Ensayo Jurídico:
“DE
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Mario Zamora Cordero.
Miembro Comisión Costarricense de Derecho Internacional
Humanitario
Ex/Asesor Comisión de Seguridad de Centroamérica.
Licenciado en Derecho por
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EPIGRAFE
“...MAS LEYES, MAS JUECES, MAS POLICIAS Y MÁS CARCELES
SIGNIFICAN MAS PRESOS... PERO NO MENOS DELITOS”
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El presente artículo no constituye un trabajo definitivo
sobre Política Criminal
[1]
, ni siquiera comporta un estado de la cuestión sobre esta
importante tema; es, por tanto, un limitado esfuerzo académico por resaltar
la imprescindible vinculación, que en el debate jurídico iberoamericano, debe
de darse entre el marco ontológico que emana del Estado Social y Democrático
de Derecho
[2]
, para con las tareas de formulación y ejecución de políticas
públicas en materia criminal
[3]
así como de su ejecución por parte del sistema institucionalizado
de Control Social del Estado, a efectos de construir una Justicia inequívocamente
Democrática e Igualitaria
[4]
.
En forma subsidiaria a este objetivo preescrito, pretendemos
también señalar la amenaza que para
Hoy en día resulta apreciable el predominio de tendencias
regresivas en el campo del Derecho Penal Latinoamericano que pretenden no
solo la deconstrucción del sistema garantista a través de la reconversión
e instrumentalización de la jurisdiccionalidad en función de un mayor grado
de represión y uso de la violencia legal por parte del Sistema de Administración
de Justicia y por parte de las agencias de control social que le integran.
En este marco represivo nos interesa destacar el riesgo democrático que implica
que tras muchas de estas tendencias represivas (re)emerja en Latinoamérica
La historia reciente de
Por lo tanto las nuevas demandas que en el campo de la
seguridad enfrentan los Estados dejan de ser los problemas derivados del conflicto
armado interno y pasan a ser las crisis asociadas a la inseguridad ciudadana,
por lo que su atención deja de ser tratada a través de la política de defensa
nacional y pasan a canalizarse a través de
Sin embargo este tránsito de un modelo de seguridad nacional
a un modelo de seguridad ciudadana no se ha dado sin la resistencia u oposición
de los estamentos que ejercieron poder social durante el anterior modelo y
que procuran seguir haciéndolo en este nuevo contexto. Tampoco la ideología
que gobernó a los cuerpos de seguridad del Estado durante el conflicto Este-Oeste
ha sido desactivada en
La doctrina de la seguridad nacional que durante décadas
promovió el uso de la violencia estatal más allá de los límites prefijados
por el Estado de Derecho emerge nuevamente a través de algunas de las posiciones
que claman por una mayor represión de la delincuencia como estrategia de contención
del fenómeno criminal. Por supuesto que con ello no se está afirmando que
toda posición que incremente penas o promueva un mayor grado en las facultades
de intervención de la policía y el Ministerio Pública sea necesariamente una
postura basada en la doctrina de la guerra fría, ya que la diferencia entre
esta y aquellas radica en que la primera, las posiciones represivas basadas
en los postulados de la doctrina de la seguridad nacional basan su estrategia
de intervención en el uso de la violencia institucional a través de vías legales
e ilegales de combate a la delincuencia; mientras la segunda, las posiciones
meramente represivas, se fundamentan en el uso de tal violencia pero dentro
de los límites estrictos que prefija el Estado de Derecho, es decir, en el
poder de la norma legal y de las capacidades del sistema para hacerla cumplir
en un contexto social determinado.
