FUNCIÓN DE TAXATIVIDAD DEL TIPO PENAL

(mandato de certeza «lex certa»)¨

Una de las consecuencias que derivan del principio de legalidad [1] , además de la reserva de ley, es el «mandato de certeza» [2] , el cuál a su vez “se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra parte necesario arbitrio judicial” [3] .

El «mandato de certeza» se dirige al legislador, quien debe respetar el principio de tipicidad [4] y en virtud del mismo está obligado a redactar en fórmulas legales de la mayor precisión los delitos y presupuestos de las penas [5] .

Se ha dicho del «mandato de certeza» que constituye una garantía material [6] , cuyo fundamento histórico deriva de la desconfianza que despertaba la labor interpretativa del juez. Lo anterior ya se nota en la obra de BECCARIA, para quien la exigencia de que “solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador” [7] , más que un límite para el soberano era una barrera contra los jueces, pues según manifiesta dicho autor es necesario erradicar “aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley” [8] y por tanto “si la interpretación de las leyes es un mal, es evidentemente otro mal la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpretación” [9] .

En consecuencia, el reclamo de precisión que se hace a la ley penal, y al tipo en particular, tiene estrecha relación con la función de interpretación de la misma, pues el interprete debe partir de la ley al formular su razonamiento, por consiguiente, le correspondería al legislador brindarle un objeto de regulación que permita llegar a resultados interpretativos sistemáticamente adecuados, de tal forma “la propia ley tiene que cerrar el paso al abuso para fines de regulación ilegítimos” [10] . Así entonces, si la labor interpretativa debe estar sujeta a determinados principios y reglas, como antecedente a ello, también la labor del legislador, al formar las normas penales o particularmente los tipos penales, esta sujeta a determinados condicionamientos, pues “de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal” [11] .

Sobre este aspecto HASSEMER señala: “Si el legislador –por el motivo que sea- no logra expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que emplea sea claro, coloca al Poder Judicial, y también al Ejecutivo, en el lugar que, conforme con la división de poderes, le está reservado a él. La división de poderes deja de funcionar, porque se confunde la separación de las respectivas funciones legítimas. Uno de los poderes ocupa el campo del otro, o lo que es peor: no se sabe con exactitud dónde están los límites. Estos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de poderes” [12]

Las anteriores parecen ser las razones por las cuales la doctrina, al referirse al mencionado mandato, pone énfasis en la exigencia de la mayor concreción posible [13] , lo que es entendible si se parte de que “el legislador se abandona cada vez más a la complementación de su tarea por parte de quien aplica la ley: las leyes no son claras, y el ámbito para la decisión es mayor” [14] .

Por ello no es otra la finalidad perseguida con el mencionado principio que reducir al mínimo razonable la posibilidad de decisión personal de los tribunales en la configuración concreta del hecho que se prohíbe, razón por la cual la ley dictada por el Parlamento sólo cumplirá con el principio de legalidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación que pueda considerarse exhaustiva [15] . Así entonces, es acertado afirmar que se trata de la «piedra de toque» para determinar el respeto del principio de legalidad, pues “poco importa que se proclame programáticamente el principio de legalidad si luego no se determinan con precisión y certeza en las distintas disposiciones legales los presupuestos y las consecuencias” [16] .

1 CONCEPTOS VALORATIVOS Y LEYES PENALES EN BLANCO

Además de la crítica general a las previsiones excesivamente generales, el mandato de certeza también es discutido particularmente en relación con los conceptos valorativos [17] y las leyes penales en blanco [18] .

1.1 Conceptos valorativos

Así en cuanto a los conceptos valorativos [19] , el problema radica en la dificultad que presenta la interpretación de éstos conceptos al exigir del juez una valoración, que resulta de alguna manera peligrosa desde la perspectiva del principio de legalidad. Por lo anterior se indica que “el punto neurálgico lo constituyen sobre todo los «conceptos necesitados de complementación valorativa», que no proporcionan descripciones de la conducta prohibida, sino que requieren del juez un juicio valorativo” [20] .

Por ello se ha dicho que el Estado de Derecho ha de preferir construir los tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos [21] , pues en ellos la actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica las dotan de calculabilidad y objetividad; características de las que no estarían dotados los juicios sobre elementos valorativos por tratarse de un juicio judicial de valor [22] .

Específicamente, desde la perspectiva de la interpretación judicial, se distingue entre elementos valorativos que contienen una valoración y los que requieren una valoración del juez, presentando mayor problema los últimos [23] . Así entonces no presenta iguales dificultades el concepto de cosa «ajena» en el hurto (art. 208 CP), que el de « amenazas graves» en la coacción (art. 193 CP), por ello: “Cuando el Tribunal deba verificar la existencia de un elemento normativo que contiene una valoración jurídica (p. ej. «cosa ajena», «documento», «tributo», «pariente», etc.) el razonamiento silogístico en nada diferirá de los ya expuestos en relación a los elementos descriptivos. A la inversa, cuando el Tribunal deba motivar la existencia de un elemento normativo que requiere una valoración judicial, la argumentación será más compleja. Comenzará con una justificación de la elección de la norma ético-social, del standard o del criterio en el que se basa la valoración judicial” [24] .

