jurisprudencia19

EDITORIAL=20

DOCTRINA = EXTRANJERA=20

Ingenier=EDa de la verdad. Procedimiento penal=20 comparado. Alberto Bovino

Aproximaci=F3n al estudio de la criminalidad = mediante=20 computadoras. Luis Miguel Reyna Alfaro

La reforma procesal penal en = Centroam=E9rica. C=E9sar Cris=F3stomo = Barrientos=20 Pellecer

DOCTRINA = NACIONAL=20

El concepto de "ley anterior" del art=EDculo 39 de = la=20 Constituci=F3n: la exigencia de la tipicidad.=20 Henry Issa El = Hhoury

Mala praxis m=E9dica y sus consecuencias=20 penales. Carlos=20 Tiffer

El m=E9rito -especie f=E1ctica- de la sentencia = penal en el=20 recurso de casaci=F3n. = Alonso Salazar

Derecho y proceso penal garantista y la = Revoluci=F3n=20 Francesa. Ricardo Salas

M=E1s ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley = contra la=20 Explotaci=F3n Sexual de las Personas Menores de = Edad. Alex=E1nder=20 Rodr=EDguez

La acci=F3n civil resarcitoria en el proceso=20 abreviado. Rosaura Chinchilla = Calder=F3n

=BFDesdibujar sujetos o derribar los dogmas? El = desaf=EDo de=20 contruir un Derecho Penal Juvenil sustantivo. Gustavo Chan=20 Mora

Los derechos ind=EDgenas y su situaci=F3n frente = al Derecho=20 Penal (el caso del error culturalmente = condicionado). J. Federico Campos=20 Calder=F3n

JURISPRUDENCIA DE CASACION PENAL=20

=20

Msc. MARTIN RODRIGUEZ = MIRANDA
LETRADO=20 DE LA SALA DE CASACION PENAL=20

A.=20 DERECHO PENAL

=20

1.- ABUSOS DESHONESTOS. Configuraci=F3n. = Elementos que los=20 diferencian de la corrupci=F3n.

2.- AUTOR=CDA. Formas de=20 participaci=F3n. =20

3.- COMISO. Se deben fundamentar y = acreditar=20 las razones que permiten ordenarlo. Psicotr=F3picos. =20

4.- DELITO. Atipicidad por caso = fortuito y=20 fuerza mayor.

5.- DELITOS CULPOSOS. No admite la teor=EDa = del dominio=20 del hecho.

6.- DELITOS DE PROPIA = MANO. Tratamiento = doctrinal. = Conceptualizaci=F3n. =20

7.- DELITOS DE PROPIA = MANO. Insuficiencia o = inaplicabilidad=20 del dominio del hecho.

8.- DOMINIO DEL HECHO. Aportes dogm=E1ticos en = la=20 definici=F3n de autor y co-autor.

9.- DOMINIO DEL HECHO. Criterios para su=20 definici=F3n.

10.- DOMINIO DEL HECHO. Funci=F3n garantista al = momento de=20 definir la autor=EDa y participaci=F3n. =

11.- DOMINIO DEL HECHO. Posici=F3n de la = doctrina frente a=20 los delitos especiales.

12.- EVASION. Tentativa aun cuando se = haya=20 logrado salir del centro penal.

13.- FRAUDE DE = SIMULACI=D3N. Elementos que lo = configuran. El=20 patrimonio como bien jur=EDdico tutelado. =

14.- HOMICIDIO = CALIFICADO. Alevos=EDa. Un caso=20 particular.

15.- HOMICIDIO SIMPLE. Determinaci=F3n del = animus=20 necandi.

16.- INFRACCI=D3N LEY DE=20 PSICOTROPICOS. = Casos en los=20 que se est=E1 ante una unidad de acci=F3n o una continuidad=20 delictiva.

17.- INFRACCI=D3N A LA LEY DE = PSICOTR=D3PICOS. La = intervenci=F3n policial rompe con la habitualidad o permanencia.=20 Concurrencia de varios delitos.

18.- INFRACCI=D3N A LA LEY DE = PSICOTR=D3PICOS. La = intervenci=F3n policial rompe con la habitualidad o permanencia. = Acciones=20 independientes.

19.- INFRACCI=D3N A LA LEY DE = PSICOTROPICOS. La = tentativa=20 no es admisible en los tipos b=E1sicos de peligro abstracto. Criterio distinto al = emitido por=20 el Tribunal de Casaci=F3n Penal.

20.- INJURIAS POR LA = PRENSA. La exceptio veritatis. = Ausencia de=20 un esp=EDritu de maledicencia.

21.- INJURIAS POR LA PRENSA.=20 Comunicaciones al p=FAblico ordenadas por la normativa que regula = la=20 actividad burs=E1til. =20

22.- PARTICIPACI=D3N. Teor=EDas causalistas.=20 Consecuencias.

23.- PARTICIPACION. Teor=EDa formal = objetiva.=20 Consecuencias.

24.- PECULADO. Condiciones que debe = ostentar el=20 agente activo. Bien jur=EDdico tutelado. =

25.- PENA. Criterios para su = imposici=F3n ante=20 una recalificaci=F3n de los hechos.

26.- PENA. Principio de = proporcionalidad.=20 Par=E1metros para su fijaci=F3n.

27.- PENA DE = INHABILITACI=D3N. Casos en los que = procede. No es de=20 car=E1cter alternativo. Duraci=F3n. =20

28.- PREVARICATO. Concepto de = resoluci=F3n. Elementos=20 que lo configuran. =20

29.- PRINCIPIO DE = INSIGNIFICANCIA. Tratamiento en nuestro=20 ordenamiento jur=EDdico. =20 Fundamento constitucional.

30.-=20 PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA. =20 Determinaci=F3n del hecho insignificante. =20

31.-=20 PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA. =20 Su aplicaci=F3n en materia de psicotr=F3picos. =20

32.- PRINCIPIO DE = INSIGNIFICANCIA. Diferencia con el = criterio de=20 oportunidad reglado.

33.- TENTATIVA DE = VIOLACI=D3N. Elementos que la = determinan en un=20 caso particular. = =20

34.- USO DE DOCUMENTO = FALSO. La presentaci=F3n o uso = de una=20 fotocopia no configura el delito.

35.- VIOLACI=D3N. Delito de actividad y de = mano=20 propia.

36.- VIOLACI=D3N. Coautor=EDa y=20 complicidad.

37.- VIOLACI=D3N. Reforma legal de 1999. = Supuestos=20 de delito de mano propia.

38.- VIOLACI=D3N. Casos en donde existe = una=20 incapacidad para resistir por enga=F1o o inducci=F3n al = error. =20

39.- ZONA MAR=CDTIMO = TERRESTRE. Secciones que la = componen. La=20 construcci=F3n debe estar dentro esta zona para que se configure = el delito.=20

=20

B. = DERECHO=20 PROCESAL PENAL

=20

40.- ACCI=D3N CIVIL. Condenatoria civil aun = cuando=20 exista una sentencia penal absolutoria. =

41.- ACCI=D3N CIVIL. No puede existir = condenatoria ante=20 un caso fortuito.

42.- ACCI=D3N CIVIL. La sucesi=F3n puede ser = indemnizada=20 por da=F1o moral.

43.- ACTUACI=D3N = POLICIAL. Diligencias que se = pueden realizar=20 v=E1lidamente.

44.- ADHESION. Solo procede en = relaci=F3n con el=20 recurso de la otra parte.

45.-=20 AGENTE ENCUBIERTO. = Casos en=20 los que es necesario escuchar su declaraci=F3n. =

46.- ALLANAMIENTO. Requisitos legales para = su=20 procedencia y validez. Supuestos en los que no se requiere orden = judicial=20 previa.

47.- ALLANAMIENTO. Se deben exponer las = razones de=20 gravedad y urgencia por las que se ordena realizar despu=E9s de = las=20 dieciocho horas.

48.- ANTICIPO JURISDICCIONAL = DE=20 PRUEBA. Fines. = Validez de los=20 actos realizados bajo esta modalidad.

49.- ANTICIPO JURISDICCIONAL = DE=20 PRUEBA. Naturaleza = jur=EDdica y=20 casos en los que se produce.

50.- CONCILIACI=D3N. Recursos contra la = resoluci=F3n que=20 dicta el sobreseimiento.

51.-=20 CONSTITUCI=D3N DEL TRIBUNAL. =20 Casos en los que se produce desintegraci=F3n. =20

52.- CORRELACI=D3N ENTRE = ACUSACI=D3N Y=20 SENTENCIA. = Sentencia=20 absolutoria por hechos no demostrados. =

53.- DENUNCIA. No se requiere presentar = la c=E9dula=20 de identidad o pasaporte para identificar al = denunciante. =20

54.- DERECHO DE = ABSTENCI=D3N. Familia de hecho. = Subsiste aun=20 cuando el testigo no conviva en el mismo domicilio del=20 imputado.

55.- DEFENSA TECNICA. Finaliza con el dictado = de la=20 sentencia definitiva. =20 Revisi=F3n como jurisdicci=F3n aut=F3noma. =

56.- DEFENSA P=DABLICA. Fijaci=F3n de honorarios = por=20 defensas asumidas. Monto seg=FAn la complejidad del = caso. =20

57.- FUNDAMENTACI=D3N. Fundamentaci=F3n = probatoria=20 intelectiva. La violaci=F3n a las reglas de la sana cr=EDtica como = una especie=20 de fundamentaci=F3n probatoria intelectiva. =

58.- INDICIOS. Concepto y=20 determinaci=F3n.

59.- INTERVENCIONES = TELEFONICAS. Participaci=F3n del = Ministerio=20 P=FAblico y Polic=EDa Judicial en la interpretaci=F3n y = procesamiento de la=20 informaci=F3n.

60.- MIEMBROS DE LOS SUPREMOS = PODERES. = Procedimiento a=20 seguir ante una acusaci=F3n o solicitud de desestimaci=F3n. = Posibilidad de=20 dictar un sobreseimiento definitivo.

61.- NOTIFICACI=D3N DE LA = SENTENCIA. Se tiene por realizada a = partir de=20 la lectura integral. No se aplica en materia penal lo dispuesto en = la Ley=20 de Notificaciones.

62.- NOTIFICACI=D3N DE LA = SENTENCIA. Imputado que no asiste=20 voluntariamente a la lectura integral. Casos en los que procede la = notificaci=F3n por escrito.

63.- MINISTERIO = P=DABLICO. Atribuciones del Fiscal = General.=20 Posibilidad de actuar en contra del criterio de un = subalterno. =20

64.- PRESCRIPCI=D3N. Injurias por la prensa. = Reducci=F3n=20 del plazo a la mitad a partir de la presentaci=F3n de la=20 querella.

65.- PROCEDIMIENTO = ABREVIADO. Las partes pueden = cambiar de=20 criterio durante la realizaci=F3n de la audiencia = preliminar. =20

66.- PRUEBA. Validez del hallazgo = necesario e=20 inevitable.

67.- PRUEBA. Violaci=F3n al debido = proceso por=20 rechazo arbitrario e infundado. Inter=E9s superior del = menor. =20

68.- PRUEBA ESPURIA. Entrevista al imputado.=20 Incumplimiento de las formalidades de ley. = Consecuencias. =20

69.- PRUEBA TESTIMONIAL. Prevalece su escucha en = debate=20 sobre el anticipo jurisdiccional de prueba. Inter=E9s superior del = menor.

70.- QUERELLA PRIVADA. Resoluci=F3n de = incidencias previas.=20 Violaci=F3n al debido proceso por no cumplirse con los actos en el = orden=20 establecido.

71.- QUERELLANTE EN DELITOS = DE ACCCI=D3N=20 P=DABLICA. Derechos = de la=20 v=EDctima. Violaci=F3n al debido proceso. =

72.- RECONOCIMIENTO. Facultades del = Ministerio P=FAblico=20 para realizarlo.

73.- RECURSOS. Principio de taxatividad = objetiva=20 y subjetiva. Posibilidades otorgadas a la v=EDctima para=20 recurrir. =20

74.- RECURSO DE = CASACI=D3N. Admisibilidad fuera del = t=E9rmino=20 por motivos ajenos al recurrente. =20

75.- RECURSO DE = CASACI=D3N. Admisibilidad contra = resoluci=F3n=20 que resuelve un =93incidente privilegiado de honorarios=94.=20 Cuant=EDa.

76.- RECURSO DE = CASACI=D3N. Incompetencia de la Sala = por la=20 calificaci=F3n jur=EDdica otorgada a los hechos en = sentencia. =20

77.- RECURSO DE = CASACI=D3N. La Sala no puede = corregir ex=20 officio las deficiencias en la presentaci=F3n del = recurso. =20

78.- REPARACION INTEGRAL DEL = DA=D1O=20 CAUSADO. Casos en = los que=20 procede el efecto extensivo a los otros imputados. =20

79.- REVISI=D3N. Resoluciones contra las = que=20 procede.

80.- REVISI=D3N. No se pueden discutir = los mismos=20 motivos que fueron resueltos en casaci=F3n. =

81.- SENTENCIA. Nulidad por ausencia = injustificada=20 de la firma de un juez.

82.- SENTENCIA. Obligaci=F3n de los = jueces de=20 firmar.

83.- SENTENCIA. Obligaci=F3n que tienen = todos los=20 jueces de participar en la fase de deliberaci=F3n y = redacci=F3n. =20

84.- SUSPENSI=D3N DEL PROCESO = A=20 PRUEBA. = Sobreseimiento ante=20 el vencimiento del plazo fijado sin que se haya = revocado. =20

85.- TESTIGO SOSPECHOSO. Derecho de = abstenci=F3n. =20

=20

A.=20 DERECHO PENAL

=20

1.- = ABUSOS=20 DESHONESTOS. = Configuraci=F3n.=20 Elementos que los diferencian de la corrupci=F3n. =

=93Consta=20 en la sentencia, seg=FAn lo que refieren las menores ofendidas en = su=20 declaraci=F3n, que en efecto los hechos que ven=EDa acusando el = Ministerio=20 P=FAblico y configuradores del delito de Abusos Deshonestos se=20 suscitaron. No es = cierto=20 adem=E1s que vistas objetivamente las acciones materializadas por = el=20 imputado sobre las ni=F1as, sean inocuas o insignificantes. Se tratan, de actos con = un=20 evidente contenido sexual. = En=20 los dos casos que cuestiona, es decir, en el de V. y N. G. R. se = tiene por=20 acreditado que el imputado toc=F3 directamente las partes = =EDntimas de ambas,=20 y no de una manera pasajera, espor=E1dica o sin connotaciones = sexuales. Las acciones fueron = realizadas con=20 el prop=F3sito de quebrantar la libertad sexual de =E9stas. Adem=E1s, estas = conductas se=20 ejecutaron con plena voluntad y conocimiento por parte del = encartado R.=20 S.. En este tipo de = delitos,=20 distinto a lo que se=F1ala la defensa en su recurso, no se = requiere que el=20 imputado le indique o manifieste a la v=EDctima o v=EDctimas lo = que est=E1=20 realizando o bien les explique en qu=E9 consiste el acto que = ejecuta sobre=20 ellas. Lo = importante es que=20 con su actuar se logre violentar el derecho a la libertad sexual = que le=20 corresponde a toda persona. =20 Esta situaci=F3n no excluye la posibilidad que, al realizar = este tipo=20 de actos, el sujeto activo busque a la vez satisfacer sus deseos o = instintos sexuales, aun cuando tal prop=F3sito no es un elemento=20 indispensable para su configuraci=F3n. =20 Ahora bien, en el caso hipot=E9tico de encontrarnos ante = alguna de=20 las circunstancias o hechos que anota el recurrente en su libelo = de=20 casaci=F3n, se podr=EDa estar eventualmente, por el = contrario,=20 ante otra ilicitud, a saber, el delito de corrupci=F3n. En =E9ste, de acuerdo = con lo que=20 dicta la experiencia, s=ED resultan ser m=E1s comunes las acciones = o=20 manifestaciones que estima ausentes el quejoso en la especie; es = decir,=20 que el encartado indique a la v=EDctima en qu=E9 consiste el hecho = que est=E1=20 cometiendo sobre ella o bien cu=E1l es el objetivo que busca al = ejecutarlo,=20 pues el prop=F3sito o motivo que lo lleva a actuar ac=E1 no es = tanto concretar=20 una violaci=F3n a la libertad sexual de las personas ofendidas, = sino=20 fundamentalmente modificar el desarrollo natural de la sexualidad = de=20 =E9stas, de acuerdo con la edad o estado mental que = presentan. Claro est=E1, lo = anterior no excluye=20 la posibilidad de que ambas ilicitudes concurran idealmente en un = caso=20 concreto (al respecto, pueden verse, entre otros pronunciamientos = de esta=20 Sala, los Votos No. 328 de las 9:45 hrs. del 28 de junio de 1996, = No. 197=20 de las 9:50 hrs. del 28 de febrero de 1997 y No. 699 de las 9:25 = hrs. del=20 24 de julio de 1998). =20 No obstante lo indicado, tambi=E9n puede suscitarse el = delito de=20 corrupci=F3n cuando la persona afectada ya presenta un quebranto o = modificaci=F3n en el desarrollo natural de su sexualidad, o sea, = se est=E1=20 ante una persona que puede ser considerada como corrupta o en = proceso a=20 dicha condici=F3n. = En este caso=20 el objetivo ser=EDa el de tratar de mantener ese estado o bien=20 agravarlo. La = penalizaci=F3n de=20 esta =FAltima circunstancia se introduce a nuestro ordenamiento = jur=EDdico a=20 trav=E9s de la reforma al C=F3digo Penal que se presenta con la = Ley No. 7899,=20 publicada en La Gaceta No. 159 del 17 de agosto de 1999, = denominada =93Ley contra la Explotaci=F3n = Sexual de=20 las Personas Menores de Edad=94. =20 A partir de =E9sta, el legislador decide variar el = tratamiento que se=20 le ven=EDa dando a los delitos sexuales contemplados en el = C=F3digo sustantivo=20 de cita, en particular cuando se ven involucrados o afectados = menores de=20 edad, para dar una =93respuesta=94=20 o =93soluci=F3n=94 = inmediata al=20 problema de la explotaci=F3n sexual infantil que el pa=EDs ha = experimentado en=20 los =FAltimos a=F1os. = As=ED las=20 cosas, el art=EDculo 167 de la normativa citada sanciona no s=F3lo = a quien=20 promueva la corrupci=F3n de un menor de edad o un incapaz, tal y = como lo=20 establec=EDa el C=F3digo Penal de 1970, sino tambi=E9n a quien lo = mantenga en=20 ese estado. Ahora = bien,=20 retornando al caso que nos ocupa, de acuerdo con la prueba que = analiza el=20 Tribunal, no existe duda alguna que los actos realizados por el=20 justiciable A. R. S. constituyen el delito de Abusos Deshonestos = en=20 perjuicio de V. y N. G. R., pues concurren los elementos de orden = objetivo=20 y subjetivo exigidos por la normativa que lo prev=E9. En ambas situaciones se = tiene por=20 acreditado que el imputado las toc=F3 en las partes =EDntimas=20 (fundamentalmente en los pechos) cuando iban a dejar leche a su = casa (ver=20 declaraciones de folio 119). =20 Este hecho se ve adem=E1s corroborado por lo expuesto por = la menor E.=20 A. R., quien no s=F3lo fue testigo de lo sucedi=F3 a las hermanas = G. R., sino=20 que tambi=E9n fue v=EDctima de estos mismos ultrajes (ver = deposici=F3n de folio=20 118). Por ello, = como lo=20 indica el Tribunal, =93Resulta=20 importante que las tres menores narran como elemento com=FAn, que = los=20 tocamientos ocurren cuando ellas van a negociar la leche donde A., = y que=20 en la casa de =E9ste no hay nadie en ese momento o no est=E1 su = mam=E1 cerca,=20 (sic)=94 (folio 125). = Por=20 =FAltimo, no es necesario que el hecho o los abusos sean = constantes o se=20 repitan en varias oportunidades para que estemos frente a esta = clase de=20 delincuencia, pues lo importante ac=E1, seg=FAn se explic=F3, es = el=20 quebrantamiento o violaci=F3n de la libertad sexual de las = personas, para lo=20 cual basta con que ocurra en una sola ocasi=F3n. En otras palabras, = tampoco le=20 asiste raz=F3n a la defensa al decir que no se constituye el = delito de=20 Abusos Deshonestos porque los actos a trav=E9s de los cuales se = realizaron=20 =E9stos fueron espor=E1dicos o pasajeros, pues fue suficiente una = sola vez=20 para que se configuraran. = Por=20 lo anterior, no llevando raz=F3n la defensa en su queja, se = declara sin=20 lugar el recurso que interpone a favor de su defendido.=94 = 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 501 de las 10:40 h. = del 25 de=20 mayo.

=20

2.- =20 AUTOR=CDA. = Formas de=20 participaci=F3n.

=93Existen=20 ciertos delitos en los que no puede sostenerse que sus autores = tienen=20 dominio del hecho y otros en los que, aun cuando el sujeto puede = poseerlo=20 =96desde el punto de vista fenomenol=F3gico- razones derivadas de = la propia=20 estructura del tipo y del principio de legalidad penal, impiden=20 considerarlo autor. = Antes de=20 examinar esos dos diversos supuestos, conviene mencionar algunos=20 principios de la teor=EDa de la participaci=F3n que la doctrina = actual acepta=20 pac=EDficamente y que resultan de inter=E9s: 1) tanto el autor = directo como el=20 autor mediato deben reunir todos los caracteres que el tipo exige = para ser=20 autor. 2) En la = coautor=EDa,=20 cada uno de los coautores debe reunir en s=ED los requisitos que = el tipo=20 exige para ser autor (cfr., entre otros: ZAFFARONI, Op. cit., p. 576; = BACIGALUPO,=20 Manual=85, p. 197: = =93La=20 coautor=EDa es propiamente autor=EDa. =20 Por lo tanto, los elementos de la autor=EDa deben ser = compartidos por=20 el coautor. En este = sentido=20 el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho = (elemento=20 general de la autor=EDa) y tambi=E9n las calidades objetivas que = lo=20 constituyen en autor id=F3neo=85 as=ED como los elementos = subjetivos de la=20 autor=EDa (o de lo injusto) requeridos por el delito concreto=94; = del mismo=20 autor: = Lineamientos de la=20 teor=EDa del delito, Editorial Juricentro, San Jos=E9, 1985,, = p. 117;=20 JESCHECK, Op. cit., Vol.=20 II, p. 940; WESSELS, Johannes, Autor=EDa y participaci=F3n, = en LA=20 AUTOR=CDA, LA TIPICIDAD, Op. cit., p. 184; CREUS, Op. cit., = p.=20 335). 3) Las formas de = participaci=F3n son=20 accesorias de la autor=EDa (accesoriedad limitada, interna y = externa). Precisamente, como se = ver=E1, muchas=20 de las limitaciones que reconoce la teor=EDa del dominio del hecho = pueden=20 reconducirse a estos principios y se relacionan con el concepto=20 restrictivo de autor y el principio de legalidad penal.=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre. =20

=20

3.- = COMISO. Se deben fundamentar y = acreditar=20 las razones que permiten ordenarlo. =20 Psicotr=F3picos.

=93En el = =FAltimo motivo=20 del recurso por defectos in procedendo y con asidero en los = art=EDculos 142,=20 369 inciso d) del C=F3digo Procesal Penal, 39 y 41 de la = Constituci=F3n=20 Pol=EDtica, se reprocha que el Tribunal no expuso las razones por = las que=20 ordena el comiso de ciertos bienes, qu=E9 v=EDnculo ten=EDan con = el trasiego de=20 drogas e incluso ni siquiera identifica a cu=E1les objetos se = refiere, por=20 lo que debe presum=EDrselos. El=20 reparo debe acogerse. = En=20 efecto, el a quo se limit=F3 a ordenar el comiso definitivo del = dinero=20 decomisado =93=85 as=ED = como de los dem=E1s=20 bienes decomisados=85=94 (folio 715 vuelto), tanto en la = vivienda de A.=20 R., como en la de G. M. (cfr. folio 716, a pesar de que no consta = que=20 ninguna casa de su propiedad haya sido allanada); sin fundamentar = las=20 razones que permiten aplicar lo dispuesto en el art=EDculo 81 de = la Ley de=20 Estupefacientes, el cual solo se cita. Omitieron los = juzgadores,=20 entonces, exponer por qu=E9 estiman que los bienes fueron = utilizados o=20 provienen de la actividad delictiva desarrollada por ambos = justiciables y=20 cu=E1l es el sustento probatorio que les permitir=EDa concluir de = esa=20 manera. Incluso = tampoco=20 determinaron concretamente a cu=E1les objetos se refieren = =96salvedad hecha=20 del dinero-, a pesar de que el decomiso recay=F3 sobre cosas de la = m=E1s=20 diversa naturaleza, incluidos documentos personales. Ahora bien, al = detectarse graves=20 errores de fundamentaci=F3n del fallo de condena en torno al = decreto del=20 comiso de bienes =96como el que aqu=ED se observa-, esta Sala ha = mantenido el=20 criterio de que corresponde anular el extremo y ordenar la = devoluci=F3n de=20 los objetos a su leg=EDtimo propietario, en vez de realizar un = juicio de=20 reenv=EDo (ver, entre otros, los votos 0074-98, de 9,15 hrs. de 23 = de enero=20 de 1998; 491-F-95, de 9,55 hrs. de 25 de agosto de 1995; 821-F-96, = de=20 11,50 hrs. de 23 de diciembre de 1996, 757-F-96, de 9,30 hrs. de 6 = de=20 diciembre de 1996 y 262-00 de 9,15 hrs. de 10 de marzo del = 2000). Sin embargo, tras un = mayor=20 an=E1lisis del punto, concluye la Sala que esa posici=F3n debe = variarse. El comiso, seg=FAn lo = define la=20 Secci=F3n =DAnica del T=EDtulo VII, Libro Primero del C=F3digo = Penal, en sus=20 art=EDculos 103 y 110, es una de las consecuencias civiles del = hecho=20 punible, junto con la restituci=F3n y la reparaci=F3n e = indemnizaci=F3n de los=20 da=F1os y perjuicios. = As=ED lo=20 contempla tambi=E9n el C=F3digo Procesal Penal, en sus numerales = 465 y 466 que=20 disponen la ejecuci=F3n civil del fallo cuando se decrete el = comiso. Por su parte, el = p=E1rrafo final del=20 art=EDculo 359 del =FAltimo texto legal de cita, prev=E9 = expresamente la=20 posibilidad de que se ordene el juicio de reenv=EDo con la sola = finalidad de=20 determinar las consecuencias civiles del delito, las que ha de = entenderse,=20 -con arreglo a las normas comentadas- abarcan la restituci=F3n, la = reparaci=F3n de da=F1os y perjuicios y, por supuesto, el = comiso. Por lo dem=E1s, ordenar = que sean=20 devueltos los bienes secuestrados a quien demuestre ser su = leg=EDtimo=20 propietario, conlleva que el asunto no pueda ser, en definitiva, = discutido=20 y podr=EDa propiciar eventualmente que un mero defecto de forma = impida la=20 aplicaci=F3n de la ley sustantiva. =20 As=ED las cosas, se acoge este extremo del recurso; se = anula el fallo=20 impugnado en cuanto decret=F3 el comiso de los bienes secuestrados = en la=20 vivienda de la justiciable M. D. L. =C1. A. R. -no as=ED del dinero- y = al=20 coimputado G. M. R. =96esto =FAltimo en virtud del efecto = extensivo. Se ordena remitir la = sumaria a=20 conocimiento del mismo Tribunal para que, de conformidad con las = reglas=20 establecidas en el art=EDculo 359 del C=F3digo Procesal Penal, = determine y=20 fundamente si procede o no la consecuencia civil del comiso en = este=20 asunto.=94 2000. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. = 780 de las=20 10:20 h. del 7 de julio. =20

=20

4.- = DELITO. Atipicidad por caso = fortuito y=20 fuerza mayor.

=93Efectivamente,=20 en lo que ata=F1e a W. Ch. R. concurre el acaecimiento de un caso = fortuito,=20 el cual le exime de responsabilidad. =20 El art=EDculo 33 del C=F3digo Penal dispone lo siguiente: = =93No es culpable quien realiza = el hecho=20 t=EDpico por caso fortuito o fuerza mayor=94. Esta figura excluye la = tipicidad=20 de la conducta, toda vez que implica la concurrencia de un hecho = que el=20 agente no puede prever, de forma tal que deviene imposible el=20 evitarlo. = Recu=E9rdese que =93. . . si se admite que la = culpa es la=20 forma elemental de imputaci=F3n en los tipos de injusto previstos = en los=20 art=EDculos 117 (Homicidio culposo) y 118 (Lesiones culposas) del = C=F3digo=20 Penal, debe considerarse que el caso fortuito y la fuerza mayor = -en tanto=20 coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con = la noci=F3n=20 de tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de = estos=20 delitos supone que el resultado (causado directamente por la falta = al=20 deber objetivo de cuidado) sea previsible y evitable, y este = =FAltimo=20 car=E1cter no se da en las dos hip=F3tesis del art=EDculo 33 = comentado; incluso=20 puede afirmarse que ambas hip=F3tesis asumen la forma de una causa = de=20 exclusi=F3n de la acci=F3n (y no de la culpabilidad, como = aparentemente lo=20 sugiere el texto legal) denominada "fuerza f=EDsica irresistible" = que se=20 refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una = fuerza de=20 tal entidad que le hace intervenir como una mera masa = mec=E1nica=94 (el=20 extracto obedece a una cita textual que se hace en la sentencia de = esta=20 Sala N=B0 000676-98, dictada a las 09:40 horas del 17 de julio de=20 1998). La = concurrencia de un=20 caso fortuito acarrea la desaparici=F3n de la tipicidad de la = conducta en=20 estudio, toda vez que el necesario quebranto de un deber de = cuidado no se=20 puede configurar. = Esto porque=20 para que se vulnere ese deber, es indispensable que el resultado = da=F1oso=20 haya sido previsto y pueda ser evitado por el agente, pero esa = posibilidad=20 de preverlo y evitarlo desaparece si se acredita la figura en = estudio, lo=20 cual impide que se complete el tipo penal de comentario. Expuesto lo anterior, = debe=20 resaltarse que en la presente causa, W. Ch. R. no pudo evitar el = atropello=20 del ofendido, ya que el primer veh=EDculo lo arroj=F3 hacia el que = =E9l=20 conduc=EDa, lo cual era imprevisible. =20 Recu=E9rdese que el atropello de R. P. C. se dio en dos=20 momentos. El = primero ocurre=20 cuando J. A. C. B. golpea la bicicleta que conduc=EDa el ofendido = y, seg=FAn=20 los hechos que se tienen por demostrados en la resoluci=F3n = impugnada (ver=20 folio 202 vuelto), =E9ste pasa por el guardafango derecho del = veh=EDculo,=20 luego impacta con el espejo retrovisor lateral derecho y por los = parales=20 del caj=F3n de madera del automotor, tras lo cual cae al pavimento = y es=20 arrastrado por el auto que conduc=EDa Ch. R.. Esa secuencia hace = evidente que=20 para el demandante era inevitable impactar a la v=EDctima, por el = hecho de=20 que P. C. fue literalmente puesto en su camino como consecuencia = del=20 primer impacto ya descrito y esto no lo pod=EDa prever. En ese sentido, queda = acreditado=20 el vicio alegado por el demandante, ya que efectivamente concurre = en su=20 favor un caso fortuito, el cual elimina la tipicidad de su = conducta y, por=20 ende, su responsabilidad penal con respecto a estos hechos. Por ello, debe = declararse con=20 lugar la acci=F3n promovida por el sentenciado.=94 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 525=20 de las 15:40 h. del 31 de mayo.

=20

5.- = DELITOS=20 CULPOSOS. No admite = la teor=EDa=20 del dominio del hecho.

=93Retomando=20 la exposici=F3n, se dijo antes que existen ciertos delitos en los = cuales, no=20 obstante existir por supuesto un autor, este no tiene el dominio = del hecho=20 y, en consecuencia, la teor=EDa que se comenta deviene = inaplicable. Corresponde esta = categor=EDa a la de=20 los delitos culposos pues se considera que, dada la naturaleza del = tipo,=20 el agente no dirige ni decide su conducta orientada a la finalidad = t=EDpica,=20 incluso en los supuestos de culpa consciente o con = representaci=F3n y por=20 ello no puede pensarse en un dominio del suceso (cfr. JESCHECK, Op. cit., p. 900; = aunque=20 en nuestro medio y de = lege ferenda,=20 CASTILLO propone considerar la culpa consciente como una forma = de dolo=20 eventual: El dolo, = Editorial=20 Juritexto, San Jos=E9, 1999, p. 303). En esta clase de delitos = los=20 criterios para decidir la autor=EDa son por completo diversos de = los=20 postulados por la teor=EDa del dominio del hecho y por ello se = hablar=E1 de=20 violaci=F3n del deber de cuidado, desprecio por los bienes = jur=EDdicos ajenos,=20 imprudencia, negligencia, impericia, etc.; y se desemboca, = finalmente, en=20 un criterio unitario de autor, seg=FAn el cual merece ese = calificativo quien=20 aporte una contribuci=F3n causal al resultado; de all=ED que = resuma ZAFFARONI=20 que =93=85 en tanto la = autor=EDa dolosa=20 se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la = causaci=F3n del=20 resultado=94 (Op. cit, p. 577). Por supuesto, el = criterio se=20 atempera exigiendo que el aporte constituya una violaci=F3n del = deber de=20 cuidado. Cobra = aqu=ED especial=20 importancia el principio de accesoriedad de la participaci=F3n que = presupone=20 la existencia de un hecho principal dolosamente cometido = (consumado o en=20 tentativa) y que recoge nuestro derecho positivo al descartar la=20 posibilidad de un delito culposo tentado y determinar el tipo = doloso,=20 tanto de las figuras del instigador y el c=F3mplice como del hecho = principal=20 cuya realizaci=F3n determinan o para la cual prestan auxilio = (art=EDculos 24,=20 46, 47 y 48 del C=F3digo Penal). =20 En virtud de lo anterior, ni la participaci=F3n (ni la = coautor=EDa)=20 cabe en los delitos culposos y la concurrencia de personas que,=20 culposamente, contribuyan a producir el resultado las convierte a = todas en=20 autoras, aun cuando la magnitud del aporte de cada una amerite ser = considerado para determinar la pena. =20 Algunos sectores doctrinarios y jurisprudenciales, en = particular=20 espa=F1oles, sostienen la necesidad de distinguir entre autores y = part=EDcipes=20 en los delitos culposos (ver: =20 MIR PUIG, Op. = cit.,=20 p. 141; LUZ=D3N PE=D1A, Op. cit., pp. 153-173). Sin embargo debe = recordarse que el=20 anterior C=F3digo penal espa=F1ol (art. 565) segu=EDa un sistema = de numerus apertus en la=20 consideraci=F3n del delito culposo, seg=FAn el cual todo delito = doloso=20 ejecutado con imprudencia era merecedor de pena (cfr. BACIGALUPO, Op. cit., = Lineamientos=85, p. 129); criterio que vari=F3 en el = art=EDculo12 del nuevo=20 C=F3digo promulgado en aquel pa=EDs en 1995, que recoge el sistema = de numerus clausus al = disponer que =93Las acciones u omisiones = imprudentes=20 s=F3lo se castigar=E1n cuando expresamente lo disponga la = Ley=94, cual=20 ocurre en nuestro derecho, que opta por establecer de modo = espec=EDfico los=20 delitos culposos. = En=20 cualquier caso, conforme se indic=F3, las pretensiones de = distinguir entre=20 autor y part=EDcipes en esta categor=EDa de delitos son = inadmisibles en el=20 ordenamiento costarricense que, por definici=F3n, limita la = concurrencia de=20 esas formas a los tipos dolosos. =20 Tampoco han logrado acogida las propuestas de admitir = formas de=20 autor=EDa mediata culposa (ver resumen de algunas de las = principales=20 corrientes en CASTILLO, = Francisco, La autor=EDa = mediata,=20 Universidad de Costa Rica, San Jos=E9, pp. = 165-167).=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

6.- = DELITOS DE=20 PROPIA MANO. = Tratamiento=20 doctrinal. =20 Conceptualizaci=F3n.