Por lo tanto
El temor y la alarma social generada a partir de la percepción
general de la criminalidad justifica y legitima (en razón de la alta peligrosidad
percibida por Todos) el uso de “Todos” los medios y recursos sistémicos, legales
e ilegales, para lograr el mayor de los éxitos en el combate y erradicación
de esta amenaza social. El objetivo nacional que procuran las tendencias de seguridad y justicia que mediante
este artículo criticamos son el resultado de la conjunción entre
El uso expansivo e inflacionario del Derecho Penal, como
fórmula de contención de los problemas sociales
[16]
, está inmerso dentro del proceso general de cambio y transformación
social que hoy afronta
Discutir respecto de los niveles y grados de protección
penal respecto de bienes jurídicos tutelados
[20]
debe constituir el eje central sobre el cual verificar
un debate nacional tendiente a definir los parámetros sobre los cuales debe
de operar la construcción normativa
[21]
de los tipos penales, y sobre esta base, el papel de las
agencias encargadas del control social a través de la contención del delito
y el tratamiento del delincuente
[22]
. En tal proceso resulta indispensable que sea el legislador
y no a la presión social a través de él, quien esgrima y defina el papel del
Derecho Penal en sociedades en transición y por tanto expuestas a un uso negativo
de ese Derecho
[23]
.
El uso simbólico e instrumental de la figura del Delincuente
[24]
crea las condiciones justificantes (condición suficiente)
para efectos de hacer recrudecer la intervención del Derecho Penal
[25]
, y por esta vía, del control social ejercido a través de
su medio, generándose como efecto directo, no colateral, de dicho proceso
una seria limitación de derechos y libertades ciudadanas en la medida en que
las entidades adscritas al sector justicia y policía incrementan sus potestades
más allá de los límites establecidos por el Estado Social y Democrático de
Derecho
[26]
. Dicho debate, pese a su magnitud y trascendencia, ha sido
invisibilizado en medio de la discusión político-criminal hoy vigente en el
subcontinente latinoamericano. Esta deficiencia o déficit en el tratamiento
de un tema clave para las sociedades en transición y en proceso de consolidación
evidencia los temores e incapacidades para hacer de
La instrumentalización del miedo, a partir de la alarma
social provocada por la inseguridad ciudadana, ha servido de base para generar
la legitimación necesaria para que las agencias de control social (Policía,
Fiscales, Funcionarios Penitenciarios) incrementen sus potestades dentro de
la “Sagrada” y “Nacional” lucha contra
La presión social (estimulada por los medios de comunicación
colectiva) dirigida a incrementar el control social ejercido desde el Sistema
Penal se corresponde con la producción de normativa penal, en sede legislativa,
que así lo avala; lo cual permite constatar la existencia de un corredor de influencia (corredor ideológico)
que demuestra que aún y cuando las ciencia penales constituyen un componente
intrínseco que sirve como contrapeso al condicionamiento extrínseco generado
por la presión social
[28]
, la predominancia de este elemento en última instancia
(dada la conformación y diseño democrático del Sistema) potencia el desarrollo
y consolidación de un Derecho Penal de prima fase y no de última ratio
[29]
.
La sociedad postcolonial Latinoamérica aún guarda de sus
orígenes una acentuada estratificación social y sus formas de reproducción
del poder vigente incidían en la aplicación condicionada del Derecho Penal
[30]
bajo el principio: “Para
los amigos Todo, para los enemigos, la Ley”
[31]
. Hoy, la sociedad latinoamericana de post-guerra (Guerra
Fría) y de inicios de siglo, atestigua la vigencia de nuevos condicionamientos
que se suman a los preexistentes como lo demuestra el hecho de que el Moderno
Derecho Penal Latinoamericana se haya elaborado y reelaborado bajo la premisa:
Todo contra el infractor, nada contra la infracción; (es decir, contra
las causas que genera la realización de conductas infractores y que se explican
a partir de las condiciones de inequidad y desigualdad social prevalecientes
y que sitúan a esta parte del Mundo como el lugar del planeta con mayores
diferencias entre los que más tienen y los que menos tienen) y, en consecuencia el Derecho Penal dominante,
así como lo hace el Ejército,
En este contexto puede identificarse la existencia de un
derecho penal de nuevo cuño que acrecienta el control social neocolonial sobre
el que están, solidamente estructuradas, las sociedades latinoamericanas.