Sin embargo, lo anteriormente dicho no significa que se pueda erradicar el uso de los mencionados elementos valorativos, pues en ocasiones, por la propia naturaleza de la materia objeto de regulación, los tipos de delictivos sólo pueden ser legalmente determinados en parte y deben ser completados por una valoración del juez [25] .

1.2 Leyes penales en blanco

En cuanto a la situación de las leyes penales en blanco, la misma presenta similitud con las de los elementos valorativos del tipo, pues requieren para su complementación de otras normas; las mismas consisten “en conminaciones penales (que se encuentran sobre todo en el Derecho penal accesorio o especial) que remiten a otros preceptos en cuanto a los presupuestos de la punibilidad” [26] .

El primer aspecto que se discute es en relación con la jerarquía de las normas a las que las leyes penales en blanco remiten. Un sector de la doctrina considera que sólo son leyes penales en blanco aquéllas que remiten a una norma de rango inferior [27] ; otra parte de la doctrina extiende el concepto de ley penal en blanco comprendiendo dentro de ellas las remisiones a otras leyes no penales y a disposiciones de rango inferior [28] .

La remisión a otras leyes de carácter penal no debería ser comprendida dentro del concepto de ley penal en blanco [29] ; por el contrario, si presenta importancia el concepto cuando la norma emana de una fuente de producción que no tiene competencia penal [30] y particularmente cuando se trata de disposiciones reglamentarias [31] . De allí que resulte preferible, por su incidencia práctica, entender como ley penal en blanco aquella que remite a una norma extrapenal.

Otro aspecto debatido se refiere a la distinción entre leyes penales en blanco y elementos normativos del tipo [32] ; distinción necesaria pues al requerir ambas de otras normas para su aplicación, dependiendo del concepto que se asuma la distinción deja de tener sentido práctico. La diferencia se intenta desde dos perspectivas: considerando leyes en blanco aquéllas en las que hay una remisión expresa a otras normas y elementos normativos cuando la remisión es implícita [33] ; o bien partiendo de que en las leyes en blanco existe una remisión en bloque a la norma extrapenal y en los elementos normativos una remisión interpretativa [34] .

El principal problema que plantean las leyes en blanco consiste en la posible violación a la reserva de ley [35] , al remitirse a la normativa de otras instancias sin facultades penales.

Específicamente, la reserva de ley resulta infringida cuando se presentan remisiones genéricas a la potestad reglamentaria, o bien, las mencionadas remisiones en bloque en donde se castiga la violación a la normativa administrativa; por ello se afirma que en estos casos no está de por medio la protección de un bien jurídico penal, sino la protección de otros bienes cuya protección el legislador ha considerado menos importantes [36] .

A pesar de los riesgos que implica, arriba señalados, también se sostiene la necesidad de utilizar el mecanismo de la ley penal en blanco basándose en diversos argumentos, pudiendo los mismos sintetizarse, tal como lo hace RODRÍGUEZ RAMOS [37] , en los siguientes:

1.- La razón más utilizada es la complejidad de ciertas materias, que hacen imposible su descripción sin recurrir a la técnica de las leyes penales en blanco. En tal sentido se habla de impedir el anquilosamiento del Derecho penal, el cual es superado por la rapidez y frecuencia de los cambios sociales, por lo que resulta más fácil mediante el recurso de la ley penal en blanco remitir a otra instancia que con más agilidad puede adecuar el supuesto de hecho a estas variaciones [38] .

2.- La certeza y seguridad jurídica como consecuencia de la precisión con que se describen las conductas en las normas integradoras la ley penal.

3.- La existencia de bienes jurídicos difusos y/o de imposible protección si no es merced a un refuerzo de la normativa y autoridad administrativa en la materia [39] .

No obstante, los anteriores argumentos a su vez son refutados por otro sector de la doctrina. Así entonces, en relación con el primero de ellos se indica que la misma naturaleza de la materia a regular, cambiante, implica la mutabilidad del supuesto de hecho, lo que puede convertir en indeterminada la descripción de la conducta y en todo caso dificultar el conocimiento de la misma [40] ; además la certeza que aportarían éste tipo de remisiones, en contraposición con la utilización por la ley penal de conceptos genéricos, también se critica, pues “algunas remisiones indiscriminadas a los reglamentos obligan en ocasiones a debatirse en auténticas «selvas normativas», que no por publicadas y vigentes dejan de ofrecer dificultades para precisar el ámbito exacto de la punición” [41] ; y por último, con respecto a la última razón apuntada en favor de las leyes penales en blanco, se indica que convierten la norma penal en un tertium genus entre la punición penal y la sanción administrativa, al respaldar el cumplimiento de las normas administrativas, lo que resultaría innecesario “si cada tipo penal delimita con claridad el bien jurídico que protege y la agresión al mismo que reprime” [42] .

Partiendo de que las leyes penales en blanco, pese a todas las objeciones, resultan inevitables, se han formulado una serie condiciones que deben reunir para adecuarse a las exigencias del principio de la reserva de ley y el mandato de certeza. Así entonces, la primera condición es que la remisión constituya un mecanismo imprescindible, imposible de lograr por otros medios [43] , además “debe exigirse que la ley penal (orgánica por lo general) describa todos los elementos típicos objetivos y subjetivos que delimiten el sentido de la conducta penalmente prohibida salvo justamente aquello que no se pueda precisar técnicamente sin recurrir a los reglamentos o leyes extrapenales” [44] ; lo anterior no evita que, pese a la exigencia de describir todos los elementos típicos objetivos y subjetivos, ese «algo» que aporta la norma no penal siempre será esencial pues si “la materia de prohibición viene configurada por los elementos (de acción y resultado) que delimitan lo punible, todos los elementos típicos son esenciales para definirlo” [45] .