=93El=20 primer tratadista en esbozar el concepto de =93delitos de propia = mano=94, bajo=20 esa nomenclatura, fue BINDING, quien se limit=F3 a sostener que = ciertos=20 tipos penales solo pueden ser realizados a trav=E9s de un = comportamiento=20 personal o movimiento corporal del autor, incluyendo en esa = categor=EDa,=20 entre otros, al prevaricato, la deserci=F3n, el adulterio, el = incesto y =93las=20 dem=E1s acciones deshonestas=94, pero neg=E1ndose a se=F1alar un = com=FAn denominador=20 por estimar que se hac=EDa necesaria una m=E1s profunda = investigaci=F3n (cfr. ROXIN, Op. cit., p. = 435,=20 quien hace ver, no obstante, que la problem=E1tica de estos = delitos se=20 remonta a los juristas medievales italianos). En la actualidad, la = doctrina es=20 un=E1nime en considerar que el criterio del dominio del hecho es=20 insuficiente para determinar la autor=EDa en los delitos de propia = mano, as=ED=20 como en reconocer que esta categor=EDa en realidad existe = (ver: CASTILLO, Op. cit., = La=20 autor=EDa=85, p. 147; ROXIN, Op. cit., p. 433). El problema radica, sin = embargo,=20 en que no se ha logrado a=FAn formular un concepto claro de lo que = constituye un =93delito de propia mano=94 que comprenda las = particularidades=20 de cada uno de los tipos que normalmente se encasillan en esa=20 clasificaci=F3n, ni existe tampoco unanimidad en torno a cu=E1les = delitos=20 concretos ameritan ese calificativo. =20 ROXIN, al actualizar en 1994 su obra que aqu=ED se ha = venido citando,=20 afirma que los delitos de propia mano siguen siendo =93los hijastros=94 de = la teor=EDa de la=20 participaci=F3n (Op. = cit., p.=20 711) y es que, en efecto, el estudio de esta tem=E1tica se = encuentra en=20 franco descuido y la mayor=EDa de los juristas se limitan a dar = por sentada=20 la existencia de la categor=EDa, cediendo tal vez ante lo = dif=EDcil y=20 escabroso del problema. = Ahora=20 bien, debe advertirse que la circunstancia de que no siempre se = logre=20 comprender a cabalidad un fen=F3meno, en modo alguno puede llevar = a=20 ignorarlo ni a que se pretenda extender a =E9l la aplicaci=F3n de = teor=EDas,=20 como la del dominio del hecho, si resulta claro que ciertos tipos = penales=20 incorporan otros criterios que deben concurrir t=EDpicamente, pues = tal=20 postura no solo ser=EDa acient=EDfica e il=F3gica por apelar a un = argumentum ad = ignorantiam, sino,=20 peor a=FAn, contraria al principio de legalidad criminal, a la=20 interpretaci=F3n restrictiva de las normas que debe prevalecer y a = la=20 funci=F3n de garant=EDa de la tipicidad penal. Tiene raz=F3n ROXIN = cuando afirma=20 que =93=85 la tozudez con = la que se han=20 reafirmado los delitos de propia mano a pesar de su insuficiente=20 fundamentaci=F3n te=F3rica habla en favor de que hay algo correcto = subyacente=94=20 (Op. cit., p. 436). =20 El mismo autor resume algunos de los intentos dogm=E1ticos = por=20 aprehender la naturaleza y caracter=EDsticas esenciales de la = clasificaci=F3n=20 que se comenta: =93WELZEL habla de delitos = en los que=20 =91no es la producci=F3n de un resultado guiada = final=EDsticamente, sino el=20 llevar a cabo f=EDsicamente, como tal, un acto reprobable, lo que = constituye=20 el injusto determinante=92; como ejemplos aduce los del perjurio, = as=ED como=20 adulterio, incesto, actos l=FAbricos entre hombres y = deserci=F3n=85 MAURACH=20 entiende que los delitos de propia mano son, =91por lo general, no = delitos=20 de resultado, sino de mera actividad, en los que el desvalor de = acci=F3n=20 (est=E1) en primer plano=92; el resultado es m=E1s bien = jur=EDdicamente neutro, y=20 el desvalor se fundamenta por estarle vedado precisamente al autor = efectuar la acci=F3n. = Incluye=20 en este grupo a=85 (incesto)=85 (actos l=FAbricos entre hombres y = casos=20 agravados)=85 (yacimiento con mujer privada de raz=F3n o = sentido)=85 (falso=20 testimonio, perjurio). = LANGE=20 sustenta la postura de que, en algunos tipos, =91de la naturaleza = de las=20 cosas resulta que su acci=F3n s=F3lo (puede) cometerse total o = parcialmente de=20 propia mano=92, aduciendo los delicta carnis, los delitos de pura = actividad=20 y el perjurio como supuestos de este g=E9nero. Panorama semejante = presentan los=20 partidarios de otras teor=EDas de la autor=EDa. MEZGER se remite a la=20 fundamentaci=F3n dada por WELZEL y menciona los=85 (abusos = sexuales con=20 menores de veinti=FAn a=F1os confiados al propio cuidado), y=85 = (mendicidad)=85=20 descartando en cambio los=85 (adulterio) (e incesto). Hellmuth MAYER considera = que un=20 delito es de propia mano =91cuando la comisi=F3n de ajena mano no = cabe=20 subsumirla en la descripci=F3n del tipo=92; pero tambi=E9n somete = a este=20 concepto los delitos de propia mano, mencionando por lo dem=E1s = s=F3lo al=20 perjurio=85 SCHR=D6DER define a los delitos de propia mano como = =91aquellos en=20 los que de la interpretaci=F3n del tipo concreto resulta que = s=F3lo el=20 efectuar de propia mano la acci=F3n punible realiza el desvalor = del delito=92=85=20 BAUMAN renuncia a una definici=F3n sustancial y llama delitos de = propia mano=20 a los que =91s=F3lo pueden ser cometidos por el sujeto que act=FAa = directamente=92=85=94 (Op.=20 cit., pp. 433-434). Por=20 su parte, JAKOBS se=F1ala que en todo autor deben concurrir = siempre, junto a=20 los elementos generales de la autor=EDa, los que caracterizan el = tipo (v.=20 gr.: la causaci=F3n dolosa del resultado en los delitos de = resultado o la=20 ejecuci=F3n de un movimiento corporal) y concluye que deber=E1n = aparecer: =931. Los elementos de la = autor=EDa de los=20 delitos especiales=85 2. El dolo (prop=F3sito) fundamentador del = tipo=85 3.=20 Ejecutar el hecho de propia mano en los delitos comisibles s=F3lo = de propia=20 mano=85 4. Tipificaciones de acci=F3n y del autor=85 5. Todos los = especiales=20 elementos subjetivos del delito=85=94 (JAKOBS, G=FCnther, La autor=EDa, = en ESTUDIOS=20 DE DERECHO PENAL GENERAL, Editorial Jur=EDdica Bolivariana, 1997, = pp.=20 31-32). A=F1ade que el = injusto en los=20 delitos de propia mano consiste en =93=85 emprender f=EDsicamente = un acto=20 reprobable, y lo constituye porque el acto indica una actitud = defectuosa=20 con respecto a obligaciones personal=EDsimas o tab=FAes=94 = (Ib=EDdem, p.=20 38), por lo que a su juicio, se acercan a los delitos de = =93infracci=F3n=20 de deber=94, aunque reconoce que existen supuestos que son de = propia mano =93s=F3lo en virtud de la = ley=94,=20 mencionando la =93embriaguez plena=94 (es decir, el colocarse = voluntariamente=20 en estado de embriaguez, ib=EDdem, p. 40). Probablemente, sin = embargo, ha=20 sido el propio ROXIN quien emprendi=F3 el primer examen = sistem=E1tico del=20 problema. Su metodolog=EDa =96que, sin embargo, merece alg=FAn = reparo, como se=20 expondr=E1 m=E1s adelante- consisti=F3 en estudiar los distintos = fundamentos=20 te=F3ricos que la doctrina y la jurisprudencia alemana han = se=F1alado a los=20 delitos de propia mano, as=ED como las diversas hip=F3tesis = concretas que=20 tradicionalmente se han incluido en esa categor=EDa con el = prop=F3sito de=20 hallar cu=E1l es su caracter=EDstica com=FAn. As=ED, su an=E1lisis le = permiti=F3=20 concluir que las distintas explicaciones dogm=E1ticas de los = delitos de=20 propia mano pueden reconducirse a tres criterios esenciales: 1) teor=EDa del tenor = literal; 2)=20 teor=EDa del movimiento corporal y 3) teor=EDa de la = intensidad. La primera doctrina = renuncia a la=20 posibilidad de dar un concepto material de la categor=EDa de los = delitos de=20 propia mano, por falta de un denominador com=FAn, y sostiene que = es preciso=20 recurrir a la interpretaci=F3n de los tipos concretos. Postula, entonces, que = =93=85un delito es comisible = s=F3lo de=20 propia mano cuando, conforme al tenor literal del precepto, ya no = cabe=20 decir de un extraneus =96por intensamente que coopere- que ha = efectuado la=20 acci=F3n descrita en el tipo=94 (Op. cit., p. = 436). Entre los sostenedores = de esta=20 teor=EDa se menciona a BINDING, quien afirmaba =93Me gustar=EDa saber si = aquel que ha=20 inducido a una violaci=F3n se jactar=EDa de haber gozado a la = v=EDctima=94 (citado=20 por ROXIN, ib=EDdem). =20 Contra esta propuesta gramatical se advierte que, si bien = el=20 car=E1cter de propia mano de un delito solo puede obtenerse a = partir del=20 an=E1lisis de los preceptos concretos, pues son ellos los que = describen la=20 figura central de la acci=F3n, el considerar unilateralmente al = uso=20 ling=FC=EDstico o lenguaje com=FAn significar=EDa desconocer el = problema de la=20 variabilidad de los usos idiom=E1ticos que, adem=E1s, sigue leyes = evolutivas=20 por completo distintas a las jur=EDdicas. Adem=E1s, estima ROXIN = que no puede=20 suponerse que el legislador, al redactar los tipos, tuviera en = mente=20 delimitar las formas de participaci=F3n. La teor=EDa del = movimiento corporal=20 parte de la distinci=F3n entre delitos de resultado y de actividad = y=20 considera que en estos =FAltimos, por agotarse en determinados = actos=20 corporales, solo puede ser autor quien realice personalmente la=20 acci=F3n. Considera = ROXIN que=20 este criterio, si bien aprovechable, no toma en cuenta que sobre = las=20 simples acciones puede existir dominio, tanto como sobre los = resultados y=20 que no se comprende por qu=E9 ha de atribu=EDrsele injusto a un = movimiento=20 corporal por s=ED solo, pues m=E1s bien este a lo sumo podr=EDa = ser determinante=20 para el injusto debido a su desvaloraci=F3n =E9tico-social. A=F1ade que cuando el = legislador=20 castiga una mera acci=F3n (que, en otro supuesto, podr=EDa = considerarse un=20 acto preparatorio) es insostenible que le sea indiferente el = resultado=20 externo producido por ella, sino que puede considerar el peligro = que=20 supone para el bien jur=EDdico. =20 Por =FAltimo, la teor=EDa de la intensidad postula que = ciertos actos=20 denotan =93=85 una = especial energ=EDa=20 volitiva criminal que fundamenta la autor=EDa y reside s=F3lo en = aquel que=20 realiza el elemento en su propia persona=94 (Ib=EDdem, p.=20 443). El = criterio,=20 desarrollado por HEGLER a partir de una sentencia del Tribunal = alem=E1n, no=20 ha encontrado eco en ning=FAn otro autor y contra =E9l se aduce, = por supuesto,=20 que la autor=EDa no es una =93culpabilidad incrementada=94 y que, = adem=E1s, la=20 =93energ=EDa volitiva criminal=94 puede eventualmente ser mayor, = en un caso=20 concreto, en el c=F3mplice o instigador que en el propio = autor. En la segunda fase de su = estudio,=20 ROXIN intenta desentra=F1ar las notas comunes a algunos tipos = delictivos que=20 tradicionalmente se califican como de propia mano y concluye que = pueden=20 reducirse a los siguientes grupos: =20 a) los delitos de autor jur=EDdico-penal, en los cuales el = legislador=20 no castiga una acci=F3n determinada sino una =93actitud=94 = personal o forma de=20 vida (v. gr.: = vagancia,=20 desocupaci=F3n, juego). = Se=20 trata de tipos de mera actividad en los que no se requiere = ning=FAn=20 resultado ni lesi=F3n a un bien jur=EDdico, de manera que quienes = intervengan=20 en el hecho sin reunir esas =93actitudes=94 solo pueden responder = como=20 instigadores o c=F3mplices. b)=20 Los delitos vinculados a determinado comportamiento, sin lesi=F3n = de bien=20 jur=EDdico, y se distinguen de los anteriores en que, si bien no = se requiere=20 da=F1o de un bien tutelado, s=ED existe una acci=F3n punible de = contornos=20 precisos definida por la ley. =20 En esta categor=EDa se situar=EDan conductas como la = sodom=EDa entre=20 adultos, el incesto, la zoofilia, pues ROXIN se adhiere al = criterio de que=20 conceptos como las =93buenas costumbres=94, el =93bien com=FAn=94, = la =93dignidad de=20 la persona=94 no constituyen bienes jur=EDdicos ya que por estos = se entender=E1n=20 solo =93=85 estados = valiosos,=20 perfilables, materializados en la realidad y por eso susceptibles = de=20 menoscabo mediante el actuar externo, como la vida, la salud, la=20 propiedad, la libertad de formaci=F3n de voluntad, el adecuado=20 funcionamiento de los =F3rganos estatales y similares=94 = (Ib=EDdem, p.=20 447). c) Por = =FAltimo, se=20 menciona otro grupo de delitos llamados =93de propia mano = inaut=E9nticos=94 que=20 constituyen una subclase de los delitos de infracci=F3n de deber y = entre los=20 que se incluir=EDan la deserci=F3n, el falso testimonio, el = perjurio,=20 incumplimiento del deber de alimentos, omisi=F3n de auxilio, = ofensa al=20 sentimiento religioso, comisi=F3n de un delito en estado de = embriaguez plena=20 y otros. La = caracter=EDstica=20 peculiar de estos tipos =96que requieren la acci=F3n realizada en = forma=20 personal, por lo que no es incorrecto considerarlos de propia = mano- radica=20 en que lo decisivo para la autor=EDa es la vulneraci=F3n de un = deber especial=20 extrapenal. Al = actualizar su=20 obra en 1994, y tras analizar otras aproximaciones dogm=E1ticas al = tema que=20 proponen reagrupar los delitos de propia mano en diversos = subtipos, ROXIN=20 reconoce, de nuevo, que no es posible reducirlos a un punto de = vista=20 unitario y estima que su enfoque, como intento de iniciar una=20 investigaci=F3n sistem=E1tica, se mantiene (cfr. ib=EDdem, = pp.=20 711-714). El = m=E9rito del=20 estudio del autor que se comenta (seguido en nuestro pa=EDs por = CASTILLO, Op. cit., La = autor=EDa=85, pp.=20 150-151) consiste en proponer una aproximaci=F3n m=E1s = cient=EDfica al=20 problema de los delitos de propia mano; sin embargo, una cr=EDtica = que=20 podr=EDa formul=E1rsele, desde el punto de vista metodol=F3gico, = es el de=20 circunscribir su examen a ciertos supuestos que la doctrina=20 tradicionalmente encasill=F3 en aquella categor=EDa y que, a pesar = de=20 reconocer cierto valor a las teor=EDas del tenor literal y del = movimiento=20 corporal, luego no las retoma. =20 Adem=E1s, se parte de una clasificaci=F3n entre delitos de = mera=20 actividad y de resultado que se encuentra ya superada, en lo que = se=20 refiere a los conceptos que definen cada uno de los objetos de=20 comparaci=F3n, y que no corresponde a lo que la doctrina entiende = hoy como=20 =93actividad=94 o =93resultado=94, conforme se expondr=E1 m=E1s = adelante. Analizadas sus = conclusiones en la=20 actualidad y no obstante que pudiera reconocerse su = clasificaci=F3n como=20 certera, resulta claro que tanto los delitos =93de autor=94 como = los ligados a=20 un comportamiento sin lesi=F3n de un bien jur=EDdico, ser=EDan = sencillamente=20 inconstitucionales en nuestro medio y no podr=EDan subsistir. En efecto, la = represi=F3n penal de=20 un hecho que, por s=ED mismo, sea incapaz de da=F1ar o poner en = peligro un=20 bien jur=EDdico tutelado, ser=EDa contraria a los principios de = necesidad y=20 lesividad contenidos en el p=E1rrafo segundo del art=EDculo 28 de = la=20 Constituci=F3n Pol=EDtica. = El=20 principal problema radica en los alcances de la clasificaci=F3n de = los=20 delitos ligados al comportamiento, que depende, en primer = t=E9rmino, de lo=20 que haya de entenderse por =93bien jur=EDdico=94 y, en segundo = lugar, de la=20 forma en que se ha de interpretar ese valor a partir de los textos = legales. Lo cierto = es que la=20 propia noci=F3n de bien jur=EDdico posee tanta variabilidad como = el lenguaje=20 mismo, tanto en sus alcances como en la calificaci=F3n formal o = material de=20 su contenido. Si se = admite en=20 nuestro medio la posici=F3n de ROXIN los =FAnicos delitos de = propia mano que=20 deber=EDan (podr=EDan) existir son los que =E9l denomina = =93inaut=E9nticos=94 y que, a=20 fin de cuentas, no son m=E1s que delitos especiales propios de = propia=20 mano. Sin embargo, = ello deja=20 por fuera aquellos tipos en los que aunque se exige una cualidad o = condici=F3n espec=EDfica del autor, el fundamento de la = punibilidad no=20 descansa en el incumplimiento de un deber; aspecto en el que se=20 profundizar=E1 m=E1s adelante. =20 XI- Otros autores, como JESCHECK distinguen tres formas de = delitos=20 de propia mano: = =93=85 por una parte, aquellos tipos que = requieren=20 una propia intervenci=F3n corporal del autor en el hecho, por = ejemplo, el=20 delito de embriaguez..., la huida del lugar del accidente..., la=20 conducci=F3n bajo el efecto de bebidas alcoh=F3licas..., el = incesto..., los=20 abusos deshonestos sobre personas incapaces de ofrecer = resistencia... El=20 segundo grupo de delitos de propia mano lo constituyen los tipos = que no=20 requieren un comportamiento corporal, pero s=ED personal. Entre ellos cuentan la = bigamia...,=20 la prevaricaci=F3n... y la injuria... El tercer grupo lo integran = los=20 delitos de falso testimonio, en los que el Derecho procesal = requiere una=20 actuaci=F3n personal... En los delitos especiales propios y en los = de propia=20 mano s=F3lo pueden ser autores, coautores o autores mediatos = sujetos=20 cualificados o, respectivamente, que act=FAen personalmente, = mientras que la=20 participaci=F3n (inducci=F3n y complicidad) resulta siempre = posible=85=94. JESCHECK,=20 Op. cit., vol. 1, pp. 361-362).=20 La=20 doctrina hispanoamericana, por lo general, sigue las teor=EDas del = tenor=20 literal, del movimiento corporal (aunque no en el sentido en que = la capta=20 ROXIN, sino m=E1s bien cercana a la expuesta por JESCHECK) o una=20 yuxtaposici=F3n de ambas, como puede apreciarse de las citas que = se=20 introducen a continuaci=F3n: =93Siguiendo a Vives, los = delitos=20 especiales y de propia mano se caracterizan porque en ellos el = sujeto=20 activo delimita el c=EDrculo de los posibles autores. Delimitaci=F3n que tiene = lugar a=20 trav=E9s de la acci=F3n tipificada, que se configura como acci=F3n = del sujeto=20 especificado. De = manera que,=20 por imperativo del propio tipo, lo realizan exclusivamente los = actos de=20 dicho sujeto. Por = lo que se=20 torna inadecuado hablar de delitos especiales y de propia mano = compuestos=20 de varios actos, de los que unos pueden ser realizados por el = sujeto=20 cualificado y otros por un extra=F1o. =20 El sujeto activo en tales delitos, por la estructura de la=20 proposici=F3n t=EDpica, es sujeto de la totalidad de la = acci=F3n=94 (ORTS=20 BERENGUER, Enrique, El delito de violaci=F3n, Universidad = de=20 Valencia, Valencia, 1981, p. 83-84). =93Hay algunos tipos legales = de comisi=F3n=20 dolosa, que, sin embargo, no admiten la autor=EDa mediata=85 Los = delitos=20 llamados de propia mano, esto es, aquellos injustos que exigen ser = realizados personalmente, como es el caso de los abusos = deshonestos y, en=20 general, de los llamados delicta carnis=85=94 (BUSTOS RAM=CDREZ, = Juan, Manual=20 de Derecho Penal, parte especial, Editorial Ariel, 3=B0 ed. = Barcelona,=20 1989, p. 287). =20 BACIGALUPO, luego de se=F1alar que los delitos de propia = mano pueden=20 considerarse una =93variedad de los delitos especiales=94 (Op. cit., = Principios=85, p.=20 217) afirm=F3 que la existencia misma de esta clase de = tipos: =93=85 es excepcionalmente = discutida. Delitos de propia mano = ser=EDan, en=20 principio, s=F3lo aquellos en los que la =FAnica manera posible de = autor=EDa=20 reside en la realizaci=F3n corporal de la acci=F3n t=EDpica=85Esta = categor=EDa ha=20 sido confundida a menudo con la de los delitos especiales (de = infracci=F3n=20 de deber)=94 (Ib=EDdem, p. 227). Otros autores exponen: = =93La pretendida = incompatibilidad entre=20 concepci=F3n restrictiva de autor y autor=EDa mediata s=F3lo puede = surgir para=20 quienes identifiquen incorrectamente realizaci=F3n del tipo con = ejecuci=F3n=20 f=EDsica (directo-corporal) de =E9ste. =20 La base del concepto restrictivo de autor debe constituirla = la idea=20 de realizaci=F3n =96y no la de ejecuci=F3n f=EDsica- de la = correspondiente figura=20 delictiva=85 Ser=E1 el sentido de cada tipo en particular el que = nos indique=20 si la realizaci=F3n de =E9ste exige de modo indispensable una = ejecuci=F3n=20 directa o se satisface tambi=E9n con una actuaci=F3n mediata=85 Es = significativo=20 que incluso alg=FAn penalista que rechaza la construcci=F3n de la = autor=EDa=20 mediata, reconozca expresamente, no obstante, que =91en general la = interpretaci=F3n restrictiva de la figura de delito no excluye el = empleo de=20 un instrumento, sobre todo cuando la actividad criminal es = definida en=20 funci=F3n de un resultado=92. Se=20 habla a este respecto del =B4fen=F3meno de la mecanizaci=F3n del = iter=20 criminis=92. Con = frecuencia el=20 agente no lleva a cabo su obra con sus propias manos. A veces las fases = extremas de la=20 agresi=F3n del objeto material, la conf=EDa a medios mec=E1nicos, = a fuerzas de=20 la naturaleza, a animales, y del mismo modo tambi=E9n (a=F1adimos = nosotros) a=20 otras personas que act=FAan como instrumento. Pero no siempre la = estructura del=20 respectivo tipo lo consiente. =20 Existen, por ejemplo, delitos de propia mano =96son = caracter=EDsticos=20 los delicta carnis- que exigen una determinada actitud f=EDsica = del agente,=20 una contig=FCidad espacial entre autor y v=EDctima=85 De este modo = la cuesti=F3n=20 de los l=EDmites dentro de los cuales resulta admisible una = autor=EDa mediata=20 se traduce en un problema de parte especial, como lo es en = general, seg=FAn=20 dejamos dicho, el concepto material de autor en sentido = estricto=94 RODR=CDGUEZ MOURULLO, = Gonzalo, El=20 autor mediato en Derecho Penal espa=F1ol, en ESTUDIOS DE = DERECHO PENAL=20 GENERAL, Editorial Jur=EDdica Bolivariana, 1997, p. = 15-16). =93Los delitos de propia = mano no aceptan=20 la autor=EDa mediata, pues en ellos=85 el =91ejecutor=92 = (material), es decir el=20 =91realizador del tipo=92, tiene que coincidir necesariamente con = el autor=85=94=20 (CREUS,=20 Op. cit., p. 405).=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre. =20

=20

7.- = DELITOS DE=20 PROPIA MANO. = Insuficiencia o=20 inaplicabilidad del dominio del hecho.

=93...la=20 existencia de la categor=EDa de los delitos de propia mano es = aceptada=20 pac=EDficamente en la doctrina jur=EDdico penal, tanto por los = propugnadores=20 actuales de la teor=EDa formal objetiva (cfr. cita de RODR=CDGUEZ = MOURULLO en=20 el Considerando anterior) como por los que sostienen la teor=EDa = del dominio=20 del hecho. = Determinar si este=20 =FAltimo criterio (dominio) se excluye o no en esta tipolog=EDa o = es=20 insuficiente, corresponde a una cuesti=F3n de matices. Para algunos autores las = particularidades propias de esta clase especial de delitos imponen = recurrir a criterios distintos de aquellos que constituyen los = rasgos=20 generales del dominio del hecho, el cual, en consecuencia, resulta = excluido (v. gr.: = en parte=20 ROXIN, Op. cit., = p.=20 383); para otros lo que ocurre es que, adem=E1s de poseer tal = dominio,=20 resulta indispensable que quien lo detente realice el delito en = forma=20 personal (WELZEL y STRATENWERTH, citados por BACIGALUPO, Op. cit., Manual=85, = p.=20 187). Por = =FAltimo, otro=20 sector considera que no existen razones para excluir el dominio = del hecho,=20 pero interpretan que en los delitos de propia mano solo lo posee = quien=20 ejecute personalmente la acci=F3n prohibida; en otros t=E9rminos, = en estos=20 casos dominio del hecho es sin=F3nimo de realizaci=F3n personal de = la=20 conducta, de manera que quien intervenga ejecutando otros actos = distintos=20 de los descritos en el tipo (por ejemplo, el individuo que no = tenga acceso=20 carnal en el incesto) carece del dominio del hecho y por lo tanto = no puede=20 catalogarse como autor, con prescindencia de la naturaleza y = necesidad de=20 las acciones por =E9l llevadas a cabo encaminadas a lograr la = ejecuci=F3n del=20 delito. Siguiendo = este=20 criterio, BACIGALUPO se refiere al famoso caso de la =93celestina = de=20 Hamburgo=94 (propuesto para fines dogm=E1ticos por LISZT y que = suele citar la=20 mayor=EDa de los autores que abordan el tema) quien induce a un = marinero a=20 tener relaciones sexuales con su propia hermana aprovech=E1ndose = de que=20 estos =FAltimos desconoc=EDan el v=EDnculo que los un=EDa. Concluye BACIGALUPO (Op. cit. Manual=85, = p. 187 y=20 Principios=85, p. 227) que en este caso el =FAnico que posee = el dominio=20 del hecho es el marinero ya que es =E9l quien accede carnalmente a = su=20 hermana (tal como lo exige el tipo penal), aunque es = =93inculpable=94 debido a=20 su ignorancia del ligamen consangu=EDneo (dir=EDamos nosotros que=20 evidentemente act=FAa sometido a un error de tipo que, por = supuesto, excluye=20 el dolo); mientras que =93la celestina=94 no puede ser autora = mediata por=20 carecer del dominio del hecho (de acceder carnalmente), ni = instigadora en=20 virtud de la ausencia de dolo del marinero. El resultado en cuanto a = los=20 delitos de propia mano =96y para lo que aqu=ED es de inter=E9s- = ser=E1 siempre el=20 mismo, sea que se considere que la realizaci=F3n personal de la = acci=F3n=20 descrita en el tipo constituye precisamente el dominio del hecho o = es un=20 plus que deber=E1 concurrir con este: =20 se excluye tanto la autor=EDa mediata como la coautor=EDa = de quien no=20 ejecute personalmente aquella conducta. La diferencia estriba en = que el=20 concepto de BACIGALUPO sobre el dominio del hecho en estos = supuestos es=20 m=E1s restringido, pues lo reconoce de modo exclusivo a quien = realice la=20 acci=F3n t=EDpica en forma personal, mientras que la otra = corriente no niega=20 que el sujeto pueda poseer (desde el punto de vista objetivo o = material)=20 ese dominio, pero concluye que es imposible sindicarlo como autor=20 (coautor) atendiendo a que no realiza el comportamiento personal o = corporal descrito en el tipo.=94 =20 2000. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 1427 de las 10 h. del 15 de diciembre.=20

=20

8.- = DOMINIO DEL=20 HECHO. Aportes = dogm=E1ticos en=20 la definici=F3n de autor y co-autor.

=93La=20 tesis del =93dominio del hecho=94, que se inscribe dentro = de las=20 teor=EDas material-objetivas, busca conciliar aspectos objetivos y = subjetivos. HEGLER = fue el=20 primer autor en utilizar ese concepto de autor=EDa, refiri=E9ndolo = a aquel=20 que, =93... como autor = imputable y no=20 coaccionado ha sido =91se=F1or del hecho en su concreta = manifestaci=F3n=92=85=94=20 (Citado por ROXIN, ib=EDdem, p. 79), y que resultaba aplicable = tanto a=20 los delitos dolosos como a los culposos. El criterio del dominio = del hecho=20 se extendi=F3 a las conductas culposas hasta WELZEL y la teor=EDa = finalista=20 que lo comprendi=F3 -en t=E9rminos generales- relacion=E1ndolo con = los=20 caracteres de convergencia y dominio funcional, aunque sent=F3 las = bases por=20 las que en la actualidad se define la autor=EDa y la coautor=EDa = al se=F1alar=20 que existen requisitos objetivos y subjetivos que deben = satisfacerse para=20 calificar a un sujeto como =93autor=94 o =93coautor=94 y = descart=F3 la aplicaci=F3n de=20 la idea de dominio en los delitos realizados con culpa. Sin embargo, el propio = WELZEL=20 introdujo modificaciones a su doctrina que lo acercaron a las = teor=EDas=20 subjetivas y, de hecho, lleg=F3 a rechazar la autor=EDa mediata en = muchos de=20 los supuestos ahora admitidos (ver: =20 ROXIN, ibidem, p. 87 y 88). =20 En la actualidad, la teor=EDa del dominio del hecho se ha = impuesto en=20 la dogm=E1tica jur=EDdico-penal, pero entiende como =93autor=94 a = =93... quien retiene en sus = manos el=20 curso, el =91si=92 y el =91c=F3mo=92 del hecho, pudiendo decidir = preponderantemente=20 a su respecto; dicho m=E1s brevemente, el que tiene el poder de = decisi=F3n=20 sobre la configuraci=F3n central del hecho (Samson). Este criterio exige = siempre una=20 valoraci=F3n que debe concretarse frente a cada tipo y a cada = forma concreta=20 de materializar una conducta t=EDpica. =20 No puede fundarse en criterios puramente objetivos ni = puramente=20 subjetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una = concretizaci=F3n=20 en el caso efectivamente dado=94 (ZAFFARONI, Op. cit., p. = 572). Se=F1ala CREUS que, a = pesar de su=20 raigambre finalista: =93La teor=EDa=20 material-objetiva, que no puede llegar a coincidir ni confundirse = con la=20 formal-objetiva, es la del dominio del hecho, para la cual = justamente es=20 autor quien tiene ese dominio, aun cuando, en el caso concreto, se = haya=20 limitado, en el aspecto ejecutivo, a realizar un aporte que se = adecue al=20 concepto de causalidad t=EDpica (se puede entonces sostener que es = autor=20 quien no =91mat=F3=92, no se apoder=F3=92 o no =91enga=F1=F3=92 en = cuanto en sus manos haya=20 estado el dominio del hecho), quien no haya dominado el hecho, no = puede=20 ser autor, por m=E1s que su aporte haya sido causal. Quien no re=FAna en su = conducta las=20 caracter=EDsticas de ese poder, no ser=E1 m=E1s que part=EDcipe = (en sentido=20 estricto). Esta = tesis, si=20 bien apoya su fundamentaci=F3n en el concepto de acci=F3n final, = no=20 necesariamente constituye un desarrollo de ella; aun cuando con = una=20 concepci=F3n =91causalista=92, se la podr=EDa llegar a asumir = dentro de ciertos=20 l=EDmites, que, claro est=E1, no permitir=EDan la concidencia de = las=20 consecuencias, como puede ser la gran amplitud que los = sostenedores de la=20 teor=EDa de la acci=F3n final (finalismo) hacen asumir a la figura = del autor=20 mediato... La teor=EDa del dominio del hecho, si bien es una de = las m=E1s=20 modernas en el panorama de la doctrina penal, ha recorrido ya un = largo=20 camino de perfeccionamiento. =20 Implica reconocer al autor como =91se=F1or de la = realizaci=F3n del tipo=92,=20 car=E1cter que s=F3lo asume el que =91mediante una conducci=F3n = consciente del=20 fin, del acontecer causal en direcci=F3n al resultado = =91t=EDpico=92, se coloca en=20 ese papel. En el = delito con=20 pluralidad de part=EDcipes todos son cooperadores, pero, entre = ellos,=20 =FAnicamente es autor quien =91dolosamente tiene en sus manos el = curso del=20 suceso =91t=EDpico pudiendo voluntariamente interrumpir o dejar = correr la=20 realizaci=F3n del resultado total=92...=94 (CREUS, Op. cit., p.=20 396-397). = Asimismo,=20 indica BACIGALUPO: = =93La teor=EDa del dominio = del hecho fue=20 introducida en la dogm=E1tica hispano parlante por Luis Jim=E9nez = de=20 As=FAa. Su = elaboraci=F3n se debe=20 a Welzel. La = teor=EDa reconoce=20 antecedentes en Hegler; Herman Bruns; Hellmuth Von Weber y = Lobe. Para la teor=EDa del = dominio del=20 hecho, autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras = los=20 part=EDcipes por su parte carecen de ese dominio del hecho. Seg=FAn Welzel =91tiene = dominio sobre=20 el hecho el que en base a su decisi=F3n de voluntad lo realiza=20 finalmente=92. = Junto al dominio=20 del hecho entran en consideraci=F3n como especiales elementos de = la autor=EDa=20 los elementos subjetivos personales de la autor=EDa (los elementos = subjetivos de lo injusto, por ejemplo) y los elementos objetivos=20 personales de la autor=EDa (por ejemplo, la calidad de = funcionario, m=E9dico,=20 etc.).=94 (BACIGALUPO, Manual..., Op. cit., p. 190). El car=E1cter = objetivo-subjetivo=20 de la teor=EDa ha sido recalcado insistentemente por la doctrina, = al se=F1alar=20 que =93...aunque el = dominio del hecho=20 supone un control final (subjetivo), no requiere s=F3lo la = finalidad, sino=20 tambi=E9n una posici=F3n objetiva que determine el efectivo domino = del=20 hecho. Maurach = resume el=20 sentido de la teor=EDa diciendo que es autor, porque tiene el = dominio del=20 hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso = t=EDpico=94=20 (MIR PUIG, Santiago, Op. cit., p. 391).=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

9.- = DOMINIO DEL=20 HECHO. Criterios = para su=20 definici=F3n.

=93...la=20 doctrina del dominio del hecho proporciona criterios =FAtiles en = esta tarea=20 al considerar como autor (coautor o autor mediato) a quien tiene = ese=20 dominio final, e instigador o c=F3mplice a los sujetos que no lo=20 poseen. Por = supuesto, se=20 plantea el problema de definir qu=E9 debe entenderse por tener = =93dominio del=20 hecho=94 y, entre los sostenedores de la teor=EDa, se han = propuesto distintas=20 soluciones. En la = actualidad,=20 sin embargo, se acepta que el criterio corresponde a un = =93concepto=20 abierto=94, no en el sentido de =93indeterminado=94 o = =93cambiante=94, sino que a =E9l=20 se llega a trav=E9s de un m=E9todo descriptivo -y no definitorio, = prefijado-=20 que reclama la valoraci=F3n del caso concreto y es capaz de = admitir nuevos=20 elementos de contenido sin alterar la idea esencial. Adem=E1s, incorpora = principios=20 regulativos u orientadores que funcionan cuando la descripci=F3n = es=20 insuficiente, en virtud de que la cantidad de elementos relevantes = para=20 determinar el dominio del hecho es tan grande que se sustrae a un = juicio=20 generalizador; estos principios deber=E1n ser considerados por el = juez al=20 momento de examinar el caso concreto (cfr. ROXIN, Op. cit., pp. = 144-146;=20 BACIGALUPO, = Manual=85, p.=20 185). A este = m=E9todo=20 descriptivo corresponden las nociones citadas en el Considerando V = de que=20 autor es quien =93tiene poder de decisi=F3n=94, tiene = =93dolosamente en sus manos=20 el curso del suceso t=EDpico=94, el =93si y el c=F3mo=94 del = hecho, =93asume la=20 conducci=F3n consciente del fin=94, etc, que resaltan la necesidad = de=20 considerar aspectos subjetivos (la direcci=F3n de la causalidad) y = objetivos=20 (la forma en que se desarrolla en cada caso esa causalidad y la = posici=F3n=20 relativa del autor frente a otros sujetos concurrentes). El dominio del hecho = puede recaer=20 sobre la acci=F3n (autor=EDa), la voluntad de otro (autor=EDa = mediata) o=20 traducirse en un dominio funcional por divisi=F3n del trabajo, que = supone un=20 com=FAn acuerdo delictivo y la ejecuci=F3n de una parte del plan = global,=20 aunque esa parte no constituya un acto t=EDpico en sentido = estricto=20 (coautor=EDa).=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

10.- = DOMINIO=20 DEL HECHO. = Funci=F3n garantista=20 al momento de definir la autor=EDa y participaci=F3n.=20

=93El=20 objeto directo de la dogm=E1tica jur=EDdica est=E1 constituido por = la ley=20 positiva. De all=ED = que su=20 tarea primaria consiste en construir sistemas operativos que le = permitan=20 al int=E9rprete captar el correcto sentido de la ley, con arreglo = a los=20 principios fundamentales, y aplicarla en consecuencia. Ninguna teor=EDa o = doctrina ser=E1=20 v=E1lida -enti=E9ndase operativa- si se enfrenta o contrapone a = las normas=20 positivas que constituyen su objeto, pues en tal caso sus = conclusiones,=20 por cient=EDficas que puedan catalogarse, habr=E1n de inscribirse = en=20 propuestas de lege ferenda o en estudios de criminolog=EDa o = pol=EDtica=20 criminal; sin que con lo dicho se pretenda desconocer la = importancia de=20 las funciones cr=EDticas de la dogm=E1tica e incluso su eventual = papel de=20 orientadora de las tareas legislativas. Las teor=EDas reci=E9n = citadas -de=20 manera resumida y parcial, pues existe una gran variedad de tesis = sobre la=20 participaci=F3n delictiva que no es preciso enumerar aqu=ED-, = constituyen=20 construcciones cient=EDficas que pretenden conceptuar lo que ha de = entenderse por autor (y coautor) o part=EDcipe, conforme a lo que = el propio=20 legislador ha establecido para distinguir cada una de las = categor=EDas. Ciertamente la ley ha = dispuesto un=20 diverso tratamiento (conceptual y eventualmente punitivo) para el = autor y=20 los restantes sujetos que intervengan en el hecho punible como=20 cooperadores e instigadores y es ese trato diferenciado lo que = impuls=F3 el=20 estudio dogm=E1tico de la participaci=F3n. De lo anterior se colige = que si el=20 legislador -cual ocurre en nuestro medio- distingui=F3 entre = varias=20 modalidades de part=EDcipes en un delito -en general, es = decir: autores, coautores, = c=F3mplices e=20 instigadores-, conmin=E1ndolos, de ser el caso, con una diferente = respuesta=20 penal, ello obedece a que no sigui=F3 un criterio =93unitario de = autor=94; en=20 otros t=E9rminos, no consider=F3 que toda =93contribuci=F3n = causal=94 al hecho fuese=20 por s=ED misma suficiente para calificar a los = =93contribuyentes=94 como autores=20 o coautores. Los = art=EDculos 1=20 y 2 de nuestro C=F3digo penal prescriben que =93Nadie podr=E1 ser = sancionado por un=20 hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a = penas o=20 medidas de seguridad que aqu=E9lla no haya establecido=20 previamente=94, = y que =93No podr=E1 imponerse = sanci=F3n alguna,=20 mediante aplicaci=F3n anal=F3gica de la ley penal=94. De tales normas se = obtiene, por un=20 lado, la funci=F3n de garant=EDa del tipo penal y el principio de = legalidad,=20 en su forma lata y estricta, y, por otro, el deber de interpretar=20 restrictivamente los preceptos penales, de donde se colige, a su = vez, el=20 rechazo de nuestro legislador a cualquier concepto extensivo de=20 autor. El af=E1n = garantista de=20 la ley se reafirma en el art=EDculo 45 del C=F3digo Penal, que = ordena=20 considerar como autor del hecho punible =93... tipificado como = tal...=94 a: =93... quien lo = realizare por s=ED=20 o sirvi=E9ndose de otro u otros y, coautores los que lo realizaren = conjuntamente con el autor=94. =20 Las construcciones dogm=E1ticas de las que anteriormente se = dio=20 cuenta, no persiguen otra cosa sino definir qu=E9 significa = realizar el=20 hecho punible, permitiendo as=ED distinguir entre autor y = coautor -por=20 un lado- y c=F3mplice e instigador, que son contemplados por el = legislador=20 como otros posibles intervinientes, a los que brinda un trato = separado=20 (arts. 46 y 47 ib=EDdem). = Por=20 otra parte, en el marco de un Estado democr=E1tico de derecho, no = puede=20 entenderse que la definici=F3n de un tipo penal se limite al verbo = en que se=20 materializa la conducta, sino que la ley establece -asimismo con = car=E1cter=20 restrictivo- qui=E9n puede ser su autor, las modalidades de la = acci=F3n, el=20 resultado - de ser el caso, en los t=E9rminos que se expondr=E1n = m=E1s adelante=20 - y los dem=E1s requisitos -subjetivos u objetivos- que ameriten = una=20 respuesta penal, y que no podr=E1n ser interpretados = ampliativamente -a=20 trav=E9s de analog=EDa u otros m=E9todos-, sin vulnerar los = principios de=20 legalidad criminal y seguridad jur=EDdica. En esta tesitura, las=20 construcciones dogm=E1ticas resultan admisibles, en tanto no = contrar=EDen los=20 principios mencionados. = As=ED=20 -y dejando de lado la autor=EDa mediata, expresamente prevista en = la ley=20 mediante la f=F3rmula =93sirvi=E9ndose de otro u otros=94-, resulta claro que la = teor=EDa del=20 dominio del hecho, como factor definitorio de la autor=EDa y la = coautor=EDa,=20 no vulnera ninguno de los principios antedichos pues ella no = apareja=20 significados distintos del realizar un hecho o concurrir = =93conjuntamente=94 a=20 su realizaci=F3n. = No cabe duda=20 de que quien ejecuta el hecho en forma personal o =93de modo = conjunto=94 con=20 su autor (ya sea por convergencia o dominio funcional), tiene el = pleno=20 dominio de aquel y puede, por sinonimia, calificarse como su = realizador=20 (autor o coautor), sin que con ello se extienda ning=FAn = concepto. La redacci=F3n del texto = de la ley=20 no significa necesariamente que el legislador haya optado por la = teor=EDa=20 formal objetiva =96o ninguna otra de modo espec=EDfico- para = definir al autor=20 (como aquel que realiza el tipo penal en su parte externa y = objetiva),=20 pues, conforme se indic=F3, la tesis del dominio del hecho y las = restantes=20 construcciones doctrinales, no tienen otro prop=F3sito que = desentra=F1ar qui=E9n=20 =93realiza=94 el hecho (con arreglo al propio se=F1alamiento = positivo) y, m=E1s=20 bien, el criterio del dominio involucra un concepto restrictivo de = autor=20 (ontol=F3gico, u =93=F3ntico=94, en=20 terminolog=EDa de ZAFFARONI, Op. cit., p. 570, sin que tales = conceptos=20 tengan una correlaci=F3n =93causalista=94), tomando en cuenta no = solo las=20 manifestaciones exteriores de la conducta, sino sus componentes=20 subjetivos. De = hecho, el=20 legislador introdujo la frase de que se debe realizar el hecho = punible=20 =93tipificado como tal=94, haciendo referencia a la necesidad de = practicar un=20 examen de cada tipo espec=EDfico incluso para definir la = autor=EDa. Por estas razones, la = Sala no ha=20 tenido reparo alguno en admitir la teor=EDa del dominio del hecho = como=20 factor de distinci=F3n de autores (coautores) y part=EDcipes en = una variedad=20 de tipos penales, ya que no infringe los principios de legalidad = criminal=20 y seguridad jur=EDdica, ni conlleva, por supuesto, inadmisibles = analog=EDas,=20 ni conceptos extensivos de autor.=94 =20 2000. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 1427 de las 10 h. del 15 de diciembre.=20

=20

11.- = DOMINIO=20 DEL HECHO. = Posici=F3n de la=20 doctrina frente a los delitos especiales. =

=93El=20 segundo grupo de delitos en los que los criterios del dominio del = hecho=20 resultan insuficientes o su aplicaci=F3n da lugar a efectos que = vulneran el=20 principio de legalidad criminal, seg=FAn la doctrina mayoritaria, = est=E1=20 constituido por los delitos especiales, los de omisi=F3n (propia e = impropia)=20 y los delitos de propia mano. =20 Tambi=E9n se incluyen los tipos que requieren especiales = elementos=20 subjetivos de lo injusto o de la autor=EDa (v. gr.: los delitos = intencionados). En los supuestos = referidos, la=20 sola circunstancia de que uno de los sujetos que intervienen posea = la=20 capacidad de decidir =93el si y el c=F3mo=94, el =93curso de la = acci=F3n=94 o las=20 dem=E1s nociones que normalmente se utilizan para describir el = dominio del=20 hecho, es insuficiente para que pueda consider=E1rselo autor, pues = la=20 estructura propia de los tipos penales respectivos demanda la = concurrencia=20 de ciertos rasgos, elementos o caracteres espec=EDficos que = definen y=20 restringen la autor=EDa, complementando el simple se=F1alamiento = de este=20 concepto contenido en la parte general. ROXIN estima que los = delitos de=20 omisi=F3n se inscriben dentro de los que algunos sectores = doctrinales=20 denominan =93de infracci=F3n de deber=94, donde =93=85 no todo aquel que = omite viene en=20 consideraci=F3n como autor, sino exclusivamente aquel al que = incumbe el=20 concreto deber de evitar el resultado descrito en el tipo=94 = (Op.=20 cit., p. 496) y concluye que la aplicaci=F3n de la idea = del dominio=20 del hecho en las omisiones =93=85 es=20 imposible desde el principio: =20 no haciendo nada, no cabe dirigir, configur=E1ndolo, el = curso de la=20 acci=F3n. La = direcci=F3n, con=20 dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido y la = persona=20 del autor una relaci=F3n basada en conducta rectora activa, lo que = justamente falta en aquel que se limita a dejar que los = acontecimientos=20 sigan su curso=94 (Ib=EDdem, p. 500), de tal modo que, = seg=FAn el=20 autor de cita, la situaci=F3n de los delitos omisivos no difiere = de los=20 culposos en punto a determinar si es posible o no que exista en = ellos un=20 dominio del hecho, aunque ciertas corrientes doctrinales = minoritarias lo=20 admiten en algunos supuestos (cita algunas de ellas: CASTILLO, Op. cit., = La=20 autor=EDa=85, pp. 159-163). =20 En los delitos especiales propios la autor=EDa se define = por una=20 cualidad espec=EDfica exigida por el tipo penal al agente, en = virtud de la=20 cual le incumbe una obligaci=F3n que lesiona cuando realiza el = delito. Esa cualidad especial = (v.=20 gr.: funcionario = p=FAblico,=20 m=E9dico, deudor, juez, testigo, perito, int=E9rprete, etc.) es = una=20 circunstancia constitutiva del tipo =96a diferencia de lo que = ocurre en los=20 delitos especiales impropios, donde resulta una causa de = agravaci=F3n- que=20 demanda, entonces, el examen de cada tipo espec=EDfico para = determinar qui=E9n=20 puede ser su autor. = En otros=20 t=E9rminos, seg=FAn la doctrina mayoritaria, solo puede ser autor = quien re=FAna=20 la cualidad exigida y no otro que no la posea, aun cuando detente = el=20 dominio del hecho. =20 Corresponden a estos supuestos los casos t=EDpicos que = ROXIN engloba=20 en la categor=EDa de delitos de infracci=F3n de deber (Op. cit., p. = 417) y, en=20 resumen, puede decirse que el criterio para definir al autor = deriva de la=20 espec=EDfica obligaci=F3n que le compete al agente en virtud de la = cualidad=20 t=EDpicamente considerada y no del eventual dominio del hecho que = otro=20 (extraneus) pueda tener, aunque por supuesto este =FAltimo pueda = ser=20 c=F3mplice o instigador. = Carece=20 de inter=E9s abordar aqu=ED el problema de la comunicabilidad de = las=20 circunstancias que tanto quehacer ha dado a la doctrina y a la=20 jurisprudencia; baste decir que incluso los propugnadores de la = teor=EDa del=20 dominio del hecho reconocen que esta enfrenta ciertas limitaciones = en=20 virtud de las cuales no resulta aplicable en determinadas = categor=EDas de=20 delitos, o bien el criterio es en tales casos insuficiente pues, = adem=E1s de=20 =E9l, se requiere la concurrencia de otros rasgos, caracteres o = cualidades=20 para lograr definir la autor=EDa.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

12.- =20 EVASION. = Tentativa aun=20 cuando se haya logrado salir del centro penal. =

=93Por=20 =FAltimo, si bien es cierto, conforme se tuvo por demostrado, el = imputado=20 trat=F3 de evadirse del centro penitenciario donde se encontraba = legalmente=20 detenido, a efecto de recuperar en forma ileg=EDtima su libertad=20 ambulatoria, el delito cometido no se consum=F3, en el tanto el = incriminado,=20 si bien es cierto logr=F3 traspasar los muros de la prisi=F3n en = que se=20 encontraba, saliendo a la v=EDa p=FAblica, fue seguido, sin = soluci=F3n de=20 continuidad, primero por el oficial C. M. A. V., quien, ya en la = calle,=20 procedi=F3 a intercambiar disparos con algunos de los evadidos, y = luego por=20 el guardia J. R. P. C., quien persigue al imputado Z. Z. C., sin = perderlo=20 de vista, logrando capturarlo a escasos 100 metros del penal.=20 Doctrinariamente se establece que =93... el logro de cierta = libertad dentro=20 del encierro (p.ej. salir de la celda sin poder salir del penal) o = la=20 persecuci=F3n del agente por parte de los custodios (sin perderlo) = no=20 alcanzan a consumar el delito. Pero esos actos pueden constituir = supuestos=20 de tentativa, que se da desde que se han comenzado a desplegar los = medios=20 t=EDpicos para quebrantar el encierro o la custodia...=94 =96 = Creus Carlos. Derecho Penal. Parte = especial. Tomo=20 2. Editorial Astrea. Buenos Aires. Sexta edici=F3n actualizada = y=20 ampliada. 1997, p. 353. =96=94 =20 2000. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 882 de las 9:40 h. del = 4 de=20 agosto.

=20

13.- = FRAUDE DE=20 SIMULACI=D3N. = Elementos que lo=20 configuran. El patrimonio como bien jur=EDdico tutelado.=20

=93=C9ste=20 es uno de los delitos incluidos en la Secci=F3n IV, del T=EDtulo = VII, de Libro=20 II del C=F3digo Penal. = Las=20 conductas descritas en los tipos penales contenidos en ese = T=EDtulo son=20 enunciadas de forma general como lesivas del bien jur=EDdico = propiedad. Sin embargo, de la = lectura de=20 todos los art=EDculos que integran ese apartado del C=F3digo = Penal, queda=20 claro que en realidad se trata de proteger el patrimonio y no = solamente el=20 derecho de propiedad. = El=20 ordenamiento costarricense concibe dicho bien jur=EDdico de forma = tal que lo=20 protegido es la totalidad de las relaciones jur=EDdicas de las = personas con=20 respecto a ciertos bienes de inter=E9s econ=F3mico (los que son = susceptibles=20 de comercio l=EDcito y mesurables en t=E9rminos dinerarios), = siendo posible=20 salvaguardar no solamente los derechos de los individuos (como el = de=20 propiedad o el de posesi=F3n), sino tambi=E9n las expectativas que = =E9stos=20 tengan sobre aquellos (como, por ejemplo, la posibilidad de que = tiene una=20 persona de que se le reconozca un derecho sobre un bien que se = encuentra=20 en litigio). En el = caso del=20 Fraude de Simulaci=F3n (art=EDculo 218 del C=F3digo Penal), para = que se=20 configure este hecho punible resulta indispensable =96en lo que = respecta a=20 la primera modalidad del il=EDcito, que es la que interesa en este = caso- que=20 se lleve a cabo un acto, un contrato, una gesti=F3n o un escrito = judicial=20 simulados (es decir, que su contenido no exprese una realidad, = sino una=20 ficci=F3n contraria a ella), teniendo quien lo realiza el =E1nimo = de obtener=20 cualquier beneficio indebido, de forma tal que se le cause = perjuicio a=20 otra persona. = Adem=E1s, para=20 efectos de competencia (dependiendo de la sanci=F3n prevista en = abstracto=20 ser=E1 un tribunal colegiado o unipersonal ante el cual se = desarrolle el=20 juicio y el recurso lo conocer=E1 la Sala Tercera o el Tribunal de = Casaci=F3n;=20 todo de conformidad con los art=EDculos 56, 93, 96 y 96 bis de la = Ley=20 Org=E1nica del Poder Judicial) y de pena es importante determinar = la cuant=EDa=20 del da=F1o, ya que este dato no solamente revela la magnitud de la = lesi=F3n al=20 patrimonio, sino que es indispensable para establecer si se = sanciona con=20 base en el inciso primero o en el segundo del art=EDculo 216 del = C=F3digo=20 Penal (Estafa). El = dolo=20 consiste en hacer el acto, contrato, gesti=F3n o escrito = simulados, a=20 sabiendas de su falsedad y queriendo realizarlo. Adem=E1s, existe un = elemento=20 subjetivo del tipo distinto del dolo, cual es el =E1nimo de = obtener un=20 beneficio indebido; n=F3tese que no es necesario demostrar que = efectivamente=20 se haya alcanzado ese fin, sino que basta probar la existencia de = esa=20 intenci=F3n. Lo = =93indebido=94 del=20 beneficio no es otra cosa m=E1s que lograr una ventaja patrimonial = con=20 respecto a algo sobre lo cual no se tiene derecho. Cabe agregar que resulta = necesario=20 verificar la producci=F3n de un perjuicio para la v=EDctima en su=20 patrimonio.=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1128=20 de las 9:40 h. del 29 de setiembre.

=20

14.- = HOMICIDIO=20 CALIFICADO. = Alevos=EDa. Un caso=20 particular.

=93Como=20 segundo alegato por motivos in=20 iudicando, el Lic. M. H. indica que se inobserv=F3 el = art=EDculo 111=20 del C=F3digo Penal y que se aplic=F3 err=F3neamente el inciso 3) = del art=EDculo=20 112 de ese mismo cuerpo normativo, toda vez que la conducta de C. = R. M. J.=20 no puede ser catalogada como alevosa, por lo que el Homicidio no = es=20 Calificado, sino m=E1s bien Simple. =20 El reparo no es de recibo. De conformidad con los = hechos=20 probados, el imputado M. J. recibi=F3 un arma de su padre cuando = el=20 ofendido, J. A. J. L., se dirig=EDa hacia =E9l ret=E1ndolo para = que pelearan con=20 machetes. Con el = fin de=20 impedir la agresi=F3n, dispar=F3 al piso. En ese momento, J. L. = pone fin a=20 su provocaci=F3n y se da vuelta. =20 Es entonces cuando este acusado le apunta por la espalda y = le=20 dispara, impact=E1ndolo en dos ocasiones. El Tribunal estima que = dicha=20 acci=F3n es alevosa, porque la =93realiza el agente con = cautela y sin=20 riesgo para s=ED y con total indefensi=F3n para la v=EDctima, de = esta forma el=20 sujeto activo se garantiza que la v=EDctima no representar=E1 un = riesgo para=20 =E9l, sea que no podr=E1 repeler el ataque=94 (ver folios 282 = y 283). Ciertamente, alevoso es = el=20 Homicidio ejecutado de forma tal que el autor se aprovecha de la=20 indefensi=F3n del sujeto pasivo, actuando sobre seguro, es decir, = sin correr=20 riesgos para s=ED. = En el caso=20 concreto, se ha logrado acreditar que la actuaci=F3n del encartado = se dio en=20 un momento en que su v=EDctima se encontraba en completo estado de = indefensi=F3n, de forma tal que no le era posible contrarrestar la = acci=F3n=20 delictiva por parte de M. J.. =20 Por ello, efectivamente se constata la concurrencia de la = alevos=EDa=20 en la forma como el justiciable de comentario dio muerte a J. L., = toda vez=20 que dispar=F3 sobre seguro, aprovech=E1ndose de que el ofendido se = encontraba=20 de espaldas. Luego = de un=20 examen detallado del cuadro f=E1ctico establecido en sentencia y = del=20 razonamiento del =F3rgano de m=E9rito, estima esta Sala que no se = extrae del=20 fallo recurrido vicio alguno en cuanto a la aplicaci=F3n de la ley = sustantiva.=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1186=20 de las 9:55 h. del 13 de octubre.

=20

15.- = HOMICIDIO=20 SIMPLE. = Determinaci=F3n del=20 animus necandi.