Es así como el Derecho Penal latinoamericano entra en contradicción frente
a los postulados provenientes del Derecho Penal Continental Europeo, que le
sirve de referencia y fundamento, en la medida en que responde a un modelo
de aplicación autoritario del Poder y cuyo ejercicio demanda dejar de responder
a su lógica interna (lógica dogmática, lógica jurisprudencial), para pasar
a administrar y canalizar, a través de la fuerza (pena y el uso simbólico
de la sanción), los niveles de frustración social sobrevenidos de las desigualdades
sociales y las sensaciones de venganza a estas asociadas.
El Derecho Penal Latinoamericano, a través de la represión
y su faz inquisitorial, acude en salvaguarda del Sistema, generando una nueva
legitimidad ante la pérdida de credibilidad en que han incurrido los actores tradicionales
(Partidos Políticos, Iglesia, Autoridades Administrativas, etc.), convirtiéndose
sus agencias (Policías, Fiscales, Jueces) en actores sociales de nuevo cuño
[32]
. Este cambio no resulta casual si se toma en consideración
que las contradicciones sociales que históricamente afloran en el escenario
de lo político, han comenzado a manifestarse en el escenario de lo penal a
través de nuevas formas de criminalidad y nuevas conductas disfuncionales.
En síntesis, el postulado totalizante que gobierna el Derecho
Penal Latinoamericano en clave de represión se estructura a partir de la definición
que se ha hecho de la lucha contra la criminalidad como una lucha de Todos,
contra Todos los delincuentes o posibles delincuentes (que además son enemigos
de Todos) a efectos de ser ejercida
a través de Todos los medios y con
Toda la fuerza y contundencia que
tiene a su haber el Sistema Penal. Así, el avance, real o percibido, de la
delincuencia por parte de la ciudadanía, gracias a la acción de la prensa
y muy especialmente, al de la prensa amarillista, genera la alarma social
necesaria a efectos de generar la base social de apoyo para que el control
social que ejerce el Derecho Penal (en defensa de Todos) se dé incluso más
allá de los límites que estipula el Estado de Derecho
[33]
.
A manera de Conclusión.
En América Latina, frente a un Derecho Penal de última
ratio prevalece un Derecho Penal expansivo, inflacionario, en franco crecimiento,
más cruento, más duro, más selectivo y discriminatorio. Y con ello, los principios
político-criminales de carácter democrático sufren un serio menoscabo y deterioro
[34]
, dándose su suplantación, por postulados propios de regímenes
autoritarios. En suma,
Finalmente, la concepción del Estado Democrático de Derecho,
como síntesis de las anteriores, legitima el Derecho penal en tanto sea –estrictamente-
necesario para la protección de los intereses esenciales de los ciudadanos,
es decir, de los bienes jurídicos que representan posibilidades de participación
de los ciudadanos en la vida social, pero aquí hay intereses tanto individuales
como colectivos. Ello supone una democratización del derecho penal y, en su
caso, acentuación de la participación ciudadana en su configuración: democratización
de la selección de los tipos penales protectores de bienes jurídicos (...)
y con eventual participación ciudadana en la justicia penal a través del jurado;
y de la ejecución de las sanciones penales atendiendo a las necesidades sociales
y a los condenados y con participación de éstos
y de las instituciones representativas del interés social (Jueces y
fiscales de vigilancia) en el tratamiento. Pero también deben respetarse los
derechos de las minorías y cumplirse escrupulosamente las garantías jurídico-constitucionales
de los derechos y libertades fundamentales de los individuos (inculpados y
penados). Y en cuanto a las sanciones, esta orientación puede compatibilizar
la concepción preventivo-general y la preventivo-especial de las mismas, aún
dejando abierta la interpretación sobre la prioridad que respectivamente se
les conceda
[35]
.
La amenaza de que el Derecho Penal pueda ser utilizado
como antítesis de las tesis democráticas que componen su núcleo central, sirve
para hacer un llamado para el ejercicio de un debate social comprometido sobre
un tema crucial para el desarrollo y consolidación de
BIBLIOGRAFIA.
MANUALES DE DERECHO PENAL
Bustos Ramírez, Juan, “Manual de Derecho Penal: Parte General”, 3° Edición, Editorial Ariel
S.A., Barcelona, 1989.