También se señala como una forma de minimizar los problemas que plantean las leyes penales en blanco la utilización de «cláusulas de remisión inversa», que posibiliten el conocimiento respecto a la amenaza penal que pesa sobre la norma complementaria, lo que se ha dicho, representa una técnica para garantizar una mejor percepción de las normas en blanco y excluir aquellas normas insuficientemente determinadas [46] ; además se exige someter a la norma complementaria a la misma publicidad de la ley penal, como una forma de propiciar su conocimiento [47] .

Por último, cabe señalar que la incidencia de las normas penales en blanco no sólo resulta importante desde la perspectiva del principio de legalidad (reserva de ley y mandato de certeza), sino también plantea problemas en relación con el conocimiento (o desconocimiento) de la norma integradora y la vigencia temporal de las mismas [48] .

2 CASUISMO

Aún cuando parezca paradójico, también el desarrollo hasta sus últimas consecuencias del «mandato de certeza», en la búsqueda de la mayor exactitud posible en el trazado de las leyes, conduce a resultados negativos [49] . Las consecuencias a las que puede llevar una excesiva tendencia a la concreción o casuismo, se demuestran partiendo de que hipotéticamente la descripción de una conducta puede ir desde los conceptos más genéricos, situación ya criticada, hasta los más concretos, en donde la descripción más pormenorizada y por tanto exacta estaría representada por el caso concreto.

El casuismo, como contrapartida a la excesiva generalización, viene a constituir un exceso de celo, producto de la tendencia histórica a constreñir o impedir la interpretación judicial, que se manifiesta principalmente en la manera «exhaustiva» de describir la conducta típica, aunque también se encuentran ejemplos del mismo en las normas de la parte general [50] .

La excesiva concreción o «casuismo» resulta una situación tan censurable como los problemas de certeza antes señalados, evidenciando una tendencia histórica que a provocado críticas como la de ANTÓN ONECA, quien al respecto manifiesta: “Con tal sistema se intenta proteger al reo contra posibles arbitrariedades de los jueces y mantener la igualdad, evitando el desprestigio que sobre la función judicial recaería si un mismo hecho fuere valorado muy distintamente, según el tribunal a quien hubiere correspondido juzgarle. Aunque tal razonamiento tiene un fondo de realidad indudable, no es menos cierto que la igualdad no consiste en tratar idénticamente casos desiguales y que la uniformidad en las resoluciones implica a veces falta de equidad, en cuanto desconoce circunstancias particulares del hecho y del autor, no previstas ni previsibles en la Ley por su carácter general” [51] . Los aspectos negativos que el citado autor reprochaba al «casuismo» le llevaba a proponer que “la revisión de la estricta legalidad del derecho criminal ha de ser, pues, limitada, reducida a una cierta amplitud en la definición de los delitos, que suprima el pernicioso y contraproducente casuismo, y a una mayor flexibilidad en las reglas de aplicación de las penas, que permita adaptarlas al caso concreto” [52] .

A la anterior critica es posible agregar muchas otras [53] , las cuales básicamente rechazan la tendencia legislativa a limitar mediante una excesiva concreción, más allá de lo deseable, la actividad interpretativa de los tribunales impidiéndoles una solución justa en el caso concreto, pues “al conectar con exteriorizaciones que en modo alguno son necesarias en todos los casos merecedores de pena, origina ineludiblemente lagunas que impiden una decisión correcta en casos límites, dado que con la prohibición de analogía se veda al juez que complete la ley” [54] .

3 Cumplimiento del «mandato de certeza»

Como ha podido notarse, la cuestión del «mandato de certeza», se debate entre la generalidad y la concreción [55] , pues, como se ha señalado, se trata de un tema complejo que no se soluciona con la sola exigencia de la mayor precisión posible en la descripción de las conductas delictivas [56] .

Tratando de delimitar el ámbito del «mandato de certeza», se puede partir de que éste “se exige hoy con mayor intensidad en el ámbito de la «garantía criminal» que en el ámbito de la garantía penal [57] ; lo que encuentra su razón de ser, entre otras, en la exigencia de un más amplio arbitrio judicial en la elección de la pena a imponer y, ya desde la perspectiva de la Administración penitenciaria, en la duración de la misma, exigidas por las teorías de la prevención especial [58] .

Situados en el campo específico de la «garantía criminal», un primer aspecto, del que puede partirse es que, en general, al determinar el comportamiento delictivo, la ley procede a describir con menor precisión los elementos generales del delito que los de cada delito individual, por lo que la aplicación de los preceptos generales requiere de un mayor grado de precisión por parte del intérprete [59] . Por lo anterior es que sobre estos últimos se centra la discusión en relación con el grado de precisión exigible al legislador en el momento de su descripción [60] .