=93En=20 realidad en ambas impugnaciones a lo que se constri=F1en sus = alegatos es a=20 mostrar su disenso con las consideraciones de los jueces, en = particular en=20 lo que ata=F1e a la acci=F3n misma del disparo, porque, a su = juicio, medi=F3 una=20 conducta imprudente de su parte de haber cargado en la caseta el = arma de=20 reglamento, y, teni=E9ndola =93montada=94, dirigirse luego hacia = donde se=20 encontraba el ofendido, produci=E9ndose el desenlace fatal, al dispar=E1rsele = accidentalmente=20 ante la ca=EDda que sufri=F3. De cualquier manera conviene = resaltar que el=20 tribunal analiza correctamente las probanzas allegadas, = someti=E9ndolas al=20 escrutinio conforme a las reglas de la sana cr=EDtica racional. El = =93animus necandi=94 lo = extraen los=20 jueces no s=F3lo de las pericias m=E9dicas que concluyeron que el = proyectil=20 fue disparado desde planos distintos a como lo considera = subjetivamente el=20 recurrente, lo cual excluye la posibilidad que se hubiese = disparado de=20 abajo hacia arriba como es la tesis de la defensa al se=F1alar que = el=20 inculpado resbal=F3 y cay=F3 al suelo, desde donde, = accidentalmente el arma se=20 dispar=F3, sino con apoyo tambi=E9n en el estudio t=E9cnico = brindado por el=20 Departamento de Ciencias Forenses del Organismo de Investigaci=F3n = Judicial,=20 cuyo resultado arroj=F3 que el tipo de arma empleada por el = encartado el d=EDa=20 de los hechos, para ser disparada requiere la colocaci=F3n de al = menos un=20 cartucho en el cargador, adem=E1s de colocar el cargador del arma, = halar la=20 palanca de preparaci=F3n hacia atr=E1s, indicar con el selector de = fuego la=20 forma como se desea disparar (en r=E1faga o cartucho a cartucho), = y, todo=20 ese proceder permite concluir que el justiciable dirigi=F3 = conscientemente=20 el arma hacia el ofendido y luego dispar=F3. Este elemento = tambi=E9n se=20 reafirma, dice el tribunal, con la apreciaci=F3n de la testigo M. = d. l. =C1.=20 E. L., quien dijo haberse percatado que el imputado estaba molesto = con el=20 ofendido porque le atribu=EDa el lanzamiento de piedras al = edificio del=20 sal=F3n donde se realizaba un baile en la comunidad, y que = escuch=F3 un ruido=20 como que se cargaba un arma de fuego y de inmediato el disparo. Al = asomarse de seguido = vio al=20 afectado tirado en el suelo y algunas personas que se alejaban, en = tanto=20 los polic=EDas iban detr=E1s de ellos. En igual sentido se = pronunci=F3 el=20 deponente R. B. A., pariente del occiso, a quien el tribunal le = concedi=F3=20 plena credibilidad, no apreciando razones para desvirtuar su = dicho, quien=20 dijo igualmente que escuch=F3 que el inculpado carg=F3 el arma y = luego=20 dispar=F3, encontr=E1ndose de pie y no en el suelo. As=ED, = entonces, los jueces=20 estimaron que al tener que haberse hecho una compleja maniobra = para=20 disparar el arma y que fue escuchada por los testigos cuando se = cargaba,=20 concluyeron v=E1lidamente que el disparo no fue provocado = accidentalmente.=20 Tambi=E9n descartaron la ca=EDda que dijo haber sufrido el = justiciable al=20 momento de disparar, porque, con base en la misma pericia = =FAltimamente=20 citada, se=F1alaron los jueces que no es posible se percutiera el = cartucho=20 si =E9ste no hab=EDa sido preparado para ser disparado, de acuerdo = con la=20 maniobra descrita. Y no s=F3lo el testigo B. A. refiri=F3 haber = visto siempre=20 de pie a P. B., sino que D. U. C., su propio compa=F1ero, aunque = no fiable=20 para el tribunal, en ning=FAn momento observ=F3 si el incriminado = cay=F3 al=20 suelo y desde ah=ED se le disparara el arma. De manera que, en el = criterio=20 del Tribunal, se confirma lo que la pericia m=E9dica establec=EDa = en punto al=20 disparo hecho desde un plano superior respecto al cuerpo de la = v=EDctima,=20 aunque fuese =93ligeramente=94, excluyendo entonces la posibilidad = que se=20 hubiese hecho de abajo hacia arriba, como lo sugiere el impugnante = al=20 destacar el percance sufrido por el acusado en el instante mismo = del=20 disparo. De igual manera es absolutamente v=E1lida la inferencia = del=20 tribunal respecto a la causa de muerte del ofendido, pues los = estudios de=20 la necropsia se orientaron a determinar que el disparo del = proyectil que=20 penetr=F3 el cuerpo de la v=EDctima, fue la causa eficiente de su = muerte.=20 Descartan esas pericias, lo cual examina de manera exhaustiva el = Tribunal=20 de sentencia, que el deceso hubiese sido causado por una = atenci=F3n m=E9dica=20 inoportuna o ineficaz.=94 2001. =20 SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 202 de las 10:50 h. del 16 de = febrero.

=20

16.- = INFRACCI=D3N=20 LEY DE PSICOTROPICOS. = Casos=20 en los que se est=E1 ante una unidad de acci=F3n o una continuidad = delictiva.

=93Tanto=20 la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina han desarrollado = la=20 especial naturaleza de las figuras delictivas relacionadas con el = tr=E1fico=20 y venta de drogas, pues generalmente actividades como la venta de = droga,=20 se realizan en forma habitual y con cierta prolongaci=F3n en el = tiempo ya=20 que adem=E1s suelen convertirse en una fuente de ingresos = il=EDcitos que=20 llegan a ser, la m=E1s de las veces, la forma de vida y de = manutenci=F3n de=20 quienes en ella participan, con independencia de que en un lapso=20 prolongado de tiempo, las transacciones no sean muy regulares o se = encuentren relativamente espaciadas. El factor temporal = indudablemente=20 tiene importancia para valorar la naturaleza de la acci=F3n = =96venta=20 espor=E1dica, venta habitual, tr=E1fico en gran escala, tr=E1fico = y=20 distribuci=F3n, etc.-, pero adem=E1s porque en la investigaci=F3n = de estos=20 hechos generalmente se emplea un lapso que permita comprender y = aprehender=20 la conducta que se despliega, tiempo dentro del cual la actividad = contin=FAa=20 desarroll=E1ndose. As=ED las cosas, el factor temporal adquiere = especial=20 relevancia si se mira desde la =F3ptica de la intervenci=F3n = estatal, pues es=20 precisamente desde que los =F3rganos competentes para la = investigaci=F3n de=20 los hechos delictivos ‑polic=EDa y Ministerio P=FAblico- = tienen conocimiento=20 de la actividad il=EDcita, el seguimiento que dan, las compras = controladas=20 que realicen, las vigilancias que registren, les permiten apreciar = la=20 naturaleza de la actividad =96venta, tr=E1fico, distribuci=F3n, = por ejemplo-, la=20 forma de realizaci=F3n y sus part=EDcipes y todo ello se realiza = en un marco=20 de tiempo m=E1s o menos prolongado que abarca, no s=F3lo el de la=20 investigaci=F3n misma, sino que a partir de ella se puede = establecer que tal=20 actividad se desarrollaba con anterioridad y se encuentra =93bien=20 establecida=94. Ahora bien, no puede afirmarse =96y en este = sentido se=20 orientan los antecedentes jurisprudenciales en que apoya el = Tribunal sus=20 conclusiones, seg=FAn se ver=E1- que cada venta controlada que se = haga o cada=20 transacci=F3n que observen realizar a los investigados, constituya = un delito=20 independiente, pues, como se dijo, tales actividades il=EDcitas = tienen como=20 caracter=EDstica su habitualidad y prolongaci=F3n en el tiempo, de = modo tal=20 que cada una de ellas constituye el desarrollo mismo de la = actividad, sin=20 que se agoten en ellas, aunque es evidente que cada una implica = una mayor=20 intensidad en la afectaci=F3n del bien jur=EDdico tutelado, solo = que la=20 valoraci=F3n de la conducta ‑por el dato legislativo mismo y = atenci=F3n a los=20 principios de razonabilidad y proporcionalidad- se hace en forma = integral,=20 comprendiendo cada una de esas transacciones como parte de la actividad de tr=E1fico = de drogas, es=20 decir de la acci=F3n de = traficar,=20 vista como una sola, acci=F3n esta del tr=E1fico que es realmente = la que se=20 quiere evitar y sancionar. = Es=20 desde esta =F3ptica que debe comprenderse lo dicho por esta Sala = en la=20 sentencia 190-96 de las 8:35 hrs. del 3 de mayo de 1996, al = se=F1alar: =93(=85)Analizada la resoluci=F3n = recurrida, se=20 observa que el Tribunal tuvo por acreditado -entre otros aspectos- = que la=20 imputada vendi=F3 en una ocasi=F3n una piedra de "crack" a un = informante y en=20 cuatro ocasiones m=E1s la misma cantidad a un agente policial=20 encubierto. Ahora = bien,=20 efectivamente como lo se=F1ala quien recurre, las diferentes = ventas=20 realizadas por la encartada, m=E1s que configurar il=EDcitos = independientes=20 -como de la resoluci=F3n se interpreta-, tienen una finalidad = probatoria:=20 poder demostrar la actividad il=EDcita que se est=E1 realizando; = se mantiene=20 as=ED la unidad de acci=F3n -no obstante su extensi=F3n en el = tiempo- y produce=20 una lesi=F3n =FAnica al bien jur=EDdico tutelado, raz=F3n por la = que tampoco=20 resulta aplicable en la especie, la figura del concurso material = de=20 delitos. Pero = siempre se=20 tratar=EDa de un s=F3lo hecho, a=FAn en aquellos supuestos en que = se lograra=20 demostrar diferentes ventas a particulares o sea, sin la = intervenci=F3n de=20 autoridades policiales. =20 Obs=E9rvese que el art=EDculo 18 de la Ley sobre = Estupefacientes,=20 Sustancias Psicotr=F3picas, Drogas de Uso no Autorizado y = Actividades=20 Conexas, se refiere a conductas tales como distribuir, comerciar,=20 suministrar, fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, = preparar,=20 cultivar, producir, transportar, almacenar o vender, cuya = naturaleza=20 jur=EDdica demostrativa de que el hecho il=EDcito se puede llevar = a cabo=20 mediante una sola acci=F3n (por ejemplo, transportar o almacenar), o en otros = supuestos=20 mediante pluralidad de acciones (venta reiterada de droga). As=ED las cosas, = trat=E1ndose de un=20 delito que se viene ejecutando y respecto al que la intervenci=F3n = policial=20 tiene como objetivo constatar, ni siquiera resulta imprescindible = que se=20 realice varias compras de droga, pudi=E9ndose comprobar = generalmente la=20 actividad delictiva mediante un s=F3lo operativo, o sea, sin = necesidad de=20 efectuar varias compras de droga a trav=E9s de un confidente o de = un agente=20 encubierto, tal y como se observa en este asunto. Corresponde aclarar, que = si bien=20 esta Sala mediante voto n=FAmero 315 -F-95 de las once horas con = treinta=20 minutos del 30 de mayo de 1.995, se=F1al=F3 que cada una de las = ventas de=20 droga a un agente encubierto constitu=EDa un delito independiente, = dicha=20 tesis ha sido objeto de replanteamiento por los suscritos = Magistrados,=20 se=F1alando las razones jur=EDdicas por las que no resulta = aplicable(=85)=94=20 Del antecedente citado podemos rescatar dos elementos = que=20 resultaron b=E1sicos para resolver en la forma en que se hizo: se = estaba=20 frente a una investigaci=F3n por venta de droga, il=EDcito para = cuya=20 verificaci=F3n se realizaron varias compras controladas, en = diferentes=20 ocasiones. Tales diligencias permiten comprobar que el investigado = trafica droga y lo hace = habitualmente, lo que se = deduce de=20 las sucesivas entregas que hace y de la prolongaci=F3n en el = tiempo =96varios=20 d=EDas entre una y otra diligencia-. =20 Mientras la intervenci=F3n policial no finalice =96y a=FAn = cuando =E9sta no=20 se haya dado a=FAn, dando inicio al proceso penal-, todas las = transacciones=20 que se realicen en ese lapso son parte de una =FAnica actividad de = trafico=20 de droga y, en el caso de las compras controladas, ser=E1n formas = de=20 comprobaci=F3n del desarrollo de la misma. Debe en todo caso = aclararse que=20 la habitualidad, como caracter=EDstica relevante que suelen = presentar estas=20 actividades no es un requisito del tipo penal, es una forma en que = la=20 conducta suele manifestarse en la realidad, pero su ausencia no = excluye=20 que pueda estimarse t=EDpica una =FAnica venta. =93Al infundirse la idea de=20 mercantilidad, cabr=EDa pensar que el tr=E1fico de drogas posee la = estructura=20 de un delito habitual, para cuya existencia es necesaria una = pluralidad de=20 conductas, por lo que un =FAnico acto de tr=E1fico no dar=EDa = lugar al delito,=20 sino que deber=EDa por tanto el comercio de la droga tener cierto = car=E1cter=20 reiterativo; pero precisamente porque el Derecho Penal es una rama = independiente y aut=F3noma del resto del ordenamiento, la = expresi=F3n=20 =93tr=E1fico=94 no hay que entenderla en un sentido mercantil; en = consecuencia,=20 no es precisa la habtualidad ni el lucro, sino que penalmente el = delito se=20 perfecciona con la realizaci=F3n de un solo acto de los que lo = componen=20 (=85)=94 Rey = Huidobro, Luis=20 Fernando. El delito de = tr=E1fico=20 de drogas. Aspectos penales y procesales. Valencia, 1999. = Tirant=20 lo Blanch. p.53..=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1018=20 de las 10:36 h. del 1 de setiembre.

=20

17.- = INFRACCI=D3N=20 A LA LEY DE PSICOTR=D3PICOS. La=20 intervenci=F3n policial rompe con la habitualidad o permanencia.=20 Concurrencia de varios delitos.

=93Ahora bien, si nos encontramos frente a un caso = en el que se=20 trata de la realizaci=F3n de la venta o tr=E1fico de droga como actividad habitual, lo = que le da=20 las caracter=EDsticas = de=20 permanencia a dicha actividad, es claro que debe existir un = par=E1metro=20 objetivo para establecer cu=E1ndo se rompe esa habitualidad o = permanencia. Y=20 retomando lo dicho respecto de la intervenci=F3n estatal en la = investigaci=F3n=20 de dicha actividad, esta Sala estima que la apreciaci=F3n del = recurrente es=20 correcta. Efectivamente ese par=E1metro lo constituir=E1 la = iniciaci=F3n del=20 proceso penal contra el investigado, por haber concluido la = investigaci=F3n=20 en su contra. El inicio del procedimiento implica no solo la = irrupci=F3n del=20 Estado en la actividad il=EDcita que se ven=EDa desplegando sino = adem=E1s la=20 imposibilidad material =96por la detenci=F3n- de que contin=FAe = desarrollando la=20 misma actividad, adem=E1s de que el inicio del procedimiento = representa la=20 imputaci=F3n de estos al eventual responsable, lo que implica una = clara=20 delimitaci=F3n del car=E1cter il=EDcito de su conducta y de las = posibles=20 consecuencias jur=EDdicas de ello. El reinicio de la actividad = delictiva=20 despu=E9s de estos eventos, da lugar a un delito independiente, = que amerita=20 una nueva persecuci=F3n penal, con abstracci=F3n de que puedan ser = juzgados en=20 forma conjunta, por la proximidad temporal de su realizaci=F3n y=20 descubrimiento. Suele suceder que luego de un operativo en el que = se ha=20 determinado policialmente la participaci=F3n de una persona en el = delito de=20 tr=E1fico de drogas y como resultado del mismo se logra su = detenci=F3n, esta persona o bien = permanece en=20 libertad dentro de la tramitaci=F3n del proceso, u obtiene el = cambio de=20 medida cautelar al poco tiempo y una vez en libertad reinicia la = actividad=20 delictiva. A juicio de la Sala, no puede afirmarse que estos = hechos=20 integren una unidad con los que motivaron el inicio del proceso. = Son=20 hechos de la misma naturaleza, constituyen el desarrollo de la = misma=20 actividad, pero en = forma=20 independiente de la anterior, no s=F3lo por las razones ya dadas, = sino=20 porque la permanencia de la actividad descubierta se quebr=F3 con = la=20 intervenci=F3n estatal. El acusado puede regresar a reabastecerse = de droga=20 con los mismos proveedores, vender en los mismos puntos y a los = mismos=20 consumidores, pero se tratar=E1 del desarrollo de una nueva = empresa=20 delictiva, dirigida a afectar al mismo bien jur=EDdico. Las = consecuencias de=20 ello en el proceso concreto son punto y aparte. El juzgamiento = conjunto y=20 el dimensionamiento del juicio de reproche que corresponda a ambas = conductas depender=E1 de las caracter=EDsticas del caso, pero es = evidente que=20 se juzgar=E1n dos eventos independientes. Al respecto, la Sala=20 Constitucional ha se=F1alado: =20 =93(=85)Se alega por otra parte, que las sentencias son = inv=E1lidas, dado=20 que los hechos debieron juzgarse como una unidad y no = separadamente, pues=20 s=F3lo se cometi=F3 un delito de almacenamiento de drogas. = Ciertamente,=20 resultar=EDa lesivo del art=EDculo 39 constitucional imponer una = doble condena=20 por la comisi=F3n de un =FAnico delito, que es lo que se alega en = este caso;=20 sin embargo, y tomando como hip=F3tesis los supuestos de hecho del = caso=20 concreto, se advierte que el imputado cometi=F3 un delito de = almacenamiento=20 de drogas, por el que fue juzgado, y posteriormente, antes de que = la=20 sentencia condenatoria adquiriera firmeza, las autoridades = recibieron=20 informes de que a=FAn se dedicaba a la misma actividad delictiva, = se realiz=F3=20 un allanamiento en su casa de habitaci=F3n y le fueron decomisados = m=E1s de=20 quinientos gramos de picadura de marihuana, por lo que se le = someti=F3 a un=20 nuevo proceso, dentro del cual tambi=E9n result=F3 condenado.- Por = ello, es=20 claro que lo alegado en este extremo de la revisi=F3n no lesiona = el debido=20 proceso, pues se cometieron dos delitos independientes, que = adem=E1s=20 ameritaron ser juzgados en procesos distintos, dado que al momento = de=20 cometer el segundo delito, ya en el primero hab=EDa reca=EDdo = sentencia (=85.)=94=20 Sala Constitucional, sentencia 824-98 de las 17:00 hrs. del 10 de = febrero=20 de 1998. Y respecto del mismo caso, esta Sala, al resolver la = revisi=F3n=20 planteada, se=F1al=F3: =93(=85)No lleva raz=F3n el imputado cuando = solicita que los=20 hechos por lo que se le conden=F3 en cada causa sean considerados = como un=20 solo delito, y no pueden serlo porque es factible distinguirlos = tanto en=20 el tiempo y el espacio, como en la conducta desplegada en cada=20 oportunidad, siendo as=ED que en la primera de ellas se demostr=F3 = un=20 almacenamiento de droga, y en la segunda -cuando ya se tramitaba = proceso=20 por los primeros hechos- se acredit=F3 que la tenencia era para el = suministro o venta a los consumidores (=85)=94 Sala Tercera, = sentencia 552-98=20 de las 9:40 hrs. del 12 de junio de 1998.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No.=20 1018 de las 10:36 h. del 1 de setiembre. =

=20

18.- = INFRACCI=D3N=20 A LA LEY DE PSICOTR=D3PICOS. La=20 intervenci=F3n policial rompe con la habitualidad o permanencia. = Acciones=20 independientes.

=93Motivo=20 por el fondo : Como bien indica el se=F1or representante del = Ministerio=20 P=FAblico, se est=E1 en presencia de dos eventos independientes, = uno que se=20 extiende desde las primeras informaciones recibidas sobre la venta = de la=20 droga, hasta el allanamiento en la morada de la imputada y su = detenci=F3n. Y=20 el segundo, que inicia con la recepci=F3n de nueva informaci=F3n = en el sentido=20 de que nuevamente se est=E1 vendiendo droga en esa casa, hasta el = segundo=20 allanamiento y nueva detenci=F3n de la imputada A.. Si bien la = sentencia=20 condenatoria se=F1ala la comisi=F3n de dos delitos de posesi=F3n = de droga para=20 la venta, y la posesi=F3n resulta anterior a la venta y se trata = de una=20 actividad permanente, = en el=20 presente caso no puede hablarse de una posesi=F3n =FAnica de la = droga con la=20 intenci=F3n de venderla, de una =FAnica unidad de acci=F3n, puesto = que =E9sta fue=20 interrumpida por el decomiso de la droga que se encontraba en = poder de la=20 imputada y su privaci=F3n de libertad =20 por varios d=EDas, que puso fin a su actividad por un = tiempo. Para continuar con su = acci=F3n , la=20 acusada, una vez en = libertad,=20 hubo de abastecerse nuevamente de la droga, puesto que la que = ten=EDa le=20 hab=EDa sido decomisada. Es en esta nueva actividad que do=F1a Z. = vende droga=20 a un colaborador, que se realiza una compra controlada, se allana = la=20 vivienda y se decomisa droga nuevamente. Se dan dos acciones = independientes=20 de tenencia para la venta, pues la primera, como se indic=F3, = finaliz=F3 con=20 el decomiso, allanamiento y detenci=F3n de la acusada, y la = segunda dio=20 inicio al recobrar la libertad y nuevamente abastecerse de droga = para la=20 venta.=94 = 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 83=20 de las 10:55 h. del 19 de enero.

=20

19.- = INFRACCI=D3N=20 A LA LEY DE PSICOTROPICOS. = La=20 tentativa no es admisible en los tipos b=E1sicos de peligro = abstracto. Criterio distinto al = emitido por=20 el Tribunal de Casaci=F3n Penal.

=93Es=20 cierto, como bien lo expone el recurrente, que la mayor=EDa de los = tipos=20 penales previstos en la legislaci=F3n sobre drogas son de peligro = abstracto,=20 en los cuales no se requiere de una afectaci=F3n real y afectiva = al bien=20 jur=EDdico tutelado, por lo que pr=E1cticamente resulta impensable = la=20 existencia de una tentativa (cfr. voto de esta Sala N=B0 = 6832-F-91, de las=20 9:55 horas del 13 de diciembre de 1991). Sin embargo la anterior = premisa=20 corresponde aplicarla fundamentalmente a los tipos b=E1sicos=20 establecidos en la = normativa=20 ya citada, puesto que en los procesos seguidos por esos tipos = penales no=20 se requiere la demostraci=F3n concreta de que el bien jur=EDdico = tutelado (la=20 salud p=FAblica) se haya puesto en peligro con el trasiego de = droga, porque=20 el legislador ha efectuado ya una valoraci=F3n de esa conducta y = la ha=20 estimado peligrosa para el bien protegido, sin que deba = verificarse como=20 condici=F3n previa a la declaratoria de culpabilidad. A lo = anterior debe=20 sumarse la diversidad de verbos que recoge dicha normativa, = comprensiva a=20 su vez de una gran cantidad de actos (distribuya, comercie, = suministre,=20 fabrique, elabore, transforme, prepare, produzca, transporte, = almacene,=20 venda, cultive, posea, etc.), donde cada uno de ellos constituye = ya una=20 conducta consumada, tornando muy dif=EDcil que pueda fraccionarse = a=FAn m=E1s=20 para calificarlo de tentativa... En=20 vista de que el instituto de la tentativa, previsto por el numeral = 24 del=20 C=F3digo Penal, propicia una =93tutela=20 anticipada=94 del bien jur=EDdico, resultar=EDa inadecuado = aplicarla en los=20 delitos b=E1sicos de peligro abstracto que regula la legislaci=F3n = de=20 psicotr=F3picos pues, al igual que aquella, =E9stos llevan = impl=EDcito el mismo=20 prop=F3sito. De admitirse, entonces, que al mismo tiempo coexista = un delito=20 de peligro abstracto con la tentativa, ello producir=EDa una sobre = protecci=F3n exagerada y desproporcionada al bien jur=EDdico = tutelado,=20 permiti=E9ndose as=ED sancionar comportamientos humanos muy = lejanos, lo que=20 podr=EDa vulnerar el principio de legalidad reconocido a nivel=20 constitucional. Pero en sentido totalmente contrario al expuesto, = ya no=20 por exceso sino por omisi=F3n, tampoco estima admisible esta Sala = una=20 posici=F3n asumida por el Tribunal de Casaci=F3n Penal al = calificar hechos=20 similares a los que se investigaron en esta causa, como = constitutivos de=20 tentativa. Ha se=F1alado ese Tribunal que =93La agravante al tipo penal = principal=20 es el introducir las sustancias a los lugares indicados, y siendo = que la=20 imputada es descubierta con la droga cuando iba a entrar al lugar, = el=20 hecho atribuido se encuentra en grado de tentativa conforme indica = el=20 art=EDculo 24 del C=F3digo Penal. En efecto, de acuerdo a la = relaci=F3n de=20 hechos probados=85la imputada es descubierta cuando estaba siendo = sometida a=20 la revisi=F3n ordinaria para el ingreso al penal, o sea, no = hab=EDa superado=20 los requisitos necesarios para obtener la autorizaci=F3n de = ingreso al lugar=20 por parte de la administraci=F3n, por lo que nos encontramos en = plena fase=20 de ejecuci=F3n, la cual se interrumpe, por razones ajenas al = agente, sin=20 llegar a completar el fin propuesto, cual era introducir la droga = al=20 penal; en consecuencia el hecho queda en grado de tentativa y = procede=20 recalificar en esa forma la figura penal aplicada=85=94 = (Tribunal de=20 Casaci=F3n Penal, sentencia n=FAmero 730-00 del veintid=F3s de = setiembre del a=F1o=20 dos mil). Con base en ese criterio, y por tratarse de una = tentativa de=20 delito, conforme al art=EDculo 77 del C=F3digo Penal, han aplicado = en esos=20 casos penas inferiores a los tres a=F1os de prisi=F3n, y han = otorgado el=20 beneficio de condena de ejecuci=F3n condicional. Esta posici=F3n = tampoco la=20 comparte esta Sala en virtud de que estamos ante una situaci=F3n = sui generis, explicable = por la=20 forma en que nuestro legislador ha regulado y sancionado el = tr=E1fico de=20 drogas. En efecto, obs=E9rvese que si una persona es detenida = portando droga=20 para introducirla a un Centro Penitenciario ya ha realizado varios = delitos=20 consumados de tr=E1fico de drogas en su forma simple, porque la = posee y la=20 transporta con fines de suministro o venta, lo que conforme al = art=EDculo 61=20 ib=EDdem constituye ya un delito consumado, sancionado con = prisi=F3n de 5 a 15=20 a=F1os. En consecuencia, no podr=EDa estimarse menos lesiva para = el bien=20 jur=EDdico el supuesto en el cual la persona pretenda realizar el = suministro=20 o la venta de la droga en un Centro Penitenciario o en un centro = de=20 ense=F1anza, conforme al inciso b) del art=EDculo 71 = ib=EDdem, s=F3lo por el hecho de = ser=20 sorprendida, puesto que conforme ya se dijo hab=EDa consumado el = delito en=20 su forma simple (posesi=F3n y transporte de droga con fines de = suministro o=20 venta). En otros t=E9rminos, no es congruente considerar consumado = un delito=20 de posesi=F3n de droga o transporte de droga con fines de venta o=20 suministro, cuando no se pretende realizar el trasiego en un = Centro=20 Penitenciario o en un centro de ense=F1anza; pero estimar que = constituye un=20 delito en grado de tentativa =96y en consecuencia aplicar una = peque=F1a pena=20 de prisi=F3n con condena de ejecuci=F3n condicional- cuando se = posee y se=20 transporta la droga para traficar con ella en un Centro = Penitenciario o en=20 un centro de ense=F1anza, pero se es sorprendido al momento del = registro,=20 antes del ingreso al Centro, pues esta =FAltima conducta deber=EDa = ser=20 calificada m=E1s grave y de mayor sanci=F3n que la primera, = primero por=20 tratarse precisamente de una forma agravada conforme lo se=F1al=F3 = el=20 legislador, y segundo porque ya se hab=EDa consumado la figura = simple del=20 delito de posesi=F3n y transporte de droga con fines de tr=E1fico. = Teniendo presente todo lo expuesto, es criterio de esta = Sala que en=20 el caso bajo estudio no podr=EDa aceptarse la tesis que esgrime la = fiscal=EDa,=20 en el sentido de que la conducta desplegada por la se=F1ora M. d. = l. =C1. L.=20 V. debe calificarse y sancionarse como un delito consumado de = tr=E1fico de drogas=20 agravado, pues, seg=FAn se tuvo por acreditado en el fallo, si = bien su=20 intenci=F3n iba dirigida a la introducci=F3n de cierta cantidad de = drogas al=20 Centro Penitenciario La Reforma, no lleg=F3 a materializar dicho = resultado,=20 de donde la figura delictiva prevista por el art=EDculo 71 inciso = b) citado,=20 nunca se perfeccion=F3. Seg=FAn se indica en el pronunciamiento: = =93...El d=EDa domingo 12 de = diciembre de mil=20 novecientos noventa y nueve al ser aproximadamente las ocho y = cuarenta=20 minutos de la = ma=F1ana , la=20 aqu=ED imputada M. d. l. A. L. V. hermana de los aqu=ED encartados = L. V.,=20 lleg=F3 al Centro Penal la Reforma en San Antonio de Bel=E9n, = conduciendo el=20 veh=EDculo marca toyota, estilo starlet placas #47909 el cual = estacion=F3 en=20 el parqueo para visitantes, para visitar a su esposo G. R. R. = quien fuera=20 condenado por Tr=E1fico Internacional de Drogas. Del mismo auto donde = transportaba=20 la droga, posteriormente tom=F3 la cantidad de 62,63 gramos de = coca=EDna base=20 crack, y 0,12 gramos de marihuana, los cuales escondi=F3 entre sus prendas de = vestir y se=20 puso a hacer fila para hacer ingreso al citado centro = penitenciario con el=20 determinado objetivo de introducir la droga que portaba en su cuerpo. = 10) Que para mala suerte de = la aqu=ED=20 incriminada, ese d=EDa la polic=EDa judicial en asocio con la = polic=EDa municipal de Alajuela y = contando=20 con perros detectores de droga realizaban un operativo. 11) Que la aqu=ED imputada = al percatarse=20 de la presencia policial y creyendo eminente el descubrimiento de = la droga que portaba para = introducirla en=20 el penal, ve fustrada (sic) su conducta delictiva y opta por = salirse de la=20 fila, y dirigirse de nuevo a =20 su veh=EDculo, se introduce en el y deposita la droga que = momentos=20 antes se habia (sic) introducido entre sus ropas y regresa de = nuevo a la=20 fila. 12) Que los guardas del = penal pudieron=20 ver todos los movimientos que hizo la encartada , y comunicaron los mismos a los = investigadores.=20 Estos esperaron la = salida de=20 la encartada del penal, pues esta para despistar a las = autoridades ya hab=EDa = ingresado al centro, pero sin nada = en su=20 cuepo (sic), ya que la droga la habia (sic) dejado en el carro = como se=20 expuso en l=EDneas precedentes, y procedieron a detenerla y a = registrar su=20 veh=EDculo donde efectivamente encontraron la droga ya descrita que la justiciable = momentos antes=20 intent=F3 introducir al centro penal y que por la efectiva acci=F3n de la polic=EDa = vi=F3 fustrada=20 (sic) toda su actuaci=F3n il=EDcita que estaba directamente = encaminada a la=20 introduci=F3n (sic) de la droga al centro penitenciario ...=94 = (cfr. folio=20 758, l=EDnea 32 en adelante). Como se aprecia, el comportamiento = desplegado=20 por al acusada s=F3lo constituye un delito b=E1sico consumado de = transporte y=20 posesi=F3n de drogas con fines de suministro (art=EDculo 61 de la = Ley N=B0=20 7786), pues resulta claro que en cuanto a la agravante de = introducci=F3n de=20 esa sustancia al centro penitenciario (art=EDculo 71 inciso b = ib=EDdem) el=20 hecho nunca se perfeccion=F3 al no darse los elementos requeridos = por ese=20 tipo penal. Lo anterior significa, entonces, que la calificaci=F3n = por la=20 que opt=F3 el Tribunal de Instancia, al condenar por un delito = agravado en=20 estado de tentativa, no resulta acertada. Por consiguiente, son = atendibles=20 en parte las argumentaciones de la fiscal=EDa, y no obstante = tratarse de un=20 recurso del Ministerio P=FAblico, conforme al p=E1rrafo segundo = del art=EDculo=20 432 del C=F3digo Procesal Penal, procede declararlo con lugar en = cuanto=20 estima que se trata de un delito consumado, pero en su forma = simple,=20 motivo por el cual procede recalificar los hechos como = constitutivos del=20 delito de posesi=F3n y transporte de drogas con fines de = suministro,=20 previsto y sancionado por el art=EDculo 61 de la Ley sobre = estupefacientes,=20 sustancias psicotr=F3picas, drogas de uso no autorizado y = actividades=20 conexas, manteni=E9ndose la pena de cinco a=F1os de prisi=F3n = impuesta por el=20 Tribunal de instancia, por las razones que ya se expusieron en el = fallo al=20 momento de determinarse esa sanci=F3n, conforme al art=EDculo 71 = del C=F3digo=20 Penal.=94 = 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 534=20 de las 14:15 h. del 6 de junio.

=20

20.- = INJURIAS=20 POR LA PRENSA. La = exceptio=20 veritatis. Ausencia de un esp=EDritu de maledicencia.=20

=93Nota=20 esta Sala que existe una confusi=F3n en la propia sentencia que = puede=20 prestarse para mal interpretar la conclusi=F3n a la que arriba, = pero la=20 confusi=F3n no se da en el = sentido que reclama el recurrente, pues es claro que la = alusi=F3n a=20 la ausencia de v=EDnculo entre ambos =96querellante y querellado- = es parte de=20 las consideraciones que hace al analizar la conducta acusada en = cuanto a=20 los requisitos de tipicidad y no representa un vicio sustantivo = por=20 exigirse un requisito objetivo que el tipo penal no contempla y = tampoco=20 resulta esencial a efecto de viciar el fallo. Dicha confusi=F3n se = da porque=20 el Tribunal hace un primer an=E1lisis de la conducta acusada en el = que se=20 dirige a establecer el car=E1cter verdadero de la informaci=F3n = publicada y la=20 existencia o no del esp=EDritu de maledicencia, supuestos que = contempla el=20 numeral 149 del = C=F3digo Penal=20 y que contiene la llamada =93exceptio=20 veritatis=94 o prueba de la verdad, que es en realidad una = causal que=20 excluye la penalidad y no la configuraci=F3n del injusto penal. Es = a ra=EDz de=20 ello que el Tribunal hace esfuerzos por comprobar =96y la = sentencia lo=20 logra- que la informaci=F3n contenida en el comunicado de hechos = relevantes=20 que envi=F3 la Mutual M. a la Comisi=F3n Nacional de Valores es = cierta, es=20 verdadera y ese es un hecho que la sentencia tiene por acreditado. = El otro=20 presupuesto de la excepci=F3n se=F1alada, se refiere al =93esp=EDritu de = maledicencia=94 que es=20 un elemento especial del =E1nimo, que forma parte del dolo = espec=EDfico de las=20 figuras de injurias y difamaci=F3n y que, de comprobarse su = existencia, la=20 conducta ser=EDa siempre t=EDpica, antijur=EDdica, y culpable, = pese al car=E1cter=20 verdadero de la informaci=F3n o los datos exteriorizados por el = autor del=20 hecho. En el fallo se establece que no existi=F3 por parte del = acusado ese=20 esp=EDritu de maledicencia. En este punto en realidad el Tribunal = lo que=20 llega a establecer es que no existi=F3 dolo por parte del acusado = al enviar=20 la informaci=F3n y hacerla p=FAblica, pues no exist=EDa el deseo = de perjudicar o=20 lesionar su honra o reputaci=F3n del querellante. Pero m=E1s adelante la = sentencia=20 especifica que era obligaci=F3n del querellado enviar esa informaci=F3n = a las=20 diferentes Bolsas de Valores y a los medios de comunicaci=F3n, por = ser la=20 forma m=E1s eficiente de ponerla en conocimiento del p=FAblico en = general, es=20 decir, era su obligaci=F3n hacerla de conocimiento p=FAblico, pues = efectivamente se trataba de lo que la normativa burs=E1til = defin=EDa como hecho relevante y frente = a esas=20 circunstancias, estima que el acusado actu=F3 en cumplimiento de = un deber=20 legal =93lo que lo exime = de=20 culpa=94 se=F1ala el Tribunal, siendo en realidad que en ese = supuesto=20 estar=EDamos en presencia de una causa de justificaci=F3n que = elimina la=20 antijuridicidad de la conducta. Seg=FAn se evidencia de lo = expuesto, es=20 claro que la sentencia confunde ambos supuestos ‑car=E1cter = verdadero de la=20 informaci=F3n y ausencia de esp=EDritu de maledicencia, con el = cumplimiento de=20 un deber legal-, aunque ambos razonamientos lo llevan a excluir la = responsabilidad penal del querellado. A juicio de la Sala la = comprobaci=F3n=20 de los elementos de hecho en que basa la sentencia tales = conclusiones, es=20 correcta, no obstante que su interpretaci=F3n jur=EDdica es = errada, pues lo=20 que sucede en la especie es que la conducta es at=EDpica porque=20 efectivamente no existi=F3 nunca en el querellado el conocimiento = y la=20 voluntad de lesionar el honor y la reputaci=F3n del querellante, = cuando=20 envi=F3 a las Bolsas de Valores y a los medios de comunicaci=F3n = copia del=20 comunicado de hechos relevantes que hiciera llegar a la Comisi=F3n = Nacional=20 de Valores la Mutual M., pues esa labor formaba parte de las = propias de su=20 cargo y adem=E1s, ni siquiera existe en el comunicado una = imputaci=F3n directa=20 al querellante, que al menos permitiera esbozar -como hip=F3tesis- = que el=20 querellado aprovech=F3 esa circunstancia para empa=F1ar la = reputaci=F3n y el=20 honor del querellante, lo que tambi=E9n ser=EDa de dif=EDcil = verificaci=F3n,=20 porque efectivamente, al no existir ning=FAn tipo de v=EDnculo = entre ambos =96ni=20 siquiera se conocen- el tipo subjetivo de las figuras imputadas = resultar=EDa=20 ayuno de sustento, dando pie, a lo sumo, para estimar la = existencia de una=20 conducta =93negligente=94, que no tipificar=EDa como un delito = contra el honor,=20 cuyas figuras son eminentemente dolosas.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 957=20 de las 9:25 h. del 25 de agosto.

=20

21.- = INJURIAS=20 POR LA PRENSA. = Comunicaciones=20 al p=FAblico ordenadas por la normativa que regula la actividad=20 burs=E1til.

=93En=20 primer lugar debe se=F1alarse que el propio recurrente admite, en = su=20 reclamo, que el comunicado de hechos relevantes no hac=EDa = referencia a=20 persona alguna como directamente involucrada o imputada de alg=FAn = hecho,=20 sino que se refer=EDa a supuestas irregularidades en la gesti=F3n=20 administrativa y pretende asentar en tan indeterminado contenido = una=20 obligaci=F3n del querellado de verificar la veracidad del = comunicado que=20 enviara la Mutual M. Pero adem=E1s pretende establecer que tan = indeterminada=20 menci=F3n, contenida en el comunicado dicho, no puede ser = calificada de=20 =93denuncia=94 o =93juicio=94 y con ello pretende a su vez = deslegitimar la=20 conclusi=F3n a la que el fallo arriba. En realidad, carece de = inter=E9s si el=20 Tribunal calific=F3 de =93juicio=94 la existencia de tal denuncia, = pues est=E1=20 claro en la sentencia que el contenido del comunicado no le es en = forma=20 alguna atribuible al querellado y que =E9ste lo public=F3 porque = ese era su=20 deber, dado que tal informaci=F3n especial calificaba como =93hecho relevante=94 = seg=FAn la=20 normativa existente a ese momento e impon=EDa el deber al = querellado de=20 comunicarla a los puestos de Bolsa y al p=FAblico en general, = porque existe=20 un evidente inter=E9s p=FAblico en brindar a la sociedad toda la = informaci=F3n=20 que pueda afectar sus decisiones econ=F3micas o de inversi=F3n. La = naturaleza=20 =93calificada=94 de la informaci=F3n y su clara definici=F3n en la = normativa no=20 daban margen para interpretaciones o verificaciones sino que = impon=EDan el=20 deber de comunicar dicha informaci=F3n, en tutela del p=FAblico = inversionista=20 y la sociedad en general, siendo completa responsabilidad del = emisor la=20 veracidad y oportunidad del contenido de lo comunicado, porque = adem=E1s tal=20 obligaci=F3n estaba tambi=E9n descrita a nivel normativo. Ya se = analiz=F3 en el=20 anterior considerando c=F3mo el Tribunal se esfuerza por = establecer el=20 car=E1cter verdadero de la informaci=F3n contenida en el = comunicado de hechos=20 relevantes. Si bien en la sentencia se califica la =93denuncia=94 = como=20 equivalente a =93juicio=94, seg=FAn los t=E9rminos de la Circular = n=FAmero 3,=20 reglamentaci=F3n interna que defin=EDa el alcance y contenido de = la=20 informaci=F3n que los entes emisores deb=EDan comunicar a la = Comisi=F3n Nacional=20 de Valores y el procedimiento que a lo interno de este =F3rgano = deb=EDa=20 seguirse y lo hace como parte de sus esfuerzos para comprobar la = veracidad=20 de la informaci=F3n del comunicado, lo cierto es que tales = argumentaciones=20 para lo que son =FAtiles es precisamente para confirmar que en = efecto, lo=20 que la Mutual M. comunic=F3 a la Comisi=F3n era un =93hecho = relevante=94 y que=20 como tal deb=EDa ser informado. La mencionada Circular n=FAmero 3 = se titula=20 =93Informaci=F3n = peri=F3dica que deber=E1n=20 presentar las entidades con emisiones registradas de t=EDtulos = valores en la=20 Comisi=F3n Nacional de Valores=94 y fue aprobada por la Junta = Directiva de=20 la Comisi=F3n Nacional de Valores en la sesi=F3n 33-91, art=EDculo = 3, del 22 de=20 julio de 1991. En su introducci=F3n se establece que la =93Comisi=F3n Nacional de = Valores ha=20 determinado la informaci=F3n que las empresas registradas = deber=E1n=20 proporcionarle en forma peri=F3dica y obligatoria, as=ED como a = los=20 Intermediarios (bolsas de valores y puestos de bolsa), y que = deber=E1 estar=20 a disposici=F3n del p=FAblico en general por estos medios, seg=FAn = los plazos y=20 formatos que a continuaci=F3n se especifican=94 calificando = dentro de=20 tales =93formatos=94 el relativo a =93hechos relevantes o = esenciales=94. Este=20 supuesto especial se estudia en el aparte B) de la citada = circular. En el=20 ac=E1pite B.1) se describe =93Para los=20 fines del presente aparte, debe entenderse como informaci=F3n = esencial=20 aqu=E9lla que un inversionista o un asesor de inversi=F3n = considerar=EDa=20 importante para sus decisiones, es decir, aquella que actualmente = o en el=20 futuro tenga o pueda tener influencia o efecto positivo o negativo = en el=20 desenvolvimiento de los negocios de la entidad emisora, sus = estados=20 financieros, en sus valores o en la oferta de ellos. Ser=E1 = obligaci=F3n de=20 las entidades registradas en la Comisi=F3n Nacional de Valores, = Divulgar en=20 forma veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o informaci=F3n = esencial de=20 ellas mismas, de sus negocios y de los valores que ofrecen en el = momento=20 en que se tenga conocimiento de los mismos y cuando lleguen a=20 concentrarse=94 (el destacado es suplido). A su vez, en el = ac=E1pite B.2,=20 relativo al procedimiento que deben seguir las empresas para = cumplir con=20 la obligaci=F3n descrita, se establece, entre otras cosas, una = orientaci=F3n=20 respecto de los supuestos que califican como hecho relevante o = esencial y=20 se=F1ala: =93Para efectos = ilustrativos=20 se mencionan a continuaci=F3n algunos ejemplos de lo que podr=EDa = considerarse=20 hechos esenciales, sin que a =E9stos deba limitarse la = presentaci=F3n por=20 parte de la empresa (=85) c.) Contingencias que pueda afectar=20 significativamente, en forma positiva o negativa los activos y/o=20 patrimonio de la empresa tales como juicios, reclamos por = actividades=20 monop=F3licas, conflictos laborales, otorgamiento de garant=EDas a = favor de=20 terceros o a favor de la empresa por terceros y otros hechos = similares(=85)=20 i) La renuncia o revocaci=F3n del Directorio, del gerente general, = de los=20 apoderados general=EDsimos de la empresa, del agente residente, de = los=20 auditores externos; as=ED como los nuevos nombramientos en cada = caso. Lo=20 anterior deber=E1 ser comunicado dentro de los tres d=EDas = h=E1biles contados a=20 partir de ocurrido el hecho=94 (El destacado es suplido). Por = su parte,=20 el Reglamento para el = registro de=20 t=EDtulos valores ante la Comisi=F3n Nacional de Valores y la = autorizaci=F3n=20 para hacer oferta p=FAblica que regula lo relativo a la = solicitud,=20 autorizaci=F3n y emisi=F3n autorizada de t=EDtulos valores, = establece en su=20 art=EDculo 13 =93Los = emisores=20 autorizados para hacer oferta p=FAblica de t=EDtulos valores por = la Comisi=F3n=20 Nacional de Valores o por otros entes calificados, seg=FAn la ley, = deben=20 suministrar a la Comisi=F3n, con la periodicidad y en las = condiciones que esta determine en = atenci=F3n a=20 las circunstancias de cada caso, y extraordinariamente cada vez = que lo=20 requiera informaci=F3n de la siguiente naturaleza: (=85) b. Hechos = relevantes=20 o esenciales sobre la emisi=F3n y/o el emisor (=85)=94. Luego, = en el=20 art=EDculo 15 se establece =93Es=20 p=FAblica toda la informaci=F3n suministrada a la Comisi=F3n = Nacional de=20 Valores, a partir = del momento=20 en que la emisi=F3n de t=EDtulos valores quede debidamente = registrada y el=20 prospecto aprobado=94. La fuente normativa de dichas = reglamentaciones,=20 es la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n=FAmero 7201 vigente = al=20 momento de los hechos, normativa que crea la Comisi=F3n Nacional = de Valores=20 y establece: =93Art=EDculo 9. La=20 Comisi=F3n Nacional de Valores deber=E1 adoptar las medidas = necesarias para=20 resguardar los intereses de los inversionistas de t=EDtulos = valores sujetos=20 a esta ley, y para asegurar el acceso p=FAblico a la informaci=F3n = acerca de=20 los valores negociados y las compa=F1=EDas emisoras; todo lo = anterior dentro=20 de un marco general de protecci=F3n del inversionista que tienda a = crear un=20 ambiente de confianza en el mercado financiero nacional=94; = adem=E1s en el=20 art=EDculo 10 inciso o) se establece la potestad reglamentaria que = tendr=E1 la=20 Comisi=F3n a fin de poder desempe=F1ar en mejor forma su tarea. En = esta=20 normativa se apoya la sentencia para estimar que exist=EDa un = inter=E9s=20 =93actual=94 que amparaba la publicaci=F3n hecha y que exist=EDa = una obligaci=F3n=20 del querellado en hacerla p=FAblica. =20 A juicio de la Sala, de los hechos probados y de la = totalidad de la=20 sentencia =96pese a las confusiones jur=EDdicas apuntadas- es = posible=20 establecer sin duda alguna que el comunicado que la Mutual M. = envi=F3 a la=20 Comisi=F3n efectivamente constitu=EDa un =93hecho relevante=94 que = como tal, por=20 ser informaci=F3n esencial para el p=FAblico inversionista, = deb=EDa ser=20 comunicada, porque as=ED lo establece la ley y lo desarroll=F3 la = normativa=20 derivada. En materia de transacciones burs=E1tiles la = informaci=F3n es una=20 herramienta esencial para el funcionamiento mismo del mercado, no = en vano=20 se se=F1ala que =93(=85)las normativas=20 nacionales relativas al mercado de valores fijan como objetivo = fundamental=20 el obtener un sistema eficaz de difusi=F3n de informaci=F3n por = parte de=20 =F3rganos ad hoc, a partir de la informaci=F3n suministrada por = las sociedades=20 que acuden al mercado, y de protecci=F3n del inversor con el = objeto de que=20 el mismo pueda optimizar sus ingresos y minimizar los = costes(=85)=93=20 (GOMEZ INIESTA Diego Jos=E9. La utilizaci=F3n abusiva de = informaci=F3n=20 privilegiada en el mercado de valores, Madrid. McGraw-Hill = Ciencias=20 Jur=EDdicas, 1997, p.2.) La publicidad de esta informaci=F3n es la = =FAnica forma=20 de garantizar al p=FAblico inversionista la pureza y transparencia = del=20 mercado, a fin de que las decisiones que se tomen tengan s=F3lido = respaldo y=20 esa era, seg=FAn se vio, la funci=F3n primordial de la Comisi=F3n = Nacional de=20 Valores, necesidad de informaci=F3n incluso garantizada a nivel=20 constitucional, en el =FAltimo p=E1rrafo del numeral 46 de la = Constituci=F3n=20 Pol=EDtica que se=F1ala =93(=85)Los=20 consumidores y usuarios tienes derecho a la protecci=F3n de su = salud,=20 ambiente, seguridad e intereses econ=F3micos; a recibir una = informaci=F3n=20 adecuada y veraz (=85)=94. No resultan, en consecuencia, ni = ilegales, ni=20 desproporcionadas o irrazonables las comunicaciones que orden=F3 = el=20 querellado, incluida el env=EDo de una copia del comunicado a los = medios de=20 informaci=F3n antes se=F1alados, porque estos constituyen la v=EDa m=E1s adecuada = para hacer de=20 conocimiento p=FAblico la informaci=F3n. Adem=E1s, lo acreditado = es precisamente=20 que M. F. envi=F3 una copia del comunicado a los medios dichos, = simplemente,=20 sin adicionar ning=FAn comentario o valoraci=F3n y menos a=FAn, = sin contener=20 siquiera la = indicaci=F3n de que=20 la hicieran p=FAblica de tal o cual manera, si bien, por la = naturaleza de la=20 informaci=F3n all=ED contenida era evidente que iba a ser = publicada, por ser=20 de innegable inter=E9s p=FAblico, seg=FAn se ha = rese=F1ado.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 957=20 de las 9:25 h. del 25 de agosto.