Luzón Peña, Diego-Manuel, “Curso de Derecho Penal: Parte General I”, Editorial Universitas S.A.,
Madrid, 1996.
Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal: Parte General”, 4°
Edición, Reppertor S.L., Barcelona, 1996.
Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, “Derecho
Penal: Parte General”, 2° Edición, tirand lo blanch libros, Valencia, 1996.
Polaino Navarrete, Miguel, “Derecho Penal: Parte General”
Tomo I, 3° Edición, Bosh Casa Editorial S.A., Barcelona, 1996.
LIBROS
Armijo Sancho, Gilbert y otros, “Nuevo Proceso Penal y
Constitución”, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 1998.
Julián Ríos, Clemente, “Guía Jurídica del Psicólogo”, Editorial
Pirámide S.A., Madrid, 1995.
CONGRESOS Y SEMINARIOS
Seminario sobre “El Poder Judicial en el conjunto de los
Poderes del Estado y de
Primer Congreso de
[1]
En doctrina, la política
criminal se define como “aquel sector de la política que guarda especial
relación con la forma de tratar la delincuencia: Se refiere al conjunto
de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad.
Cada ordenamiento jurídico penal responde a una determinada orientación
político criminal y esta se expresa a través de una política criminal concreta.
En este sentido
[2] Vid. SCHWABE, Jürgen, Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez-Konrad Adenauer Stiftung, Medellín, Colombia, 2003, pp. 87, 349-350, 358-359 y 361.
[3]
La tendencia a sustentar las políticas públicas en criterios
criminológicos implica la examinación de esta Ciencia del Ser en su papel
de fuente del Derecho Penal vigente y de fuente de
[4] Reconociendo el valor que la seguridad y la seguridad jurídica otorgan al gobernado para efectos de articular una convivencia fundada en el Derecho, también es dable crear los mecanismos jurídicos para que el ciudadano pueda actuar ante las desviaciones que frente al ordenamiento jurídico puedan tener los propios órganos estatales a efectos de garantizar la voluntad del pueblo, es decir, “querer vivir desde la libertad fundada en derecho, que anule y haga imposible la arbitrariedad y la violencia en las relaciones humanas; un querer que el poder no destruya la libertad, sino que la establezca y garantice”. FERNANDEZ-MIRANDA, Torcuato, Estado y Constitución, Editorial Espasa-Calpe, Madrid, España, 1975, p.317.
[5]
Vid BARRIOS, Olga, Realidad y Representación de
[6]
Vid, KOONINGS, Kees y KRUIJT, Dirk,
Las Sociedades del Miedo: El legado de la guerra
civil, la violencia y el terror en América Latina, Ediciones Universidad
de Salamanca, Salamanca, España, 2001.
[7]
Bajo esta influencia, como han reconocido distintos estudios
de entidades internacionales y ONGs, los entes represores del delito y del delincuente, violan, con más frecuencia
y agresividad, el marco legal existente a efectos de “combatir” a la criminalidad.
Para ello cuentan con el consentimiento tácito de lo “Opinión Pública” mayoritaria
y con el apoyo ideológico de los Medios de Comunicación de Masas, generándose
una presión social proclive al castigo y no a la atención de las causas
sociales generadoras de la criminalidad. Vid, BARBERO SANTOS, Marino y DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario
(Coordinadores), Criminalidad, Medios
de Comunicación y Proceso Penal, Ediciones Universidad de Salamanca,
Salamanca, España.
[8]
Vid, ROMERO SOTO, Julio y ROMERO ALVAREZ,
Rocío, Delitos contra
[9] Vid, FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo y BARCELONA LLOP, Javier, Seguridad Ciudadana, Editorial Trotta, Federación de Juristas Progresistas, Madrid, España, 1993.