No obstante, se trata de un tema en el cual las soluciones concretas son difíciles de encontrar, pues los límites que tiene el legislador al momento de describir una conducta punible no resultan claros, salvo que se parta de casos extremos como sancionar toda conducta contra el orden social, de allí que es un campo propenso a las declaraciones generales. De tal manera, algunos señalan el uso de conceptos vagos como un factor que propicia la arbitrariedad y a la excesiva concreción como obstáculo para la justicia del caso concreto, colocando el énfasis en la función jurisdiccional, por ejemplo Muñoz Conde/García Arán señalan: “Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos excesivamente vagos en los que no es posible establecer una interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente casuísticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad” [61] .

Desde otra perspectiva, se considera a la excesiva generalización como un factor que afecta a la seguridad jurídica; así BACIGALUPO manifiesta: “Sin embargo, el grado de generalización admisible reconoce límites a partir del momento en que la disposición legal se convierte en cláusula general. La generalización se torna, por tanto, inadmisible, cuando ya no permite al ciudadano conocer qué está prohibido y qué está permitido” [62] .

Un criterio un tanto más preciso lo ofrece ROXIN, para quien la solución la brindan los principios de la interpretación penal, pues “un precepto penal será suficientemente preciso y determinado si y en la medida en que del mismo se pueda deducir un claro fin de protección del legislador y que de todos modos el tenor literal siga marcando límites a una extensión arbitraria de la interpretación” [63] .

De todo lo dicho se desprenden las dificultades que presentan el cumplimiento del «mandato de certeza» y las consecuencias negativas que implican los conceptos indeterminados o la excesiva concreción, debiendo el legislador buscar la mayor precisión posible, sin caer en el casuismo, en tanto la materia objeto de regulación lo permita, evitándose la indeterminación innecesaria [64] . Además, las anteriores propuestas podrían precisarse un tanto más partiendo de que una de las finalidades del tipo penal, en sentido amplio, es servir de instrumento al intérprete judicial para determinar la tipicidad de una conducta concreta, desde tal punto de vista es obligación previa del legislador brindarle al interprete un objeto de estudio que permita la conformación de un sistema que posibilite: la continuidad en la evolución conceptual, que evite la arbitrariedad en la valoración, se fundamente en una igual necesidad de regulación y ser apto para resolver lo principal del problema de regulación [65] ; el anterior criterio debe ser complementado recurriendo al bien jurídico protegido penalmente de manera tal que la descripción de la conducta establezca con claridad cual es el bien que se protege.

Además de todo lo anterior, debe tenerse presente que dirigiéndose el «mandato de certeza» al legislador, se dificulta aún más el control de su cumplimiento, residiendo básicamente dicha vigilancia en la justicia constitucional [66] . Por último, cabe indicar que las dificultades ofrecidas por el «mandato de certeza» corresponde analizarlas en relación con las concretas figuras de la Parte especial [67] ; cuestión que se hará particularmente con el hurto, del que puede adelantarse que adolece tanto de los defectos del casuismo, en las diversas escalas penales asociadas a la cuantía de lo sustraído, como de una excesiva generalización, concretamente al agravarse la pena por la «especial gravedad» económica de lo sustraído.

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¨ Dr. Alberto Alpízar Chaves. Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, Especialista en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica, Juez de Juicio.

[1] Refiriéndose a la legislación española, QUINTERO OLIVARES, Manual DP, PG, 2ª ed., 2000, pp. 74-75, señala que aún cuando el principio de taxatividad no se encuentra recogido expresamente en la Constitución de 1978, se puede derivar del art. 25.1 “toda vez que éste señala la necesidad de que las acciones u omisiones sean constitutivas de delito para que puedan ser condenadas penalmente; de ahí es deducible la necesidad de concreción del tipo para poder ser subsumidas en él las conductas, y asimismo garantizar la seguridad jurídica”. Refiriéndose en general al «buen lenguaje legal», PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, 1991, pp. 145-147, señala que la inteligibilidad de la ley vendría exigida por ser la ley expresión de la voluntad popular y por ende debería ser expresado de la forma más inteligible para todos y además por el principio de seguridad jurídica. En nuestra legislación es posible deducir tal principio del art. 39 Const. Pol., el cual exige para la imposición de una pena que el hecho delictivo se encuentre sancionado por ley anterior; por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 9° que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”; más específica resulta la ley sustantiva, pues en el art. 1° CP se prohíbe la sanción de un hecho que no haya sido tipificado por la ley penal como punible.

[2] El «mandato de certeza», también mencionado con el aforismo nullum crimen sin lege certa se ha dicho deriva del requisito de lex stricta. Sobre el tema, cfr. JESCHECK, Tratado PG, 4ª ed., 1993, p. 122; MIR PUIG, DP PG, 5ª ed., 1998, p. 78; Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 112. Señala PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, 1991, p. 147, que claridad y certeza evocan ideas afines, pero no son exactamente la misma cosa; la certeza, dice, es precisión y la precisión, claridad técnica, de tal manera “un pretendido lenguaje legal absolutamente claro en sentido popular no sólo dejaría de ser un lenguaje conciso, económico, sino que devendría en un lenguaje de reglas inseguras”.

[3] MIR PUIG, DP PG, 5ª ed., 1998, p. 78.

[4] Así, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n° 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre 1990: “Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica –contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencias de la ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo: .«será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres», ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido”.