=20

22.- =20 PARTICIPACI=D3N. = Teor=EDas=20 causalistas. Consecuencias.

=93La=20 influencia del positivismo naturalista en todas las =E1reas del = pensamiento=20 sirvi=F3 de base para que, en el =E1mbito de la dogm=E1tica = jur=EDdico penal, se=20 afianzaran las teor=EDas causalistas de la participaci=F3n que = buscaban=20 aplicar la doctrina de la causalidad f=EDsica (natural) a los = fen=F3menos=20 propios del derecho. = En=20 t=E9rminos generales, estas teor=EDas reduc=EDan el problema de la = autor=EDa y la=20 participaci=F3n a determinar los aportes causales hechos por cada = uno de los=20 intervinientes para producir el resultado. As=ED, y pretendiendo = realizar=20 distinciones de car=E1cter material entre los diversos aportes = posibles, se=20 concluy=F3 que autor era quien pon=EDa una =93causa=94 del = resultado, en tanto que=20 los part=EDcipes en sentido estricto (c=F3mplices e instigadores) = solo=20 suministraban =93condiciones=94. =20 Las cr=EDticas de que dichas diferencias no eran m=E1s que = artificiales=20 (pues todo aporte es, al fin, causal, am=E9n de que dejan de lado = los=20 factores subjetivos), condujo a la teor=EDa de la =93equivalencia = de las=20 condiciones=94, que propone, en resumen, considerar autor a todo = aquel que=20 realice cualquier contribuci=F3n causal al resultado, seg=FAn = ciertas f=F3rmulas=20 como la conditio sine qua = non,=20 la causalidad como = condici=F3n y=20 otros correctivos introducidos por diversos autores (cfr. REYES = ALVARADO,=20 Yesid, Imputaci=F3n objetiva, Temis, 2=B0 ed., Bogot=E1, = 1996, pp. 16-34,=20 quien distingue entre la equivalencia de las condiciones como = teor=EDa de la=20 imputaci=F3n y como mero reconocimiento formal de una = caracter=EDstica del=20 proceso causal). La = tesis, en=20 =FAltimo t=E9rmino, desemboc=F3 en un criterio unitario y = extensivo de autor=20 que, en consecuencia, negaba la posibilidad de distinguir entre = autores y=20 part=EDcipes (estos =FAltimos, en virtud de su aporte causal, = deber=EDan ser=20 considerados autores) y a pesar de que el propio legislador les = dispensase=20 un tratamiento separado, no solo como figuras jur=EDdicas = conceptualmente=20 independientes, sino adem=E1s en cuanto a las eventuales = consecuencias=20 penales del actuar de cada uno. =20 Dentro de una doctrina semejante tampoco ten=EDa sentido = referirse a=20 delitos de propia mano, ni aun a la autor=EDa mediata, pues la = condici=F3n de=20 autor del delito no la defin=EDa el legislador, sino la causalidad = f=EDsica o=20 natural, de modo que quien hiciese una contribuci=F3n causal =96de = cualquier=20 naturaleza- deber=EDa ser considerado autor, aun cuando para = delimitar la=20 culpabilidad penal fuese necesario recurrir a los correctivos y = f=F3rmulas a=20 que antes se hizo referencia. =20 Se=F1ala CREUS: =93La primera=20 soluci=F3n que se presenta en la evoluci=F3n hist=F3rica de los = =FAltimos cien=20 a=F1os es una puramente causal, que viene atada a la teor=EDa de = la=20 equivalencia de condiciones; quien haya aportado algo para el = proceso=20 causal, ser=E1 autor, con lo cual, en principio, toda = contribuci=F3n a =E9l, de=20 cualquier categor=EDa que sea, convierte al part=EDcipe en autor; = es un=20 concepto extensivo, en el cual todo interviniente activo aparece = como=20 autor. La cr=EDtica = a esta=20 soluci=F3n se produce desde un doble punto de vista: te=F3ricamente reduce el = delito a un=20 mero acontecer causal, sin consideraci=F3n a otros elementos que = lo=20 conforman (Gallas); en la pr=E1ctica extiende desmesuradamente la=20 autor=EDa. Se = encuentran en el=20 derecho comparado leyes que han adoptado este criterio, pero que, = sin=20 embargo, no han dejado de tratar en forma distinta a algunos de = los=20 intervinientes activos respecto de otros, pero no porque ese = distinto=20 tratamiento provenga de un diferente concepto de =91personaje=92 = del delito,=20 sino de disposiciones que aten=FAan las penas de algunos de los = autores en=20 funci=F3n de la particular intensidad de la voluntad criminal o de = la=20 calidad de su aporte causal=94 (CREUS, Carlos, Derecho penal, = parte=20 general, 3=B0 ed., ASTREA, Buenos Aires, 1994, p. = 394-395). Un concepto unitario de = autor cuyo=20 origen se remonta a la teor=EDa de la equivalencia de las = condiciones se=20 mantiene a=FAn, particularmente respecto de los delitos culposos, = pues se=20 considera que es autor de ellos quien aporta cualquier = contribuci=F3n causal=20 al resultado, aunque se exige que tal aporte debe constituir una = violaci=F3n=20 del deber de cuidado. =20 Precisamente a ra=EDz de ello, se descarta la figura de los = part=EDcipes en este tipo de delitos.=94 =20 2000. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 1427 de las 10 h. del 15 de diciembre.=20

=20

23.- =20 PARTICIPACION. = Teor=EDa=20 formal objetiva. Consecuencias.

=93La=20 negativa a reconocer -a contrapelo de lo establecido en los textos = legales- diferencias sustanciales entre autor y part=EDcipe (o = considerando=20 las normas que se refieren a los part=EDcipes como simples causas = de=20 atenuaci=F3n de la pena), condujo, por un lado, a las teor=EDas = subjetivas,=20 que pretendieron sustentar la distinci=F3n en criterios tales como = el del=20 inter=E9s (=93animus = auctoris=94, =93animus=20 socii=94) -que, en general, no resuelve el problema de quien = act=FAa por=20 s=ED solo, pero en inter=E9s ajeno-, el del dolo, entendido como = la intenci=F3n=20 del sujeto actuante (dolo subordinado del part=EDcipe); y, por = otro, a la=20 b=FAsqueda infructuosa de ciertos par=E1metros objetivos, dentro = de las=20 propias corrientes causalistas-naturalistas, que permitiesen = otorgar un=20 distinto valor a los aportes causales (v. gr.: causalidad = adecuada). La superaci=F3n del = influjo=20 positivista sobre las ciencias sociales, que hizo posible a estas = adoptar=20 sus propios m=E9todos cient=EDficos, reafirmando el aspecto = valorativo de las=20 acciones humanas al operar sobre la realidad (o el mundo del = =93ser=94), abri=F3=20 paso a teor=EDas, que, en mayor o menor grado, seg=FAn sus = diversos=20 sostenedores, restaron utilidad a las ideas de mera causaci=F3n = natural,=20 para acentuar el aspecto teleol=F3gico-normativo. Corresponden a estas = corrientes el=20 concepto extensivo de autor, elaborado por SCHMIDT, para quien =93... cualquiera que lleva = a cabo=20 antijur=EDdica y culpablemente una realizaci=F3n del tipo y con = ella=20 (materialmente hablando) una lesi=F3n de un bien jur=EDdico, = deber=EDa ser=20 declarado autor=94 (citado por=20 ROXIN, Op. cit., p. 26); as=ED como otras que normalmente se = engloban=20 dentro de la llamada teor=EDa=20 formal-objetiva, y que, en s=EDntesis, proponen considerar = autor al que=20 realice la conducta descrita en el tipo penal, o algunos de sus = actos=20 ejecutivos descritos, de modo que: =93... c=F3mplice es el que, = interviniendo=20 activamente en el delito, aun en algunos casos en el desarrollo de = la=20 acci=F3n en s=ED misma, no se puede decir que la haya = realizado. De alguna manera estos = conceptos=20 aparecen regidos por los mecanismos de la causalidad t=EDpica; = figuradamente=20 se puede decir que autor es quien ha reunido en s=ED (en su = conducta) todos=20 los elementos causales que, en el caso, se hayan aportado para = =91causar=92=20 aquello que el tipo describe como modificaci=F3n del mundo = exterior,=20 pudi=E9ndose afirmar de =E9l, por consiguiente, que es el que = =91mata=92 en el=20 homicidio, se =91apodera=92 en el hurto, =91perjudica=92 = enga=F1ando en la=20 defraudaci=F3n, etc.; en tanto que es c=F3mplice el que, habiendo = aportado=20 alguno de aquellos elementos, no ha desplegado por s=ED la = mec=E1nica total=20 del proceso causal u originado su despliegue con aquel car=E1cter = o en la=20 medida antes indicada, siempre con relaci=F3n a la acci=F3n = t=EDpica principal=20 (el que alcanz=F3 el arma con que el autor mat=F3, cuid=F3 de que = nadie=20 interrumpiera el apoderamiento del autor, suministr=F3 el = documento=20 falsificado que el autor us=F3 para perjudicar enga=F1ando en la=20 defraudaci=F3n).=94 (CREUS, Op. cit., p. 396). El concepto = extensivo de=20 autor propugnado por SCHMIDT niega la existencia de delitos de = propia=20 mano, pues para =E9l todos los tipos penales admiten la autor=EDa = mediata;=20 mientras que la teor=EDa formal objetiva puede dar lugar a = distintas=20 soluciones, seg=FAn se entienda que el autor debe realizar = personalmente la=20 conducta descrita en el tipo (lo que conlleva negar la autor=EDa = mediata; en=20 este sentido: = ZAFFARONI,=20 Eugenio Ra=FAl, Manual de derecho penal, parte general, = 5=B0 ed.,=20 EDIAR, Buenos Aires, 1987, p. 571), o a criterios extensivos de = autor, si=20 se estima que basta con que el sujeto =93tome parte=94 en alguno = de los actos=20 ejecutivos del delito, conforme se examinar=E1 m=E1s adelante (en = este=20 sentido: = BACIGALUPO, Enrique,=20 Manual de derecho penal, TEMIS-ILANUD, Bogot=E1, 1984, p. = 180; CREUS,=20 Op. cit., p. 396; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, parte = general,=20 P.P.U., Barcelona, 1990, p. 390). =20 Ulteriores manifestaciones de teor=EDas material-objetivas = retomaron=20 la trascendencia de la contribuci=F3n causal al resultado como = factor=20 distintivo de la autor=EDa y la participaci=F3n, a fin de evitar = los excesos=20 de la teor=EDa formal objetiva, recurriendo a criterios como los = de =93mayor=20 importancia objetiva=94, =93mayor peligrosidad objetiva=94, = =93necesidad de la=20 aportaci=F3n causal=94, etc., con lo cual no hacen sino revivir, = en =FAltima=20 instancia, la distinci=F3n entre causa y condici=F3n, lo que, sin = embargo, se=20 plasm=F3 en legislaciones positivas (ejemplo de ello son aquellas = que=20 distinguen la complicidad primaria y la secundaria). De lo expuesto se = infiere que las=20 clasificaciones de las distintas corrientes, aun cuando se basen = en=20 factores l=F3gicos, epistemol=F3gicos o metodol=F3gicos que = comparten, no=20 obedecen a posturas =FAnicas: =20 no existe =93una=94 teor=EDa causalista, o =93una=94 = formal-objetiva, o =93una=94=20 material-objetiva, sino diversas corrientes de pensamiento que, = pese a=20 originarse en postulados comunes, dentro de su propia =F3ptica = ofrecen=20 distintas soluciones a la teor=EDa de la participaci=F3n -a veces=20 contradictorias, no obstante basarse en principios similares-, al = tiempo=20 que se han esbozado diversas teor=EDas ecl=E9cticas o mixtas, cuyo = estudio no=20 interesa profundizar aqu=ED. (Ver: =20 ROXIN, Op. cit., p. 75 a 77).=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

24.- =20 PECULADO. = Condiciones=20 que debe ostentar el agente activo. Bien jur=EDdico = tutelado.=20

=93Para=20 que se constituya el delito de Peculado, seg=FAn lo dispone el = art=EDculo 354=20 del C=F3digo Penal, conforme a la nueva numeraci=F3n, el agente = activo, adem=E1s=20 de ostentar la condici=F3n de funcionario p=FAblico, se le debe = haber=20 encomendado, como parte de las atribuciones o funciones asignadas = a su=20 puesto, la administraci=F3n, custodia o percepci=F3n de dinero o = bienes. Dinero o bienes = que no deben=20 pertenecer necesariamente a la Administraci=F3n P=FAblica, pues es = posible que=20 la titularidad o propiedad de los mismos puede corresponder a un=20 particular. El bien = jur=EDdico=20 tutelado no es entonces, como se podr=EDa creer de una lectura = ligera del=20 articulado, la propiedad estatal o p=FAblica, sino, como lo = se=F1ala la=20 doctrina, el celo, cuidado o probidad con que la Administraci=F3n = P=FAblica=20 protege o administra, seg=FAn la naturaleza y destino, los bienes = o efectos=20 (dinero o valores) que han entrado en su esfera de acci=F3n, sea = cual fuere=20 la causa. Al = respecto=20 Carlos Creus nos se=F1ala que este tipo de ilicitud, al estar = ubicado dentro=20 de los llamados delitos de Malversaci=F3n, lo que pretende = proteger es =93la regularidad del = cumplimiento de las=20 actividades patrimoniales del Estado, sea con relaci=F3n a sus = bienes=20 propios, sea con relaci=F3n a bienes privados sobre los cuales = aqu=E9l haya=20 asumido una especial funci=F3n de tutela, por la naturaleza de las = instituciones a las que pertenecen o por las especiales = circunstancias en=20 que se encuentra. = Los tipos=20 no protegen espec=EDficamente la propiedad de esos bienes (eso = queda para=20 los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su = afectaci=F3n a los=20 fines para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, todos = ellos=20 tienen en com=FAn su caracterizaci=F3n como manejo anormal de los = bienes por=20 parte de quienes funcionalmente est=E1n encargados de hacerles = cumplir sus=20 finalidades o preservarlos para ello=94 (CREUS, Carlos. =93Derecho Penal, Parte=20 Especial=94, Tomo II, Segunda. Edici=F3n Editorial Astrea, = Buenos=20 Aires, Argentina, 1988, p. 292; contrario a su ubicaci=F3n dentro = de los=20 delitos de Malversaci=F3n v=E9ase a CASTILLO GONZALEZ, Francisco. = =93El delito de = peculado=94,=20 Editorial Juritexto S.A., San Jos=E9, Costa Rica, 2000, p. = 75). De ah=ED que, aun = cuando=20 podr=EDa reconocerse que son varios los bienes jur=EDdicos que = estar=EDan siendo=20 afectados de suscitarse esta delincuencia, como lo son la = propiedad, la=20 seguridad de la preservaci=F3n de los bienes jur=EDdicos, el = normal=20 funcionamiento patrimonial de la administraci=F3n, =93entre nosotros, = contin=FAa=20 diciendo Creus, se ha = hecho=20 predominar la preservaci=F3n de la seguridad de los bienes = p=FAblicos como=20 garant=EDa del normal cumplimiento de la funci=F3n patrimonial del = Estado,=20 coloc=E1ndose al delito en el cuadro de las malversaciones=94 = (CREUS, op.=20 cit, p. 296; puede verse tambi=E9n BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, = Omar, =93C=F3digo Penal y leyes=20 complementarias, Comentado, Anotado y Concordado=94, Segunda Edici=F3n, = Editorial Astrea,=20 Buenos Aires, Argentina, p. 1987, pp. 905 y 908; NU=D1EZ, Ricardo =93Manual de Derecho Penal, = Parte=20 Especial=94, Ediciones Lerner, C=F3rdoba-Buenos Aires, = Argentina,=20 1978, p. 427; ORTS = BERENGUER,=20 Enrique y otros, =93Derecho Penal,=20 Parte Especial=94, Tirant lo Blanch, Valencia, Espa=F1a, = 1999, p.=20 766; CASTILLO = GONZALEZ,=20 Francisco. = Op.=20 cit. p. 11). =20 Una=20 posici=F3n distinta asume alguna doctrina espa=F1ola, la cual, aun = cuando=20 advierte que se intenta tutelar una =93gesti=F3n desleal=94 de = los entes=20 p=FAblicos con respecto a los bienes de la administraci=F3n, = se=F1ala que en=20 este tipo de delito se afecta particularmente el patrimonio p=FAblico, es = decir el=20 =93Objeto de ataque son, = por=20 consiguiente, los intereses =20 patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y, en = general,=20 de los entes p=FAblicos, tengan o no autonom=EDa=94 (RODRIGUEZ = DEVESA, Jos=E9=20 Mar=EDa, =93Derecho = Penal=20 Espa=F1ol=94, DIKYNSON, Madrid, Espa=F1a, 1989, p. = 1182). Distinto a este criterio = doctrinal, esta Sala ha considerado, haciendo una interpretaci=F3n = sistem=E1tica del articulado existente, que el bien jur=EDdico no = puede ser el=20 patrimonio p=FAblico como tal, sino que lo es el buen resguardo que la=20 Administraci=F3n P=FAblica debe dar a los bienes o dineros que = dispone, hayan=20 sido destinados o ingresen a su esfera de acci=F3n y tutela, sean = estos=20 p=FAblicos o no, resguardo que debe ser ejercido por los = funcionarios=20 p=FAblicos a quienes se les ha encomendado dicha competencia. Se trata de velar as=ED, = en forma=20 general, por el correcto cumplimiento de los DEBERES DE LA = FUNCI=D3N=20 PUBLICA, y, de manera espec=EDfica, por el respeto debido a las = obligaciones=20 relacionadas con la administraci=F3n, percepci=F3n o custodia de = bienes y=20 dineros. En raz=F3n = de este=20 hecho no resulta necesario entonces, en tanto no es parte del tipo = penal=20 objetivo, la producci=F3n de un perjuicio concreto en esta clase = de=20 ilicitud. Por ello = se dice:=20 =93Conforme se ha = expuesto con=20 anterioridad, en el delito de peculado, el bien jur=EDdico = protegido es=20 precisamente la probidad en el ejercicio de los deberes de la = funci=F3n=20 p=FAblica (ver Voto 221-F de esta misma Sala, de las 9:15 hrs = del 10 de=20 agosto de 1990, Voto 692-F-93, y Voto 1055-97 de las 15:30 hrs del = 30 de=20 septiembre de 1997). Basta observar la ubicaci=F3n del art=EDculo = 352, dentro=20 del Titulo XV, Secci=F3n V del C=F3digo Penal, lo que permite = inferir su=20 etiolog=EDa. Son = hechos=20 probados seg=FAn el fallo, que el sentenciado..., a la fecha de = los hechos=20 era funcionario p=FAblico y que ten=EDa la administraci=F3n y = custodia del=20 caudal de un Banco estatal. Bajo este mismo principio de = intangibilidad de=20 los hechos, est=E1 acreditado en sentencia que el acusado, = distrayendo=20 bienes confiados a su cargo, realiz=F3 la compra de un equipo de = una=20 pantalla publicitaria y que para ello no respet=F3 los Reglamentos = de=20 Presupuesto de Inversiones (cfr. 523 y 597 del expediente), el = Reglamento=20 de Proveedur=EDa (ver folios 526 y =20 600, en particular el folio 604) y el Reglamento de = Presupuesto de=20 Gastos (cfr. folio 534). =20 Concretamente, indica el a quo, que el sentenciado no = realiz=F3 el=20 tr=E1mite consultivo previo con el Departamento respectivo y = efectu=F3 una=20 compra directa por un monto muy superior al que le estaba = permitido=20 normativamente en su condici=F3n de Gerente General.=94 (SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, Voto No. 476 de las 8:55 horas del 22 de mayo de = 1998). Celo, cuidado o probidad = que,=20 seg=FAn dec=EDamos, no le corresponde a cualquiera de los = funcionarios que=20 conforman la Administraci=F3n P=FAblica, sino s=F3lo aquellos que = por=20 disposici=F3n legal o reglamentaria, o bien por una orden = leg=EDtima expresa,=20 se les ha atribuido como parte de sus funciones, normales o=20 extraordinarias, la administraci=F3n, percepci=F3n o custodia de = determinados=20 bienes o dineros. = Por=20 tanto, autor de este delito =FAnicamente puede serlo el = funcionario p=FAblico=20 que (1) est=E1 facultado o autorizado legalmente para disponer de = los=20 bienes, seg=FAn el destino que se les ha dado (administraci=F3n); = (2) ha=20 recibido los dineros o bienes para ingresarlos o egresarlos a la = esfera de=20 custodia o disposici=F3n de la administraci=F3n = (percepci=F3n); o bien (3) debe cuidar o = vigilar,=20 como parte de las funciones propias asignadas, los bienes y = dineros que le=20 fueron entregados o se=F1alados (custodia). Como lo = indica=20 Rodr=EDguez Devesa, el =93sujeto activo=20 ha de ser el funcionario p=FAblico a cuyo cargo o disposici=F3n se = encuentran=20 los caudales o efectos=94 (op. cit. p. 1184). En otras palabras, se = requiere la=20 existencia de un v=EDnculo entre el sujeto activo del il=EDcito y = los objetos=20 sobre los cuales recae su acci=F3n, pues esta delincuencia =93debe quedar reservada para = los casos=20 en que un funcionario p=FAblico o una autoridad sustraen fondos = que se=20 encuentran bajo su custodia o a su disposici=F3n para = gestionarlos=94=20 (ORTS BERENGUER, op, cit. p. 768). =20 Claro est=E1, el hecho de que la sustracci=F3n o = distracci=F3n realizada=20 por el funcionario p=FAblico no se adecue al tipo de peculado, = debido a que=20 no se le ha atribuido la custodia, o vigilancia de determinados = bienes, no=20 quiere decir que su conducta queda impune, pues perfectamente = puede=20 encuadrarse en otro tipo penal, como lo ser=EDan los relacionados = contra el=20 patrimonio en general, tal y como lo indica Orts Berenguer al = decir que =93esta inteligencia = ajustada no=20 comporta dejar en la atipicidad conductas de sustracci=F3n o = distracci=F3n de=20 caudales p=FAblicos, que siempre tendr=EDan acomodo en un delito = contra el=20 patrimonio, en el hurto, por ejemplo=94 (Ib=EDdem, p. = 768). Partiendo de lo = anterior, se debe=20 indicar que en la especie el delito de Peculado no se configura, = pues si=20 bien el imputado ostentaba el car=E1cter de funcionario p=FAblico, = (sobre el concepto de = funcionario p=FAblico=20 puede verse de esta Sala el Voto No. 208 de las 9:30 horas del 10 = de junio=20 de 1994), es lo cierto que al mismo no le correspond=EDa, = como parte=20 de las funciones o atribuciones establecidas para su puesto (mandadero 1), el = disponer, recibir=20 o cuidar los billetes de cinco mil colones que iban a ser = incinerados,=20 siendo que su participaci=F3n en este proceso lo fue =FAnicamente = como =93ayudante=94, incluso de = manera=20 ocasional, pues otro mandadero o miscel=E1neo pod=EDa ser llamado = para que=20 colaborara en el transporte e incineraci=F3n del dinero de = marras. En otras palabras, = no podr=EDa=20 ser autor de este delito toda vez que para ello =93La administraci=F3n, la = percepci=F3n y la=20 custodia deben haber sido confiadas al agente (funcionario) en = raz=F3n de su=20 cargo; aqu=ED se suscita un interrogante, =BFes suficiente la = entrega=20 facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o = determinada por=20 las leyes, reglamentos u =F3rdenes leg=EDtimas? La doctrina en su gran = parte se ha=20 pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a que la = entrega=20 sea facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las = disposiciones=20 administrativa en cuanto otorgan competencia al funcionario para = realizar=20 dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el = c=EDrculo del=20 peculado, seg=FAn lo dejamos dicho al hablar de la conducta = t=EDpica=94.=20 (CREUS, ib=EDdem. p. 297, el subrayado es nuestro). Por esa raz=F3n, = =93No comete el delito el = funcionario=20 que saca el bien que custodia o administra otro = funcionario=94=20 (Creus, ib=EDdem. p. 297, es subrayado es nuestro), tal y como = sucede en=20 esta oportunidad, pues siendo otros los encargados de la = percepci=F3n y=20 custodia de los dineros, seg=FAn lo relatan B. T. F. y C. C. S., = la=20 sustracci=F3n realizada por el imputado no se adecuar=EDa a la = figura=20 delictiva de marras. = Al=20 respecto el profesor Castillo Gonz=E1lez nos refiere que el =93peculado no puede = fundamentarse en una=20 obligaci=F3n general del funcionario p=FAblico de cuidar los = bienes del Estado=20 o de sus instituciones, sino que solamente puede asentarse en una=20 obligaci=F3n espec=EDfica del cargo que ocupa, por raz=F3n del = cual le asignaron=20 la administraci=F3n, percepci=F3n o custodia. =20 La sustracci=F3n de bienes o dineros realizada por un = funcionario=20 p=FAblico, que no los tiene bajo su poder f=E1ctico o jur=EDdico, = constituye un=20 delito contra el patrimonio del Estado o del ente = p=FAblico=94(CASTILLO=20 GONZALEZ, op. cit. pp. 50-51) =20 Ante esto, no siendo parte de sus funciones normales o=20 extraordinarias la de administrar, percibir o custodiar esta clase = de=20 bienes, dado que su trabajo lo era =FAnicamente de mandadero, la = acci=F3n=20 ejecutada por el imputado D. G., al sustraer la suma de dos = millones de=20 colones en =93billetes = rotos=94 de=20 cinco mil colones, aprovechando para tal acci=F3n las facilidades = ofrecidas=20 por su puesto, solo se puede encuadrar en el tipo penal = correspondiente al=20 HURTO SIMPLE, el cual se=F1ala que se impondr=E1 una pena de un = mes a tres=20 a=F1os de prisi=F3n a quien =93se=20 apoderare ileg=EDtimamente de una cosa mueble, total o = parcialmente=20 ajena=94. En = consecuencia,=20 se acoge el recurso interpuesto por la defensa, salvo en las = pretensiones=20 que al respecto se=F1ala, cuales eran la nulidad de la sentencia o = la=20 absolutoria de toda pena y responsabilidad de su patrocinado por = estos=20 hechos, procediendo a recalificarse los hechos tenidos por = probados al=20 delito de Hurto Simple.=94 = 2000. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 1312 de las 9:30 h. del 10 de noviembre.=20

VOTO=20 SALVADO DE LOS MAGISTRADOS GONZALEZ Y CASTRO =

=93Los=20 suscritos Magistrados se permiten discrepar del voto de mayor=EDa = en cuanto,=20 al conocer del =FAnico motivo por el fondo del recurso que plantea = la=20 defensa p=FAblica del encartado, los restantes magistrados = recalifican los=20 hechos a la figura de hurto simple, pues en mi opini=F3n, conforme = a la base=20 f=E1ctica fijada en la sentencia condenatoria se advierte que la=20 calificaci=F3n jur=EDdica por la que optaron los jueces de = m=E9rito, esto es, la=20 figura del peculado, resulta adecuada, y debido a ello no se = aprecia=20 ning=FAn defecto de fondo que amerite acoger el reproche. En = efecto, seg=FAn=20 se indica en la decisi=F3n que se impugna, el aqu=ED encartado = =93... labor=F3 para el Banco = Central de Costa=20 Rica, siendo contratado en fecha 19 de febrero de 1990 como = auxiliar de=20 servicios generales en el departamento de Emisi=F3n, y dentro de = sus=20 funciones estaban el acomodar los billetes de desecho en la = m=E1quina=20 incineradora y proceder a su destrucci=F3n ... adem=E1s, despu=E9s = de incinerar=20 los billetes deb=EDa limpiar la m=E1quina de cualquier desecho. 2) = Sin=20 precisarse la fecha, pero con anterioridad al 25 de junio de 1997, = el=20 encartado ... laborando en la secci=F3n de Emisi=F3n del Banco = Central,=20 sustrajo dinero en billetes de diferente denominaci=F3n que iban a = ser=20 desechados, los cuales ten=EDa la obligaci=F3n de incinerar y no = lo hizo, lo=20 cual asciende a la suma de al menos dos millones de colones en = billetes en=20 mal estado ...=94 (cfr. folio 312, l=EDneas 1 a 11). Como se = desprende de=20 la anterior relaci=F3n de hechos, el acusado logr=F3 sustraer al = menos dos=20 millones de colones en billetes que iban a ser destruidos por = encontrarse=20 en mal estado, siendo claro que pudo ejecutar tal acci=F3n de = apoderamiento=20 precisamente debido a su condici=F3n de miscel=E1neo en el = Departamento de=20 Emisi=F3n del Banco Central, el cual le permit=EDa -seg=FAn la funci=F3n = que ah=ED=20 desempe=F1aba- = tener acceso y=20 contacto con dicho dinero. Dicha circunstancia viene a ser = aclarada en el=20 considerando destinado al an=E1lisis de la prueba, donde se = explica que la=20 sustracci=F3n se llev=F3 a cabo precisamente gracias a su = condici=F3n de=20 miscel=E1neo en el Departamento de Emisi=F3n, en el cual dentro = sus funciones=20 estaba la de colaborar con el transporte del dinero que deb=EDa = destruirse=20 (cfr. folios 322, l=EDneas 5 a 7), as=ED como la de limpiar el = incinerador=20 donde se depositaba el mismo (cfr. folio 323, l=EDneas 21 a 26; y = folio 324,=20 l=EDnea 2 en adelante). De lo dicho hasta aqu=ED se deduce, = entonces, que si=20 bien es cierto = -conforme se=20 explica en el voto de mayor=EDa- el acusado no ten=EDa formalmente = la custodia=20 del dinero, pues de acuerdo al tr=E1mite previsto para la = incineraci=F3n de=20 los billetes en mal estado =E9sta correspond=EDa a varios = departamentos del=20 Banco Central, no podr=EDa perderse de vista que durante el rol = espec=EDfico=20 que cumpl=EDa como miscel=E1neo, esto es, transportando las bolsas = que=20 conten=EDan los billetes y limpiando el artefacto utilizado para = quemarlos,=20 el encartado s=ED ten=EDa la custodia de hecho, de manera = informal, de=20 ese dinero y es gracias a ello que logra consumar la acci=F3n de=20 apoderamiento. Estos elementos f=E1cticos son los requeridos por = el tipo que=20 prev=E9 el numeral 352 del C=F3digo Penal, de donde habr=EDa que = concluir que la=20 calificaci=F3n jur=EDdica por la que opt=F3 el tribunal de = instancia resulta=20 correcta. Esta tesis es similar a la que se ha sostenido con = anterioridad,=20 al exponerse que =93... El tipo=20 contenido en el art=EDculo 352 del C=F3digo Penal no exige que el = sujeto tenga=20 la competencia abstracta para custodiar o administrar los bienes; = esto es,=20 no exige que est=E9 dentro de sus potestades usuales tal contacto = con los=20 bienes. Esta, si bien la hip=F3tesis m=E1s frecuente que da lugar = al peculado,=20 no es la =FAnica. Tambi=E9n puede configurarse cuando, sin estar = dentro de sus=20 facultades funcionales, los bienes le son confiados "en raz=F3n de = su cargo=94=20 ...=94, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto = N=B0 659-99, de=20 las 9:50 hrs. del 28 de mayo de 1999 (en el mismo sentido v=E9ase = el voto de=20 esta Sala N=B0 1312-2000, de las 9:30 hrs. del 10 de noviembre del = 2000).=94

=20

25.- = PENA. Criterios para su = imposici=F3n ante=20 una recalificaci=F3n de los hechos.

=93En=20 todo caso, conviene se=F1alar que no es cierto, como parece = entenderlo el=20 gestionante, que al haber se=F1alado que la pena deb=EDa rebajarse = al tanto de=20 cuatro a=F1os a partir de las mismas razones aducidas por el = =F3rgano de=20 m=E9rito, esta Sala estaba en la ineludible obligaci=F3n de = imponer la pena=20 m=EDnima del tipo penal al que se recalificaron los hechos. En = efecto, si=20 bien es cierto en la decisi=F3n de instancia, al condenarse al = acusado por=20 el delito de violaci=F3n, se indic=F3 que =93... el tribunal no considera que = deba=20 imponerse una pena mayor del m=EDnimo establecido ...=94 (cfr. = folio 101=20 frente, l=EDneas 5 y 6), no podr=EDa desligarse tal afirmaci=F3n = de la pena=20 m=EDnima que espec=EDficamente fijaba el tipo penal que en ese = momento se=20 aplic=F3, de donde resulta impropio que, al haberse recalificado = al delito=20 de abusos deshonestos, cuya pena m=EDnima resulta mucho menor, = deba tambi=E9n=20 optarse por ella. En realidad, en cada caso en particular la = sanci=F3n penal=20 no se impone seg=FAn los m=EDnimos o m=E1ximos que incorpora la = figura delictiva=20 de que se trate, sino atendiendo a aquel quantum que =96en = principio-=20 permita cumplir de la forma m=E1s eficiente posible los principios = de=20 prevenci=F3n especial (tanto positiva como negativa) a que con = ella se=20 aspira, todo conforme a los par=E1metros establecidos en el = art=EDculo 71 del=20 C=F3digo Penal. En el caso que nos ocupa, entonces, resulta claro = que la=20 sanci=F3n de cuatro a=F1os que al final se mantuvo -en criterio de esta = Sala- es la que se ajusta a = las=20 circunstancias de hecho y de derecho del caso, por lo que las pretensiones del = convicto=20 resultan improcedentes. Por lo expuesto, se rechaza ad-portas la = acci=F3n=20 interpuesta.=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1030=20 de las 8:45 h. del 8 de setiembre.

=20

26.- = PENA. Principio de = proporcionalidad.=20 Par=E1metros para su fijaci=F3n.

=93Como=20 se colige de lo transcrito, la gradaci=F3n del juicio de reproche, = aspecto=20 que presupone la previa y certera acreditaci=F3n de la = responsabilidad del=20 acusado en relaci=F3n al hecho il=EDcito que se investiga, se = encuentra regida=20 por los par=E1metros que de manera clara y precisa incorpora el = numeral 71=20 del C=F3digo Penal, que servir=E1n de gu=EDa al juzgador a fin de = determinar=20 cu=E1l ser=E1 la sanci=F3n que, conforme a los principios de = proporcionalidad,=20 razonabilidad y humanidad, resultar=E1 m=E1s acorde con el hecho = cometido y la=20 personalidad del agente, todo con miras a conseguir el mejor y = m=E1s=20 eficiente cumplimiento de los fines de prevenci=F3n especial y = general,=20 tanto positivas como negativas, que se le encomiendan a aquella. = En=20 relaci=F3n a este tema, la doctrina ha entendido que =93... la determinaci=F3n de la = pena puede ser=20 definida como el acto mediante el cual el juez fija las = consecuencias de=20 un delito. En contra de lo que parece indicar su designaci=F3n, no = se trata=20 =FAnicamente de la elecci=F3n de la clase y monto de la pena, sino = que el=20 concepto hace referencia tambi=E9n a cuestiones que se relacionan = con el=20 modo de ejecuci=F3n de la pena establecida, tales como la = suspensi=F3n de la=20 ejecuci=F3n, el cumplimiento en un establecimiento determinado o = bajo=20 ciertas condiciones, la imposici=F3n de deberes especiales, la = indemnizaci=F3n=20 del da=F1o o la forma de pago de la multa, entre otras. Se trata = de un acto=20 complejo, en el cual, seg=FAn las disposiciones legales, se debe = dar=20 cumplimiento a las diferentes funciones de la reacci=F3n penal = estatal=20 frente a la comisi=F3n de un hecho punible ...=94 (Ziffer = Patricia S.),=20 =93LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACI=D3N DE LA PENA=94, = editorial Ad-Hoc,=20 Buenos Aires. 1=AA edici=F3n, 1996. P=E1g. 23. De acuerdo a este orden = de idea,=20 entonces, y dependiendo de las circunstancias objetivas y = subjetivas que=20 se presenten en cada caso en concreto, se estar=E1 en condiciones = de=20 establecer conforme a las disposiciones legales cu=E1l ser=E1 la = sanci=F3n=20 (cualitativa y cuantitativamente) que resulte m=E1s justa, = adecuada y =FAtil,=20 no s=F3lo para el sujeto infractor que al final de cuentas se = ver=E1=20 directamente afectado por ella, sino tambi=E9n para la parte = ofendida (o sus=20 familiares) que vio lesionados sus derechos con la infracci=F3n = penal=20 cometida por aquel, as=ED como el mismo conglomerado social. = Obviamente, y=20 como se puede f=E1cilmente deducir de todo ello, la mayor=EDa de = las veces tal=20 decisi=F3n resultar=E1 compleja y dif=EDcil, pues deber=E1 = buscarse un equilibrio=20 entre intereses jur=EDdicos de muy diversa =EDndole que, incluso, = podr=EDan=20 resultar contradictorios y hasta excluyentes.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1189=20 de las 10:10 h. del 13 de octubre.

=20

27.- = PENA DE=20 INHABILITACI=D3N. = Casos en los=20 que procede. No es de car=E1cter alternativo. Duraci=F3n. =

=93De=20 acuerdo con el ordenamiento jur=EDdico penal vigente, la sanci=F3n = de=20 inhabilitaci=F3n especial ha sido tratada como pena accesoria, = seg=FAn dispone=20 el art=EDculo 50 del C=F3digo sustantivo, debido a que depende de = una condena=20 que implica privaci=F3n de libertad para el imputado (caso en = estudio) o,=20 cancelaci=F3n de multa (las lesiones culposas prev=E9n esta = posibilidad). As=ED,=20 existen cinco distintas modalidades: =93... 1) P=E9rdida del = empleo, cargo o=20 comisiones p=FAblicas que ejerciere, incluso la elecci=F3n = popular; 2)=20 Incapacidad para obtener los cargos, empleos o comisiones = p=FAblicas=20 mencionada; 3) Privaci=F3n de derechos pol=EDticos activos y = pasivos; 4)=20 Incapacidad para ejercer la profesi=F3n, oficio, arte o actividad = que=20 desempe=F1e; 5) Incapacidad para ejercer la patria potestad, = tutela,=20 curatela o administraci=F3n judicial de bienes...=94 (Confrontar = art. 57 del=20 C=F3digo ib=EDdem), que deben ir acompa=F1adas de la pena = principal, cuando=20 el tipo punible establezca esa eventualidad, con claro respeto del = principio de legalidad, por lo que es imposible utilizar esta = medida como=20 alternativa de la prisi=F3n o viceversa, ya que ambas son de = aplicaci=F3n=20 obligatoria para el Juzgador, en los supuestos en que el tipo=20 sancionatorio permita imponer una inhabilitaci=F3n. Toda sanci=F3n = implica una=20 consecuencia que incide sobre el sentenciado, la cual puede = traducirse en=20 una privaci=F3n de libertad o en pagar un monto econ=F3mico y = puede incluir la=20 restricci=F3n de ciertos bienes jur=EDdicos, como en este caso = concreto. Pese=20 a esta similitud, existen grandes diferencias entre ambas = penalidades,=20 tanto en su naturaleza jur=EDdica, como en su raz=F3n de ser. En = este sentido,=20 la calidad del bien jur=EDdico lesionado por el agente, es el = mecanismo que=20 sirve de base para determinar la naturaleza de la pena imponible. = As=ED, las=20 violaciones a los bienes jur=EDdicos de mayor protecci=F3n, se = encuentran=20 sancionadas con pena de prisi=F3n y s=F3lo en los supuestos = indicados por el=20 C=F3digo Penal vigente, es posible atribuirla de manera conjunta = con una=20 inhabilitaci=F3n especial o absoluta. La pena privativa de = libertad tiene=20 como caracter=EDstica, ser principal, porque tiene vida aut=F3noma = y puede=20 aplicarse por s=ED sola, mientras que la sanci=F3n de = inhabilitaci=F3n debe=20 aplicarse unida a una pena principal, dependiendo de ella para su=20 imposici=F3n, por ser su complemento y poder aplicarse durante un = mismo=20 per=EDodo o a=FAn por uno mayor, en virtud de que su naturaleza y = raz=F3n de=20 ser, son diferentes. =93=85 en materia=20 penal, en donde existe una mayor afectaci=F3n de los derechos del = ciudadano=20 al impon=E9rsele sanciones de mayor gravedad en relaci=F3n con las = administrativas, la inhabilitaci=F3n no est=E1 determinada como = sanci=F3n en=20 cada caso concreto, sino que se tipifica como pena accesoria, = contemplada=20 en los art=EDculos 50 inciso 2=B0 y 57 del C=F3digo Penal, con una = duraci=F3n de=20 hasta doce a=F1os...=94 (Confrontar Voto N=B0 5.599-96, Sala=20 Constitucional). Una vez impuestas ambas sanciones, cada una = tiene=20 vida independiente de la otra, al punto de que el C=F3digo que = regula la=20 materia, prev=E9 como delito la acci=F3n de quebrantar la = inhabilitaci=F3n=20 impuesta, seg=FAn dispone el numeral 327 ej=FAsdem:=93... El que quebrantare = una=20 inhabilitaci=F3n judicialmente impuesta ser=E1 reprimido con = prisi=F3n de seis=20 meses a dos a=F1os...=94. La pena de prisi=F3n se utiliza para = internar al=20 convicto dentro de un establecimiento especial, a efecto de = suprimir su=20 libertad ambulatoria y someterlo a un determinado r=E9gimen de = vida=20 limitado, mientras que la accesoria, cuando se trata de empleados = p=FAblicos=20 que cometieron hechos delictivos en el ejercicio de sus funciones, = tiene=20 como prop=F3sito afectar su status jur=EDdico, con el objeto de = proteger la=20 correcci=F3n en el servicio p=FAblico: =93... Decisivos son en = primera l=EDnea=20 los criterios de prevenci=F3n general y especial, especialmente la = necesidad=20 de mantener alejado al reo de todos aquellos =E1mbitos de = responsabilidad=20 p=FAblica, incidiendo tambi=E9n en la conciencia jur=EDdica = general, sin que el=20 juez est=E9 estrictamente vinculado en este caso al principio de=20 culpabilidad=94 (JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho Penal, = Parte=20 General, Vol. 2=B0, Editorial BOSCH, Barcelona, 1.978, p=E1g. = 1.096).=20 Como puede verse, la pena accesoria de inhabilitaci=F3n no se = cre=F3 para=20 evitar que el justiciable cometiera otro delito de manera general; = su=20 objetivo es espec=EDfico. En este proceso, se trata de impedir que = el=20 empleado p=FAblico persista en sus acciones contrarias a derecho,=20 quebrantando sus funciones y evidenciando un detrimento en el = servicio=20 rendido al Estado. Es importante resaltar, que la condena de = ejecuci=F3n=20 condicional de la pena no es una sanci=F3n accesoria, sino m=E1s = bien un=20 beneficio, creado para evitar que los imputados que no cuentan con = juzgamientos=20 anteriores, es decir, los delincuentes primarios, que resulten = adem=E1s=20 obligados a descontar pena inferior a tres a=F1os de prisi=F3n, = tengan que=20 descontar la sanci=F3n impuesta como consecuencia, en un centro=20 penitenciario, al punto de que la eventual infracci=F3n de las = condiciones=20 establecidas por el Juzgador, tiene como resultado retrotraer sus = efectos=20 al fallo condenatorio y cumplir en prisi=F3n la pena impuesta = originalmente,=20 mientras que el incumplimiento de la inhabilitaci=F3n constituye = un nuevo=20 il=EDcito penal, de all=ED que no es posible equiparar la = prevenci=F3n especial=20 de la pena accesoria, con el beneficio de condena de ejecuci=F3n = condicional=20 de la pena. En reiteradas ocasiones, la Sala Constitucional ha = resuelto=20 que no es inconstitucional la pena de inhabilitaci=F3n, por = afectar el=20 ejercicio de ciertas actividades que constituyen el medio de vida = del=20 sancionado. El voto N=B0 3.468-93, de 15:09 horas del 20 de julio = de 1.993 -=20 en lo que interesa - dispuso lo siguiente: =93... Se=F1ala el accionante que = el Jugado (=85)=20 lo declar=F3 culpable del delito de lesiones culposas = imponi=E9ndole la pena=20 de cuatro meses de prisi=F3n suspendida, con inhabilitaci=F3n para = conducir=20 veh=EDculos automotores por espacio de seis meses. Considera que = la norma en=20 que se bas=F3 la sentencia condenatoria es inconstitucional = porque: (=85)=20 b)viola el derecho al trabajo pues en el caso de quienes se = dedican a=20 conducir carros o autobuses, la inhabilitaci=F3n les impide = trabajar, c)=20 viola el art=EDculo 51 de la Constituci=F3n porque, a su juicio, = cuando se=20 inhabilita a una persona para ejercer libremente su trabajo y = recibir la=20 debida remuneraci=F3n, se afecta el bienestar de la familia, d) = viola los=20 art=EDculos 33 de la Constituci=F3n y 24 del Pacto de San Jos=E9, = al establecer=20 una discriminaci=F3n en raz=F3n de oficio, porque todo chofer que = cometa el=20 delito, sin m=E1s consideraci=F3n, se le inhabilita para su cargo. = Se=20 consider=F3: Si por no = ponerse el=20 cuidado impuesto al sujeto se realiza una acci=F3n correspondiente = a un=20 delito culposo, resulta l=F3gico exigir se inhabilite a quien lo = comete para=20 el ejercicio del cargo, profesi=F3n, oficio, arte o actividad en = que se=20 produjere el hecho, pues constituye un grave riesgo permitir que = quien ha=20 actuado sin poner en su conducta la diligencia que le era = exigible,=20 contin=FAe con su actividad, poni=E9ndose en peligro la vida de = las personas,=20 ante la posibilidad de que nuevamente omita el comportamiento que, = si=E9ndole exigible, hubiera evitado la realizaci=F3n del injusto = (=85) No se=20 afecta el derecho al trabajo ni la atenci=F3n a la familia, el = primero=20 porque implica que el individuo pueda escoger, entre la = multiplicidad de=20 ocupaciones l=EDcitas, las que m=E1s convenga para consecuci=F3n = de su=20 bienestar, a la vez que el Estado se compromete a no imponerle una = determinada actividad y a respetar su =E1mbito de elecci=F3n (=85) = Conserva el=20 accionante, por supuesto, el derecho a trabajar en cualquier otra=20 actividad y a=FAn la de chofer, eso s=ED luego de cumplida la = sanci=F3n. Por las=20 mismas razones, no puede decirse que se afecte el bienestar de la = familia,=20 pues como ya se ha dicho, la obligaci=F3n que al Estado le impone = el=20 legislador constituyente en esta materia, es (=85) la promoci=F3n = de programas=20 que cubran en lo posible todas las necesidades b=E1sicas de la = familia=20 costarricense...(sic)=94.... Como se desprende de los fallos=20 transcritos, la pena de inhabilitaci=F3n no es inconstitucional, = por lo que=20 es de aplicaci=F3n obligatoria para el Juzgador, en el supuesto de = que el=20 justiciable haya cometido un delito en el ejercicio de su = funci=F3n p=FAblica,=20 seg=FAn establece el art=EDculo 358 del ordenamiento penal, al = disponer, que:=20 =93... Cuando quien = cometiere los=20 delitos contra la autoridad p=FAblica, contra la administraci=F3n = de justicia=20 o contra los deberes de la funci=F3n p=FAblica fuere un empleado o = funcionario=20 p=FAblico, quedan los jueces facultados para imponer adem=E1s de = las penas=20 consignadas en cada caso, las de inhabilitaci=F3n absoluta o = especial en el=20 tanto estimen pertinentes, de acuerdo con los l=EDmites fijados = para esta=20 pena...=94. Este precepto=20 legal necesita del complemento previsto en el art=EDculo 57 del = c=F3digo=20 ib=EDdem, que determina los montos m=EDnimos y m=E1ximos de la = pena de=20 inhabilitaci=F3n. Conforme el numeral transcrito, el Tribunal de = instancia=20 deb=EDa imponer ambas sanciones, tanto la privativa de libertad, = como la=20 accesoria. Tal y como se indic=F3 supra, una vez que se impone la=20 inhabilitaci=F3n, =E9sta tiene vida independiente y puede = subsistir a=FAn en el=20 supuesto de que la sanci=F3n punitiva haya concluido, debido a que = su=20 naturaleza jur=EDdica y su finalidad, son totalmente diferentes a = la pena de=20 prisi=F3n. No existe normativa alguna en la legislaci=F3n penal = vigente, que=20 establezca que la sanci=F3n principal deba imponerse por un lapso = id=E9ntico=20 al que se fija para la accesoria. Por el contrario, el art=EDculo = 57=20 establece doce a=F1os como l=EDmite m=E1ximo de aplicaci=F3n, = independientemente=20 del monto de la pena principal impuesta por el =F3rgano de = instancia, de=20 all=ED que este tipo de sanci=F3n puede ser menor, igual o a=FAn = mayor que la=20 pena privativa de libertad. En esta misma l=EDnea de pensamiento, = dice la=20 doctrina nacional, en el art=EDculo La Pena Privativa de = Libertad, lo=20 siguiente: =93=85 hay = unas penas=20 privativas de libertad en las que la inhabilitaci=F3n s=F3lo = alcanza al tiempo=20 que dure la privaci=F3n de libertad, y otras en que la = inhabilitaci=F3n excede=20 del tiempo establecido para la privaci=F3n de libertad. El = c=F3digo penal=20 costarricense, en los art=EDculo 57 y 58, establece la = inhabilitaci=F3n=20 absoluta y especial. El t=E9rmino de ambas es de seis meses a doce = a=F1os. El=20 juez puede imponer la sanci=F3n de inhabilitaci=F3n por el = t=E9rmino que=20 considere pertinente (seis meses a doce a=F1os) en ciertos = delitos, como en=20 los cometidos por funcionarios p=FAblicos. (Art. 356 del C=F3digo = Penal=20 costarricense...=94 (CRUZ, Fernando y GONZALEZ, Daniel. La = Sanci=F3n Penal,=20 Aspectos penales y penitenciarios, publicaci=F3n de la = Comisi=F3n Nacional=20 para el Mejoramiento de la Administraci=F3n de Justicia, San = Jos=E9, 1.990,=20 p=E1g. 32). Corresponde al Tribunal de juicio determinar, - de = acuerdo=20 con el principio de proporcionalidad -, cu=E1l es la duraci=F3n = que concuerda=20 con el injusto penal cometido por el encartado a quien se declara=20 culpable...=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1152=20 de las 9:13 h. del 6 de octubre.