[10]
“La idea de la seguridad nacional es la expresión de
un discurso determinado. Este discurso, invocado tanto en el Norte como
en el Sur, en el Este como en el Oeste, es de naturaleza conservadora: busca
preservar el estado de cosas existentes dando por sentado que ello es viable,
deseable y necesario. Es además un discurso que pretende otorgar certezas:
intenta precisar, medir y predecir eficazmente las amenazas, las vulnerabilidades,
el tipo, grado, origen, dimensión, foco y alcance del peligro y las estrategias
más convenientes y efectivas para superarlo y así evitar el conjunto de
riesgos, sorpresas, y dificultades que vitales que ponen en entredicho valores
precitados para una comunidad dada. Asimismo conjuga un discurso orientado
a imágenes: esclarece u oscurece, según el caso, el perfil del adversario,
del contrincante, del enemigo y su eventual futuro comportamiento y mediante
ello deposita (…) (en determinados órganos) la capacidad de identificarlos
y actuar en consecuencia (…) la idea de la seguridad nacional en el contexto
hemisférico está asociada a la denominada Doctrina
de
[11]
“Durante las décadas anteriores (Años setentas
y ochentas), los conflictos sociales y políticos internos de los países
centroamericanos, exacerbados por
[12]
Vid, GIL VILLA,
Fernando,
[13] En este contexto, la teoría del “Labelling Approach” ha sido una herramienta criminológica indispensable para comprobar la incorrecta operación del Sistema Penal a través del comportamiento institucional de sus agencias. Así, “la intervención legislativa –agravando y aumentando penas-, la intervención policial –agravando la violencia sobre sectores sociales constitutivos de la clientela criminal- la intervención judicial –recibiendo y reproduciendo la violencia preseleccionada por las instancias policiales- y la intervención penitenciaria – degradando a las personas que caen en sus redes y sirviendo de factor reproductor de la delincuencia-, son, en la práctica, mecanismos que exacerban la conflictividad y violencia sociales”.
[14] Vid, CHAVES, Paul, Solo para los ojos del Presidente: Introducción al estudio de la inteligencia y de los servicios de inteligencia, Editorial Edisa, San José, 1998.
[15]
Vid VELÁSQUEZ
DE AVILÉS, Victoria Marina,
[16]
Vid WALDMAN,
Peter (Editor), Justicia en
[17] Vid FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001.
[18] ZAMORA CORDERO, Mario, Modelos de Seguridad en América Latina: El caso del Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica, Tesis de Maestría, Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, Salamanca, 2001.
[19]
VID Bustos Ramírez, Juan, “Manual de Derecho Penal: Parte General”, 3° Edición, Editorial Ariel
S.A., Barcelona, 1989. Luzón Peña, Diego-Manuel, “Curso de Derecho Penal: Parte General I”, Editorial Universitas S.A.,
Madrid, 1996. Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal: Parte General”, 4° Edición,
Reppertor S.L., Barcelona, 1996. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes,
“Derecho Penal: Parte General”, 2° Edición, tirand lo blanch libros, Valencia,
1996. Polaino Navarrete, Miguel, “Derecho Penal: Parte General” Tomo I,
3° Edición, Bosh Casa Editorial S.A., Barcelona, 1996.
[20] Vid. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000.
[21]
Respecto de la construcción normativa cabe tomar en consideración
la crítica vertida por el hoy Presidente de
[22]
Núñez
Paz, Miguel Ángel, Lecciones de Criminología, Escuela de Ciencias de
[23] André Hauriou, a principios de los años sesenta, señalaba que la crisis de la función promocional de la igualdad que se indicaba como referente legitimador del Estado ha sido incumplida en medida nada escasa. La consiguiente conflictividad social se traduce no sólo en una variación cuantitativa de la demanda de justicia sino en una transformación cualitativa de la misma. No se trata solamente de la aplicación de la norma. Es precisamente el fracaso de ésta lo que determina el surgimiento del conflicto. Se pretende suplir con el momento jurisdiccional la incapacidad del momento político para satisfacer la demanda social y la evitación del conflicto.