[5] En tal sentido: SALA SÁNCHEZ, en VIVES/MANZANARES (Dirs.), «Estudios sobre el Código penal de 1995», 1996, p. 18. También SÁINZ CANTERO, Lecciones, 3ª ed., 1990, p. 39, refiriéndose al principio de legalidad señala: “La verdadera realización práctica del mismo se logra cuando el legislador observa las consecuencias de su proclamación en la técnica de elaboración de las leyes penales, lo que puede traducirse en un sencillo postulado: la prohibición de promulgar leyes penales de contenido indeterminado”. En tal sentido cfr. Sala Constitucional Corte Suprema de Justicia, V- 6304, 15:56 hrs. del 19 de julio 2000, en el cual señala la pena como parte integrante del principio de tipicidad.

[6] GERPE LANDÍN, RJCat, 1991, p. 687: “El principio de legalidad en materia penal implica una doble garantía: una, de carácter formal, hace referencia al rango necesario de las normas que tipifican conductas y regulan sanciones; la segunda, de carácter material, se refiere a la necesidad de predeterminación normativa de las conducta ilícitas y las sanciones, y al contenido que debe adoptar tal predeterminación”

[7] BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, p. 74.

[8] BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, p. 76.

[9] BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, p. 79. Así también, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado-II, 4ª ed., 1964, p. 338; señala: “las circunstancias históricas, esto es, los excesos del arbitrio judicial en el siglo XVIII, motivaron un exceso también en la reacción”.

[10] Jakobs, PG, 1997, p. 95.

[11] JESCHECK, Tratado PG, 4ª ed., 1993, p. 114.

[12] HASSEMER, Crítica al DP de hoy, 1995, p. 16.

[13] Así lo hace HASSEMER, Crítica al DP de hoy, 1995, p. 21, quien señala: “El legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea posible (mandato de certeza: lex certa)”; de manera similar ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de DP, 1990, p. 215, indica: “La Ley Penal (pese a su carácter generalizador) ha de describir de una manera precisa, clara y exhaustiva –de una forma cierta, en definitiva- tanto la conducta prohibida, como la pena con la que se conmina su realización. Sólo de esta forma puede el ciudadano saber qué es lo permitido y qué es lo prohibido (y con qué pena se amenaza esto último) y puede el Juez determinar con exactitud si frente a un determinado hecho debe absolver o debe condenar (y con qué pena)”; BUSTOS RAMÍREZ, PG, 4ª ed., 1994, p. 256: “el tipo legal obedece, pues, al pensamiento de determinación o por lo menos de determinabilidad precisa de la descripción del ámbito situacional a que se refiere la norma, de modo que quede totalmente claro al ciudadano qué es lo que se está prohibiendo o mandando”; también en similar sentido cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, DP PG, 1978, p. 62; COBO DEL ROSAL,/QUINTANAR DÍEZ, en «Comentarios a la Constitución española de 1978», t. III, 1996, p. 131.

[14] HASSEMER, Crítica al DP de hoy, 1995, p. 17. Roxin, PG, 1997, p. 170, sintetiza la posición de parte de la doctrina alemana, al indicar sobre este tema: “Por eso tiene razón Welzel en su frase frecuentemente citada: «¡El auténtico peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no procede de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas!» Naucke constata que «el Derecho penal resulta cada vez menos claro», y Schünemann ha diagnosticado que el «el punto más débil del principio nulla poena» radica en el mandato de precisión de la ley”. En el mismo sentido COBO DEL ROSAL, LL, 1996-3, p. 1332, critica al actual CP porque “en una parte considerable de los tipos penales, además de los elementos valorativos incrustados en ellos, se advierte la utilización por doquier de elementos subjetivos, cuando no de un uso excesivo de la denominada técnica de las leyes penales en blanco”.

[15] Así BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 75. Cfr. también COBO/VIVES, DP PG, 5ª ed., 1999, p. 308: “Las exigencias de taxatividad en la determinación del ámbito de lo punible, dimanantes del significado esencial del principio de legalidad, requieren que la formulación de los tipos se lleve a cabo mediante términos rígidos, en los que la discrecionalidad del intérprete quede reducida al mínimo”.

[16] SÁINZ CANTERO, Lecciones, 3ª ed., 1990, p. 334.

[17] Por ej., RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio, 4ª ed., 1988, p. 38, quien critica “la presencia de elementos valorativos o descriptivos pero ambiguos en las normas penales”. En el mismo sentido cfr. entre otros: MAURACH/ZIPF, DP PG, 1994, p. 158; CARBONELL MATEU, DP: concepto y principios constitucionales, 2ª ed., 1996, pp. 127-128.

[18] En tal sentido RODRÍGUEZ MOURULLO, DP PG, 1978, p. 61; ha indicado: “el legislador penal no deberá hacer uso de la técnica del reenvío, remitiendo, en definitiva, a la decisión del Poder judicial o del Poder ejecutivo los límites de lo punible”.

[19] Los elementos valorativos forman parte de los elementos normativos del tipo. Sobre la clasificación de los elementos normativos cfr. MIR PUIG, Voz: “Tipo penal: elementos descriptivos y normativos”, en EJB-IV, 1995, p. 6547; también DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en LUZÓN/MIR (eds.), «Cuestiones actuales de la teoría del delito», 1999, p. 69.

[20] Roxin, PG, 1997, p. 170.

[21] El Tribunal de Casación Penal, R- 150, 8 hrs. del 24 febrero 2004, ha establecido que “debe partirse al momento de interpretación de un elemento del tipo penal de que éste es de carácter descriptivo, salvo que hayan razones suficientes para estimar que no es de este carácter, sino que es normativo”.