=20

28.- =20 PREVARICATO. = Concepto=20 de resoluci=F3n. Elementos que lo configuran. =

=93...el=20 art=EDculo 350 del C=F3digo Penal... dispone: =93Se impondr=E1 prisi=F3n de = dos a seis a=F1os=20 al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones=20 contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos.// Si se = tratare de una=20 sentencia condenatoria en causa criminal, la pena ser=E1 de tres a = quince=20 a=F1os de prisi=F3n.// Lo dispuesto en el p=E1rrafo primero de = este art=EDculos=20 ser=E1 aplicable en su caso, a los =E1rbitros y = arbitradores.=94 Como puede apreciarse, = la norma=20 legal de referencia contempla como sujetos activos del il=EDcito = s=F3lo a=20 funcionarios administrativos y judiciales. Claro est=E1 que la = conducta que=20 ellos desplieguen debe ser dolosa. =20 Eso significa que deben conocer que lo que est=E1n = resolviendo es=20 contrario a la ley o se basa en hechos falsos y deben querer, a = sabiendas=20 de lo anterior, dictar la resoluci=F3n. Asimismo, es necesario = hacer ver=20 que en ning=FAn momento se exige el otorgamiento de ventajas de = cualquier=20 tipo a los funcionarios p=FAblicos para que se configure el delito = de=20 Prevaricato. Ahora = bien, por=20 =93resoluci=F3n=94, cuando se trata del resultado de la actividad=20 administrativa, se entiende todo aquel acto final mediante el cual = la=20 Administraci=F3n P=FAblica expresa su voluntad en relaci=F3n con = los derechos e=20 intereses de los habitantes, luego de haber desarrollado un = procedimiento=20 administrativo para decidir. En otras palabras la = =93resoluci=F3n=20 administrativa=94 a la que se alude en el numeral que regula el = delito de=20 Prevaricato es toda aquella decisi=F3n final que afecta derechos e = intereses=20 de los administrados, a la que llega la Administraci=F3n P=FAblica = tras=20 cumplir el procedimiento respectivo. Lo anterior se ve = respaldado por=20 calificadas opiniones doctrinales. =20 Por ejemplo, Jos=E9 Luis Gonz=E1lez Cussac afirma: =93El t=E9rmino = =91resoluci=F3n=92 no ofrece demasiados = problemas. Jurisprudencia y = doctrina viene a=20 entender por =91resoluci=F3n=92 todo=20 acto de la Administraci=F3n P=FAblica de car=E1cter decisorio, que = afecte el=20 =E1mbito de los derechos e intereses de los administrados. Esto es, todo acto de = contenido=20 decisorio. En = definitiva,=20 podr=EDa decirse que es todo acto de la Administraci=F3n que = comporta una=20 declaraci=F3n de voluntad de la misma, de contenido decisorio y = que afecte a=20 la =F3rbita de los derechos de los ciudadanos.=94 (ver: El delito de = prevaricaci=F3n de=20 autoridades y funcionarios p=FAblicos, Valencia, Espa=F1a, = Editorial=20 Tirant Lo Blanch, 2=AA edici=F3n, 1997, pp. 49-50). Por su parte, Francisco = Mu=F1oz=20 Conde y Mercedes Garc=EDa Ar=E1n estiman que la resoluci=F3n a la = que se refiere=20 el delito de Prevaricato es =93una=20 acci=F3n positiva de realizaci=F3n de un acto = administrativo=94 (ver: Derecho Penal. Parte Especial, = Valencia,=20 Espa=F1a, Editorial Tirant Lo Blanch, 11=AA edici=F3n, 1996, p. = 836). Adem=E1s, no es posible = obviar c=F3mo=20 se define =93resoluci=F3n=94 por parte de quienes se han dedicado = al estudio=20 especializado del vocabulario jur=EDdico. Los especialistas = franceses que=20 colaboran con la Asociaci=F3n Henri Capitant sostienen que = =93resoluci=F3n=94 es=20 una =93denominaci=F3n = gen=E9rica de las=20 providencias generales, colectivas o individuales dictadas por los = ministros=94 = (ver:=20 Vocabulario Jur=EDdico, publicado bajo la direcci=F3n de = Gerard Corn=FA,=20 traducci=F3n al espa=F1ol efectuada por Jaime Restrepo y Jorge = Guerrero sobre=20 la base de la segunda edici=F3n francesa, Santa F=E9 de Bogot=E1, = Colombia,=20 Editorial Temis, 1995, p. 767). =20 De lo anterior, debe resaltarse el car=E1cter gen=E9rico = del vocablo en=20 estudio, ya que abarca todo tipo de decisi=F3n dictada por las = autoridades=20 p=FAblicas, ya sean =E9stas jurisdiccionales o = administrativas. Por su parte, Guillermo = Cabanellas=20 entiende por =93resoluci=F3n=94 todo =93fallo, auto, providencia de = una=20 autoridad gubernativa o judicial=94 (ver: Diccionario = Jur=EDdico=20 Elemental, Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta, = S.R.L., 11=AA=20 edici=F3n, 1993, pp. 351-352) y de esa forma queda claro que el = t=E9rmino no=20 puede restringirse s=F3lo al conocimiento de recursos o reclamos, = sino que=20 en materia administrativa abarca las decisiones que se toman de = oficio y=20 atendiendo a las particularidades de todos y cada uno de los = diversos=20 procedimientos administrativos establecidos en muchas leyes=20 distintas. Es = necesario=20 resaltar que en el ordenamiento costarricense no hay posibilidad = alguna de=20 restringir el concepto de =93resoluci=F3n administrativa=94 a lo = que se=20 establece en el art=EDculo 121 inciso 3) de la Ley General de la=20 Administraci=F3n P=FAblica. Ello=20 por cuanto generar=EDa muchas y muy serias (por sus graves = derivaciones)=20 inconsistencias. La = primera=20 es que de aplicarse una noci=F3n tan restringida del t=E9rmino de = comentario,=20 ello equivaldr=EDa a obviar que la naturaleza jur=EDdica del = instituto sigue=20 siendo la de acto administrativo y que en esencia es un = acuerdo. La segunda es que se = dar=EDan=20 incongruencias dentro de la misma Ley General, ya que en ese = apartado se=20 especifica que el acuerdo mediante el cual se deciden recursos y = reclamos=20 administrativos tiene el nombre de =93resoluci=F3n=94, pero = aferrarse a esta=20 denominaci=F3n conllevar=EDa un desconocimiento de la posibilidad = de que la=20 Administraci=F3n P=FAblica inicie de oficio (ver el art=EDculo 284 = de la Ley=20 General) procedimientos administrativos que afectan los derechos e = intereses de los administrados. =20 La tercera radica en que en la misma Ley General de la=20 Administraci=F3n P=FAblica se utiliza la palabra = =93resoluci=F3n=94 en supuestos=20 distintos a los que contempla el numeral 121 inciso 3); as=ED, por = ejemplo,=20 en el 227 se menciona la =93resoluci=F3n=94 de cuestiones = previas. La cuarta se aprecia = f=E1cilmente en=20 el art=EDculo 224 de la Ley General, ya que el procedimiento = administrativo=20 no se sigue s=F3lo en relaci=F3n con reclamos o recursos, sino = tambi=E9n con=20 peticiones (adem=E1s, el art=EDculo 261 de ese cuerpo legal = distingue entre=20 demandas y peticiones y en ambos supuestos establece que se = resuelve el=20 asunto con un acto final). = La=20 quinta consiste en la obligatoriedad de que el procedimiento = concluya con=20 un acto final dentro de los dos meses de iniciado (ver el = art=EDculo 261 =96ya=20 mencionado- de la Ley General) y conviene aclarar que por tal no = se=20 entiende necesariamente el =FAltimo acto (sea, el que resuelve un = recurso)=20 ni el que agota la v=EDa administrativa, sino aquel que sirve para = dictar la=20 primera decisi=F3n de fondo dentro del procedimiento. La sexta inconsistencia = que=20 generar=EDa una interpretaci=F3n tan cerrada del concepto de = =93resoluci=F3n=20 administrativa=94 ser=EDa el desconocer que hay much=EDsimos otros = procedimientos administrativos que no se rigen por la Ley General = de la=20 Administraci=F3n P=FAblica. S=F3lo=20 a modo de ejemplo, puede citarse los que se contemplan en el = C=F3digo=20 Municipal, el C=F3digo de Miner=EDa, la Ley General de Salud, la = Ley de=20 Expropiaciones, la Ley de Extradici=F3n, la Ley de Planificaci=F3n = Urbana, la=20 Ley General de Aviaci=F3n Civil, la Ley de la Zona Mar=EDtimo = Terrestre y la=20 Ley Ind=EDgena. = Estos=20 procedimientos quedaron excluidos del r=E9gimen de la Ley General = mediante=20 los decretos 8979-P y 9469-P, ambos de 1978 y amparados a la = autorizaci=F3n=20 legal prevista en el art=EDculo 367 inciso 2) de la Ley General de = la=20 Administraci=F3n P=FAblica. Por=20 =FAltimo, pero no por ello menos importante, debe advertirse que = por=20 =93resoluci=F3n=94 en lo que se refiere al Prevaricato cometido = por funcionarios=20 p=FAblicos, el legislador que promulg=F3 el C=F3digo Penal en 1970 = nunca pudo=20 haber pensado en lo que se dispuso en el art=EDculo 121 inciso 3) = de la Ley=20 General de la Administraci=F3n P=FAblica, porque =E9sta fue = emitida en=20 1978. Lo expuesto = hasta aqu=ED=20 explica por qu=E9 hay decisiones administrativas emitidas mediante = acto=20 final que no se rigen por la Ley General tantas veces mencionada y = por qu=E9=20 son susceptibles de ser consideradas como =93resoluci=F3n = administrativa=94 para=20 los efectos del delito de Prevaricato. En el presente caso, en = lo que=20 ata=F1e al problema de la concesi=F3n de una patente para la venta = temporal de=20 licores en una reserva ind=EDgena, el Tribunal del Primer Circuito = Judicial=20 de la Zona Atl=E1ntica estima que para que haya una resoluci=F3n=20 administrativa propiamente dicha es necesario que previamente los=20 administrados hayan formulado alguna petici=F3n y que por ello el = acuerdo=20 tomado no es una resoluci=F3n (ver folio 392). La equivocaci=F3n del = a-quo es=20 evidente. El = =F3rgano de m=E9rito=20 no s=F3lo obvi=F3 el contenido del art=EDculo 350 del C=F3digo = Penal, ya expuesto=20 en este fallo, sobre lo que debe entenderse por resoluci=F3n = administrativa,=20 sino que incurre en las inconsistencias apuntadas l=EDneas = atr=E1s. Esto =FAltimo porque se = centra en lo=20 que se establece en el art=EDculo 121 inciso 3) de la Ley General = de la=20 Administraci=F3n P=FAblica y desconoce la posibilidad de que el = procedimiento=20 administrativo se inicie de oficio. =20 Adem=E1s, obvia el hecho de que en materia municipal no = rige la Ley=20 indicada e incorrectamente deja por fuera lo dispuesto en los = art=EDculos 46=20 y 48 del C=F3digo Municipal vigente al momento de los hechos, en = los que se=20 establec=EDa que los acuerdos municipales pueden obedecer a = mociones de los=20 regidores. As=ED las cosas, es evidente que la decisi=F3n del = Concejo=20 Municipal de otorgar esta patente para la venta de licores puede = ser=20 constitutiva del delito de Prevaricato, por lo que deviene mal = aplicada la=20 normativa del C=F3digo Penal, m=E1xime cuando la voluntad de la = Administraci=F3n=20 se manifiesta en relaci=F3n con los derechos de los = administrados.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE,=20 No. 1021 de las 10:45 h. del 1 de setiembre. =

=20

29.- = PRINCIPIO=20 DE INSIGNIFICANCIA. =20 Tratamiento en nuestro ordenamiento jur=EDdico. Fundamento=20 constitucional.

=93Hoy=20 acepta la doctrina que se ocupa de la Parte General del Derecho = Penal, que=20 para agotar la fase de tipicidad (propia de la Teor=EDa del = Delito), es=20 insuficiente que la conducta se ajuste objetiva y subjetivamente a = los=20 diferentes elementos que conforman la norma penal y m=E1s bien se = requiere,=20 que el bien jur=EDdico protegido en el tipo penal se haya = lesionado (o=20 puesto en peligro) de manera considerable. En el sistema normativo = vigente, este principio encuentra justificaci=F3n en el art=EDculo = 28 de la=20 Constituci=F3n Pol=EDtica que regula el principio de lesividad, en = virtud del=20 cual: =93=85 las acciones = que no da=F1en=20 la moral o el orden p=FAblico, o que no perjudiquen a tercero, = est=E1n fuera=20 de la acci=F3n de la ley=85=94. En ese sentido, conviene hacer = un recuento=20 de diferentes sentencias emitidas tanto por el Tribunal = Constitucional,=20 como por esta Sala, en las que se ha desarrollado la importancia e = implicaciones del principio de insignificancia. Para ello y por su = utilidad para decidir el presente asunto, conviene traer a = colaci=F3n un=20 voto de =E9sta Sala en el que adem=E1s se alude a fallos de la = Sala=20 Constitucional. En efecto, =E9sta Sala ha tenido oportunidad de = pronunciarse=20 sobre el tema en los siguientes t=E9rminos: =93=85 III.- Falta de = tipicidad=20 penal: Se alega violaci=F3n a lo dispuesto por los art=EDculos = 1 del=20 C=F3digo Penal y 39 de la Constituci=F3n Pol=EDtica, pues el = Tribunal condena al=20 imputado por el delito de cohecho propio y le impone una pena de = dos a=F1os=20 de prisi=F3n, cuando, a juicio del impugnante, se est=E1 en = presencia de un=20 hecho insignificante que en nada lesiona el bien jur=EDdico que = tutela la=20 norma. La pena impuesta resulta por completo desproporcionada e=20 irracional; la antijuridicidad de la conducta debe verse por el = menoscabo=20 que se supone sufrido por el bien jur=EDdico, debe ser una = lesi=F3n=20 intolerable al orden comunitario. Nuestra legislaci=F3n ha = avanzado al punto=20 de excluir del =E1mbito de aplicaci=F3n del derecho penal aquellas = conductas=20 que por lo insignificante del hecho o por el poco perjuicio que = ocasionan,=20 no merecen poner en marcha al aparato penal. Nunca puede dejarse = de lado=20 el criterio de afectaci=F3n del bien jur=EDdico para estimar si = una conducta=20 es delictiva o no. Varias consideraciones resultan necesarias a = efectos de=20 resolver el motivo que se alega. El juicio sobre la = insignificancia de un=20 hecho, es, sin duda, un juicio de valor que el juez debe realizar, = tomando=20 en cuenta los valores fundamentales del ordenamiento jur=EDdico y = su=20 relaci=F3n con la realidad social. Ciertamente nuestra = legislaci=F3n procesal=20 lo ha incorporado como herramienta =FAtil de interpretaci=F3n, = para excluir la=20 intervenci=F3n del aparato represivo estatal, al autorizar al = =F3rgano=20 acusador la aplicaci=F3n de un criterio de oportunidad, en los = t=E9rminos del=20 inciso a del art=EDculo 22 del C=F3digo Procesal Penal de 1996, = cuando, entre=20 otros =93se trate de un hecho insignificante (...), salvo que = afecte el=20 inter=E9s p=FAblico o lo haya cometido un funcionario p=FAblico en = el ejercicio=20 del cargo o con ocasi=F3n de =E9l=94. Pese a que se encuentra = ubicado en la=20 normativa procesal, es indudable que su contenido y real = significado=20 provienen de los conceptos esenciales del derecho penal material, = en=20 especial, de los postulados de la teor=EDa del delito y su = interpretaci=F3n en=20 un Estado de Derecho. No est=E1 de m=E1s se=F1alar que incluso en = el proyecto de=20 C=F3digo Penal que actualmente se conoce en la Asamblea = Legislativa, se=20 incorpora el principio de lesividad como par=E1metro que impregna = la teor=EDa=20 del delito y por ende, la aplicaci=F3n del derecho penal = sustantivo,=20 entendiendo que una acci=F3n no puede estimarse delictiva si no = lesiona o=20 pone en peligro de manera significativa, un bien jur=EDdico = tutelado.=20 Esto no es m=E1s que el desarrollo normativo del postulado que = contiene=20 nuestra Constituci=F3n Pol=EDtica en el p=E1rrafo segundo del = art=EDculo 28,=20 cuando se excluye del =E1mbito de la ley -de especial inter=E9s = cuando se=20 trata de la ley penal-, aquellas acciones =93que no da=F1en la = moral, las=20 buenas costumbres o que no perjudiquen a tercero=94. Esta es una = limitaci=F3n=20 de car=E1cter sustancial a la labor del legislador. Como = correlato, se=20 convierte en un requisito de legitimaci=F3n sustancial ‑o, = dicho de otra=20 forma, en el par=E1metro para valorarla- de toda norma, en = especial de la=20 prohibitiva. En consecuencia, no es v=E1lido para el legislador = penal=20 sancionar conductas que no lesionen o pongan en peligro un bien = jur=EDdico=20 tutelado y fundamental para el conglomerado social, seg=FAn el = contexto=20 hist=F3rico concreto en que la norma produce sus efectos. As=ED lo = ha=20 reconocido la jurisprudencia constitucional y lo ha recalcado=20 recientemente, en la sentencia 6410-96 de las 15:12 del 26 de = noviembre de=20 1996, oportunidad en la que se=F1al=F3:=20 =93III. Los bienes jur=EDdicos protegidos por las normas penales = son=20 relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en = sociedad. En=20 consecuencia, el bien jur=EDdico, el inter=E9s, ente, relaci=F3n = social concreta=20 o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo = y en la=20 sociedad como en el Estado y sus =F3rganos. Para el individuo el = bien=20 jur=EDdico implica por un lado, el derecho a disponer libremente = de los=20 objetos penalmente tutelados y, por otro, una garant=EDa = cognoscitiva, esto=20 es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su = conjunto han=20 de saber qu=E9 es lo que se protege y el porqu=E9 de la = protecci=F3n. Para el=20 Estado implica un l=EDmite claro al ejercicio del poder, ya que el = bien=20 jur=EDdico en su funci=F3n garantizadora le impide, con fundamento = en los=20 art=EDculos 39 y 28 constitucionales, la producci=F3n de tipos = penales sin=20 bien jur=EDdico protegido y, en su funci=F3n teleol=F3gica, le da = sentido a la=20 prohibici=F3n contenida en el tipo y la limita. Estas dos = funciones son=20 fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los = l=EDmites=20 de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el = principio=20 republicano-democr=E1tico. S=F3lo as=ED se puede impedir una = legislaci=F3n penal=20 arbitraria por parte del Estado. El bien jur=EDdico al ser el = "para qu=E9" del=20 tipo se convierte en una herramienta que posibilita la = interpretaci=F3n=20 teleol=F3gica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma = jur=EDdica, es=20 decir, un m=E9todo de interpretaci=F3n que trasciende del mero = estudio formal=20 de la norma al incluir en =E9l el objeto de protecci=F3n de la = misma, cuya=20 lesi=F3n constituye el contenido sustancial del delito. La = importancia del=20 an=E1lisis del bien jur=EDdico como herramienta metodol=F3gica = radica en que el=20 valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de = legalidad=20 criminal), a la hora de la interpretaci=F3n de la norma, viene = precisamente=20 de entender como protegido s=F3lo aquello que el valor jur=EDdico = quiso=20 proteger, ni m=E1s ni menos. As=ED las cosas, la herramienta de = interpretaci=F3n=20 intenta equilibrar el an=E1lisis de la norma, al tomar en = consideraci=F3n el=20 bien jur=EDdico a fin de establecer los l=EDmites de la = prohibici=F3n.(...) V.-=20 El valor constitucional del bien jur=EDdico ha sido ya analizado = por la=20 Sala, que en aplicaci=F3n y acatamiento de las potestades que la=20 Constituci=F3n Pol=EDtica y la Ley de la Jurisdicci=F3n = Constitucional le=20 otorgan, le consider=F3 como fundamento del ius puniendi estatal, = y como=20 base para la interpretaci=F3n por parte de los dem=E1s =F3rganos=20 jurisdiccionales a la hora de aplicar la ley penal a un caso = concreto.=20 Mediante la sentencia n=FAmero 0525 de las catorce horas = veinticuatro=20 minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres, al=20 reconocer la existencia de un derecho penal democr=E1tico y acorde = con sus=20 postulados dogm=E1ticos, que rigen esa forma de gobierno, se = consider=F3 que:=20 =93Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas = que no da=F1en=20 la moral o el orden p=FAblico, o que no perjudiquen a tercero, = est=E1n fuera=20 de la acci=F3n de la ley" -Art. 28- se impone un l=EDmite al = denominado ius=20 puniendi, pues a cada figura t=EDpica ha de ser inherente una = lesi=F3n o=20 peligro de un valor =E9tico social precisamente determinado; = en otros=20 t=E9rminos, puesto que no basta que una conducta u omisi=F3n = "encaje"=20 abstractamente en un tipo, es tambi=E9n necesaria una lesi=F3n = significativa=20 de un bien jur=EDdico. De lo contrario, tendr=EDamos = conductas delictivas pese a que no = da=F1an la=20 moral o el orden p=FAblico o a que no perjudican a = tercero=94. Las=20 implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida = jur=EDdico-penal son=20 muy significativas: primero, que una teor=EDa del delito basada en = los=20 principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la = seguridad=20 jur=EDdica, la cual s=F3lo puede ser alcanzada a trav=E9s de la = protecci=F3n de=20 los bienes jur=EDdicos b=E1sicos para la convivencia social; = segundo, para que=20 podamos comprobar la existencia de un delito la lesi=F3n al bien = jur=EDdico no=20 s=F3lo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que = amerite la=20 puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ah=ED que el = an=E1lisis=20 t=EDpico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino = que =E9ste=20 debe ser complementado con un an=E1lisis de la antinormatividad de = la=20 conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense = tiene la=20 potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales = bajo la=20 =F3ptica de la Carta Magna, ajust=E1ndolas a la regularidad = jur=EDdica, con lo=20 cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la = teor=EDa del=20 delito que gocen de protecci=F3n constitucional(...)=94(resaltados = no son del=20 original). Ahora bien, el juicio sobre la insignificancia del = hecho se=20 dirige al juez y se refiere a un hecho hist=F3rico concreto, que = formalmente=20 se adec=FAa a una figura delictiva. En consecuencia, adem=E1s de = la necesaria=20 tutela que la norma penal debe efectivamente buscar de un bien = jur=EDdico=20 fundamental, los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad, = propios=20 del ejercicio del poder en el Estado de Derecho, imponen, a = trav=E9s de=20 conceptos como la insignificancia del hecho, la necesidad de que, = en el=20 an=E1lisis de los elementos del delito, no baste la constataci=F3n = de la=20 tipicidad y su relaci=F3n con la tutela a un bien jur=EDdico. = Entra adem=E1s la=20 valoraci=F3n respecto de la importancia de la conducta t=EDpica = para estimar=20 lesionado o amenazado dicho objeto de tutela, en entidad tal de = justificar=20 la reacci=F3n penal. Por ello, el concepto de insignificancia del = hecho est=E1=20 =EDntimamente relacionado con la entidad de la lesi=F3n, menoscabo = o amenaza=20 sufrida por el bien jur=EDdico, con la conducta cuya persecuci=F3n = penal se=20 pretende. De indudable punto de = partida para=20 esta labor de interpretaci=F3n lo son los principios de = intervenci=F3n m=EDnima=20 y racionalidad que se predican del derecho penal en todo Estado de = Derecho, estrechamente relacionados con el conjunto de valores, = objetivos=20 y aspiraciones de la sociedad, plasmadas, a nivel general en la=20 Constituci=F3n Pol=EDtica, como fuente principal, tanto de los = bienes=20 jur=EDdicos merecedores de tutela -materia en la que se entienden = integrados=20 adem=E1s los instrumentos internacionales en materia de derechos=20 fundamentales-, como de aquellos objetivos que se predican de la=20 organizaci=F3n social y que deben inspirar el ejercicio del poder = y el=20 desarrollo de las competencias a cada uno de ellos asignadas, = teniendo=20 como norte el principio de libertad y democracia consagrado en el = art=EDculo=20 1 de nuestra Carta Magna. No est=E1 de m=E1s se=F1alar que si bien = el criterio=20 de entidad de la lesi=F3n al bien jur=EDdico, es quiz=E1s el m=E1s = relevante a=20 efectos de dar contenido al concepto de insignificancia, tambi=E9n = existen=20 otros elementos que coadyuvan en esta tarea ‑puede = enfoc=E1rsele desde el=20 punto de vista de la acci=F3n y la entidad de su disvalor; desde = el=20 resultado y su disvalor; tambi=E9n desde la =F3ptica de la pena, = que podr=EDa=20 resultar desproporcionada con relaci=F3n a le lesi=F3n del bien = jur=EDdico;=20 desde la culpabilidad e incluso desde la teor=EDa de la = participaci=F3n. Es=20 indiscutible su relaci=F3n con el principio de lesividad, seg=FAn = se ha visto;=20 por lo dem=E1s, tambi=E9n se le complementa con la concepci=F3n de = criminalidad=20 de =93bagatela=94 y las aportaciones que esta hace a la = interpretaci=F3n de la=20 ley penal, con especial referencia al principio, ya mencionado, de = la=20 proporcionalidad entre acci=F3n o conducta y la reacci=F3n = prevista por el=20 legislador (al efecto, cons=FAltese el art=EDculo del profesor = Alfredo Chirino=20 =93A prop=F3sito del principio de oportunidad y del criterio de=20 =91insignificancia del hecho=92=94 en la obra Reflexiones sobre = el nuevo=20 proceso penal, pp. 105 a 139.)=85.=94 (Sala Tercera, = sentencia # 219-98, de 9:55 horas del 6 de = marzo de=20 1.998).=94 = 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 74=20 de las 10:10 h. del 19 de enero.

=20

30.- = PRINCIPIO=20 DE INSIGNIFICANCIA. =20 Determinaci=F3n del hecho insignificante. =

=93Para=20 determinar cu=E1ndo se est=E1 ante un hecho insignificante, el = operador=20 judicial debe acudir en primer lugar al principio de = proporcionalidad, y=20 buscar sus manifestaciones sustantivas en los diferentes estadios = de la=20 Teor=EDa del Delito. En este sentido, la doctrina nacional ha = indicado que:=20 =93=85Para responder a la = pregunta de=20 cu=E1l hecho es insignificante, se puede acudir a diferentes = aspectos de la=20 teor=EDa del delito: I) desde la teor=EDa de la acci=F3n podr=EDa = discutirse si lo=20 que es insignificante es precisamente aquello que tiene =93poco=94 = disvalor de acci=F3n;=20 ii) desde el punto de vista del resultado, podr=EDa discutirse si, = por el=20 contrario, lo insignificante es aquello que tiene =93poco=94 = disvalor de=20 resultado; iii) desde el punto de vista de la pena, podr=EDa = plantearse que=20 es =93insignificante=94 aquella lesi=F3n del bien jur=EDdico que = en una=20 confrontaci=F3n con la pena a imponer resulte = =93desproporcional=94; iv) este=20 =FAltimo aspecto lleva tambi=E9n a discutir tambi=E9n si lo que es = =93insignificante=94 puede averiguarse desde la perspectiva del = bien jur=EDdico=20 tutelado, y en tal caso buscar su contenido en el principio de = lesividad;=20 v) desde el punto de vista de la culpabilidad, podr=EDa declararse = insignificante lo que contiene un m=EDnimo grado de reproche = (concepto de la=20 =93m=EDnima culpabilidad=94); vi) desde la teor=EDa de la = participaci=F3n podr=EDa=20 analizarse el grado de participaci=F3n o de aporte del part=EDcipe = a fin de=20 cuantificar una eventual insignificancia y de all=ED una = aplicaci=F3n del=20 principio de oportunidad a los part=EDcipes que no = representen un papel=20 significativo en la realizaci=F3n del hecho. Como elementos de la=20 sistem=E1tica de la teor=EDa del delito entendemos aqu=ED no = s=F3lo los conceptos=20 de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad que en la mayor=EDa de = los=20 textos de derecho penal se encuentran expuestos; sino tambi=E9n = otros=20 elementos que tienen que ver con la pena y las condiciones en que = esta=20 puede o no debe ser ejercida, as=ED como tambi=E9n los elementos = referidos al=20 trabajo judicial de medici=F3n o cuantificaci=F3n del monto de = pena a=20 aplicar. De aqu=ED = resultan=20 entonces incluidos los siguientes elementos: las condiciones = objetivas de=20 culpabilidad (causas personales de exenci=F3n y de exclusi=F3n de = pena); los=20 presupuestos procesales de perseguibilidad as=ED como tambi=E9n = los=20 impedimentos sancionatorios; la determinaci=F3n de los marcos = penales; la=20 medici=F3n de la pena, y los aspectos correctivos de la medici=F3n = de la pena,=20 aspectos todos que se encuentran regulados en la Parte General del = C=F3digo=20 Penal vigente...=94 (Chirino S=E1nchez, Alfredo: Principio = de=20 oportunidad e insignificancia del hecho, en Reflexiones sobre = el nuevo=20 proceso penal, Corte Suprema de Justicia-Asociaci=F3n de Ciencias = Penales,=20 San Jos=E9, 1.996, p=E1g.118). Ahora bien, no puede negarse que en = el fondo de=20 la discusi=F3n, el problema de la lesividad y con =E9l, el de la=20 insignificancia, encuentra su punto de partida en la distinci=F3n = entre=20 antijuridicidad formal y antijuridicidad material, pues se ha = entendido=20 que: =93=85 una acci=F3n = antijur=EDdica es=20 formalmente antijur=EDdica en la medida en que contraviene una = prohibici=F3n o=20 mandato legal; y es materialmente antijur=EDdica en la medida en = que en ella=20 se plasma una lesi=F3n de bienes jur=EDdicos socialmente nociva, y = que no se=20 puede combatir suficientemente con medios extrapenales=85=94 = (Roxin,=20 Claus: Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Civitas, = Madrid,=20 1.997, p=E1g. 558. El mismo autor se=F1ala que una de las = implicaciones de la=20 antijuridicidad material es la de servir como instrumento de=20 interpretaci=F3n de = problemas=20 dogm=E1ticos, como sucede con la adecuaci=F3n social de la = conducta,=20 Ibid, p=E1g. 560. Sobre el concepto y alcances de la = distinci=F3n,=20 pueden consultarse los siguientes textos: Bustos Ram=EDrez, Juan: = Manual=20 de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ariel S.A., = Barcelona,=20 1.989, p=E1gs. 160 y siguientes. Mu=F1oz Conde, Francisco y = Garc=EDa Ar=E1n,=20 Mercedes: Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, = Valencia,=20 1.993, p=E1gs. 276 = y 277.=20 Fern=E1ndez Carrasquilla, Juan: Derecho Penal Fundamental, = Vol. II,=20 Editorial Temis S.A., Colombia, 1.998, p=E1gs. 37 a 47. = Vel=E1squez Vel=E1squez,=20 Fernando: Derecho Penal. Parte General, Editorial Temis = S.A.,=20 Colombia, 1.994, p=E1g. 236. Zaffaroni, Eugenio Ra=FAl: Derecho = Penal.=20 Parte General, Argentina, Ediar, 2.000, p=E1gs. 569 a 571). En = raz=F3n de=20 ello, la doctrina ha resaltado que: =93=85 No puede negarse que = el principio=20 de insignificancia tiene un car=E1cter material, como derivaci=F3n = que es del=20 principio de proporcionalidad, se=F1alando, conforme al car=E1cter = fragmentario del Derecho Penal, cu=E1ndo la lesi=F3n o puesta en = peligro del=20 bien jur=EDdico tiene la magnitud suficiente para justificar la = tutela del=20 Derecho Penal, tomando en cuenta las circunstancias del caso = concreto. En=20 estos supuestos se puede hablar de ausencia de antijuridicidad = material,=20 tal y como lo hace Roxin, pero podr=EDa ser denominado tambi=E9n, = eliminando=20 toda confusi=F3n entre tipicidad y antijuridicidad, ausencia de = tipicidad=20 material =85=94 (Llobet, Javier: Principio de = insignificancia y=20 criterio de oportunidad reglado, en Principio de oportunidad y = persecuci=F3n de la criminalidad organizada, Problemas pr=E1cticos = e=20 ideol=F3gicos de un proceso penal =93eficiente=94, San Jos=E9, = Ediciones Jur=EDdicas=20 Aret=E9, 2.000, = p=E1g. 24).=20 Ciertamente, como corolario indispensable para racionalizar el = poder=20 represivo del Estado, se impone la necesidad de distinguir entre = diversos=20 grados de afectaci=F3n del bien jur=EDdico, de manera que se excluya = del =E1mbito=20 de aplicaci=F3n de la norma aquellas infracciones que menoscaban = de manera=20 insignificante dicho objeto de protecci=F3n, funcionando en = consecuencia=20 como causal de exclusi=F3n de la tipicidad, que podr=E1 invocarse = en el=20 proceso penal a trav=E9s de varios mecanismos: por ejemplo, por = medio de la=20 solicitud de desestimaci=F3n de la denuncia formulada por el = Ministerio=20 P=FAblico cuando el hecho no constituya delito (art=EDculo = 282 del C=F3digo Procesal = Penal), o=20 bien, sin esperar la iniciativa del ente acusador, o incluso = mediando =E9sta=20 o por gesti=F3n de parte, o de oficio el Juez de la Etapa = intermedia deber=E1=20 dictar sobreseimiento = definitivo cuando el hecho no est=E9 adecuado a una figura penal = (art. 311=20 inciso b) ib=EDdem). Incluso, es v=E1lido el supuesto de que el = Tribunal de=20 Juicio despu=E9s de analizar la prueba evacuada en plenario = establezca como=20 hecho probado que la vulneraci=F3n del bien tutelado es = insignificante y por=20 lo tanto, deba absolver al justiciable por considerar que el = suceso=20 comprobado es irrelevante y que, por razones de justicia material = en el=20 caso concreto la aplicaci=F3n de la pena =96aunque fuere la = m=EDnima prevista-=20 resultar=EDa abiertamente desproporcionada. Si bien, en t=E9rminos = generales=20 el principio de insignificancia sirve como par=E1metro para = comprobar que el=20 bien jur=EDdico se ha vulnerado y que de esa forma el sujeto ha = adecuado su=20 conducta a todos los elementos del tipo penal, es evidente que = dicha=20 m=E1xima no puede aplicarse de manera generalizada o = indiscriminada en=20 cualquier tipo de delito, pues existen supuestos que no admiten tales = atemperaciones=20 (salvo las previstas en tipos que regulen atenuaciones = espec=EDficas), como=20 sucede por ejemplo, en los homicidios simples o calificados (en = los que la=20 infracci=F3n t=EDpica al deber de cuidado debe ser esencial), pues = en tales=20 casos el objeto de protecci=F3n de la norma no es graduable. Por = el valor=20 preeminente que el ordenamiento jur=EDdico concede a la vida = humana, no=20 puede admitirse que existan =93homicidios insignificantes=94. = Incluso y esto=20 cobra mayor inter=E9s en las hip=F3tesis de tentativa en estos = delitos, la=20 doctrina ha resaltado razonablemente que pueden presentarse = supuestos en=20 los que el disvalor de la acci=F3n impida aplicar el principio = aludido: =93=85 es posible que, a = pesar de la=20 insignificancia o incluso ausencia de un desvalor de resultado, el = disvalor de la acci=F3n haya sido superior a lo que entendemos por = insignificante =85=94 (Hirsch, Joachim: El tratamiento de = la=20 criminalidad de bagatela en la Rep=FAblica Federal Alemana. Con especial atenci=F3n = a la=20 posici=F3n del Ministerio Fiscal, en Derecho Penal. Obras=20 Completas, Tomo II, = Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2.000, p=E1g. 280). Sin que = se=20 desconozca los alcances que algunos Tribunales de instancia han = otorgado=20 al principio en comentario, conviene destacar el tratamiento -que = los=20 m=E1ximos =F3rganos de casaci=F3n en materia penal- han dado al = tema. El=20 Tribunal de Casaci=F3n Penal, mediante voto # 473-99, del 29 de = octubre de=20 1.999, ha admitido la aplicaci=F3n del principio de = insignificancia en un=20 supuesto en que se incaut=F3 a un menor de edad una =93piedra=94 = de coca=EDna base=20 (=93crack=94), con un peso de 0.03 gramos, destinada al comercio. = En efecto,=20 el Tribunal de Casaci=F3n consider=F3 que: =93=85 Es entonces cuando = el Juez Penal=20 de San Jos=E9, entra a este segundo nivel de an=E1lisis, a saber, = el de la=20 antijuridicidad del hecho, en el cual, tampoco duda en reconocer = que se ha=20 perfeccionado la antijuridicidad formal, a = saber, la=20 mera contrariedad de la conducta establecida como cierta, con el=20 ordenamiento jur=EDdico visto en su conjunto, pero, es aqu=ED = donde el=20 an=E1lisis resulta relevante y decisivo, pues el juzgador = tambi=E9n analiza,=20 conforme las circunstancias del caso concreto, la concurrencia o = no de la=20 antijuridicidad material, para concluir que en efecto, =E9sta no = se da,=20 dando como razones dos de la m=E1s alta importancia: la primera, = que el bien=20 jur=EDdico tutelado (La Salud P=FAblica) no corri=F3 ni siquiera = peligro, en=20 vista de que el oficial que compr=F3 la droga inmediatamente la = puso en=20 manos de las autoridades encargadas de iniciar el proceso, y la segunda, que=20 efectivamente la cantidad de sustancia prohibida de que se trataba = (0.03=20 gramos) no ten=EDa la suficiente entidad para poner en peligro ese = mismo=20 bien jur=EDdico tutelado. En el fondo priva el principio de = lesividad que la=20 sentencia termina por privilegiar en el caso concreto y que, = conforme el=20 criterio de este Tribunal es un razonamiento = adecuado=85=94. Tambi=E9n =E9sta Sala ha = admitido, en=20 casos excepcionales, la aplicaci=F3n del referido principio. A = modo de=20 ejemplo, puede tenerse en cuenta el siguiente precedente: =93=85 De acuerdo con los hechos = que la=20 sentencia tuvo por ciertos, el veinte de febrero de mil = novecientos=20 noventa y tres, varios oficiales de la Polic=EDa Antidrogas del = Ministerio=20 de Seguridad P=FAblica y del Organismo de Investigaci=F3n Judicial = se hallaban=20 en Jac=F3 realizando operativos en materia de drogas y en horas de = la=20 madrugada del d=EDa siguiente, estando dichos investigadores en la = Guardia=20 Rural de dicha localidad, el imputado J. L. S. B. se acerc=F3 al = oficial C.=20 O., con quien hab=EDa hablado antes y desconociendo que era = Polic=EDa, entabl=F3=20 conversaci=F3n con =E9l y le ofreci=F3 que fueran a fumar = marihuana cerca de=20 ah=ED. Al observar ese movimiento, el oficial V. Z. se les = acerc=F3, por lo=20 que el justiciable sac=F3 un cigarro de marihuana y le dijo: = "Tom=E1 compita,=20 hacete uno para la fiesta" (sic); pero al percatarse que eran de = la=20 polic=EDa tir=F3 en un callejoncillo un envoltorio que conten=EDa = seis=20 cigarrillos de marihuana y 0.30 gramos de picadura de esa misma=20 droga. Seg=FAn lo = expuesto, la=20 conducta de S. B. aparece como un acto ocasional, propio de las=20 circunstancias, aislado, que se lleva a cabo en una sola = oportunidad, es=20 decir, sin reiteraciones ni insistencia, de manera que no se = relaciona con=20 ning=FAn otro comportamiento similar atribuible a esta persona, ni = mucho=20 menos con la intenci=F3n dolosa de = distribuir la=20 droga. El imputado no va m=E1s all=E1 de la simple acci=F3n = impremeditada de=20 ofrecer el cigarrillo de marihuana, sin consecuencias de ninguna = otra=20 =EDndole, que pudieran atentar contra la Salud P=FAblica. En esas = especiales=20 circunstancias, es evidente que no se produjo ning=FAn peligro = para el bien=20 jur=EDdico protegido. = Ha=20 quedado demostrado que la conducta del justiciable, por haberse = realizado=20 en las condiciones de excepci=F3n ya se=F1aladas, resulta en s=ED = misma inocua,=20 no produce ning=FAn riesgo para la Salud P=FAblica. Las conductas = propias del=20 tr=E1fico de drogas, como por ejemplo, la distribuci=F3n o el = suministro, son=20 delitos de peligro (Sala Tercera, voto 683-F de las 9:05 horas del = 13 de=20 diciembre de 1991), lo cual no exime del deber de analizar en = cada caso la=20 conducta acusada, para determinar si representa un peligro para = los bienes=20 tutelados por la ley. = En el=20 presente caso, vistas las particulares caracter=EDsticas que = presenta el=20 hecho y al excluirse todo riesgo para el bien jur=EDdico = protegido, la=20 acci=F3n desplegada por S. B. resulta at=EDpica, toda vez que no = encuadra en=20 ninguna de las figuras penales propias del tr=E1fico de = drogas. Es decir, no constituye = suministro=20 o distribuci=F3n, tampoco est=EDmulo ni promoci=F3n del consumo de = la sustancia=20 il=EDcita (...) El = caso bajo=20 examen tambi=E9n debe ser diferenciado de aquellos en que el = sujeto activo=20 ofrece droga en forma reiterada o insistente a una o m=E1s = personas, pues,=20 aunque su ofrecimiento no sea aceptado, lo cierto es que, por ese = medio,=20 est=E1 estimulando o promoviendo el consumo de sustancias = il=EDcitas, en los=20 t=E9rminos del art=EDculo 20 de la Ley sobre Estupefacientes = (n=FAmero 7233 de 8=20 de mayo de 1991). El sujeto activo ha determinado su conducta para = atentar=20 contra el bien jur=EDdico protegido. =20 En efecto, por lo reiterativo e insistente, esta acci=F3n = tiene=20 entidad para poner en peligro la Salud P=FAblica y puede ser = encuadrada sin=20 dificultad en dicha norma. =20 Tampoco debe = confundirse el=20 presente caso, con la hip=F3tesis en que el acusado pretende = dolosamente=20 entregar a otro una determinada cantidad de droga, aunque sea = =EDnfima,=20 cuando existe un acuerdo previo entre ambos y una evidente = disposici=F3n del=20 destinatario para recibir la droga, pues esa conducta tambi=E9n = significa un=20 riesgo efectivo para la salud p=FAblica y resulta consumativa del = delito de=20 suministro de drogas, conforme a lo dispuesto por el art=EDculo = 18, p=E1rrafo=20 primero, de la Ley antes citada (Sala Tercera, voto 683-F de 9:05 = horas=20 del 13 de diciembre de 1.991)...=94. (Sala Tercera, Voto # = 616‑F-95, de=20 11:05 horas del 13 de octubre de 1.995).=94 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 74=20 de las 10:10 h. del 19 de enero.