[24]
Vid. GARCÍA
RAMOS, Jesús, Lenguajes Marginales, Dirección General
de
[25]
“El
Modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianza, a partir del siglo
XIII, ante los requerimientos de centralización del poder político de las
monarquías absolutas que terminan conformando los estados nacionales. Surge,
entonces, como ejercicio del poder punitivo adecuado a la forma política
que lo engendra. (...) La idea de pecado (bajo este contexto histórico)
es central: el pecado, un mal absoluto, debe ser perseguido en todos los
casos y por cualquier método. Esta noción de pecado influye en las prácticas
que el nuevo procedimiento contendrá. El fundamento de la persecución penal
no es ya un daño provocado a un individuo ofendido; la noción de daño desaparece
y, en su lugar, aparece la noción de infracción como lesión frente a Dios
y a la persona del Rey. Este fundamento, sirve para que el soberano se apropie
del poder de castigar y que surge en un contexto histórico en que el poder
político se encuentra centralizado, este fundamento autoritario que implica
la relación soberano absoluto-súbdito, y que refleja la necesidad de ejercer
un control social férreo sobre los individuos, no logra ser quebrantado
con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros días”. Bovino,
Alberto, “
[26]
Los límites que impone el Estado de Derecho al Sistema
Penal (Jueces, Fiscales, Policías, Funcionarios Penitenciarios) son tanto
límites máximos como límites mínimos, es decir, así como se debe evitar
el uso de la violencia legal que le otorga el ordenamiento jurídico a los
órganos encargados de ejercer el control social a través del Derecho Penal,
también es igualmente indispensable que la normativa penal no deje de cumplirse
y aplicarse (Impunidad) por mera discreción de las autoridades en quienes
está delegada la misión de garantizar el cumplimiento de
[27]
El
Derecho en Democracia demanda que la intervención del Derecho Penal, en
su rol de instancia coercitiva de tutela y protección de Bienes Jurídicos
mediante la aplicación de la sanción penal, deba acatar y respetar los principios
rectores que emanan del Estado Social y Democrático de Derecho. Entre los
límites que se preceptúan para el ejercicio del “ius puniendi” sobresalen,
entre otros, el Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal, el Principio
de Ultima Ratio y el Principio de aplicación fragmentaria del Ordenamiento
Jurídico, para efectos de que el ejercicio de la coerción legalizada no
termine por emular la violencia social que en principio pretende erradicar.
[28]
ESER, Albin, HASSEMER, Winfried,
y BURHARDT, Björn, (Coordinadores de la versión alemana-Francisco Muñoz
Conde, Coordinador de la versión española),
[29]
Vid Marín Castán, Francisco, Control democrático y legitimación
del Poder Judicial, EN: El Poder Judicial
en el conjunto de los Poderes del Estado y de
[30] Vid ABARCA VÁSQUEZ, Carlos, Poder Político y Sanción Penal en Costa Rica (1750-1880), Zeta Servicios Gráficos, San José, 2001.
[31] La situación surgida entre el gobernador de la ciudad de México y la polémica surgida con el presidente mexicano Vicente Fox que condujeron a la renuncia del fiscal general evidencia la tendencia a utilizar el derecho penal como un apéndice de la política por parte de quienes ejercen el poder.
[32] Sin embargo, a ante la imposibilidad de que la actuación jurisdiccional erradique el sentimiento generalizado de insatisfacción, se la responsabiliza de una ineficacia que sólo es atribuible a otros centros de poder.
[33]
A
este respecto, Llobeth ha señalado que tanto el cuestionamiento que se hace
de las garantías procesales desde la perspectiva de la seguridad ciudadana,
y la respuesta que se da en defensa de dichas garantías, reviste caracteres
ideológicos, estando íntimamente relacionados con lo que se ha llamado el
concepto ideológico de la presunción de inocencia, cuya crítica llevó al
positivismo criminológico, al fascismo, al nacionalsocialismo y al estalinismo
a negar dicho principio. Llobeth Rodríguez, Javier, “Garantías Procesales y Seguridad Ciudadana”,
EN: Sistemas Penales y Derechos Humanos, Op. Cit., p. 104.
[34]
En
este sentido, la presente monografía pretende evidenciar el riesgo que para
la consolidación democrática de las sociedades en transición de
[35] Luzón Peña, Diego-Manuel, “Curso de Derecho Penal: Parte General I”, Editorial Universitas, S.A., Madrid, 1996, Pág. 117