[22] Así BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 151, comentando la posición de GRÜNHUT; sobre el punto también cfr.: BUSTOS RAMÍREZ, PG, 4ª ed., 1994, p. 285; CEREZO MIR, Curso-II, 6ª ed., 1998, p. 118; COBO/VIVES, DP PG, 5ª ed., 1999, p. 74; Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 291.

[23] Así BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 151.

[24] BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 153.

[25] Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, DP PG, 1978, p. 62.

[26] ROXIN, PG, 1997, p. 156. De manera similar, SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP, 1991, p. 134: “tanto en los elementos normativos jurídicos como en las leyes penales en blanco se produce una remisión a otra norma jurídica”; también PUPPE, CPC, 1992-47, p. 370, luego de indicar el carácter tautológico de tales leyes, señala: “Siempre que en un tipo penal se haga remisión expresa a obligaciones reguladas en otro lugar, estamos, por tanto, frente a uno de estos elementos en blanco que debe ser completado por los tipos de las normas a las que se hace referencia para así obtener una ley penal que tenga sentido”.

[27] Así RODRÍGUEZ MOURULLO, DP PG, 1978, p. 88, las señala como “leyes que remiten, expresa o tácitamente, la determinación concreta de ese precepto a una autoridad distinta y de rango inferior”; entre otros cfr.: JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado-III, 1963, p. 353. El origen del concepto de «ley penal en blanco» esta ligado a este concepto, precisamente en Alemania con el surgimiento de ciertas leyes “en las cuales sólo está determinada, por la ley del Imperio, la sanción penal, mientras que la calificación de los hechos se deja a otros poderes, ya sea al Emperador, al Bundesrat, a la administración de Justicia, a la legislación de los Estados confederados o a la policía; tal vez hasta a una legislación extranjera”, von LISZT, Tratado- II, 3ª ed., 1917, p. 99.

[28] Entre otros: MIR PUIG, Introducción a las bases del DP, 1976, p. 49; DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto de DP; 1981, p. 184; Antón Oneca, DP, 2ª ed., 1986, p. 108; CURY URZUA, DP PG, t. I, 2ª ed., 1988, p. 134; SÁINZ CANTERO, Lecciones, 3ª ed., 1990, p. 353; MORILLAS CUEVA, Manual de DP PG, 1992, p. 65; JESCHECK, Tratado PG, 4ª ed., 1993, p. 98; BUSTOS RAMÍREZ, PG, 4ª ed., 1994, p. 146; MUÑOZ CONDE/CUADRADO RUÍZ, Voz: Ley penal en blanco, en EJB-III, 1995, p. 4013; Rodríguez Devesa, DP, PG, 18ª ed., 1995, p. 189; LUZÓN PEÑA, Curso, 1996, p. 148; Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, pp. 40-41.

[29] Así MORILLAS CUEVA, Manual de DP PG, 1992, p. 65, indica: “La consideración de norma penal en blanco a los casos en que el supuesto de hecho se concreta en otra norma penal produce una distorsión extensiva no asumible pues la hace prácticamente igual a las normas penales incompletas”; también RODRÍGUEZ MOURULLO, DP PG, 1978, p. 89, señala: “Tampoco es correcto hablar de norma penal en blanco en aquellos casos en que una ley nace incompleta en espera de que sea completada por otra disposición jurídica del mismo o equivalente rango”; cfr. Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 41. Por el contrario, la Sala Tercera Corte Suprema de Justicia, R- 00168, 9:45 hrs. del 11 marzo 2005, considera un caso de “ley penal en blanco”, la remisión entre normas del mismo CP.

[30] Así: BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 101. También, en la legislación española, para aquellos que parten de la necesidad de ley orgánica para las leyes penales; aunque no lo estima así MESTRE DELGADO, ADPCP, 1988, p. 507, quien considera que “si el legislador mismo completa ese supuesto de hecho ya en la Ley penal, ya en otra de distinto alcance, la remisión no tiene más trascendencia que la de una simple técnica normativa”.

[31] En tal sentido LUZÓN PEÑA, Curso, 1996, p. 149; señala “que los mayores problemas, sobre todo de respeto al principio de legalidad penal, se dan en las leyes penales en blanco que remiten a reglamentos (y aún será más grave si se remite a disposiciones o actos particulares) la descripción o complementación del supuesto de hecho”. En igual sentido GARCÍA ARÁN, EPCrim, XVI, 1993, pp. 66-67; MUÑOZ CONDE/CUADRADO RUÍZ, Voz: Ley penal en blanco, en EJB-III, 1995, p. 4013.

[32] En cuanto a la distinción entre leyes penales en blanco y los tipos abiertos, las primeras remiten a normas concretas y los segundos a la totalidad del ordenamiento; en tal sentido v. LUZÓN PEÑA, Voz: Tipos abiertos, en EJB-IV, 1995, p. 6550.

[33] Así SILVA SÁNCHEZ, EPCrim, XVI, 1993, p. 449. Esta distinción es criticada por GARCÍA ARÁN, EPCrim, XVI, 1993, pp. 68-69, quien considera “que la distinción no pasa por el carácter explícito o implícito de la remisión, puesto que, en definitiva, se trata de un criterio meramente formal: lo importante no es tanto que la norma penal mencione expresamente la necesidad de acudir a otra norma, como la función que esa norma extrapenal desempeña en la estructura del injusto descrito. De hecho, expresiones legales en las que puede entenderse hay una remisión expresa (“sin autorización, fuera de los casos permitidos” etc.), son tratados frecuentemente como elementos normativos”.