=20

31.- = PRINCIPIO=20 DE INSIGNIFICANCIA. = Su=20 aplicaci=F3n en materia de psicotr=F3picos. =

=93Ahora bien, despu=E9s de haber = analizado de=20 una manera detallada el fundamento legal, los antecedentes = dogm=E1ticos, y=20 la aplicaci=F3n que en la jurisprudencia se ha dado al citado = principio, la=20 mayor=EDa estima conveniente formular las siguientes precisiones. = (i) El=20 principio de insignificancia puede aplicarse de manera excepcional = en=20 algunas infracciones contempladas en la Ley sobre estupefacientes, = sustancias psicotr=F3picas y drogas de uso no autorizado. En = materia de=20 persecuci=F3n penal del fen=F3meno del narcotr=E1fico existen = razones=20 pol=EDtico-criminales de prevenci=F3n general positiva que impiden = conceptualizar ataques insignificantes en la mayor=EDa de las = conductas que=20 ponen en peligro el bien jur=EDdico salud p=FAblica, porque, como = se ha=20 indicado, de aceptarse esa hip=F3tesis podr=EDa favorecerse de = manera indebida el tr=E1fico = ilegal de=20 drogas (o cualquiera de las otras conductas desaprobadas por la = ley, entre=20 los que se encuentra evidentemente el cultivo) en peque=F1a = escala. Tal=20 opci=F3n ha sido aceptada por la doctrina, la cual ha sostenido = que =93=85 puede haber casos en = los que el=20 legislador considera que la t=E9cnica m=E1s adecuada y necesaria = para la=20 protecci=F3n de bienes jur=EDdicos es la de prohibir = comportamientos=20 generalmente peligrosos para el bien jur=EDdico en cuesti=F3n, = considerando el = comportamiento de=20 peligro abstracto en cuanto tal como merecedor y necesitado de = pena, sin=20 que en principio exista posibilidad de =93privilegiar = punitivamente=94=20 aquellas formas de actuaci=F3n que revisten una peligrosidad = escasa. Como,=20 recordaremos, en virtud de la vigencia del principio de = fragmentariedad,=20 el l=EDmite inferior del principio de proporcionalidad en sentido = amplio=20 ser=E1 traspasado por aquellos comportamientos amenazados con pena = que no=20 parezcan como tales, suficientemente peligrosos para el bien = jur=EDdico=20 protegido, pero no = por aquellos=20 otros que son considerados como generalmente peligrosos, aun = cuando en el=20 caso concreto nos encontremos ante un comportamiento escasamente=20 peligroso=85=94. (Aguado Correa, Teresa: El principio de=20 proporcionalidad en Derecho Penal, Edersa, Espa=F1a, 1.999, = p=E1gs.=20 403-404). En raz=F3n de lo anterior, debe tenerse presente las = siguientes=20 aclaraciones: a.- = En=20 principio, por la ofensividad gen=E9rica que implican las = conductas=20 delictivas reprimidas en la ley que rige la materia, cabe excluir = la=20 aplicaci=F3n generalizada del principio de insignificancia en = tales=20 infracciones. Su vigencia debe reservarse a supuestos = excepcionales, por=20 ejemplo, en casos en los que el=20 suministro, la posesi=F3n o la venta no revelen una actitud = reiterada de=20 desprecio a la Salud P=FAblica. b.- El operador judicial debe = estar=20 atento a no incluir en el principio de insignificancia, conductas = en las=20 que s=ED se lesiona de manera significativa el bien jur=EDdico en = cuesti=F3n.=20 Esto suceder=E1 por ejemplo, en todos aquellas hip=F3tesis en las = que a trav=E9s=20 de la investigaci=F3n policial se acredita una predisposici=F3n = para el=20 tr=E1fico de drogas, pues en estos casos carece de importancia que = al final=20 se incauten cantidades =EDnfimas de droga, o que del todo en el = operativo=20 realizado con intervenci=F3n del juez no se obtenga ni el dinero = utilizado=20 ni m=E1s droga que la obtenida por el colaborador (En este = sentido, conviene=20 ver los siguientes Votos de esta Sala: Voto No. 1.424-99, = de 9:26=20 horas del 12 de noviembre de 1.999. No. 328-2000, de 9:20 horas = del 31 de=20 marzo de 2.000). En raz=F3n de lo anterior, debe tenerse prudencia = para no=20 calificar como insignificante una conducta por la simple = constataci=F3n de=20 que se poseen peque=F1as cantidades de sustancias il=EDcitas, pues = puede=20 suceder que sea esa la forma ideada por el sujeto para lograr sus=20 prop=F3sitos delictivos. En este sentido, no debe olvidarse que = una de las=20 modalidades cl=E1sicas del tr=E1fico de drogas consiste en lo que = ha=20 denominado =93contrabando hormiga=94, es decir en la posesi=F3n de = =EDnfimas=20 porciones de droga. Este fen=F3meno es aplicable a todo el ciclo = de=20 manipulaci=F3n, posesi=F3n y expendio de la droga. Adem=E1s, debe = tenerse=20 presente que las peque=F1as porciones pueden poseerse para el = consumo, o=20 para el consumo y el tr=E1fico, o exclusivamente para =E9ste = =FAltimo. Y, debe=20 repararse en que existen drogas que a=FAn dispuestas en peque=F1as = dosis son=20 de gran pureza y por lo tanto son aptas para su procesamiento y su = multiplicaci=F3n en otros productos o derivados igualmente = il=EDcitos. En los casos de autoconsumo, la = posesi=F3n de=20 peque=F1as cantidades es tan s=F3lo un indicativo de que se = ostenta con tal=20 finalidad. Por ello, el juez debe comprobar aquella circunstancia=20 (posesi=F3n para el consumo) con otros elementos de convicci=F3n = adicionales,=20 pudiendo someter al acusado a un proceso de verificaci=F3n = cient=EDfica, para=20 demostrar o no si es adicto a la sustancia que se le ha incautado. = En todo=20 caso, conviene tener presente que:=20 =93=85la =93escasa cantidad=94 no = genera de por=20 s=ED una presunci=F3n de tenencia para propio uso =85=94. = (Puricelli, Jos=E9=20 Luis: Estupefacientes y drogadicci=F3n, Editorial = Universidad, Buenos=20 Aires, 1.992, = p=E1g. 151). Por=20 lo anterior, puede concluirse =96como una m=E1xima de experiencia- que la = Salud P=FAblica=20 puede ponerse en peligro, a=FAn en los casos en los que se ostente = o=20 manipulen escasas cantidades de productos il=EDcitos. (ii)=20 Ejemplificaci=F3n = de supuestos=20 de insignificancia. Aunque la doctrina no alude de manera directa = al=20 citado principio, pues refiere m=E1s bien a supuestos de hecho = ubicables en=20 una =93zona gris=94 en la que se discute si el sujeto activo = emprendi=F3 la=20 acci=F3n con aras de cumplir con alguno de los fines desaprobados = (por=20 ejemplo: tenencia para la=20 venta, el suministro, etc), puede admitirse que en nuestro medio = podr=EDan=20 considerarse insignificantes las siguientes hip=F3tesis: =93=85 casos en los que el = sujeto=20 suministra la droga a un hijo, hermano etc, guiado por el =FAnico = fin de=20 lograr su deshabituaci=F3n a la sustancia en cuesti=F3n, mediante = una=20 reducci=F3n progresiva de la dosis; tambi=E9n podr=EDa faltar en = los supuestos=20 en los que, la = cesi=F3n tiene=20 lugar para evitar que el sujeto ya adicto a la sustancia, tenga = que=20 cometer actos delictivos para conseguirla o dedicarse a la = prostituci=F3n, o=20 bien simplemente para mantenerle en el consumo con el fin de = evitarle un=20 uso clandestino que acarrear=EDa fuertes riesgos apara la salud, = al estar=20 sometido al peligro de contagio de enfermedades infecciosas a = veces de=20 imposible curaci=F3n como el SIDA o la hepatitis C (=85) Claro = est=E1 que en=20 estos supuestos, tanto el hecho de la toxicoman=EDa como el de los = m=F3viles=20 que llevan al suministro, deben quedar demostrados a trav=E9s de = m=FAltiples=20 datos que concurran en el hecho en cuesti=F3n, porque lo que = tampoco es de=20 recibo es, que tales argumentos lleguen a constituir una patente = de corso=20 que se utilice para encubrir verdaderos actos de tr=E1fico que = deben ser=20 incriminados=85=94 (Rey Huidobro,=20 Luis Fernando: El delito de tr=E1fico de drogas. Aspectos = penales y=20 procesales, Tirant lo blanch, Valencia, 1.999, p=E1gs. 82-83). = En tales=20 supuestos, podr=EDa no existir la connotaci=F3n de antijuridicidad = material,=20 pues si la acci=F3n consiste en proporcionar una peque=F1a dosis = para su=20 consumo inmediato de un sujeto determinado (y bajo los fines = rese=F1ados en=20 la cita doctrinal), trat=E1ndose de hechos aislados y por personas = no=20 dedicadas a vender =96a=FAn con esos fines- no cabr=EDa esperar su = difusi=F3n=20 general o el acceso indiscriminado de la droga a terceras = personas, y en=20 consecuencia, podr=EDa excluirse la puesta en peligro del objeto = de tutela=20 penal (Ib=EDd., p=E1g. 85).=94 =20 2001. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 74 de las 10:10 h. del 19 de enero. =

=20

32.- = PRINCIPIO=20 DE INSIGNIFICANCIA. =20 Diferencia con el criterio de oportunidad reglado. =

=93Conviene=20 tambi=E9n referirnos al criterio de oportunidad reglado por = insignificancia=20 del hecho (art=EDculo 22 inciso b del art. 22 del CPP). Tal como = ha=20 entendido la doctrina, el criterio diferenciador entre la = insignificancia=20 como causal de atipicidad y el criterio de oportunidad reglado por = insignificancia del hecho, radica en la proporcionalidad. (Llobet, = Javier:=20 Op. Cit., p=E1g. 92). En realidad, los efectos sustantivos = de ambas=20 figuras son coincidentes, pues desembocan en el dictado de una = sentencia=20 de sobreseimiento (art=EDculo 311 del c=F3digo de rito). No = obstante, conviene=20 indicar que para aplicar el criterio de oportunidad, como = atribuci=F3n del=20 ente acusador, debe constatarse con suficiente probabilidad (la = misma que=20 cabr=EDa esperar para formular la acusaci=F3n) que el hecho = existi=F3 (siendo en consecuencia, = t=EDpico,=20 antijur=EDdico y culpable) y que fue el acusado quien lo = realiz=F3, como autor=20 o part=EDcipe. As=ED, autores nacionales han expresado que: =93=85 Es claro que no = proceder=E1 la=20 aplicaci=F3n de un criterio de oportunidad por reprobabilidad = escasa cuando=20 no exista acci=F3n t=EDpica, o concurra una causa de = antijuridicidad o de=20 exclusi=F3n de culpabilidad, porque en estos casos, por no existir = delito,=20 lo procedente es solicitar un sobreseimiento total. La hip=F3tesis de = reprochabilidad escasa=20 debe reservarse a supuestos en los que concurren las condiciones = para=20 acreditar con probabilidad la existencia del delito -y = consecuentemente=20 solicitar su elevaci=F3n a juicio- ; y no obstante, por = imperativo del=20 principio de proporcionalidad, y por razones de econom=EDa = procesal, se debe=20 renunciar a su persecuci=F3n. As=ED, el Fiscal ha de efectuar un = an=E1lisis=20 ex-ante, un planteamiento hipot=E9tico sobre como podr=EDa operar la = aplicaci=F3n de la=20 ley penal al caso concreto tras la finalizaci=F3n del = procedimiento=20 ordinario, y si concluye que su tramitaci=F3n es desproporcionada = al=20 resultado proyectado, solicitar=E1 la aplicaci=F3n del citado=20 criterio. En todos aquellos casos en = los que la=20 persecuci=F3n penal aparezca como excesiva en comparaci=F3n con la = infracci=F3n=20 denunciada (objetivamente) o con el grado de participaci=F3n del = sujeto=20 (subjetivamente), proceder=E1 la aplicaci=F3n de =E9ste = supuesto=85=94 (Gatgens=20 G=F3mez, Erick y Rodr=EDguez Campos, Alexander: El principio de = Oportunidad. Conveniencia procesal de la persecuci=F3n penal, = Editorial=20 Juritexto, San Jos=E9, 2.000, p=E1gs. 155 y 156). En el mismo = sentido,=20 aludiendo a la legislaci=F3n alemana (par=E1grafos 152 bas 2, 170 bas 1), = se ha=20 indicado que: =93=85 se = puede=20 prescindir de la persecuci=F3n si el presento delincuente parece = lo=20 suficiente sospechoso de haber cometido un delito menor o una = falta =85.=94=20 (Schl=FCchter, Ellen: Derecho Procesal Penal, Tirant lo = blanch-Th=FCngersheim, Valencia-Frankfurt (Main), 2da. edici=F3n = reelaborada,=20 2.000, p=E1gs 102 a = 103). Tal=20 como indica el art=EDculo 22 del C=F3digo Procesal Penal, en su = inciso a), el=20 representante del Ministerio P=FAblico podr=E1 solicitar que se = prescinda,=20 total o parcialmente, de la persecuci=F3n penal, que se limite a = alguna o=20 varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en = el=20 hecho, cuando: Se trate = de un hecho=20 insignificante, de m=EDnima culpabilidad del autor o del = part=EDcipe o exigua=20 contribuci=F3n de este, salvo que afecte el inter=E9s p=FAblico o = lo haya=20 cometido un funcionario p=FAblico en el ejercicio del cargo o con = ocasi=F3n de=20 =E9l. En el = caso de cultivo=20 de marihuana, conducta proscrita en el numeral 61 de la ley sobre=20 Estupefacientes, sustancias psicotr=F3picas y drogas de uso no = autorizado,=20 tal como se indic=F3 en el Considerando anterior, no puede = excluirse=20 autom=E1ticamente el principio de insignificancia. Para tal = efecto, conviene=20 que tanto el fiscal tome nota de las circunstancias en las que se = ha=20 verificado el suceso, de modo que pondere la conveniencia o no de = tramitar=20 un proceso penal = por una=20 infracci=F3n inocua. Es claro que a=FAn cuando pueda catalogar el = hecho=20 concreto como insignificante, el fiscal debe proseguir con la = marcha del=20 proceso cuando exista un inter=E9s p=FAblico en la persecuci=F3n, = como puede=20 suceder en casos de reincidentes espec=EDficos, en los que existe = una raz=F3n=20 de prevenci=F3n general y especial que impedir=EDa favorecer al = convicto con=20 un archivo de la sumaria.=94 =20 2001. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 74 de las 10:10 h. del 19 de enero. =

=20

33.- = TENTATIVA=20 DE VIOLACI=D3N. = Elementos que=20 la determinan en un caso particular.

=93Seg=FAn=20 la relaci=F3n de hechos acreditados, P. V., junto con dos sujetos = m=E1s a=FAn no=20 identificados, atacaron a la ofendida en horas de la noche y = empezaron a=20 tocarla en forma libidinosa en sus pechos y vagina, con la = intenci=F3n,=20 adem=E1s, de despojarla de sus ropas, al tiempo que le dec=EDan = obscenidades y=20 la besaban en la boca. Dejando de lado la conducta del robo de la = cadena,=20 hecho que ejecuta uno de los sujetos cuya identidad se ignora, = tenemos que=20 la conducta atribuida al acusado es, a juicio de la Sala, t=EDpica = del=20 delito de tentativa de violaci=F3n y no como err=F3neamente lo = calificara el=20 Tribunal de Juicio, pues es evidente, del contexto en el que los = hechos se=20 dan, que la intenci=F3n de los acusados iba dirigida a violentar = la libertad=20 sexual de la ofendida, mediante el acceso carnal y no simplemente = de=20 tocarla en forma deshonesta, porque los juzgadores reconocen y = acreditan=20 la intenci=F3n de despojarla de sus ropas, cosa que lograron = parcialmente y=20 que dicha acci=F3n se interrumpi=F3 por la aparici=F3n de terceras = personas, de=20 lo que se percat=F3 precisamente P. V. y por ello huyen del lugar, = dejando a=20 la ofendida maltrecha y tirada en el suelo, con su blusa = completamente=20 rota y el tac=F3n de uno de sus zapatos desprendido. Si bien es = cierto los=20 acusados no se hab=EDan despojado de sus ropas, tambi=E9n lo es que el = ataque, como=20 se da de repente y por los tres sujetos, inicia con la = pretensi=F3n de=20 despojar a la ofendida de sus ropas mientras la van tocando y es en ese momento en que = la acci=F3n=20 que realizan se interrumpe por la aparici=F3n de terceros en las = cercan=EDas,=20 lo que motiva la hu=EDda de los implicados. Tan evidente es que su = conducta=20 ten=EDa un ulterior fin =96el acceso carnal- que si hubiera sido = su intenci=F3n=20 simplemente abusar de ella, ya lo hab=EDa hecho, pues la hab=EDan = tocado=20 libidinosamente en sus partes =EDntimas =96pechos y vagina-; sin = embargo,=20 contin=FAan evolucionando en su actuar, tratando de despojar a la = ofendida=20 por completo de sus ropas, momento en que son alertados por la = presencia=20 de terceros y huyen del sitio. Esta actuaci=F3n en forma = inequ=EDvoca se=F1ala=20 la intenci=F3n de los sujetos de buscar un acceso carnal violento = con la=20 ofendida, acci=F3n que iniciaron por actos directamente = encaminados a ello y=20 que se vieron interrumpidos por causas ajenas a su voluntad. Ahora = bien,=20 en esta v=EDa no puede variarse la situaci=F3n del condenado en su = perjuicio,=20 de modo que pese a que la Sala no comparte la calificaci=F3n = jur=EDdica del=20 hecho y no la puede variar para afectarlo, s=ED estima que las = razones dadas=20 sustentan el rechazo de la pretensi=F3n del gestionante, pues la = pena=20 impuesta =96cuatro a=F1os de prisi=F3n- aunque resulta menor a la = que realmente=20 hubiera podido corresponderle, al menos no merece ser rebajada, = pues los=20 hechos acreditados contra P. V. revisten especial gravedad, al ser = un=20 ataque cometido contra la integridad y la libertad sexual de la = ofendida,=20 por parte de tres sujetos, prevaleci=E9ndose no s=F3lo de la = oscuridad de la=20 noche, de la soledad del sitio y la desprotecci=F3n de la = v=EDctima, sino=20 adem=E1s de su superioridad f=EDsica y num=E9rica, lo que = garantizaba en forma=20 total el neutralizar cualquier resistencia. Por ello, = independientemente=20 de que se haya dado una variaci=F3n legal al tipo penal aplicado = en=20 sentencia, que modific=F3 el m=EDnimo =20 a tres a=F1os de prisi=F3n para la conducta simple, por = haber sido=20 eliminadas las agravantes aplicadas en sentencia, a=FAn as=ED la = forma en que=20 el hecho se desarroll=F3 sigue siendo el material a ponderar para=20 dimensionar la pena y, en atenci=F3n a lo expuesto, ese material = f=E1ctico,=20 debidamente acreditado en el fallo, impide acceder a lo pedido, = por no=20 guardar la pretensi=F3n del gestionante, proporcionalidad alguna = con los=20 hechos acreditados en su contra.=94 =20 2001. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 32 de las 9:40 h. del 12 de enero. =

=20

34.- = USO DE=20 DOCUMENTO FALSO. La = presentaci=F3n o uso de una fotocopia no configura el = delito.=20

=93El=20 defensor M. Z. interpuso recurso de casaci=F3n por forma y fondo. = Sin=20 embargo, por econom=EDa procesal esta Sala procede a resolver = directamente=20 el =FAltimo. En ese alegato, dicho letrado acota que la conducta = endilgada a=20 su defendida y que se tuvo por acreditada, no es t=EDpica del uso = de=20 documento falso, toda vez que no se demostr=F3 la idoneidad del = documento=20 presentado para causar perjuicio. Lleva raz=F3n el recurrente. = Antes de=20 extender la fundamentaci=F3n respectiva, debe recordarse que los = hechos=20 demostrados a A. A. C. consistieron en que, para obtener un = empleo, la=20 imputada present=F3 a la Cooperativa C. fotocopias de un t=EDtulo = acad=E9mico y=20 certificaci=F3n de notas aparentemente del Instituto Tecnol=F3gico = de Costa=20 Rica, los cuales no correspond=EDan a la realidad (folio 88). = Previamente a=20 la sentencia impugnada, ella fue sobrese=EDda de la = falsificaci=F3n en s=ED=20 misma (folios 66 y 67), subsistiendo =FAnicamente el uso como = hecho=20 atribuido en la acusaci=F3n. Como puede apreciarse de ese cuadro = f=E1ctico, no=20 es dable achacarle un uso de documento falso que pudiera causar = perjuicio,=20 por la sencilla raz=F3n que el documento empleado no era falso. = Las=20 fotocopias eran ver=EDdicas. Lo que hubiera sido falso habr=EDa = sido el empleo=20 del documento original adulterado; pero de ese escenario de = hechos, que se=20 ve confirmado en el razonamiento probatorio (folio 90 a 92), se = obtiene=20 que lo usado por la acusada fueron las fotocopias, que no eran = falsas. En=20 un caso similar al presente, esta Sala resolvi=F3 hace algunos = a=F1os: =93El delito de uso de = documento falso=20 requiere, como lo estima quien recurre correctamente, la = existencia de un=20 documento adulterado, cuyo contenido modifique la informaci=F3n = contenida en=20 el mismo inicialmente. = En=20 este caso, el documento a que alude, certificado de conclusi=F3n = de Estudios=20 de Educaci=F3n Diversificada en Ciencias y Letras, no se = determin=F3 que=20 tuviera alguna alteraci=F3n=85 Doctrinariamente se ha dicho, que = "Es obvio que=20 no quedan comprendidos en el tipo de uso falso (enga=F1oso) de un = documento=20 verdadero, que solo resultar=E1 punible a trav=E9s de los delitos = en que se lo=20 haya utilizado enga=F1osamente como medio comisivo" (Creus, = Carlos,=20 Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Editorial = Astrea, Tomo=20 II, 1983, p=E1g. 458). = El=20 encartado, si bien es cierto present=F3 un formulario con un dato = falso, en=20 ning=FAn momento alter=F3 =E9ste, ni la fotocopia mediante la cual = se enga=F1=F3 al=20 Ministerio de Agricultura=85. raz=F3n por la que las instituciones = p=FAblicas=20 para nombrar su personal, deben exigir la presentaci=F3n de = documentos=20 originales y fotocopias a la vez, para poder as=ED dar fe de su=20 autenticidad. Lo ocurrido con la fotocopia del Diploma de = Conclusi=F3n de=20 Estudios de Educaci=F3n Diversificada en Ciencias y Letras, no = configura los=20 tipos de falsedad investigados, porque la fotocopia no fue = alterada ni en=20 su contenido, ni en sus signos de autenticidad y porque la leyenda = adicionada no implic=F3 cambio o alteraci=F3n alguna. Conforme a lo expuesto, = al no=20 estarse en presencia de los presupuestos que configuran el delito = de uso=20 de documento falso, procede declarar con lugar el recurso por=20 inobservancia de normas sustantivas=85=94 (voto 507, de las = 10:05 del 27=20 de septiembre de 1991). En consecuencia, no est=E1ndose en = presencia del uso=20 de un documento falso, sino de una fotocopia la cual en s=ED misma = no es=20 falsa, (elaborada eso s=ED a partir de un documento original = adulterado mas=20 no empleado), debe reiterarse la raz=F3n del recurrente. Por = consiguiente,=20 procede absolver a A. M. A. C. de la delincuencia de uso de = documento=20 falso que en detrimento de la fe p=FAblica y C. se le ha=20 atribuido.=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1444=20 de las 8:55 h. del 22 de diciembre.

=20

35.- =20 VIOLACI=D3N. = Delito de=20 actividad y de mano propia.

=93El=20 art=EDculo 156 del C=F3digo Penal (antes de la reforma introducida = mediante=20 Ley N=B0 7899 de 3 de agosto de 1999, la cual no es aplicable en = la especie)=20 reprime al que =93=85 = tuviere acceso=20 carnal con persona de uno u otro sexo en los siguientes = casos: 1) Cuando la v=EDctima = fuere menor=20 de doce a=F1os; 2) Cuando la persona ofendida se hallare privada = de raz=F3n o=20 estuviere incapacitada para resistir; 3) Cuando se usare de = violencia=20 corporal o intimidaci=F3n=94. =20 Por su parte, el art=EDculo 158 agrava el delito cuando se = cometa =93con el concurso de una o = m=E1s=20 personas=94. El = problema de=20 definir si lo descrito en las normas constituye o no un delito de = propia=20 mano, amerita varias consideraciones previas. Tradicionalmente se = suele=20 clasificar los delitos siguiendo diversos criterios. As=ED, por un lado y en = atenci=F3n al=20 =E1mbito potencial de autores, se distingue entre delitos comunes, = especiales y de propia mano. =20 En los comunes el legislador no identifica al autor = mediante=20 ninguna caracter=EDstica espec=EDfica, sino que recurre al = an=F3nimo =93el que=85=94, dando a = entender que=20 cualquier persona puede ser autora. =20 En los delitos especiales propios el tipo restringe el = =E1mbito=20 posible de la autor=EDa, de manera que ya no cualquiera podr=E1 = ser=20 considerado autor, sino solo ciertos sujetos que re=FAnen algunas=20 caracter=EDsticas especiales (v. gr.: =20 testigo, perito, m=E9dico, deudor, etc.), mientras que en = los=20 especiales impropios cualquier individuo puede ser autor, pero si = ostenta=20 adem=E1s una condici=F3n especial expresamente prevista, la pena = se=20 agravar=E1. Los = delitos de=20 propia mano, por su parte, como ya se ha examinado, se diferencian = de los=20 comunes en virtud de que el =E1mbito potencial de autores se = limita a=20 aquellos que realicen la acci=F3n corporal descrita en el tipo o = deban=20 intervenir en forma personal, aunque no se requiera un acto = meramente=20 corporal. Asimismo, = se=20 distinguen de los especiales por cuanto en estos =FAltimos, por lo = general,=20 al autor ciertamente le incumbe un deber jur=EDdico que vulnera al = ejecutar=20 el hecho, aunque puede ocurrir que un delito especial propio sea, = adem=E1s,=20 de propia mano (v. gr.: = el=20 prevaricato). Otro = criterio=20 distingue entre delitos de resultado y de mera actividad (que no = deben=20 confundirse con los de peligro). =20 No ha existido un consenso dogm=E1tico sobre la forma en = que deba=20 entenderse este =FAltimo punto y, en cierta medida, ya se = adelantaron=20 algunos de los problemas que plantea (ver Considerando X). En realidad, puede = afirmarse que=20 existen dos maneras de entender la clasificaci=F3n: la doctrina = mayoritaria=20 actual califica como delitos de resultado a aquellos en los que el = tipo=20 presupone =93=85 la = producci=F3n en el=20 objeto de la acci=F3n de un efecto diferenciado de la acci=F3n y = separable de=20 ella espacio-temporalmente=94 (JESCHECK, Op. cit., vol. 1, = p. 355;=20 en similares=20 t=E9rminos: ROXIN, Derecho penal, = parte=20 general, T. I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 328, = aunque no=20 entiende que el resultado deba producirse en el objeto sobre el = cual recae=20 la conducta, sino que lo define como una =93consecuencia de lesi=F3n = o puesta en=20 peligro separada espacial y temporalmente de la acci=F3n del=20 autor=94). Por = su parte,=20 los delitos de mera actividad son aquellos en los que =93=85 la realizaci=F3n del = tipo coincide=20 con el =FAltimo acto de la acci=F3n y por tanto no se produce un = resultado=20 separable de ella=94 (ROXIN, ib=EDdem) y, a=F1ade = JESCHECK: =93=85 el delito de = actividad puede=20 hallarse configurado de forma que el solo hacer alcance ya al = objeto de la=20 acci=F3n=85, sin que este menoscabo se conciba como resultado = t=EDpico=94 (Op.=20 cit., vol. 1, p. 357). Los problemas se suscitan por = cuanto, en la=20 concepci=F3n original, los delitos de mera actividad eran = considerados=20 =93formales=94, es decir se les defin=EDa como aquellos en los que = el legislador=20 sancionaba una simple conducta, aun cuando no hubiese da=F1o o = peligro para=20 un bien jur=EDdico tutelado. =20 Esta postura debe desecharse pues, conforme se expuso en el = Considerando X, los principios de lesividad y necesidad = consagrados en el=20 art=EDculo 28 de la Constituci=F3n Pol=EDtica, proscriben todo = intento de=20 sancionar acciones si no atentan contra un bien jur=EDdico. Desde luego, cuando se = propuso el=20 criterio que se comenta, incluso las legislaciones liberales = conten=EDan=20 normas punitivas que reprim=EDan meras conductas o formas de vida = (v. gr.=20 vagancia y otras como las mencionadas por Roxin que se citaron en = el mismo=20 Considerando X) y por ello la distinci=F3n entre delitos de = resultado y de=20 simple actividad, entendida de esa forma, ten=EDa asidero = positivo, aun=20 cuando no se discutiese su evidente inconstitucionalidad o, en = cualquier=20 caso, su roce con principios fundamentales. Hoy =96y al menos en = ciertos=20 ordenamientos positivos, incluido el costarricense- pocos = vestigios podr=E1n=20 hallarse de ese tipo de delitos. =20 Precisamente a ra=EDz de los reparos que pueden aducirse = contra la=20 clasificaci=F3n, tal cual se la entend=EDa en su forma original, la doctrina y = la=20 jurisprudencia han hecho ver que en realidad todos los delitos son = de=20 resultado cuando se atiende a que deben siempre proteger los = bienes=20 jur=EDdicos ante su lesi=F3n o puesta en peligro (es decir, en = todos los casos=20 deber=E1 aparecer alguna de estas dos formas de = =93resultado=94: da=F1o o peligro). Desde este punto de = vista y aun en=20 los delitos de mera actividad, la acci=F3n t=EDpica misma es = siempre un=20 resultado (cfr. CASTILLO, = Op.=20 cit., La autor=EDa=85, p. 148), a saber, la realizaci=F3n = del tipo y el=20 da=F1o al bien jur=EDdico tutelado (ROXIN, Op. cit., = Derecho=85, p.=20 329). En el = delito de=20 violaci=F3n, por ejemplo, concurre la lesi=F3n a bienes = jur=EDdicos como la=20 libertad de determinaci=F3n en el =E1mbito sexual e incluso a = otros bienes que=20 el derecho tutela (v. gr.: = el=20 sano desarrollo f=EDsico, psicol=F3gico y sexual de los menores) = que, en esta=20 perspectiva, constituir=EDa el =93resultado=94 del hecho = punible. En otras figuras = penales, la=20 puesta en peligro del bien jur=EDdico ser=E1 el resultado. Ahora bien, teniendo = presente las=20 observaciones anteriores, ellas no significan que la = clasificaci=F3n=20 =93delitos de mera actividad=94 y de =93resultado=94 deba = desecharse por=20 completo. Al = contrario,=20 constituye un criterio =FAtil y fundamental cuando se le comprende = o=20 concept=FAa de otra manera, desligada de la consideraci=F3n del = bien jur=EDdico=20 y que se atiene a la circunstancia de si el tipo penal exige que = se=20 produzca un =93resultado=94, ya no en el bien que se tutela (que = siempre ha de=20 existir), sino en el objeto de la acci=F3n (JESCHECK) o que, en = cualquier=20 caso, sea diferenciable y separable =96en los planos espacial y = temporal- de=20 la conducta misma (ROXIN). = As=ED, por ejemplo, el homicidio es un delito de resultado = pues entre=20 la conducta que realiza el agente (disparo, suministro del veneno, = etc.) y=20 el resultado que debe producirse en el objeto de la acci=F3n (es = decir, la=20 muerte de la v=EDctima) existe una separaci=F3n temporal y = espacial claramente=20 perceptible, con prescindencia de su eventual cercan=EDa. El propio tipo penal = advierte que=20 se reprime ese resultado necesario (dar muerte) y la conducta = puede asumir=20 m=FAltiples formas que, por s=ED solas, no agotan la descripci=F3n = t=EDpica=20 (disparo, suministro del veneno, uso de fuerza, etc.). Tambi=E9n corresponden a = este grupo=20 delitos como los da=F1os, la estafa, las injurias =96que requieren = el=20 conocimiento por parte de la v=EDctima de las acciones = injuriosas-, e=20 incluso los delitos de peligro concreto, como los referidos a la = falsedad=20 documental en los que se exige como resultado =96separable de la = conducta de=20 falsificar o alterar- la posibilidad de perjuicio (no para el bien = jur=EDdico, sino para otras personas). =20 Por el contrario, en los delitos de mera actividad, como el = abuso=20 deshonesto por ejemplo, el tipo no exige ning=FAn resultado en el = objeto de=20 la acci=F3n (la v=EDctima) o de alguna otra =EDndole que = trascienda o vaya m=E1s=20 all=E1 de la acci=F3n misma (v. gr.: del tocamiento) y de la que = se halle=20 separada espacial y temporalmente. =20 Es preciso considerar siempre y comprender con claridad = estas dos=20 formas de conceptuar la tipolog=EDa =93delitos de mera = actividad=94 y =93delitos=20 de resultado=94, pues de lo contrario es f=E1cil incurrir en = equ=EDvocos. De igual modo, debe = tenerse=20 presente que el criterio =96entendido del modo que se viene = exponiendo- ha=20 de diferenciarse de otra categor=EDa: =20 los delitos de peligro no son lo opuesto a los delitos de=20 resultado, ni pueden identificarse con los de mera actividad. Existen figuras de = peligro que=20 constituyen, como se vio, delitos de resultado. La contraparte de los = tipos de=20 peligro son los delitos de lesi=F3n o da=F1o y los fundamentos o = criterios que=20 se utilizan para distinguirlos son diversos de los que sustentan = la=20 tipolog=EDa =93resultado=94 y =93mera actividad=94. Precisamente este = =FAltimo criterio=20 de clasificaci=F3n que se comenta posee utilidad para nuestros = efectos, pero=20 desde un punto de vista negativo: =20 aun cuando existen delitos de mera actividad que no son de = propia=20 mano, se acepta por lo general que los delitos puros de resultado = no son=20 de propia mano (cfr.: = CASTILLO, Op. cit., = La=20 autor=EDa=85, p. 148). = En=20 otros t=E9rminos, si se estima que el delito de violaci=F3n es de = resultado,=20 tal dato ser=EDa indicativo de que no es de propia mano. Ahora bien, es claro que = el tipo=20 contenido en el art=EDculo 156 del C=F3digo penal es de mera=20 actividad. En = efecto, el=20 fundamento de la punici=F3n lo constituye un simple hacer: tener acceso carnal, sin = que sea=20 preciso que produzca en el objeto de la acci=F3n (la v=EDctima) = ninguna=20 consecuencia distinta del mero acceso, ni separable de =E9l = temporal o=20 espacialmente (ni siquiera, por ejemplo, la ruptura de ning=FAn=20 tejido). Tampoco se = requiere,=20 en general, que concurra ning=FAn otro resultado (en los = t=E9rminos que lo=20 entiende ROXIN), que trascienda o vaya m=E1s all=E1 del referido = acceso=20 carnal. El delito, = de hecho,=20 se consuma desde el momento en que hay acceso, aunque sea solo=20 parcialmente (vale aclarar que, por supuesto, admite la tentativa = pues la=20 distinci=F3n entre delitos de resultado y de mera actividad no = dice nada en=20 cuanto a la fragmentabilidad de la conducta). Los eventuales = resultados que=20 produjese el acceso carnal (v. gr.: =20 grave da=F1o en la salud de la v=EDctima) solo son = considerados por el=20 legislador para agravar la pena imponible, constituyendo as=ED = esta =FAltima=20 hip=F3tesis un delito cualificado por el resultado. La doctrina reconoce a = la=20 violaci=F3n como uno de los t=EDpicos ejemplos de delitos de mera = actividad=20 (cfr.: ROXIN, Op. cit., p. = 328;=20 JESCHECK, Op. cit., p. 357. =20 Considera la violaci=F3n delito de resultado y, por = tanto, no de=20 propia mano: CHINCHILLA, Carlos, La = autor=EDa en=20 el derecho penal costarricense, IJSA, San Jos=E9, 1999, p.131, = nota=20 289, aunque no brinda ninguna explicaci=F3n ni cita las = fuentes en que=20 indica basarse). = XIV- Desde=20 otra perspectiva, corresponde analizar si el precepto contenido en = el=20 art=EDculo 156 del C=F3digo Penal establece alg=FAn tipo de = delimitaci=F3n en=20 torno al =E1mbito de autores posibles. =20 Ciertamente el uso del an=F3nimo =93el que=94 podr=EDa = sugerir que nos=20 hallamos ante un delito com=FAn del cual, en consecuencia, = cualquier persona=20 podr=EDa ser autora. = Sin=20 embargo, la restricci=F3n en punto a la autor=EDa surge de la = propia acci=F3n=20 t=EDpica: tener acceso carnal que = la=20 doctrina mayoritaria define como la penetraci=F3n del miembro = viril en el=20 ano o la vagina y por ello se se=F1ala que autor del delito solo = puede ser=20 el hombre y no la mujer (ver cita de algunas posiciones contrarias = en LLOBET-RIVERO, Comentarios al = C=F3digo=20 Penal, Juricentro, San Jos=E9, 1989, pp. 218-223 y sobre la = violaci=F3n=20 inversa =96mujer que se hace acceder-, cfr. ANTOLISEI, MANFREDINI, = FONT=C1N=20 BALESTRA, MAGGIORE, RANIERI, MANZINI, CONTIERI, MOLINARIO, BENI = CARVALHO,=20 citados por MART=CDNEZ, Lisandro, Derecho Penal = sexual, Temis,=20 Bogot=E1, 1977, p. 192). Es este el motivo de que = la norma=20 fuese reformada en 1999 para contemplar no solo el mantener el = acceso,=20 sino el =93hacerse acceder=94, as=ED como la introducci=F3n de = objetos distintos=20 del miembro viril. = Para=20 autores como ROXIN la violaci=F3n no encaja en los delitos de = propia mano,=20 puesto que no se aviene con ninguna de las caracter=EDsticas = restrictivas=20 que =E9l se=F1alara a esa categor=EDa (no se trata del = incumplimiento de un=20 deber, ni un tipo penal de autor y s=ED hay un bien jur=EDdico que = se=20 vulnera). En cierta = doctrina=20 hispanoamericana ocurre lo que a primera vista podr=EDa parecer un = contrasentido, ya que a pesar de que se admite pac=EDficamente que = la=20 violaci=F3n constituye un delito de propia mano y que (seg=FAn la = mayor=EDa de=20 los autores) solo puede ser realizado por el var=F3n, tambi=E9n se = acepta que=20 la mujer pueda ser coautora si ejecuta un acto esencial o = necesario para=20 que se produzca el acceso carnal. =20 Sin embargo, tal contrariedad es solo aparente pues lo = cierto es=20 que la consideraci=F3n de la mujer como coautora no deriva de que = posea el=20 =93dominio del hecho=94, sino de espec=EDficas normas legales = imperantes en=20 algunos ordenamientos (Argentina, Espa=F1a) que distinguen la = complicidad en=20 primaria y secundaria seg=FAn la magnitud, la intensidad o el = valor del=20 aporte causal en la ejecuci=F3n del hecho. As=ED, cierta = categor=EDa de c=F3mplices=20 (los necesarios) son elevados expresamente por el legislador al = nivel de=20 coautores y por ello no solo la mujer (incapaz de ser, por s=ED = sola,=20 autora) sino tambi=E9n otros sujetos que no tengan acceso carnal = con la=20 v=EDctima (por ejemplo, quien la sostiene mientras es accedida) = ser=E1n=20 considerados en aquella condici=F3n de coautor=EDa. Otro motivo no menos = importante=20 que abona en favor de esa tesis, tambi=E9n de orden positivo, = consiste en=20 que las legislaciones dichas definen (o defin=EDan) al autor no = solo como=20 aquel que realice el delito, sino a quien =93tome parte en su = ejecuci=F3n=94. Puesto que actos como la = violencia=20 o de car=E1cter intimidatorio son contemplados por la ley como = medios=20 t=EDpicos para realizar el delito (que admite, por tanto, ser = fragmentado),=20 quien los ejecute, aunque sea distinto de la persona que mantiene = el=20 acceso carnal, es coautor por tomar parte en la acci=F3n = ejecutiva. La doctrina de esos = pa=EDses se ha=20 visto obligada, entonces, a distinguir entre la =93verdadera=94 = coautor=EDa y la=20 llamada =93coautor=EDa participativa=94 que corresponde a los = c=F3mplices o=20 instigadores que, por expresa disposici=F3n legal, ser=E1n = considerados=20 autores, en virtud del aporte con el que contribuyen al hecho (cfr. MIR PUIG, Op. = cit., p.=20 387-388). As=ED, sostiene ORTS BERENGUER: =93Es al seccionar el = acontecimiento=20 natural de la acci=F3n t=EDpica, cuando se comprende, sin sombras = que esparzan=20 la obscuridad, el problema de la autor=EDa en la violaci=F3n. La acci=F3n t=EDpica es = de competencia=20 indivisa del sujeto activo var=F3n; pero el acontecimiento = natural, -aplicar=20 fuerza por ejemplo-, podr=E1 ser llevado a t=E9rmino por otra = persona. Al conectar lo anterior = con la=20 incidental intervenci=F3n de otra mujer, se descubre de inmediato = que la=20 calificaci=F3n de autora le es incompatible. Pero si interpone = fuerza, v. gr.,=20 contribuir=E1 con =91un acto sin el cual no se hubiera ejecutado = la=20 violaci=F3n=92=85 Nada restringe, por consiguiente, la = participaci=F3n de la mujer=20 en el delito de violaci=F3n, dentro de los par=E1metros indicados; = y, con=20 mayor motivo, podr=E1 desempe=F1ar una tarea de complicidad, = cuando preste=20 ayuda eficaz al autor, pero no indispensable, o de = encubrimiento=94 (Op.=20 cit., p. 84. = Ver, del=20 mismo autor: Delitos contra la = libertad=20 sexual, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, p. 143-144, = donde se=20 refiere a las modificaciones legales introducidas en Espa=F1a al = delito de=20 violaci=F3n en 1989 que expresamente contemplan a la mujer como = sujeto=20 activo). En = t=E9rminos=20 similares se expresa SPROVIERO cuando se=F1ala: =93El concepto de autor=EDa se = extiende no s=F3lo=20 a quien se presenta como materializando el acto o intent=E1ndolo, = sino aun a=20 aquellos que prestan su cooperaci=F3n a favor del agente, mediante = la=20 ejecuci=F3n de actos, o consinti=E9ndolos cuando est=E1n = encaminados a la=20 concreci=F3n criminosa. =20 Pertenec=EDan a esta clase aquellos que se prestaron al = sometimiento=20 de la v=EDctima, poni=E9ndola a disposici=F3n de los prop=F3sitos = del autor o=20 provocaron la corrida de terceros que pudieran ser ocasionales = testigos=20 presenciales del hecho delictivo. =20 En tales casos, la asimilaci=F3n por extensi=F3n resulta = plausible y la=20 pena adjudicada a quienes materializaron la violaci=F3n se har=E1 = extensiva=20 para aquellos que coadyuvaron con la ayuda o auxilio = prestado. La comisi=F3n tambi=E9n = puede resultar=20 por omisi=F3n, al callar u ocultar el il=EDcito del cual son = sabedores como=20 consecuencia de una participaci=F3n pasiva. No significa ello que=20 necesariamente se les involucre como autores, pues de acuerdo a la = modalidad y razones de asistencia al autor, bien pueden aparecer = con un=20 papel no ya protag=F3nico, sino de complicidad, cabi=E9ndole, = tambi=E9n una=20 responsabilidad emergente, pero en una gradaci=F3n que consulte=20 objetivamente su participaci=F3n=94 (SPROVIERO, JUAN H., = Delito de=20 violaci=F3n, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p, = 120-121). Y luego a=F1ade: =93El autor guarda en el = hecho=20 caracter=EDsticas particulares en su relaci=F3n con la causalidad = y contribuye=20 excluyentemente a un resultado, que si bien se logra con el = auxilio de=20 part=EDcipes, queda sometido al rigorismo que las previsiones = respectivas=20 se=F1alan a aquel t=EDtulo, no siendo similar la situaci=F3n que = genera o deriva=20 de la actividad de los part=EDcipes=85 Dado que la violaci=F3n es = un delito=20 caracterizado de propia mano, no puede ser calificada la conducta = de=20 quienes no fueron autores, de coautor=EDa, sino como de = participaci=F3n=20 necesaria=85=94 (Ib=EDdem, p. 124). =20 CREUS indica: =93Aunque ya dijimos que = como autor=20 material directo =FAnicamente puede actuar el hombre, esa = limitaci=F3n no se=20 extiende a los part=EDcipes en los grados de coautor=EDa = participativa (p.=20 ej., quien despliega la violencia para que otro logre el acceso) o = complicidad (p. ej., quien facilita instrumentos para desplegar la = violencia), ni al instigador, que pueden ser personas de uno u = otro=20 sexo=94 Derecho = penal, parte=20 especial, T. I, 2=B0 ed., Astrea, Buenos Aires, 1988, p.=20 195-196). =93La violaci=F3n es un delito de = propia mano=20 en el que solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza = la=20 acci=F3n corporal descrita en el tipo, es decir, el acceso = carnal. Pero nada impide que = rijan aqu=ED=20 las reglas generales de la participaci=F3n y que quepan la = inducci=F3n y la=20 cooperaci=F3n necesaria o complicidad (sujetando a la v=EDctima, = forz=E1ndola o=20 intimid=E1ndola para que otro la acceda carnalmente).=94 MU=D1OZ = CONDE,=20 Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo blanch, Valencia, = 1993, p.=20 398). =93Sujeto activo. Un var=F3n maduro = genitalmente. Se trata de un delito de = propia=20 mano que solo puede ser realizado mediante una determinada = actuaci=F3n=20 corporal del sujeto; por ello =FAnicamente puede ser sujeto activo = el var=F3n=20 y pasivo la mujer. = Ello no=20 implica que, como part=EDcipes puedan responder tambi=E9n mujeres = u otros=20 hombres que no hayan yacido con la v=EDctima=94 (QUERALT = JIM=C9NEZ, Joan,=20 Derecho penal espa=F1ol, Vol. 1, BOSCH, Barcelona, 1986, p. = 150). =93Sujeto de este delito = puede ser=20 cualquiera, no s=F3lo un hombre, sino tambi=E9n una mujer cuando = obre en=20 concepto de inductora o cooperadora=94 (CUELLO CAL=D3N, Eugenio, = Derecho=20 penal, BOSCH, T. II, 13=B0 ed., Vol. 2, Barcelona, 1972, p.=20 577). = Tambi=E9n=20 BUSTOS RAM=CDREZ cataloga a = los =93delicta carnis=94 = como de propia=20 mano, aunque admite la coautor=EDa de la mujer (Op. cit., pp. 139 y=20 287). Ya = se vio=20 (Considerando VII) que, precisamente, la norma que define al autor = como=20 aquel que =93tome = parte=94 en el=20 hecho fue el punto de apoyo legal de la teor=EDa formal objetiva; = que lleva=20 a un concepto extensivo de autor pues lo cierto es que los = part=EDcipes, al=20 igual que aquel, toman parte en la ejecuci=F3n del delito y que en = realidad=20 es in=FAtil y equ=EDvoco para obtener un concepto de autor=EDa, al = extremo de=20 que la frase fue eliminada en el c=F3digo actual espa=F1ol. Por su parte ZAFFARONI, luego de = referirse=20 a la violaci=F3n como el =93m=E1s=20 claro=94 ejemplo de los delitos de propia mano en tanto que =93limitaciones de = car=E1cter legal al=20 principio del dominio del hecho como caracterizaci=F3n de la = autor=EDa=94,=20 introduce la figura del =93determinador=94 (que pretende = distinguir del=20 instigador y deducirla de una norma del C=F3digo penal argentino) = para=20 reprimir ciertas conductas que de otro modo ser=EDan impunes, dado = que la=20 naturaleza del delito no admite la autor=EDa mediata (Op. cit., p. = 579).=20 BACIGALUPO, en una de sus obras y a pesar de lo que se expondr=E1 = m=E1s=20 adelante, tambi=E9n consider=F3 a la violaci=F3n como ejemplo = cl=E1sico de delito=20 de propia mano (Op. = cit.,=20 Principios=85, p. 227) aunque, a diferencia de ZAFFARONI no = excluye a=20 esta categor=EDa del criterio del dominio del hecho, sino que = entiende que=20 solo quien tenga acceso carnal posee ese dominio (Ib=EDdem). Ahora bien, el = ordenamiento=20 jur=EDdico costarricense no hace distinci=F3n alguna entre los = grados de=20 complicidad, de modo que el valor, la intensidad o la magnitud del = aporte=20 causal de un individuo es incapaz, por s=ED solo, de convertirlo = en coautor=20 de un delito. En = algunos=20 tipos penales la definici=F3n (de autor=EDa o complicidad) habr=E1 = de hacerse=20 conforme a los criterios del dominio del hecho, valorando el caso=20 concreto; pero en aquellos que se consideran de propia mano, la = simple=20 colaboraci=F3n sin que se realice la conducta t=EDpica =96y por = necesaria que=20 sea la ayuda para ejecutar el delito- constituir=E1 siempre = complicidad y,=20 claro, es tambi=E9n posible la instigaci=F3n. XV- En nuestro medio, el = autor=20 FRANCISCO CASTILLO ha negado en su oportunidad el car=E1cter de = propia mano=20 al delito de violaci=F3n. = Para=20 ello, no obstante reconocer =96impl=EDcitamente- que se trata de = un delito de=20 mera actividad (en tanto no lo excluye de la categor=EDa por = considerarlo de=20 resultado) y que solo puede ser realizado por el var=F3n, estima = que por ser=20 esta una simple cualidad f=EDsica y no jur=EDdica, =93=85 ella no implica que = el Legislador=20 est=E9 estableciendo por su medio un mandato o deber = especiales=85=94 (Francisco=20 Castillo. Op. cit., La autor=EDa=85, p. 151-152). Esa posici=F3n concluye, = entonces,=20 que la mujer puede ser autora mediata si se sirve de un mediador = que s=ED=20 posee la cualidad f=EDsica descrita en el tipo (es decir, de un = var=F3n). Los=20 suscritos estimamos, en primer t=E9rmino, que con esa tesis se confunde la = categor=EDa de los=20 delitos especiales propios con la de propia mano, olvidando que = ambas=20 poseen distintos fundamentos. =20 En efecto, es cierto que en los delitos especiales propios = subyace=20 el incumplimiento de un deber como factor fundamental de la = punici=F3n y que=20 tal deber le viene impuesto al agente en virtud de una cualidad = especial=20 de naturaleza jur=EDdica (funcionario, perito, etc.). Desde esta perspectiva, = las=20 cualidades f=EDsicas no pueden tomarse en cuenta para definir los = delitos=20 especiales propios (com=FAnmente llamados =93de infracci=F3n de = deber=94), a menos=20 que se estimase que el ordenamiento establece deberes a los = individuos=20 atendiendo a que sean hombres o mujeres y respuestas penales en = caso de=20 desacatar su obligaci=F3n. = Cuando el hombre accede carnalmente a otra persona contra = la=20 voluntad de esta, o en las dem=E1s circunstancias que establece el = art=EDculo=20 156 del C=F3digo Penal, no est=E1 infringiendo ning=FAn deber que = le competa=20 (salvo el mero desacatamiento de la norma primaria = prohibitiva). Pero el error consiste = en=20 trasladar al campo de los delitos de propia mano consideraciones = que solo=20 tienen cabida en el =E1mbito de los delitos especiales propios (lo = que, a=20 fin de cuentas, llevar=EDa a desconocer la existencia de aquella = primera=20 categor=EDa, cosa que, sin embargo, no hace el autor de = comentario). El verdadero punto = medular del=20 problema consiste en determinar si la exigencia en el tipo de una = cualidad=20 f=EDsica (por ejemplo: = la de=20 var=F3n o mujer) que debe poseer el agente para poder ser = castigado como=20 autor de un delito, constituye o no una delimitaci=F3n del = =E1mbito potencial=20 de autores. La = respuesta ya=20 viene dada en la tautolog=EDa anterior, pues si un tipo penal = determina que=20 la conducta solo puede ser realizada por una mujer o por un = hombre, ya=20 est=E1 restringiendo el c=EDrculo de posibilidades. As=ED ocurre, por = ejemplo, con el=20 delito de aborto procurado (art=EDculo 119 del C=F3digo penal) que = solo puede=20 ser cometido por una mujer que se halle en estado de embarazo, por = lo que=20 constituye un delito de propia mano que requiere intervenci=F3n=20 personal. Quien = =93causare=94 el=20 aborto ser=E1 penado conforme a las previsiones del art=EDculo 118 = y el que,=20 de alguna manera, auxilie a la mujer sin que con su conducta pueda = decirse=20 que =93causa=94 el aborto, no podr=E1 ser tenido como coautor del = delito del=20 art=EDculo 119, sino como part=EDcipe, por m=E1s que =96objetiva o = materialmente=20 hablando- pueda decirse que ten=EDa dominio del hecho. Por otra = parte,=20 admitir que la mujer pueda ser autora mediata del delito de = violaci=F3n,=20 contrar=EDa el principio que la doctrina acepta pac=EDficamente de = que el=20 autor mediato debe reunir en s=ED todas las caracter=EDsticas = exigidas al=20 autor t=EDpicamente previsto, pues se estar=EDa concluyendo que la = mujer puede=20 ser autora mediata de un delito del que nunca, por definici=F3n, = podr=E1 ser=20 autora directa, al menos con la redacci=F3n del tipo penal = aplicable en este=20 caso, antes de la =FAltima reforma introducida al art=EDculo 156 = ib=EDdem. Sin embargo, con = prescindencia de=20 las diversas interpretaciones que se han dado al tema de la=20 comunicabilidad de las circunstancias, no es posible pretender que = la=20 =93cualidad=94 de hombre (cuando viene demandada por el tipo) sea = imputable o=20 transferible a una mujer si esta tiene conocimiento de = aquella. Bastar=EDa preguntarse = en qu=E9 caso=20 podr=EDa desconocer una mujer que el sujeto que ejecuta un acceso = carnal,=20 para el que ella presta su ayuda, es un hombre; o cu=E1ndo = podr=EDa ignorar el=20 hombre que ayuda a una mujer en estado de embarazo a = =93procurarse=94 su=20 aborto que esta es, de hecho, una mujer. Estas consideraciones = son de=20 importancia cuando se tiene presente que otro de los principios = generales=20 de la teor=EDa de la participaci=F3n es que, para poder ser = catalogado como=20 coautor, el sujeto deber=E1 reunir en s=ED los rasgos, = caracter=EDsticas o=20 cualidades que el tipo penal exige para el autor. Tambi=E9n, finalmente, = apuntan a la=20 correcta soluci=F3n del caso planteado en este recurso. Si se admite que la = mujer no puede=20 ser coautora de una violaci=F3n (en los t=E9rminos contenidos en = el art=EDculo=20 156 del C=F3digo Penal antes de la reforma que se le introdujo y = aun en=20 ciertos supuestos de los que se mantienen) por el hecho de que = sujete los=20 brazos de la v=EDctima mientras el hombre la accede carnalmente = (dado que=20 nunca podr=EDa ser autora directa), ser=EDa absurdo sostener que = si quien=20 sostiene al sujeto pasivo es otro hombre, =E9l es coautor porque = s=ED re=FAne la=20 caracter=EDstica f=EDsica requerida por el tipo penal, dando as=ED = una soluci=F3n=20 diversa atendiendo solo al sexo del tercero que interviene. Y estos razonamientos = evidencian=20 que no es en concreto la cualidad de ser hombre la que otorga al = delito de=20 violaci=F3n su car=E1cter de propia mano, sino la acci=F3n = t=EDpica descrita que=20 consiste en acceder carnalmente a otro, conducta que solo puede = ser=20 llevada a cabo por un var=F3n y debe ser realizada a trav=E9s de = un=20 comportamiento corporal y personal (reiteramos: en los t=E9rminos=20 establecidos por el tipo antes de la reforma). Algunos consideran que = cualquier=20 remisi=F3n a los tipos penales concretos cuando se examinan los = problemas de=20 la autor=EDa y la participaci=F3n, es s=EDntoma de que se siguen = los criterios=20 de la teor=EDa formal objetiva, ahora en franca decadencia (ver, = por=20 ejemplo: CHINCHILLA, Op. cit., p. = 131). Sin=20 embargo estimamos que la propia teor=EDa del dominio del hecho, = aun cuando=20 introduzca ideas generales, fruto de una interpretaci=F3n = sistem=E1tica, no=20 deja de lado la consideraci=F3n de los tipos penales espec=EDficos = y es a=20 partir de ellos que elabora sus clasificaciones y reconoce sus = l=EDmites, es=20 decir, aquellas clases de delitos en las que sus criterios no son = capaces=20 de brindar soluciones satisfactorias o respetuosas del principio = de=20 legalidad criminal; de otro modo sus proposiciones carecer=EDan de = todo=20 valor dogm=E1tico y constituir=EDan un ejercicio mental sin = ninguna verdadera=20 utilidad pr=E1ctica. = La teor=EDa=20 (a=FAn con sus variantes en distintos autores) ha demostrado ser = capaz de=20 ofrecer respuestas l=F3gicas, favorables a un concepto restrictivo = de autor=20 y tomando en cuenta no solo los datos que se derivan de los tipos = penales=20 espec=EDficos, del estudio sistem=E1tico del ordenamiento y del = caso concreto=20 y de all=ED que constituya un instrumento =FAtil en la = Administraci=F3n de=20 Justicia; pero cuando, en algunas ocasiones, da preeminencia a = unos=20 factores en detrimento de otros, ha generado cr=EDticas como, por = ejemplo,=20 la que se=F1alara CREUS: = =93=85 dentro de nuestra = cultura jur=EDdica,=20 lo m=E1s notable=85es que el concepto de legalidad con que tiene = que trabajar=20 la teor=EDa del dominio del hecho no coincide del todo con el que = es=20 corriente. Por ello = no es=20 raro que sea el abandono del principio de legalidad (al devaluar = la=20 consideraci=F3n del tipo), el defecto que N=FA=F1ez le encuentra a = ella;=20 circunstancia que no se deja de se=F1alar en una serie de = presunciones que=20 la doctrina madre (es decir la alemana) ha elaborado con = relaci=F3n a la=20 prefiguraci=F3n del dominio, como es la de su existencia en quien = ha=20 realizado inmediatamente el tipo (Welzel)=94 (Op. cit., = parte=20 general, p. = 398). Si los=20 tipos penales, como afirma ROXIN, =93=85 describen acci=F3n y = persona del=20 autor, y los preceptos de participaci=F3n, con respecto a = aqu=E9llos, se=20 presentan como causas de extensi=F3n de la pena=85=94 (Op. = cit.,=20 Autor=EDa=85, p. 384) resulta claro que no debe descuidarse su = an=E1lisis,=20 pues no en todos los casos puede caracterizarse al autor por su = dominio=20 del hecho (ver: ib=EDdem, p.=20 383).=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

36.- =20 VIOLACI=D3N. = Coautor=EDa y=20 complicidad.

=93Finalmente, cabe preguntarse si = quien, como=20 en la especie, interviene en el hecho sujetando a la v=EDctima o = ejerciendo=20 intimidaci=F3n mientras otro la accede carnalmente, posee en = realidad=20 dominio del hecho. = Para=20 BACIGALUPO, como ya se vio (Considerando XII), la respuesta =96en = general,=20 de acuerdo con los textos del autor que se han citado- ser=EDa = negativa pues=20 en los delitos de propia mano tal dominio solo puede tenerlo el = sujeto que=20 realice personalmente la conducta descrita en el tipo (en la = especie,=20 quien ejecuta el acceso carnal). =20 Dicha postura, que pretende no excluir la tesis del dominio = del=20 hecho en esta categor=EDa de delitos, se inspira en motivos de = orden l=F3gico,=20 que se expondr=E1n de seguido. =20 Antes, sin embargo, conviene detenerse aunque sea = brevemente para=20 examinar algunos problemas relativos a la coautor=EDa por dominio = funcional=20 del hecho. Esta se = da, como=20 es sabido, cuando existe acuerdo previo (expreso o t=E1cito) y = distribuci=F3n=20 de tareas para cometer el delito. =20 La sola intervenci=F3n en los actos preparatorios no funda = la=20 coautor=EDa, al igual que, como se ha dicho reiteradamente, = tampoco esta=20 surge por la circunstancia de que el sujeto intervenga en la = realizaci=F3n=20 del delito pues esa caracter=EDstica puede ser compartida con los = part=EDcipes=20 (c=F3mplices o instigadores). =20 Pi=E9nsese, por ejemplo, en el caso del llamado = =93campana=94 quien, pese=20 a intervenir mientras se ejecuta el robo, puede asumir el = car=E1cter de=20 coautor o de c=F3mplice, aspecto que deber=E1 determinarse a = trav=E9s del=20 an=E1lisis del caso concreto y el plan de autor, seg=FAn lo = propone la teor=EDa=20 del dominio del hecho (cfr.: =20 ZAFFARONI, Op. = cit.,=20 p. 576; ROXIN, Autor=EDa=85, p. 310). Si no es la mera = concurrencia en=20 la ejecuci=F3n del delito lo que funda la coautor=EDa, tampoco lo = es la=20 circunstancia de que el interviniente no haya impedido, pudiendo = hacerlo,=20 su comisi=F3n ya que tal poder de impedir lo puede tener no solo = el coautor,=20 sino cualquier part=EDcipe (instigador o c=F3mplice) e incluso = personas por=20 completo ajenas al hecho; aspecto en que la doctrina es pac=EDfica = (cfr. ROXIN, Autor=EDa=85, p. 340 = y=20 s.s.). Lo que = define el=20 codominio funcional (y la coautor=EDa, por ende) es la = circunstancia de que=20 el aporte que cada uno de los concurrentes hace al delito =93=85 es de naturaleza tal = que, conforme=20 al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podr=EDa = haberse=20 realizado=85=94 (ZAFFARONI, Op. cit., p. 576) o, en = palabras de=20 ROXIN: es coautor = aquel =93=85 con cuyo = comportamiento funcional=20 se sostiene o se viene abajo lo emprendido=94 (Op. cit., = Autor=EDa=85, p.=20 309), de tal modo que si retira su aporte puede anular el plan = conjunto y por ello =93tiene el hecho en sus manos=94. Y aqu=ED cabe = preguntarse: =BFqui=E9n, adem=E1s del = propio testigo,=20 puede tener dominio del hecho sobre su falsa declaraci=F3n al = extremo de ser=20 coautor de ella? = Resulta=20 claro que aquel que, por ejemplo, le indic=F3 al testigo lo que = deb=EDa decir=20 para hacer cre=EDble su falso testimonio a lo sumo puede responder = como=20 instigador (si lo determin=F3 a cometer el delito) o c=F3mplice, = por la ayuda=20 prestada, pero =E9l por s=ED mismo carece del dominio del = hecho. Id=E9ntica respuesta ha = de darse a=20 quien hace gestos al testigo durante su declaraci=F3n para = orientarlo, por=20 muy esencial que pueda considerarse ese aporte, ya que sigue = siendo el=20 deponente el =FAnico capaz de decidir en cuanto al hecho (incluso = dejando de=20 lado la naturaleza especial y de propia mano del delito, pues es = al=20 testigo y no al tercero =96c=F3mplice- a quien le incumbe el deber = de decir=20 verdad). Lo mismo = ha de=20 afirmarse respecto del delito de violaci=F3n y de all=ED que sea = sostenible la=20 postura de BACIGALUPO a la que se viene haciendo referencia: si el tipo reprime a = quien ejecute=20 el acceso carnal, esa acci=F3n =96y recu=E9rdese que se = trata de un=20 delito de mera actividad- no es, como tal, divisible entre = varios,=20 de modo que cada uno tenga dominio sobre el acceso que realiza el = otro y=20 que, retirando su aporte, sea capaz de frustrar el plan = com=FAn. De hecho ser=EDa hasta = cierto punto=20 m=E1s f=E1cil catalogar como coautor a quien ejerce actos de = violencia o=20 intimidaci=F3n para permitir que otro tenga acceso carnal con la = v=EDctima,=20 desde una perspectiva formal-objetiva, cuando se considera que = tales actos=20 son contemplados por el tipo penal como medios t=EDpicos y, por = ello, quien=20 los ejecuta =93toma parte=94 en la ejecuci=F3n del delito; sin = embargo, como ya=20 se vio (Considerando XIV) tal propuesta es inadmisible en nuestro=20 derecho. Incluso en = Espa=F1a y=20 en los pa=EDses latinoamericanos, donde a=FAn rige la = =93coautor=EDa=20 participativa=94 (es decir, c=F3mplices elevados a la categor=EDa = de coautores)=20 la jurisprudencia =96al igual que la doctrina, incluso la que ha = sido citada=20 en esta sentencia- fueron claras en sostener que quien coadyuva = para que=20 otro tenga acceso carnal es =93cooperador=94 -c=F3mplice- = =93necesario=94 (es=20 decir: coautor por=20 disposici=F3n legal, que en nuestro medio no existe pues el = art=EDculo 47 del=20 C=F3digo punitivo define al c=F3mplice como quien preste cualquier auxilio o=20 cooperaci=F3n para realizar el hecho, sin que trascienda = lo esencial=20 o leve que pueda ser el aporte) y no como un coautor =93real=94 (cfr. ORTS, Op. cit., = Delitos=20 contra la libertad=85, p. 141). =20 Ahora bien, en la segunda edici=F3n de su obra publicada en = 1999: Derecho Penal, parte = general=20 (Editorial Hamurabi, Buenos Aires, pp. 512-513) BACIGALUPO, = citando=20 jurisprudencia espa=F1ola que lleg=F3 a admitir la coautor=EDa e = incluso la=20 autor=EDa mediata en la violaci=F3n, asume una postura menos = comprometida y=20 luego de referirse a los criterios de Rox=EDn y de Jakobs (citados = en el=20 Considerando X de este voto), concluye que si bien la existencia = de la=20 categor=EDa de los delitos de propia mano ya no se discute, = persisten los=20 problemas de definir cu=E1les tipos deben enmarcarse en ella y que = el =FAnico=20 que =93parece estar fuera = de=20 duda=94 es el falso testimonio. =20 El tratadista, sin embargo, no expone ning=FAn motivo de = fondo que=20 permita excluir la violaci=F3n de la tipolog=EDa dicha y sus citas = jurisprudenciales solo reflejan que el tema ha sufrido vaivenes en = el=20 tratamiento que le ha dispensado el Tribunal Supremo Espa=F1ol, = sin una=20 orientaci=F3n clara (as=ED: se=20 admiti=F3 la coautor=EDa en dos sentencias de 1987; la autor=EDa = mediata en una=20 de 1994 pero, a la vez, reafirmaron el car=E1cter de propia mano = sendos=20 fallos de 1992 y 1994; Ib=EDdem,=20 p. 513). = Debe tenerse=20 presente, en cualquier caso, conforme se expuso en su oportunidad, = que el=20 nuevo C=F3digo Penal espa=F1ol modific=F3 sustancialmente la = definici=F3n del=20 delito. Desde = nuestro punto=20 de vista puede concluirse, con base en los diversos argumentos = expuestos,=20 que el delito de violaci=F3n es, en efecto, de propia mano: requiere que el autor = realice=20 personalmente una acci=F3n corporal, de modo que quien intervenga = sin=20 efectuar por s=ED mismo la conducta solo ha de responder como=20 part=EDcipe.=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

37.- =20 VIOLACI=D3N. = Reforma=20 legal de 1999. Supuestos de delito de mano propia.=20

=93...cabe hacer una breve = referencia a las=20 modificaciones que el legislador introdujo en el art=EDculo 156 = del C=F3digo=20 Penal que tipifica el delito de violaci=F3n, reforma que no es = aplicable para=20 juzgar este asunto. = La=20 lectura de la norma reformada permite inferir con facilidad que = las nuevas=20 conductas que ahora se reprimen son el =93hacerse acceder=94 y la = introducci=F3n=20 por v=EDa vaginal o anal de uno o varios dedos u objetos. =93Tener acceso = carnal=94 sigue siendo=20 una figura de propia mano y del propio texto se colige, ahora con = mayor=20 claridad a=FAn, que solo puede ser ejecutado por el var=F3n que = realice la=20 acci=F3n corporal descrita (introducir su miembro viril en el ano = o la=20 vagina). La = conducta de=20 =93hacerse acceder=94 viene a ampliar el c=EDrculo posible de = autores (podr=E1n=20 ser hombres o mujeres) pero es tambi=E9n un delito de propia mano; = de hecho=20 no es m=E1s que la contrapartida de tener acceso carnal. Se requiere aqu=ED la = realizaci=F3n de=20 un acto estrictamente corporal y personal, a saber el de utilizar = el=20 propio cuerpo para hacer que el sujeto pasivo ejecute sobre =E9l = el acceso=20 carnal. Quien, por = ejemplo,=20 colabore sujetando a la v=EDctima o prestando cualquier otro tipo = de=20 cooperaci=F3n, sin que =E9l o ella misma se =93haga acceder=94 no = es coautor del=20 delito, sino part=EDcipe. = En lo=20 relativo a la introducci=F3n de objetos distintos del miembro = viril, la=20 situaci=F3n amerita un enfoque algo diverso, en principio, pues = nada obsta=20 para que en forma conjunta y simult=E1nea, dos o m=E1s personas = introduzcan el=20 mismo objeto (por ejemplo, que ambos sujeten e inserten juntos un = objeto=20 en el ano o la vagina del sujeto pasivo), en cuyo caso ambos = ser=E1n autores=20 simult=E1neos o convergentes, ya que no puede hablarse de una = coautor=EDa por=20 divisi=F3n funcional =96aun cuando exista acuerdo previo-, sino = que cada uno=20 de los agentes realiza por s=ED mismo la acci=F3n t=EDpica. Lo mismo ocurre si uno = de los=20 sujetos introduce un objeto en una cavidad (v. gr., vagina) y el = restante=20 en la otra (ano), pues ambos ser=E1n autores de su propia conducta = y, desde=20 luego, en t=E9rminos generales, pueden fungir como c=F3mplices = entre s=ED. En=20 otro supuesto, si uno de los intervinientes sujeta a la v=EDctima = mientras=20 el otro introduce sus dedos u otro objeto, en realidad no existe = ning=FAn=20 motivo de orden l=F3gico o jur=EDdico para brindar una soluci=F3n = distinta a que=20 si se tratase de la introducci=F3n del miembro viril y, por ello, = debe=20 catalog=E1rsele como c=F3mplice. =20 En esta hip=F3tesis tambi=E9n nos hallamos frente a un tipo = que exige=20 una acci=F3n corporal o personal en la que solo quien la realiza = ostenta el=20 dominio del hecho (si se parte de la posici=F3n general de = BACIGALUPO en=20 cuanto a los delitos de propia mano, ya estudiada) y, en = consecuencia,=20 constituye un delito de mera actividad y de propia mano aunque = siempre,=20 conforme se ha reiterado en esta sentencia, admite formas = participativas=20 como la complicidad y la instigaci=F3n.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1427=20 de las 10 h. del 15 de diciembre.

=20

38.- =20 VIOLACI=D3N. = Casos en=20 donde existe una incapacidad para resistir por enga=F1o o = inducci=F3n al=20 error.

=93Con=20 respecto a la calificaci=F3n legal que el Tribunal realiz=F3 sobre = los hechos,=20 resulta necesario considerar, que el mismo indic=F3 en el = considerando VI,=20 que: =93=85En autos se = comprob=F3 que el=20 imputado H. Q. A., indujo en enga=F1o a las ofendidas, = haci=E9ndoles creer que=20 =E9l era funcionario del Ministerio de Salud, o de la Caja = Costarricense del=20 Seguro Social, y = que ellas=20 corr=EDan un peligro en caso de no dejarse realizar el examen de = papanicolau=20 que les propon=EDa hacerles, con lo cual consigui=F3 que estas le = permitieran=20 realiz=E1rselo, lo anterior constituy=F3 intimidaci=F3n que = vici=F3 la voluntad de=20 las ofendidas, permitiendo que estuvieran incapacitadas para = resistirse,=20 que en todo caso se estima encuadra m=E1s bien en el inciso = tercero del=20 art=EDculo 156 del C=F3digo Penal, y no en el inciso segundo como = lo entiende=20 el Ministerio P=FAblico, en todo caso, eso ni siquiera incide en = la=20 calificaci=F3n legal, pues a=FAn con esa variante es claro que se = trata de la=20 misma=85=94 (Confrontar folio 208 vuelto). Con vista en el = cuadro f=E1ctico=20 acreditado, esta Sala estima que de los hechos tenidos por = demostrados no=20 es posible deducir intimidaci=F3n alguna por parte del imputado en = perjuicio=20 de las ofendidas G. C. G. y H. G. S.. Lo que existe es un vicio en = la=20 voluntad de las v=EDctimas, porque el acusado las indujo a error. = Este=20 estado lo provoc=F3 la creencia de que este =FAltimo era en = realidad=20 funcionario del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense del = Seguro=20 Social (C.C.S.S.) y que se encontraba habilitado para realizar el = examen=20 m=E9dico que se conoce como =93papanicolau=94. De esta manera, las = ofendidas se=20 encontraron en una situaci=F3n que les impidi=F3 comprender el = car=E1cter=20 ileg=EDtimo de las acciones del imputado. Los tipos de violaci=F3n = y abusos=20 deshonestos regulados en los art=EDculos 156 y 161 del C=F3digo = Penal y=20 vigentes en junio de l.999, tienen como presupuestos para su = configuraci=F3n=20 los siguientes requisitos: =93=851)=20 Cuando la v=EDctima sea menor de doce a=F1os; 2) Cuando la persona = ofendida se=20 halle privada de raz=F3n o est=E9 incapacitada para resistir; y 3) = Cuando se=20 use la violencia corporal o intimidaci=F3n.=94. En estos casos = de=20 violaci=F3n y abusos deshonestos, es evidente que las v=EDctimas = se encuentran=20 en un estado de incapacidad para resistir, pues se las indujo a = error y al=20 manifestar su voluntad, lo hicieron en la creencia de que el = =93examen=94 que=20 se les practicaba, era verdaderamente el de =93papanicolau=94 y = que quien se=20 los hac=EDa, era persona competente a tal efecto. La incapacidad = para=20 resistir puede ser producto de causas ps=EDquicas o f=EDsicas y en = estos=20 casos, se est=E1 ante una de las primeras. Esta Sala verifica la = relaci=F3n de=20 hechos probados contenida en la sentencia impugnada y determina = que si=20 bien no existi=F3 intimidaci=F3n alguna como tal a cargo del = encartado, s=ED se=20 di=F3 una incapacidad para resistir en el =E1nimo de las ofendidas = C. G. y G.=20 S..=94 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 311=20 de las 10 h. del 23 de marzo.

=20

39.- = ZONA=20 MAR=CDTIMO TERRESTRE. = Secciones=20 que la componen. La construcci=F3n debe estar dentro esta zona = para que se=20 configure el delito.

=93El=20 Licenciado J. G. Z. C., defensor del imputado, interpone Recurso = de=20 Casaci=F3n por la forma. Como segundo motivo reclama falta de fundamentaci=F3n en = cuanto al=20 tema de la Zona Mar=EDtimo-Terrestre. Argumenta que no est=E1 = establecido=20 en forma precisa e indubitable la ubicaci=F3n, longitud y curso = real de la=20 Zona Mar=EDtimo-Terrestre en el lugar bajo examen. Se=F1ala que se = tiene por=20 demostrado que la propiedad que ocupa el acusado est=E1 dentro de = la zona=20 restringida con base en la manifestaci=F3n de un testigo y no de = prueba=20 t=E9cnica. Agrega que existe un vicio en el razonamiento del = Tribunal al=20 considerar que es a partir del estero y manglar que se cuentan los = ciento=20 cincuenta metros de la zona restringida. Se acoge el = reclamo. La ubicaci=F3n de la = construcci=F3n=20 objeto de esta causa no ha sido determinada con precisi=F3n, lo = que resulta=20 esencial para la correcta calificaci=F3n de los hechos. Debe = tambi=E9n tenerse=20 claro qu=E9 extensi=F3n comprende la Zona Mar=EDtimo-Terrestre. De = conformidad=20 con los art=EDculos 9, 10 y 11 de la Ley sobre la Zona = Mar=EDtimo-Terrestre,=20 esta zona comprende la franja de doscientos metros de ancho a todo = lo=20 largo de los litorales Atl=E1ntico y Pac=EDfico de la Rep=FAblica, = cualquiera=20 que sea su naturaleza, medidos horizontalmente a partir de la = l=EDnea de la=20 pleamar ordinaria y los terrenos y rocas que deje el mar en = descubierto en=20 la marea baja. Cubre tambi=E9n las islas, islotes, pe=F1ascos = mar=EDtimos, as=ED=20 como toda tierra o formaci=F3n natural que sobresalga del nivel = del oc=E9ano=20 dentro del mar territorial de la Rep=FAblica. La Zona = Mar=EDtimo-Terrestre se=20 compone de dos secciones : la zona=20 p=FAblica, que es la faja de cincuenta metros de ancho a = contar de la=20 pleamar ordinaria y las =E1reas que quedan al descubierto durante = la marea=20 baja, y la zona = restringida,=20 constituida por la franja de los ciento cincuenta metros restantes = o por=20 los dem=E1s terrenos, en casos de islas. Tambi=E9n se considera zona p=FAblica, sea cual = fuere su=20 extensi=F3n, la ocupada por todos los manglares de los litorales=20 continentales e insulares y los esteros del territorio nacional. = Por su=20 parte, el art=EDculo 4 del Reglamento a la ley mencionada se=F1ala = que cuando=20 se trata de esteros y de manglares la zona restringida = comienza a partir=20 de la l=EDnea de vegetaci=F3n a la orilla de los esteros y del = l=EDmite de los=20 manglares o bosques salados cuando =E9stos se extiendan por m=E1s = de cincuenta=20 metros de la pleamar ordinaria. =20 En el caso bajo examen, para determinar si la edificaci=F3n = se=20 realiz=F3 contraviniendo las disposiciones de esta ley se hace = necesario=20 verificar si se encuentra dentro de los doscientos metros a partir = de la=20 l=EDnea de la pleamar ordinaria o dentro de los ciento cincuenta = metros=20 partiendo de la l=EDnea de vegetaci=F3n a la orilla de estero o = manglar ( si=20 hay en el lugar ), si est=E1 a m=E1s de cincuenta metros de la = pleamar. En el asunto que nos = ocupa no se=20 ha determinado la ubicaci=F3n exacta del terreno dado en arriendo, = ni de la=20 construcci=F3n. Los documentos que se incorporaron como prueba, = lejos de=20 aclarar esta situaci=F3n, contribuyen a confundir. Es as=ED como = en plano de=20 folio 30 se se=F1alan linderos diferentes a los indicados en = documento de=20 folio 36, que consignan que la propiedad est=E1 rodeada de = manglares y=20 esteros. Por su parte el contrato de arrendamiento que corre a = folio 49=20 expresa que el terreno linda en el lado oeste con playa del = Oc=E9ano=20 Pac=EDfico. Seg=FAn = inspecci=F3n de=20 folio 122 y 123 el restaurante est=E1 situado a unos quinientos = metros sur=20 de las salinas y a unos cincuenta metros al oeste del camino. Y de = acuerdo=20 a plano levantado por el Instituto Geogr=E1fico Nacional de folio = 257, la=20 edificaci=F3n se encuentra fuera de la zona p=FAblica, pero no se = determina si=20 est=E1 o no en zona restringida. Esta imprecisi=F3n en cuanto a la = ubicaci=F3n=20 del terreno, y de la construcci=F3n, no permite entrar a analizar = el hecho=20 acusado. Debe tambi=E9n determinarse si luego de los cincuenta = metros de=20 zona p=FAblica a contar de la pleamar ordinaria se encuentra = alg=FAn manglar o=20 estero actualmente, puesto que esta circunstancia tampoco queda = clara con=20 la prueba existente. De algunos documentos como el de folio 86 = deriva que=20 despu=E9s de los cincuenta metros de zona p=FAblica contigua al = Oc=E9ano=20 Pac=EDfico hay propiedades privadas y 175 metros despu=E9s de la = zona p=FAblica=20 comienzan las salinas, lo que no se concluye del plano de folio = 257. La sentencia se=F1ala que contiguo a = la propiedad=20 hay un estero, porque un ingeniero del Instituto Geogr=E1fico, en = inspecci=F3n=20 realizada en el sitio dijo que donde est=E1n las salinas pudo = haber sido un=20 estero, lo que tambi=E9n se indic=F3 en informe rendido a la = Procuradur=EDa que=20 se bas=F3 en hoja cartogr=E1fica de 1953 ( folio 99 ). Las condiciones = topogr=E1ficas=20 var=EDan con los a=F1os, por lo que se requiere de informes = t=E9cnicos=20 recientes. La existencia de manglar o estero contiguo a la = construcci=F3n=20 debe ser actual, no existente en el pasado y que ya no necesita = del amparo=20 de la ley. El = fundamento de=20 la sentencia, que toma una suposici=F3n como base para establecer = como=20 cierto un hecho y que no se=F1ala por qu=E9 a pesar de la = inconsistencia de la=20 prueba recibida en lo que respecta a la ubicaci=F3n del inmueble, = tiene por=20 acreditado que se encuentra dentro de la zona = mar=EDtimo-terrestre, impone=20 su anulaci=F3n y el reenv=EDo de la causa para su debida = tramitaci=F3n.=94 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No 383=20 de las 15:15 h. del 24 de abril.

=20

B. = DERECHO=20 PROCESAL PENAL

=20

40.- = ACCI=D3N=20 CIVIL. Condenatoria = civil aun=20 cuando exista un sentencia penal absolutoria. =

=93El=20 art=EDculo 40 in fine = del C=F3digo=20 Procesal Penal, que es el que establece los l=EDmites de la = accesoriedad de=20 la acci=F3n civil = con respecto=20 a la penal, = dispone: =93 ...La=20 sentencia absolutoria no impedir=E1 al tribunal pronunciarse sobre = la acci=F3n=20 civil resarcitoria v=E1lidamente ejercida, cuando = proceda...=94. El punto central de la = discusi=F3n=20 es en qu=E9 casos procede el pronunciamiento sobre la acci=F3n = civil pese a la=20 sentencia absolutoria penal. =20 Con respecto a esta norma hay dos posiciones asumidas por = la=20 doctrina. Seg=FAn = la primera=20 =FAnicamente se puede dar una condena penal cuando se ha = demostrado un=20 injusto penal. De = acuerdo a=20 la segunda tesis para que se acoja la acci=F3n civil basta con que = el hecho=20 acreditado de lugar a responsabilidad civil (cfr. LLOBET = RODR=CDGUEZ,=20 Javier, Proceso Penal=20 Comentado, San Jos=E9, Mundo Gr=E1fico, 1=AA ed., 1998, = p.231). En m=FAltiples = oportunidades esta=20 c=E1mara ha asumido la segunda posici=F3n: =93Si bien en sede penal = normalmente la=20 responsabilidad civil es impuesta por la constataci=F3n al menos = de una=20 conducta injusta (es decir, t=EDpica y antijur=EDdica), en los = t=E9rminos del=20 art=EDculo 103 del C=F3digo Penal (as=ED, las resoluciones 496-F = de las 11:30=20 del 23 de octubre de 1992 y 52-F de las 9:45 del 29 de enero de = 1993),=20 nada se opone a que esa condena civil sea impuesta tambi=E9n = cuando la=20 responsabilidad pueda surgir de otra fuente normativa, de la cual = derive=20 la obligaci=F3n de indemnizar, posibilidad que expresamente = prev=E9=20 nuestra legislaci=F3n en los art=EDculos 11 y 398 del C=F3digo de = Procedimientos=20 Penales. Al respecto ya esta Sala indic=F3 que =93... el C=F3digo = de=20 Procedimientos Penales establece, por econom=EDa procesal, en caso = de darse=20 en el proceso una sentencia absolutoria, la facultad del Tribunal=20 sentenciador de resolver lo que proceda en lo atinente a la = acci=F3n civil=20 resarcitoria que ha sido planteada en la misma causa penal=94 = (Sala Tercera,=20 sentencia 101-F, de las 11:00 del 8 de octubre de 1982). De modo = tal que=20 no basta la absolutoria para que el tribunal omita el an=E1lisis y = pronunciamiento referente a la responsabilidad civil, sobre todo = -como se=20 dijo- cuando subsistan otros supuestos normativos distintos al = delito=20 en los cuales pueda sustentarse ese deber de indemnizar. En = ese=20 sentido, se=F1al=F3 en otro caso la Sala, =93. cuando recae = sentencia=20 absolutoria en lo penal... el juzgador puede condenar en lo civil = y desde=20 luego debe exponer en forma pormenorizada los razonamientos en = cuanto a=20 los hechos y al derecho en que se sustente esa condenatoria civil, = y esto=20 es as=ED porque los motivos que tuvieron para condenar o = absolver en lo=20 civil, pueden ser diversos de los que se tomaron en cuenta para = absolver o=20 condenar en lo penal)=94-el subrayado es suplido- (SALA = TERCERA,=20 Resoluci=F3n V-565-F-94, de las 16:15 horas del 12 de diciembre de = 1994,=20 publicada en REVISTA DE LA ASOCIACI=D3N DE CIENCIAS PENALES, No. = 10, A=F1o7,=20 Setiembre 1995, # 24). =20 Si interpret=E1ramos el p=E1rrafo tercero del art=EDculo 40 = del C=F3digo=20 Procesal Penal en el sentido de que, trat=E1ndose de la = responsabilidad=20 civil del Estado a pesar de una sentencia absolutoria, la frase =93cuando = proceda=94 se=20 refiere a la necesidad de acreditaci=F3n de un = il=EDcito penal=20 cometido por un funcionario p=FAblico se estar=EDa cometiendo un = grave=20 error. En primer = lugar se=20 agregar=EDa un requisito que la ley no contempla, el cual es la = demostraci=F3n=20 de un injusto penal cometido por un servidor p=FAblico, cuando la=20 inteligencia de la norma se refiere =20 m=E1s bien a todo lo contrario, es decir, a casos donde se = da una=20 sentencia absolutoria. Tal interpretaci=F3n har=EDa cargar sobre = las v=EDctimas=20 la obligaci=F3n de individualizar a los funcionarios p=FAblicos = causantes del=20 hecho productor del da=F1o -que en el presente caso ser=EDan los = funcionarios=20 que no repararon la carretera, o al menos que no se=F1alizaron la = misma=20 advirtiendo del peligro o no lo reportaron- la obligaci=F3n de = obtener en contra=20 de ellos una sentencia condenatoria penal, con un criterio de = prueba=20 adverso en caso de duda, para poder obtener finalmente la = reparaci=F3n de=20 los da=F1os causados por la negligente actuaci=F3n del Estado. Esta pretensi=F3n no = s=F3lo es absurda=20 sino que es a todas luces injusta. =20 En segundo lugar tal proceder constituye una = interpretaci=F3n=20 extensiva en perjuicio de las facultades expresamente conferidas a = la=20 v=EDctima dentro del proceso penal, interpretaci=F3n prohibida por = los=20 principios m=E1s elementales de la hermen=E9utica procesal penal. Un principio rector de=20 interpretaci=F3n de las normas procesales penales, que ha sido = llamado=20 Principio de Interpretaci=F3n Restrictiva o prohibici=F3n de = interpretaci=F3n=20 extensiva y de analog=EDa ( MAIER, Julio, = Derecho=20 Procesal Penal, Tomo I , Fundamentos, Buenos Aires, Editores = del=20 Puerto S.R.L., 2=AA ed. 1996, p. 198). =20 Dicho principio est=E1 recogido en el art=EDculo 2 del = C=F3digo Procesal=20 Penal: =93Art=EDculo 2. = Deber=E1n=20 interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que = coarten la=20 libertad personal o = limiten el=20 ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del=20 proceso. En = esta materia=20 se proh=EDben la interpretaci=F3n extensiva y la analog=EDa = mientras no=20 favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de una = facultad=20 conferida a quienes intervienen en el procedimiento=94. Antes dos o m=E1s interpretaciones = posibles de=20 una norma procesal, el juez est=E1 obligado -por principios de=20 interpretaci=F3n y por expreso imperativo legal- a escoger aquella que = favorezca la=20 libertad personal o el ejercicio de poderes o facultades = conferidas a los=20 sujetos procesales. En el presente caso se debe optar por la=20 interpretaci=F3n que favorece las facultades procesales concedidas = a la=20 v=EDctima para obtener el resarcimiento de los da=F1os sufridos = por el hecho=20 acusado en sede penal. = En=20 tercer lugar, y lo que resulta m=E1s grave, interpretar que ante = una=20 sentencia absolutoria la responsabilidad civil del Estado no puede = discutirse mediante la acci=F3n civil resarcitoria, remitiendo a = las=20 v=EDctimas a un ordinario contencioso administrativo, violenta = directamente=20 el derecho de acceso a la justicia consagrado en el art=EDculo 41=20 constitucional que establece: =93Art=EDculo 41.- Ocurriendo a las = leyes, todos=20 han de encontrar reparaci=F3n para las injurias o da=F1os que = hayan recibido=20 en su persona, propiedad, o da=F1os morales. Debe hac=E9rseles = justicia pronta,=20 cumplida, sin denegaci=F3n, y en estricta conformidad con las = leyes.=94 =BFQu=E9 tipo de = justicia pronta=20 y cumplida puede tener una v=EDctima que despu=E9s de una largo = proceso penal=20 en donde se logr=F3 demostrar, previa oportunidad de defensa, la=20 responsabilidad civil del Estado, se ve obligada a acudir a otro = proceso=20 judicial tal vez m=E1s largo, caro y engorroso, en donde debe = esperar varios=20 a=F1os m=E1s de los que ya esper=F3, para acreditar algo que = est=E1 de antemano=20 demostrado? Tal tesis constituir=EDa una denegaci=F3n encubierta = de justicia y=20 una solapada =20 inaplicaci=F3n del art=EDculo 41 citado, el cual debe esta = Sala aplicar=20 directamente por encima incluso del resto del ordenamiento. La frase =93cuando = proceda=94,=20 contenida en el p=E1rrafo tercero del art=EDculo 40 del C=F3digo = Procesal Penal=20 debe necesariamente interpretarse en el sentido de que, a pesar de = la=20 absolutoria penal, el tribunal puede pronunciarse sobre la = acci=F3n civil=20 cuando subsistan otros supuestos normativos distintos al delito en = los=20 cuales pueda sustentarse ese deber de indemnizar. Es decir, cuando los = hechos=20 acreditados sean suficientes para demostrar la existencia de=20 responsabilidad civil, sin necesidad de que la norma sustantiva = que genera=20 la obligaci=F3n de indemnizar el da=F1o proceda del Derecho Penal, = y sin=20 necesidad de que se demuestre la responsabilidad penal o = administrativa de=20 un funcionario p=FAblico determinado. La anterior interpretaci=F3n = es la =FAnica=20 posible a derivar de los principios de Econom=EDa Procesal e = Interpretaci=F3n=20 Restrictiva, en consonancia con nuestro ordenamiento = constitucional, con=20 el =FAnico requisito de que debe concederse al demandado = oportunidad de=20 defensa. Con = respecto a la=20 oportunidad de defensa conferida al demandado civil, en el caso = concreto=20 se evidencia que el Estado ha tenido amplias oportunidades de = ejercer la=20 misma. Fue expresamente demandado (legajo de acci=F3n civil = resarcitoria de=20 F. R., folio 32) hubo apersonamiento del Procurador (folio 244), = se le=20 notific=F3 al mismo de la audiencia preliminar a la que no = asisti=F3 ( folio=20 285), se=F1al=F3 lugar para o=EDr notificaciones (folio 307), el = citado=20 representante del Estado pidi=F3 que se variara el se=F1alamiento = para debate,=20 petici=F3n a la que se accedi=F3 (folios 332 y 346), asimismo el = Procurador=20 General de la Rep=FAblica aperson=F3 un profesional expresamente para ese = debate=20 (folio 359), y dicho profesional emiti=F3 conclusiones (acta de = debate,=20 folio 437). Es por = las=20 razones apuntadas que se rechazan ambos reclamos.=94 2001. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 134=20 de las 11:22 h. del 2 de febrero.

=20

41.- = ACCI=D3N=20 CIVIL. No puede = existir=20 condenatoria ante un caso fortuito.

=93El=20 representante de la parte actora civil ha solicitado que se = resuelva este=20 asunto, manteniendo intangible el aspecto de la indemnizaci=F3n a = favor de=20 su patrocinada. Sin = embargo,=20 por las razones que se dir=E1n, dicha condena no puede mantenerse = ni sobre=20 el demandante ni con respecto a la Di=F3cesis de P=E9rez = Zeled=F3n, subsistiendo=20 s=F3lo en lo que ata=F1e a C. B.. =20 En primer lugar, queda claro que en esta causa no se ha = logrado=20 determinar que W. Ch. R. hubiese cometido delito alguno. Lo anterior obedece a = que su=20 conducta no es penalmente t=EDpica, porque concurre un caso = fortuito (aparte=20 de que tambi=E9n debi=F3 observarse el principio de in dubio pro = reo en cuanto=20 a que se hubiese cumplido con todos los elementos del tipo). Es decir, no se = establece ni dolo=20 ni culpa de su parte. = En ese=20 sentido, es imposible decretar la condena civil sin esos = elementos, ya que=20 para que un individuo deba responder civilmente por su conducta se = requiere que haya actuado con dolo, falta, negligencia o = imprudencia,=20 seg=FAn lo dispone el art=EDculo 1045 del C=F3digo Civil. Todos esos aspectos se = extra=F1an en=20 esta causa, ya que no es posible determinar que el accionante = hubiese=20 cometido falta alguna, ni que actuase negligente o imprudentemente = y menos=20 a=FAn con dolo. En = virtud de lo=20 expuesto, es evidente que la condena civil reca=EDda sobre Ch. R. = carece de=20 sustento jur=EDdico, debiendo entonces anularse la sentencia = impugnada en=20 cuanto a este extremo y, en su lugar, debe exoner=E1rsele de esta=20 responsabilidad.=94 =20 2001. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 525 de las 15:40 h. del 31 de mayo. =

=20

42.- = ACCI=D3N=20 CIVIL. La = sucesi=F3n puede ser=20 indemnizada por da=F1o moral.