[34] En tal sentido GARCÍA ARÁN, EPCrim, XVI, 1993, pp. 73-74. La autora señala que en la remisión en bloque la infracción de la normativa administrativa se convierte en un elemento típico, sancionándose la desobediencia a la norma administrativa; y en las remisiones interpretativas la norma extrapenal es necesaria para interpretar o integrar un elemento típico (Ibid, p. 71). Por su parte SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP, 1991, p. 134, considera que “la diferencia se ha de establecer acerca de si en la elaboración de la norma a la que se remite interviene una instancia legislativa diferente de la que promulga las leyes penales”, aunque en última instancia señala que los efectos prácticos de tal distinción no son esenciales.

[35] Entre quienes señalan tal peligro, cfr. MUÑOZ CONDE/CUADRADO RUÍZ, Voz: Ley penal en blanco, en EJB-III, 1995, p. 4013; COBO DEL ROSAL,/QUINTANAR DÍEZ, en «Comentarios a la CE de 1978», t. III, 1996, p. 131; Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 43; COBO/VIVES, DP PG, 5ª ed., 1999, p.152.

[36] Así MESTRE DELGADO, ADPCP, 1988, p. 523.

[37] RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio, 4ª ed., 1988, pp. 39-40.

[38] Sobre el punto, entre otros, cfr.: RODRÍGUEZ MOURULLO, DP PG, 1978, p. 89; CURY URZUA, DP PG, t. I, 2ª ed., 1988, p. 133; SÁINZ CANTERO, Lecciones, 3ª ed., 1990, p. 353; MORILLAS CUEVA, Manual de DP PG, 1992, p. 66; MUÑOZ CONDE/CUADRADO RUÍZ, Voz: Ley penal en blanco, en EJB-III, 1995, p. 4013; Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 42.

[39] Precisamente, GERPE LANDÍN, RJCat, 1991, p. 699, justifica la «devaluación de la reserva de ley» que implica dicha remisión normativa en “que son materias en la «sic» Administración tiene un notable grado de intervensionismo: inhumación y violación de sepulturas, sustancias nocivas para la salud, medicamentos y anticonceptivos, exhumación o traslado de restos humanos, medio ambiente, cuestiones laborales, caza, control de cambios, contrabando, consumo, etc. Materias que originariamente eran tuteladas exclusivamente por la Administración y que con la finalidad, de discutida eficacia, de aumentar su garantía, pasan a ser tuteladas también, en un conflictivo régimen de concurrencia, por el Derecho penal”

[40] En tal sentido, cfr.: CURY URZUA, DP PG, t. I, 2ª ed., 1988, p. 136; BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 94.

[41] GARCÍA ARÁN, EPCrim, XVI, 1993, p. 82; cfr. también Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 43.

[42] MESTRE DELGADO, ADPCP, 1988, p. 523.

[43] En tal sentido MESTRE DELGADO, ADPCP, 1988, p. 526; propone las siguientes alternativas: la descripción de la materia de punición en los preceptos correspondientes del Código penal, la elaboración de normas especiales y la introducción en el Código de fórmulas de remisión normativa recepticia.

[44] LUZÓN PEÑA, Curso, 1996, p. 152; en el mismo sentido cfr. CURY URZUA, DP PG, t. I, 2ª ed., 1988, p. 137; BUSTOS RAMÍREZ, PG, 4ª ed., 1994, p. 148. Sobre el punto, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado-II, 4ª ed., 1964, p. 374, indica: “Nunca ha de olvidarse por los interpretes, que las infracciones que se castigan y conforme a las cuales se opera el proceso de subsunción, son las que se hallan en la ley, aunque el reglamento las repita y concretice en el detalle”.

[45] GARCÍA ARÁN, EPCrim, XVI, 1993, p. 89.

[46] BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 97. Debe distinguirse de lo que JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado-II, 4ª ed., 1964, p. 353, designa como «ley en blanco al revés» en la cual la parte en blanco es la sanción.

[47] Así, CURY URZUA, DP PG, t. I, 2ª ed., 1988, p. 140.

[48] SILVA SÁNCHEZ, EPCrim, XVI, 1993, p. 430; señala: “En cualquier caso, el problema de la retroactividad e irretroactividad en las leyes penales en blanco no reviste carácter excepcional, sino que se inserta en un contexto bastante más amplio, en el que se ven afectados los “equivalentes funciones “ de esta figura y otros supuestos próximos”.

[49] En tal sentido, MUÑOZ CONDE, Teoría general del delito, 2ª ed., 1989, p. 47-48, indica que la descripción hasta los mínimos detalles de la conducta prohibida “supondría una exasperación del principio de legalidad que, llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuísmo abrumador que, de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción legal”.

[50] RODRÍGUEZ MOURULLO, en «Comentarios al CP», t. I, 1999, p. 147, refiriéndose a la legislación española, indicaba: “la preocupación por someter al arbitrio judicial al principio de legalidad lleva al legislador español a establecer un conjunto de reglas sobre la aplicación de las penas según las circunstancias que concurran, que dio lugar a lo que se llamó aritmética o dosimetría penal, cuya finalidad última era impedir que el Juez pudiese recorrer libremente los márgenes penales y que tuviese que efectuar ese recorrido ateniéndose estrictamente a criterios legales”.