=93En=20 relaci=F3n con el reclamo que se se=F1ala en el primer recurso,=20 correspondiente a la indemnizaci=F3n que por concepto de da=F1o = moral fij=F3 el=20 tribunal de juicio en la suma de cinco millones ochocientos mil = colones a=20 favor de la sucesi=F3n (ver quinto motivo visible al folio 273 = vto.),=20 tampoco le asiste raz=F3n al impugnante en cuanto a que dicho pago = es=20 inadmisible y que en lo que ata=F1e a la actora civil (quien a la = vez act=FAa=20 como albacea de aqu=E9lla) se estar=EDa indemnizando dos veces por = un mismo=20 concepto (en su car=E1cter personal y como representante de la=20 sucesi=F3n). En = efecto, cabe=20 advertir en primer lugar que el a quo orden=F3 de modo correcto = indemnizar=20 los perjuicios (da=F1o moral) causados por la muerte del ofendido, = pues era=20 quien ayudaba al sost=E9n del hogar compuesto por =E9l y dos de = sus hijas,=20 adem=E1s de su madre -la actora civil A. T.- quien estaba a cargo = de sus=20 nietas. La pericia = actuarial,=20 no objetada en el respectivo momento procesal, tas=F3 ese da=F1o = con=20 fundamento en que aqu=E9l aportaba el sesenta por ciento de sus = ingresos a=20 la manutenci=F3n de ese grupo familiar (cfr. fs. 175-176). De ah=ED que se estimara = el monto a=20 cancelar en cinco millones novecientos cincuenta mil ochocientos = cuarenta=20 y dos colones, sobre el cual los jueces se extienden en razones = para=20 justificar dicha partida (vid. Fs. 265-266). El anterior rubro es = distinto al=20 que se establece en sentencia por da=F1o moral a favor de la = actora y de la=20 sucesi=F3n. = Ciertamente por tal=20 aspecto se indemniza a la se=F1ora A. T. en su car=E1cter = personal, como madre=20 de la v=EDctima, con la suma de dos millones novecientos mil = colones, y a=20 favor de la sucesi=F3n con la suma de cinco millones ochocientos = mil=20 colones. El da=F1o = moral=20 sufrido directamente por la primera es innegable y tambi=E9n se = encuentra=20 debidamente sustentado en el fallo de m=E9rito, el cual es = diferente del=20 sufrido por el ofendido, el cual estuvo hospitalizado durante tres = d=EDas=20 ante las serias lesiones que le fueron ocasionadas y que le = produjeron=20 finalmente su deceso. = Como=20 bien ha dicho la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, = "...no se=20 trata de indemnizar da=F1o moral a la sucesi=F3n como tal, sino el = que sufri=F3=20 en vida (la perjudicada) que incorpor=F3 a su patrimonio y que por = su=20 fallecimiento no pudo cobrar..." (Res. 16 de las 8:45 hrs. del 24 = de enero=20 de 1992. Lo que = est=E1 entre=20 par=E9ntesis no es del original). =20 Es decir, aunque fuera durante un breve lapso -tres d=EDas- = en el=20 presente caso el ofendido tuvo un grave sufrimiento f=EDsico que = lo llev=F3 a=20 enfrentar su desenlace fatal, ver truncadas sus posibilidades de = atenci=F3n=20 a su familia y otros aspectos de angustia y dolor que se aglutinan = para=20 conformar un da=F1o moral que por un principio de solidaridad = social debe=20 indemnizarse: = "Indudablemente=20 este sufrimiento f=EDsico, el enfrentamiento con un desenlace = fatal,=20 produjeron en ella (la v=EDctima) un da=F1o moral irreparable y = que no puede=20 cuantificarse en t=E9rminos econ=F3micos. Sin embargo la sociedad = ha=20 considerado que en estos casos debe indemnizarse el da=F1o = sufrido, como en=20 este caso a la se=F1ora S. M. si hubiese sobrevivido a la = enfermedad o como=20 ya se dijo a la Sucesi=F3n y a trav=E9s de ella a sus herederos, = porque ESE=20 DERECHO SE INCORPORO A SU PATRIMONIO DESDE EL MOMENTO EN QUE ELLA = LO=20 SUFRI=D3 Y COMO TAL ES PARTE DEL HABER HEREDITARIO O INVENTARIABLE = COMO=20 CUALQUIER OTRO BIEN DE INTERES ECONOMICO. Consecuentemente, la = Sucesi=F3n, y a=20 trav=E9s de ella sus herederos, tienen derecho a la = indemnizaci=F3n y a la=20 acci=F3n judicial, como en este caso, para obtener la declaratoria = del=20 derecho" (Ver la = anterior=20 sentencia citada de la Sala Primera Civil; lo que est=E1 entre par=E9ntesis y con may=FAscula no son del original). As=ED pues, resulta claro que la sucesi=F3n s=ED = puede ser=20 indemnizada por da=F1o moral y que =E9ste no representa en el caso = de la=20 actora civil A. T. un doble pago, =20 ya que por una parte ella en su = car=E1cter=20 personal efectivamente sufri=F3 un da=F1o moral, asisti=E9ndole = derecho a su=20 resarcimiento, = y por otra, tambi=E9n tiene = derecho a=20 heredar, junto = con los dem=E1s familiares que establece la ley, la = indemnizaci=F3n correspondiente por el da=F1o moral sufrido = por su hijo=20 (la v=EDctima) quien estuvo tres d=EDas hospitalizado "sometido a = gran=20 cantidad de tratamientos m=E9dicos" que al final no tuvieron = resultado=20 favorable (ver f. 267 fte.), da=F1o que por el fallecimiento de = aqu=E9l queda=20 incorporado a su haber sucesorio.=94 =20 2001. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 202 de las 10:50 h. del 16 de febrero.=20

=20

43.- = ACTUACI=D3N=20 POLICIAL. = Diligencias que se=20 pueden realizar v=E1lidamente.

=93La=20 recurrente argumenta que si bien es cierto el art=EDculo 286 del = C=F3digo=20 Procesal Penal otorga a la polic=EDa judicial la atribuci=F3n de = realizar=20 inspecciones para hacer constar el estado de personas, cosas y = lugares, en=20 el caso de marras existe una acci=F3n ileg=EDtima pues el acto = debi=F3=20 realizarlo el Ministerio P=FAblico o el juez. Esta tesis no es = procedente en=20 este caso concreto. De los hechos probados se tiene =93a) Que el d=EDa siete de = julio de 1999 a=20 eso de las veinte horas el imputado R. R.s R.z se present=F3 a la = casa de=20 habitaci=F3n de la ofendida M. F. R. en el Barrio El Molino en = esta ciudad,=20 cincuenta al este de la Escuela Frankling Chang. b) Que acto = seguido el=20 imputado procedi=F3 a forzar el marco met=E1lico que sostiene las = celos=EDas de=20 una de las ventanas de la casa, desprendiendo cuatro celos=EDas, = una de las=20 cuales quebr=F3 en una orilla, logrando as=ED abrir un boquete por = el cual se=20 introdujo a la vivienda=85=94 (Cfr. folios 80-81). Seg=FAn los hechos = probados, la=20 sustracci=F3n ocurri=F3 a las 20:00 horas y la inspecci=F3n de la = polic=EDa=20 judicial se realiza a las 24:50 horas. Estos elementos son de gran = relevancia, porque si ocurren ya avanzada la noche, resultaba de = vital=20 trascendencia y urgente constatar el estado de las cosas, ya que = exist=EDa=20 un peligro de que al demorarse esa constataci=F3n se comprometiera = el =E9xito=20 de las averiguaciones, al verse obligados los moradores de la = vivienda a=20 repararla con el fin de no quedar expuestos a un peligro hasta que = las=20 autoridades judiciales pudiesen llegar a realizar una inspecci=F3n = ocular.=20 En todo caso, cabe agregar que los oficiales de polic=EDa pueden = realizar=20 actos probatorios que pueden incorporarse al debate para ser = analizados=20 conforme a las reglas de la sana cr=EDtica, sin que tales actos = puedan ser=20 repetidos luego en el curso del proceso penal, como ocurre, por = ejemplo,=20 con el decomiso de bienes verificado en el lugar de los hechos, = motivo por=20 el cual la legislaci=F3n procesal les autoriza a realizarlos con = el fin de=20 que puedan ser v=E1lidamente incorporados al proceso y sometidos = al juicio=20 cr=EDtico de las partes y de los jueces. Adem=E1s, lleva raz=F3n = el Tribunal al=20 se=F1alar que =93Dicha = inspecci=F3n=20 resulta v=E1lida pues es atribuci=F3n de la polic=EDa realizarla = en casos de=20 urgencia en donde podr=EDa desaparecer la evidencia, en este caso = la ventana=20 podr=EDa ser reparada en cualquier momento, y el hecho ocurri=F3 a = altas horas=20 de la noche.=94 (Cfr. folio 83).=94 =20 2001. SALA = TERCERA DE=20 LA CORTE, No. 366 de las 11:12 h. del 6 de abril. =

=20

44.- =20 ADHESION. = Solo procede=20 en relaci=F3n con el recurso de la otra parte. =

=93En su = memorial de=20 folios 550 a 559,el imputado S. A. A. interpone recurso de = revocatoria=20 contra la resoluci=F3n dictada por esta Sala a las 8:36 horas del = 19 de mayo=20 del 2000, por cuanto mediante ella se declar=F3 inadmisible la = adhesi=F3n que=20 el Sr. A. quiso establecer con relaci=F3n al recurso que interpuso = su=20 defensor. Considera = el Sr. A.=20 que la motivaci=F3n extendida para justificar esa inadmisibilidad = es contra=20 legem; se funda en una norma ya derogada; vulnera flagrantemente = las=20 reglas de interpretaci=F3n establecidas imperativamente por el = art=EDculo 2=20 del C=F3digo Procesal Penal; lesiona el debido proceso y los = derechos=20 constitucionales que le asisten como imputado, pues si la Sala de = Casaci=F3n=20 no puede distinguir = donde la=20 ley no distingue, entonces no puede excluir la posibilidad de = adherirse el=20 imputado al recurso de su defensor.- =20 Considera esta Sala que no es atendible la disconformidad = expresada=20 por el acusado. Si = en la=20 resoluci=F3n impugnada se hizo alusi=F3n al art=EDculo 453 del = C=F3digo de=20 Procedimientos Penales de 1973, fue solamente para aclarar por = qu=E9 de la=20 nueva formulaci=F3n legal adoptada en el art=EDculo 425 del = C=F3digo Procesal=20 Penal de 1996 no es posible admitir que una parte pueda adherirse = a s=ED=20 misma, como sucede en la especie, =20 en que el imputado quiere adherirse al recurso que su = defensor interpuso. Aunque el Sr. A. = discrepe de ello,=20 no puede obviarse que el fundamento hist=F3rico de la adhesi=F3n = es el principio de igualdad = procesal de=20 oportunidades entre las partes, pues a trav=E9s de ella se procura = favorecer=20 a quien no recurri=F3 pudiendo hacerlo, permiti=E9ndole que pueda = impugnar la=20 resoluci=F3n fuera de t=E9rmino para recurrir (pero dentro del = plazo del=20 emplazamiento), cuando as=ED se lo aconsejen los motivos del = recurso=20 concedido a la contraparte o coparte, y tal funci=F3n dentro = del sistema=20 de los recursos no puede entenderse reformada o excluida =96como = pretende el=20 quejoso- simplemente porque el nuevo C=F3digo se refiere al = instituto con=20 una redacci=F3n diferente (acerca del =20 fundamento hist=F3rico de la adhesi=F3n v=E9anse las = siguientes obras:=20 AYAN, Manuel: Recursos en = materia=20 penal, Editora = C=F3rdoba,=20 1985, p=E1g. 238; De la RUA, Fernando: El Recurso de Casaci=F3n en = el derecho=20 positivo argentino, Buenos Aires, V=EDctor P. De Zaval=EDa = Editor, 1968,=20 p=E1g. 238; CHAVES RAMIREZ, Alfonso: Algunas notas sobre = recursos, en=20 =93Ensayos de Derecho Procesal Penal, Ilanud, San Jos=E9, 1990, p. = 157;=20 FENECH, Miguel: Derecho = Procesal=20 Penal, Vol. II, Barcelona, Editorial Labor, 1960, p=E1g. 1151; = PRIETO=20 CASTRO, Leonardo y otro: Derecho=20 Procesal Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, p=E1g. 384; = VAZQUEZ=20 ROSSI, Jorge: C=F3digo = Procesal Penal=20 de la Naci=F3n, Rubinzal-Culzoni =20 Editores, Argentina, 1991, p=E1g. 104; LAJE ANAYA, Justo y = otro: C=F3digo de Procedimiento = Penal de=20 C=F3rdoba, Argentina, Ediciones Lerner, 1965, p=E1g, 298; = MORENO CATENA,=20 V=EDctor: Derecho = Procesal, t.=20 II, Tirant lo blanch, Valencia, 1988, p=E1gs. 213 a 214). Tampoco es atendible la = tesis del=20 quejoso desde el punto de vista sistem=E1tico, como se se=F1al=F3 = en la=20 resoluci=F3n cuestionada. = Las=20 normas deben entenderse coherentemente, conforme a la inteligencia = que=20 resulta de su relaci=F3n interna, y si bien el actual art=EDculo = 425 no se=F1ala expresa o = literalmente=20 que la adhesi=F3n s=F3lo procede respecto al recurso concedido a = otro, lo=20 cierto es que tal condici=F3n s=ED se deriva impl=EDcitamente de = lo que ha sido=20 dispuesto para la interposici=F3n del recurso y as=ED no es = posible admitir=20 que el imputado pueda adherirse al recurso de su defensor (o = viceversa),=20 pues ello dar=EDa lugar a que la misma parte pudiera aducir otros = motivos=20 fuera de la oportunidad prescrita en el art=EDculo 445 del = C=F3digo Procesal=20 Penal, es decir, que la misma parte ampliara como =93adherente=94 = los motivos=20 planteados como =93recurrente=94. =20 Si el propio Sr. A admite en su escrito que la limitaci=F3n = del=20 p=E1rrafo segundo del art=EDculo 445 es para quien recurri=F3, = entonces no=20 resulta congruente su tesis de que la misma parte =96pero a = t=EDtulo de=20 =93adherente=94- s=ED puede ampliar los motivos del recurso al que = se adhiere,=20 pues con el simple cambio formal de nomenclatura (=93recurrente=94 = -=20 =93adherente=94) no basta para obviar que materialmente se trata = de la misma=20 parte que integran el imputado y su defensor. Esta es la = interpretaci=F3n que se=20 ha hecho no solo del texto legal de 1973, sino tambi=E9n del nuevo = C=F3digo=20 Procesal Penal (v=E9ase, por ejemplo, las resoluciones N=B0 647 de = las 8:50=20 horas del 28 de mayo de 1999 y N=B0 116 de las 8:45 horas del 4 de = febrero=20 de 2000).=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 748=20 de las 8:32 h. del 7 de julio.

=20

45.- = AGENTE=20 ENCUBIERTO. Casos = en los que=20 es necesario escuchar su declaraci=F3n.

=93En=20 el debate que precedi=F3 al fallo impugnado, se recibieron = =FAnicamente dos=20 declaraciones testimoniales, que correspondieron a los oficiales = P. C.=20 B. y V. H. F. = V.. El testigo C. B., en lo = que=20 interesa, refiri=F3 que al momento de realizar las compras = controladas,=20 tuvieron que dejar el veh=EDculo policial a una distancia = considerable de la=20 casa de los Larios, pues el colaborador caminaba como un = kil=F3metro para=20 llegar a la casa del encartado, que en tiempo representaba = aproximadamente=20 quince minutos. Asimismo manifest=F3 que fue el colaborador quien = les=20 describi=F3 =93en las = tres=20 oportunidades a la persona que les vendi=F3 la droga, y siempre = coincidi=F3=20 con D. , incluso el d=EDa del operativo final nos indic=F3 la = vestimenta de D.=20 y por eso todo coincidi=F3, el colaborador describi=F3 la forma de = vestir de=20 D. al Juez en presencia del Fiscal y el Defensor=85=94 folio = 126). Tambi=E9n manifest=F3 en = el debate que=20 L. (hermano del imputado) se parec=EDa un poco a Daniel. El oficial F. V. = se=F1al=F3 que =93el informante nos dio una = descripci=F3n=20 poco general , nos daba informaci=F3n sobre la forma de vestir y = cosas as=ED=85=20 Al informante por la distancia de la vivienda se le perd=EDa de = vista de vez=20 en cuando=94. (folio 128) =20 De estos elementos probatorios se deduce que a los = oficiales les=20 era imposible visualizar lo que ocurri=F3 al momento en que se = realizaron=20 las compras controladas, y ver qui=E9n era la persona que = vend=EDa, pues la distancia que = exist=EDa=20 entre ellos y el colaborador era considerable, si se toma en = cuenta que el=20 informante deb=EDa caminar aproximadamente un kil=F3metro a la = casa del=20 imputado, y que ellos lo perd=EDan de vista de vez en cuando. = Adem=E1s, se=20 desprende que los oficiales no pod=EDan ver al imputado, tanto es = as=ED que=20 requer=EDa de la descripci=F3n que el colaborador les daba acerca = de su=20 vestimenta. No = podr=EDa=20 hablarse entonces de que los oficiales fueron testigos = presenciales de las=20 compras controladas que se realizaron y que trajeron como = consecuencia la=20 detenci=F3n del encartado. Debe hacerse notar que en este caso los = oficiales=20 no declararon sobre hechos propios, es decir, sobre = acontecimientos que=20 les constan por conocimiento propio, pues en lo que respecta a las = compras=20 controladas =FAnicamente hicieron referencia a los hechos que les = narr=F3 el=20 colaborador. Los oficiales no apreciaron el momento preciso de = cada=20 transacci=F3n y tampoco puede sostenerse que observaran de manera=20 ininterrumpida al colaborador, pues la distancia era demasiada = como para=20 mantenerlo siempre a la vista, tal y como manifest=F3 el testigo = F. V.. El=20 Tribunal utiliza ambas declaraciones para tener por cierto que fue = el=20 imputado quien vendi=F3 la droga, cuando los oficiales nunca = vieron al=20 imputado vender droga y s=F3lo llegaron a tal conclusi=F3n por la = descripci=F3n=20 que les dio el colaborador de la ropa que supuestamente vest=EDa = el=20 encartado. No tom=F3 en cuenta el Tribunal que el hermano del = encartado=20 tambi=E9n se encontraba ese d=EDa en la casa de habitaci=F3n y que = seg=FAn=20 manifest=F3 el testigo C. B. exist=EDa un parecido f=EDsico entre = ambos. En lo que interesa, la = Sala=20 Constitucional se=F1al=F3 que: "...El Tribunal no se encuentra = obligado a=20 hacer comparecer a la audiencia al informante o agente encubierto, = por la=20 misma naturaleza de su funci=F3n, y en virtud del principio de = libertad=20 probatoria puede arribar a una decisi=F3n con base en otros = elementos=20 probatorios; no obstante su versi=F3n -la del agente encubierto o=20 informante-, no puede ser introducida al debate por otros medios = -a no ser=20 que proceda incorporarla leg=EDtimamente por lectura-. Las = versiones de la=20 polic=EDa respecto del dicho de un agente encubierto no pueden ser = utilizadas por el tribunal para emitir un juicio de valor, puesto = que en=20 ese caso s=ED se estar=EDa violando el derecho de defensa, del = contradictorio=20 y de inmediaci=F3n de la prueba, elementos integrantes del debido = proceso;=20 desde luego que lo anterior no conlleva a negarle validez al dicho = del=20 polic=EDa en relaci=F3n con hechos que le consten personalmente = aunque tengan=20 relaci=F3n con la actividad del agente o informante. Un ejemplo puede aclarar = mejor la=20 cuesti=F3n: al = polic=EDa le estar=E1=20 vedado declarar sobre lo que le dijo el informante que ocurri=F3, = pero si =E9l=20 vio al informante comprar, dirigirse a determinado lugar, = comunicarse con=20 determinadas personas, por ser hechos propios, es v=E1lido que = informe sobre=20 ello al tribunal y que este valore su dicho junto con las = restantes=20 pruebas recibidas v=E1lidamente..." (Sala Constitucional de la = Corte=20 Suprema de Justicia. Voto =20 7079-M-97. San Jos=E9, de las 18:30 horas del veintiocho de = octubre=20 de mil novecientos noventa y siete. =20 La cursiva y el resaltado no son del original). En este caso, la = fundamentaci=F3n=20 que realiz=F3 el Tribunal es insuficiente, pues los oficiales no = podr=EDan=20 suplir de ninguna forma lo percibido por el informante, al no = haber tenido=20 acceso directo a las compras experimentales ni a la comunicaci=F3n = que=20 existi=F3 entre el informante y la persona que vendi=F3, cuya = descripci=F3n es=20 dada =FAnicamente por el colaborador, quien resulta ser el =FAnico = que=20 percibi=F3 directamente los hechos. =20 Por las razones expuestas el reclamo ha de ser declarado = con lugar,=20 por lo que procede anular la sentencia y el debate que le = precedi=F3,=20 orden=E1ndose el reenv=EDo para una nueva sustanciaci=F3n.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 855=20 de las 10:10 h. del 31 de julio.

=20

46.- =20 ALLANAMIENTO. =20 Requisitos legales para su procedencia y validez. Supuestos = en los=20 que no se requiere orden judicial previa. =

=93De previo a analizar el caso concreto que = nos ocupa,=20 conviene se=F1alar que tanto el numeral 209 del C=F3digo de = Procedimientos=20 Penales de 1973 (vigente al momento de ocurrir los hechos), como = tambi=E9n=20 el art=EDculo 23 de la Constituci=F3n Pol=EDtica, contemplaban = varios requisitos=20 formales que (igual = que=20 sucede con el C=F3digo Procesal Penal vigente) necesariamente = deben estar=20 presentes en toda diligencia de allanamiento. En efecto, la primer = norma=20 citada se=F1ala de manera clara y expresa, en lo conducente, que = =93... si hubiere motivos = suficientes para=20 presumir que en determinado lugar existen cosas relacionadas con = el hecho=20 punible ...el juez ordenar=E1 por auto fundado, el registro = de ese=20 lugar. El juez podr=E1 disponer de la polic=EDa administrativa y = proceder=20 personalmente o delegar la diligencia en funcionarios de la = Polic=EDa=20 Judicial. En este caso la orden ser=E1 escrita ...=94., = mientras que la=20 Carta Magna establece que =93... El=20 domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la = Rep=FAblica=20 son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden = escrita=20 de juez competente, o para impedir la comisi=F3n o impunidad de = delitos o=20 evitar da=F1os graves a las personas o a la propiedad, con = sujeci=F3n a lo que=20 prescribe la ley ...=94. De la inteligencia de estas dos = disposiciones=20 se extrae, entonces, que siempre=20 y en todo caso, cuando se cuente con elementos suficientes = para=20 estimar que en determinado domicilio o recinto privado existen = evidencias=20 o elementos relacionados con un hecho delictivo, de previo al = allanamiento=20 del lugar, necesariamente se requerir=E1 de una orden de registro = escrita, girada por un = juez=20 competente mediante un auto=20 fundado. Tal exigencia encuentra su raz=F3n de ser en que, = mediante este=20 tipo de diligencias de orden coactivo, se ver=E1n menoscabados = varios=20 principios rectores y esenciales de la vida social, tales como la=20 seguridad, tranquilidad e intimidad del domicilio u otras = estancias=20 privadas, de donde resulte necesaria la imposici=F3n de algunas = limitaciones=20 o frenos a una intervenci=F3n estatal como esa. Es as=ED como, = entonces, en=20 dichos casos resultar=E1 ineludible que la orden de registro = cumpla con=20 varios requisitos sin los cuales el acto carecer=E1 de la = legitimidad=20 necesaria a efecto de introducir al proceso los resultados que del = mismo=20 se logren obtener, veamos: i) que provenga de un juez competente, = con lo=20 cual se evitar=E1 que la polic=EDa pueda irrumpir en recintos = privados de=20 manera irrestricta, sin ning=FAn tipo de control, minimiz=E1ndose = as=ED la=20 posibilidad de que se incurra en actos abusivos; ii) que se gire = por=20 escrito y en forma previa a su realizaci=F3n, con el fin de darle = certeza al=20 ciudadano en cuanto a la pureza del acto, pues con dicho requisito = se=20 evitar=E1 la posibilidad de que =20 -a posteriori- = se=20 pretenda legitimar un acto originalmente viciado; iii) que se = ordene=20 mediante una resoluci=F3n debidamente fundamentada, para as=ED = reservar este=20 tipo de medida extrema, excepcional y aflictiva, s=F3lo para = aquellos casos=20 en los que la misma realmente se justifique, conforme a criterios = de=20 necesidad, utilidad, racionalidad y proporcionalidad. En = relaci=F3n a este=20 delicado tema esta Sala ha tenido la oportunidad de se=F1alar, ya = durante la=20 vigencia del nuevo C=F3digo Procesal Penal, lo siguiente: =93... = la participaci=F3n del juez = en la=20 diligencia tiene desde la propia Constituci=F3n, seg=FAn se vio, = sus propios=20 requisitos: debe haber orden previa escrita; =E9sta, como = corolario de un=20 acto de poder emanado de un funcionario p=FAblico, debe estar = debidamente=20 motivada y sustentarse en la existencia de indicios fundados de = estar en=20 presencia de un delito, o frente a la posible lesi=F3n a los = derechos o a la=20 propiedad de terceras personas, seg=FAn se establece de la = relaci=F3n de los=20 art=EDculos 23, 9 y 28 p=E1rrafo segundo, todos de la = Constituci=F3n Pol=EDtica. A=20 ellos deben sum=E1rsele los requisitos especiales que desarrolla la ley = procesal y que,=20 sin duda alguna, pretenden reforzar las garant=EDas ya dadas=20 constitucionalmente, a saber: c=F3mo debe ser esa orden y qu=E9 = debe contener,=20 qui=E9n puede gestionar tal diligencia si se est=E1 en la fase de=20 investigaci=F3n, dentro de qu=E9 horario puede realizar el = allanamiento, la=20 identificaci=F3n de = los sujetos=20 que actuar=E1n en la diligencia y, en especial la participaci=F3n = ineludible=20 del juzgador cuando el allanamiento es de un domicilio, recinto = privado o=20 habitaci=F3n ...=94 Sala Tercera = de la Corte=20 Suprema de Justicia, sentencia N=BA 468-99, de las 9:20 hrs. del = 23 de abril=20 del 2000. Por otra parte, y desarrollando la reserva prevista por = el=20 citado art=EDculo 23 constitucional, en el sentido de que la = regulaci=F3n=20 espec=EDfica de este instituto procesal se har=E1 =93con sujeci=F3n a lo que = prescribe la=20 ley=94, el art=EDculo 212 del C=F3digo de Procedimientos = Penales contempla=20 cuatro supuestos excepcionales en los que, por razones claras de = urgencia,=20 se justifica y autoriza la pr=E1ctica del allanamiento a=FAn sin = orden=20 judicial previa, escrita y fundada. En efecto, seg=FAn lo = establece la=20 referida norma, ello ser=E1 factible en los siguientes casos: 1) Si por incendio, = inundaci=F3n u otra=20 causa semejante, se hallare amenazada la vida de los habitantes o = la=20 propiedad; 2) Cuando se denunciare que personas extra=F1as han = sido vistas=20 mientras se introduc=EDan en un local, con indicios manifiestos de = ir a=20 cometer un delito; 3) en caso de que se introduzca en alg=FAn = local alg=FAn=20 imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensi=F3n; = y 4) Si=20 voces provenientes de una casa anunciaren que all=ED se est=E1 = cometiendo un=20 delito o de ella pidieren socorro. Como se advierte, en = ninguna de=20 estas hip=F3tesis se estar=E1 afectando el =E1mbito de intimidad = de los=20 titulares del recinto privado que se allane, pues en dichos = supuestos m=E1s=20 bien la pr=E1ctica de tal diligencia se justificar=EDa en aras de = asegurar o=20 resguardar su propia integridad f=EDsica o su derecho de = propiedad, ante=20 ataques de terceros o incluso ante eventos = fortuitos.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1160=20 de las 9:45 h. del 6 de octubre.

=20

47.- =20 ALLANAMIENTO. = Se deben=20 exponer las razones de gravedad y urgencia por las que se ordena = realizar=20 despu=E9s de los dieciocho horas.

=93Por = econom=EDa=20 procesal, esta Sala = resuelve=20 directamente el quinto reclamo de la casaci=F3n presentada. En = =E9ste, el=20 defensor alega que el allanamiento efectuado en la casa del = justiciable=20 fue il=EDcito, pues los motivos aducidos por el Ministerio = P=FAblico y=20 secundados por el Juzgado Penal para ordenar la realizaci=F3n del=20 allanamiento con posterioridad a las dieciocho horas, no son = atendibles ni=20 cumplen con la =93suma = gravedad=94=20 y =93urgencia=94 = previstas como=20 circunstancias justificantes por el art=EDculo 193 del C=F3digo = Procesal Penal=20 de 1996. Al respecto, deben hacerse varias acotaciones. II.-La primera es que la = objeci=F3n=20 sobre el punto fue oportunamente interpuesta por la defensa, = seg=FAn=20 puede comprobarse a = folio 42,=20 por lo que no puede estimarse extempor=E1nea o que se conformara = con sus=20 efectos. En todo caso, trat=E1ndose de un acto que compromete la = garant=EDa=20 contenida en el numeral 23 de la Constituci=F3n Pol=EDtica y, por = ende,=20 susceptible de ocasionar un defecto absoluto (art=EDculo 178, a), = del c=F3digo=20 mencionado), la inercia no opera como saneamiento (art=EDculo = 177). III.- Luego, la = petici=F3n de la=20 fiscal para que la diligencia se realizara con posterioridad a la = hora=20 l=EDmite ordinaria, simplemente indica que =93el hecho reviste suma = gravedad y es=20 urgente realizar las diligencias solicitadas=85=94 (folio 14 = vuelto),=20 argumento que de ninguna manera satisface la razonabilidad que = debe=20 mostrar una instancia de ese g=E9nero. Ni siquiera intenta = acreditar por qu=E9=20 en ese caso se da tal =93gravedad=94 y tal =93urgencia=94. El uso = de ambos=20 vocablos no es suficiente para justificar en un caso espec=EDfico = el empleo=20 de las facultades extraordinarias por parte del juzgador. Para que = as=ED=20 sea, tanto la solicitud en la cual se requiere el allanamiento = cuanto la=20 resoluci=F3n en la que se autorice el mismo debe plantear, como la = mayor=20 especificidad posible, las razones por las cuales se consideran=20 existentes, en el caso concreto, motivos de gravedad o de urgencia = que=20 autorizan su realizaci=F3n a horas diversas de las se=F1aladas en = el p=E1rrafo=20 primero del numeral 193 del C=F3digo Procesal Penal. La necesidad = de=20 practicar el acto procesal en tales momentos debe demostrarse con = relaci=F3n=20 al caso espec=EDfico; no recurriendo al expediente de previsiones = generales,=20 lo cual transformar=EDa en peligroso su empleo, pues bastar=EDa su = simple=20 alusi=F3n para que se tenga por correcto llevar a cabo diligencias = s=F3lo=20 previstas para situaciones calificadas, en detrimento notable de = la=20 seguridad, valor del Derecho. A mayor abundamiento, en la especie = no se=20 percibe cu=E1l era la urgencia o suma gravedad como tambi=E9n = qu=E9 perfiles=20 calificantes tuviera este asunto que no muestren los usuales, como = para=20 apoyar el allanamiento a deshoras. =20 IV.- Continuando con el an=E1lisis retrospectivo del = proceso en lo=20 que respecta a los reparos del defensor sobre el susodicho = allanamiento,=20 destaca la ausencia de fundamentaci=F3n en las resoluciones = judiciales que=20 pretendidamente atendieron o evacuaron la cuesti=F3n. En la orden = de=20 allanamiento (folio 15, ambas caras), ag=F3nicamente fue agregado = (con otro=20 tipo de caracteres tipogr=E1ficos, por cierto), en contradicci=F3n = con lo=20 legible en el frente del folio (en que se establece que el = allanamiento=20 tendr=EDa lugar entre las =93diecisiete=20 y dieciocho horas=94), que =93dadas=20 las razones =96sic- que expone la representante del Ministerio = P=FAblico, esta=20 diligencia se realizar=E1 despu=E9s de las dieciocho horas=94, = sin que se=20 mostrara cu=E1les eran esas razones y, si eran acogibles, por = qu=E9. Por=20 consiguiente, al menos esa porci=F3n del prove=EDdo era nula. = Ulteriormente,=20 ante las recriminaciones interpuestas por el defensor, la jueza = penal arguy=F3 que =93las razones brindadas en = la solicitud=20 de la representante del Ministerio P=FAblico eran suficientes para = habilitar=20 las horas y realizar la diligencia en horas avanzadas de la noche, = fue una=20 cuesti=F3n de criterio que la suscrita no puede entrar a = analizar=85=94.=20 Sobresale en primer t=E9rmino que tampoco esta resoluci=F3n indica = cu=E1les=20 fueron las tantas veces aludidas razones y por qu=E9 eran =93suficientes=94. = Luego, el que lo=20 sean o no, no es una =93cuesti=F3n de=20 criterio=94, sino de seguridad jur=EDdica. Esta no puede estar = sometida al=20 criterio de alguien, sino a la estructura normativa que constituye = el=20 ordenamiento jur=EDdico, as=ED como a la proporcionalidad y = razonabilidad=20 subyacente a aquella. Arg=FCir que es =93cuesti=F3n de = criterio=94 equivale a=20 dar fuerza coactiva al talante del operador jur=EDdico de turno. = La=20 irregularidad continu=F3 en el pronunciamiento del Tribunal de = Juicio, el=20 que decidiendo la apelaci=F3n avanzada, se limit=F3 a declararla = sin lugar=20 acotando que =93=85esto = no es=20 cierto (la falta de fundamentaci=F3n =96nota del = transcriptor-), pues se dice claramente que = la se=F1ora=20 Jueza atendi=F3 los motivos que dio la se=F1ora Fiscal, no hac=EDa = falta=20 repetirlos en el auto para entender que eran los mismos=85=94. = Como=20 resulta notorio, tampoco se dice cu=E1les eran esos motivos. Pero = el=20 principal defecto no es tanto la fundamentaci=F3n remisiva de la = pieza a las=20 resoluciones antecedentes, sino su completa omisi=F3n en cuanto a = la=20 legitimidad de esos motivos. M=E1s all=E1 de si exist=EDan o no = (como en efecto,=20 no exist=EDan), debi=F3 haberse hecho referencia a si eran de = recibo o no;=20 cosa del todo obviada.=94 = 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 699=20 de las 9:40 h. del 23 de junio.

=20

48.- = ANTICIPO=20 JURISDICCIONAL DE PRUEBA. =20 Fines. Validez de los actos realizados bajo esta=20 modalidad.

=93Como=20 primer motivo por vicios in procedendo y alegando inobservancia de = los=20 art=EDculos 1, 175, 176, 363, 364 y 369 del C=F3digo Procesal = Penal, 36, 39 y=20 41 de la Constituci=F3n Pol=EDtica, y 8.2 de la Convenci=F3n = Americana de=20 Derechos Humanos, la defensa de los imputados, asumida por el Lic. = R. S.=20 S., acusa la existencia de una incorporaci=F3n ilegal de prueba al = debate,=20 toda vez que se acept=F3 el reconocimiento que el ofendido hizo de = los=20 imputados al momento de recibirse su declaraci=F3n bajo la = modalidad del=20 anticipo jurisdiccional de prueba, diligencia que se realiz=F3 sin = que se=20 cumpliera con las formalidades que se exigen al respecto, proceder = que=20 incluso fue impugnado por quien ejerc=EDa la defensa en dicho = momento. No es de recibo el = reclamo. En primer t=E9rmino cabe = recordar=20 que el anticipo jurisdiccional de prueba se introduce a nuestro = sistema=20 procesal como una modalidad a trav=E9s de la cual se intenta = asegurar=20 elementos probatorios que por su naturaleza o bien por algunas=20 circunstancias especiales, no pueden repetirse, realizarse o ser = recibidos=20 durante la fase de debate. = Un=20 ejemplo de este tipo de situaciones se presenta en forma = espec=EDfica a=20 nivel testimonial, cuando precisamente la persona que debe rendir = su=20 declaraci=F3n no lo podr=E1 hacer en el momento antes se=F1alado, = pues, a modo=20 de ejemplo, no va a estar en el pa=EDs, sus condiciones de salud = hacen=20 suponer que no soportar=E1 llegar con vida al juicio, o bien, por = la=20 complejidad del asunto a tratar, muchos de los aspectos que conoce = pueden=20 ser olvidados o confundidos con el pasar del tiempo. La realizaci=F3n de este = tipo de=20 actuaciones no es entonces antojadiza, sino que responde a una = necesidad=20 real y, por supuesto, para poder aceptar evacuar prueba bajo esta=20 modalidad, el juzgador que as=ED lo ordene debe tener presente las = condiciones y requisitos que est=E1n previstos en la ley para ello = (Art. 293=20 C.P.P.), sin olvidar por supuesto que, por la trascendencia del = acto, debe=20 procurarse la participaci=F3n de todas las partes en el mismo = (salvo los=20 casos de urgencia, Art. 294 ib=EDdem), para que =E9stas puedan = presenciar,=20 analizar, cuestionar o impugnar todo aquello que estimen = pertinente. Ahora bien, por tratarse = de una=20 diligencia probatoria que en principio corresponde ser evacuada en = juicio,=20 su realizaci=F3n debe ser desarrollada de la forma que m=E1s = corresponda a los=20 principios y caracter=EDsticas que informan dicho momento = procesal, toda vez=20 que su resultado ser=E1 incorporado directamente al debate, = seg=FAn lo que se=20 establece en el numeral 334 inciso 1=BA de la normativa de cita. = Es decir,=20 las probanzas obtenidas mediante el anticipo jurisdiccional de = prueba=20 tendr=E1n el mismo valor que las recibidas en debate, pues no = s=F3lo han sido=20 controladas por un juez, sino tambi=E9n por todas las partes=20 interesadas. En = otras=20 palabras, se estima que es un acto de debate que se retrotrae a = una etapa=20 anterior, y como tal, con la misma validez y naturaleza que = tendr=EDa de=20 haberse producido en dicha fase. =20 Bajo esta tesitura, si durante la evacuaci=F3n de la prueba = testimonial, la persona identifica a uno o a varios de los = imputados como=20 los responsables del hecho, dicha identificaci=F3n tendr=EDa que = ser valorada=20 por los juzgadores como si la misma se hubiese suscitado en = debate, es=20 decir, como un elemento de juicio m=E1s que, unido a otros, deben = ser=20 ponderados en el esclarecimiento de los hechos. En el caso que nos = ocupa, la=20 defensa cuestiona el se=F1alamiento que el ofendido hace de los = imputados=20 como los autores del hecho. =20 Reprocha que tal se=F1alamiento constituye una diligencia = de=20 reconocimiento y en tal condici=F3n debi=F3 ser realizada de = acuerdo con las=20 formalidades de ley. = Ante=20 este cuestionamiento, la Sala considera que no lleva raz=F3n en su = queja,=20 por lo que de seguido se dice. =20 En primer lugar, porque lo depuesto por el ofendido = mediante el=20 anticipo jurisdiccional de prueba tiene la misma trascendencia y = valor=20 probatorio que se otorga a cualquier acto llevado a cabo durante = la fase=20 de juicio, seg=FAn lo antes explicado; y, en segundo lugar, el = se=F1alamiento=20 o identificaci=F3n que =E9ste haga de los imputados no constituye = propiamente=20 una reconocimiento formal de personas, sino que es un elemento de = juicio=20 m=E1s que tiene que ser valorado al momento de tomarse la = decisi=F3n. Precisamente sobre la = validez de=20 este tipo de actos, la jurisprudencia de esta Sala ha indicado: = =93Se=F1ala el se=F1or defensor que = los=20 art=EDculos... citados disponen el procedimiento a seguir para = practicar un=20 reconocimiento de una persona, en defensa de los derechos del=20 imputado. Que no = obstante=20 esas normas, durante el Debate el Ministerio P=FAblico le = pregunt=F3 al=20 ofendido si reconoc=EDa a alguno de sus asaltantes en la = audiencia, a lo=20 cual el defensor se opuso, pero que el Tribunal le permiti=F3 tal = proceder,=20 y en efecto el ofendido se=F1al=F3 a uno de los imputados, lo cual = fue tomado=20 en cuenta en la sentencia. El reproche no es atendible, pues no = existe=20 ning=FAn impedimento legal para que una persona que declara en el = debate=20 se=F1ale a otra, para especificar a qui=E9n se refiere, a=FAn = cuando se=F1ale a=20 uno de los acusados. = Lo=20 anterior puede hacerlo el testigo de propia iniciativa o a = requerimiento=20 de una de las partes. = Esta=20 indicaci=F3n o se=F1alamiento, desde el punto de vista probatorio, = no puede=20 ser equiparado a un reconocimiento judicial, pues este =FAltimo = debe=20 realizarse siguiendo las reglas se=F1aladas por la defensa, sin = embargo nada=20 impide que el juzgador lo valore de conformidad con las reglas de = la sana=20 cr=EDtica y funde alguna de sus apreciaciones, en virtud del = principio de=20 libertad de la prueba=94 (Sala Tercera de la Corte, No. = 331-F de=20 las 9:05 hrs. del 24 de julio de 1992). As=ED las cosas, no = siendo de recibo=20 el alegato de la defensa de que nos encontramos ante un = reconocimiento=20 formal de personas, sino ante un simple se=F1alamiento que hace la = parte=20 ofendida de los imputados como los posibles responsables del = hecho, a=20 quienes nunca dud=F3 de identificarlos como tales, se declara sin = lugar el=20 reclamo que sobre este extremo se presenta. En otras palabras, la=20 identificaci=F3n que de los imputados hace el ofendido al deponer = mediante=20 la modalidad del anticipo jurisdiccional de prueba no violenta = ninguna=20 garant=EDa o derecho fundamental contemplado en nuestro = ordenamiento=20 jur=EDdico, constituyendo tan s=F3lo un elemento probatorio m=E1s = al cual se=20 recurre para determinar la participaci=F3n y responsabilidad que a = =E9stos les=20 corresponde en los hechos por los que fueron condenados.=94 2000. SALA TERCERA DE LA = CORTE, No. 1339=20 de las 15:45 h. del 16 de noviembre.

=20

49.- = ANTICIPO=20 JURISDICCIONAL DE PRUEBA. =20 Naturaleza jur=EDdica y casos en los que se = produce.=20

=93Ciertamente,=20 de manera expresa en el art=EDculo 326 y por intermedio de una = variedad de=20 normas que establecen diversas garant=EDas y principios, el = C=F3digo de rito=20 erige al juicio =96oral, p=FAblico, contradictorio y continuo, = basado en la=20 acusaci=F3n- como la fase esencial del proceso. Ser=E1 en esta etapa = donde deber=E1n=20 practicarse las pruebas, ante los jueces y las partes, de modo que = las=20 recibidas fuera de ella carecer=E1n de todo valor y eficacia para = servir de=20 sustento a la sentencia. = Esta=20 regla general admite, sin embargo, varias excepciones establecidas = por el=20 legislador, por cuya v=EDa se permite introducir mediante lectura = algunos=20 documentos y otras pruebas originadas o producidas en fases = anteriores del=20 proceso (art=EDculo 334 ib=EDdem), e incluso las actas que recojan = los=20 testimonios de quienes, ya iniciado el debate, se hallan = imposibilitados=20 de concurrir a =E9l (art=EDculo 338). =20 Todos esos supuestos significan excepciones al principio de = inmediaci=F3n y entre ellos figuran los testimonios evacuados a = trav=E9s del=20 procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba que prev=E9n = los=20 art=EDculos 293 y 294 del texto legal de cita. En esta =FAltima = hip=F3tesis, de=20 probanzas testimoniales, nos hallamos frente a elementos de = convicci=F3n=20 que, por su propia naturaleza, deber=EDan ser practicados de modo = inmediato=20 y oral en debate. = Sin=20 embargo, cuando concurran ciertas circunstancias calificadas, el=20 legislador previ=F3 que, excepcionalmente, se reciban fuera de = =E9l mediante=20 un tr=E1mite que, en la medida de lo posible y salvo casos de = extrema=20 urgencia, satisfaga principios propios del juicio oral, como la = oralidad y=20 la intervenci=F3n irrestricta de las partes, con el prop=F3sito de = que estas=20 puedan presenciar el acto, efectuar interrogatorios y plantear los = cuestionamientos e impugnaciones que estimen pertinentes. En lo que resulta de = inter=E9s para=20 la soluci=F3n del reclamo que aqu=ED se ventila, el art=EDculo 293 = autoriza el=20 anticipo de prueba testimonial siempre y cuando se verifique la=20 concurrencia de alguno de estos presupuestos: i) que, por un = obst=E1culo dif=EDcil=20 de superar, se presuma que la declaraci=F3n no podr=E1 recibirse = en juicio; o,=20 ii) cuando por la complejidad del asunto exista probabilidad de = que el=20 testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce. En el segundo caso = (probabilidad=20 de olvido), conviene destacar que yerra quien recurre en su = interpretaci=F3n=20 de que el anticipo solo es aplicable en las hip=F3tesis en que se = haya=20 dispuesto aplicar el procedimiento para asuntos de tramitaci=F3n=20 compleja. En = efecto, dentro=20 del sinn=FAmero de factores capaces de tornar complicadas las = tareas de=20 investigar un hecho, el legislador solo seleccion=F3 algunos de = ellos para=20 autorizar la procedencia del tr=E1mite previsto en el art=EDculo = 376 del=20 C=F3digo Procesal, a saber: la=20 multiplicidad de hechos, el elevado n=FAmero de imputados o de = v=EDctimas y=20 las causas que se relacionen con cualquier forma de delincuencia=20 organizada. En = otros=20 t=E9rminos, no todo asunto que v=E1lidamente pueda calificarse de = =93complejo=94=20 es susceptible de someterse a la extensi=F3n de los plazos que = involucra=20 aquel tr=E1mite especial, sino solo cuando la complejidad derive = de las=20 circunstancias descritas de modo taxativo en la ley y atendiendo,=20 primordialmente, a que tambi=E9n se ampl=EDa el plazo de la = prisi=F3n=20 preventiva, de la investigaci=F3n preparatoria, del debate y el = dictado de=20 la sentencia, lo que afecta de manera particular los intereses de