[51] Antón Oneca, DP, 2ª ed., 1986, pp. 110-111.

[52] Antón Oneca, DP, 2ª ed., 1986, p. 112.

[53] Entre otras: JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado-II, 4ª ed., 1964, p. 337: “en materia penal es cada vez más necesario abolir el régimen de casos e implantar el de fórmulas elásticas y comprensivas, pero limitativas”; RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio, 4ª ed., 1988, p. 38: “no es posible ni conveniente, sin embargo, intentar si fuera posible la total supresión de dicho arbitrio judicial”; Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 113: “el legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su función interpretativa de las normas, porque es imposible que la ley enumere todas las posibles formas de aparición de una situación. Cuando ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones casuísticas que generalmente no agotan las posibilidades fácticas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de punibilidad”.

[54] JESCHECK, Tratado PG, 4ª ed., 1993, p. 115.

[55] En tal sentido OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto de DP; 1981, pp. 326-327, manifiesta que “la vertiente material de este principio supone una constante fricción entre generalización y concreción, entre justicia material y seguridad jurídica, entre descripción y valoración, entre rigidez legal y arbitrio judicial, entre confianza en la Administración de Justicia y desconfianza hacia ella, entre potenciación del papel del juez en la aplicación de la ley y reducción del mismo al automatismo de la subsunción y la imposición de la pena sin margen de determinación”; cfr. también Rodríguez Devesa, DP, PG, 18ª ed., 1995, pp. 415-416.

[56] En tal sentido, CEREZO MIR, Curso-I, 5ª ed., 1998, p. 169, manifiesta: “El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es susceptible de plena realización. Esta exigiría un casuísmo excesivo de las figuras delictivas y la utilización exclusiva de elementos descriptivos”.

[57] Así ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de DP PG, 2ª ed., 1991, p. 188; cfr. también OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto de DP, 1981, p. 328-329, quien califica como «excesivamente legalista» al sistema español de determinación de la pena (crítica que podría verse atemperada en el actual Código Penal).

[58] Así Antón Oneca, DP, 2ª ed., 1986, p. 111.

[59] Cfr. Jakobs, PG, 1997, pp. 90-91; sobre el punto indica el autor que “en la teoría general de la imputación los preceptos legales constituyen puntos fijos de un sistema que por lo demás se ha de formar sin dirección de la ley en su contenido y alcance; en la Parte Especial, los preceptos legales, en favor del autor, proporcionan todo el material disponible para la formación del sistema, lo que desde luego cabe hacer aplicable mediante complementaciones” (Ibíd., p. 91); agregando, posteriormente, que “el intento de medir por el mismo rasero la teoría general de la imputación y los tipos delictivos de la Parte Especial, a la vista de las excepciones inevitables a la prohibición de generalización en la teoría de la imputación, hace que se deshaga el rigor del principio de legalidad” (Ibíd., p. 107). En igual sentido Roxin, PG, 1997, p. 173; señala: “No obstante, es cierto que falta la determinación en sí misma necesaria en aquellas partes de la Parte general que intencionadamente el legislador no ha regulado y ha encomendado su desarrollo a las jurispr. y la doctrina científica”.

[60] Aunque en casos particulares también las normas generales pueden ofrecer problemas de ambigüedad; en tal sentido cfr. Sala Constitucional Corte Suprema de Justicia, R- 3441, 16:47 hrs. del 31 de marzo 2004, en donde se señalan problemas de constitucionalidad al “Proyecto de ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres”, al entender el voto de mayoría que “el artículo 3 del proyecto, por una parte, utiliza términos dotados de un muy importante grado de ambigüedad que permiten, de acuerdo con quien los valore o considere, interpretaciones no unívocas como las requiere la norma penal y, por otra parte, la cantidad de términos de esa naturaleza que emplea, hacen que se presente una situación de imprecisión tan grave que provoca el vicio invalidante por infracción del principio de tipicidad penal”.

[61] Muñoz Conde/García Arán, PG, 4ª ed., 2000, p. 113.

[62] BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 76.

[63] Roxin, PG, 1997, p. 172.

[64] En tal sentido, Jakobs, PG, 1997, pp. 95-96, quien indica: “Si una regulación relativamente imprecisa se puede determinar con mayor precisión, hay que elegir la variante más precisa. Evidentemente ello no es válido cuando la regulación más precisa sólo cabe manejarla con tanta dificultad (tal es el caso en la regulación muy prolija) que al aplicarla se vuelva a perder la ventaja inicial de exactitud”.

[65] Así Jakobs, PG, 1997, pp. 104-105.

[66] BACIGALUPO, Principios, 5ª ed., 1998, p. 99: “Por tal motivo el verdadero control de estas exigencias, en la medida en la que ello sea posible, debe tener lugar por medio del control abstracto de constitucionalidad, ya que de esa manera será posible decidir sin estar bajo la impresión de casos concretos”.

[67] Así MUÑOZ CONDE, Teoría general del delito, 2ª ed., 1989, p. 53, señala: “Es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la parte especial, que precisamente se ocupa del estudio de cada uno de los distintos tipos delictivos”.