Tiffer19

EDITORIAL=20

DOCTRINA=20 EXTRANJERA=20

Ingenier=EDa de la verdad. Procedimiento penal=20 comparado. Alberto Bovino

Aproximaci=F3n al estudio de la criminalidad = mediante=20 computadoras. Luis Miguel Reyna Alfaro

La reforma procesal penal en = Centroam=E9rica. C=E9sar Cris=F3stomo = Barrientos=20 Pellecer

DOCTRINA = NACIONAL=20

El concepto de "ley anterior" del art=EDculo 39 de = la=20 Constituci=F3n: la exigencia de la tipicidad.=20 Henry Issa El = Hhoury

El m=E9rito -especie f=E1ctica- de la sentencia = penal en el=20 recurso de casaci=F3n. = Alonso Salazar

Derecho y proceso penal garantista y la = Revoluci=F3n=20 Francesa. Ricardo Salas

M=E1s ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley = contra la=20 Explotaci=F3n Sexual de las Personas Menores de = Edad. Alex=E1nder=20 Rodr=EDguez

La acci=F3n civil resarcitoria en el proceso=20 abreviado. Rosaura Chinchilla = Calder=F3n

=BFDesdibujar sujetos o derribar los dogmas? El = desaf=EDo de=20 contruir un Derecho Penal Juvenil sustantivo. Gustavo Chan=20 Mora

Los derechos ind=EDgenas y su situaci=F3n frente = al Derecho=20 Penal (el caso del error culturalmente = condicionado). J. Federico Campos=20 Calder=F3n

=20

JURISPRUDENCIA=20

Jurisprudencia de casaci=F3n = penal. Mart=EDn Rodr=EDguez = Miranda

Mala=20 Praxis M=E9dica y sus Consecuencias Penales*=20

Prof. Dr. Carlos Tiffer
Profesor de Derecho=20 Penal
en la Facultad de = Derecho
de la=20 Universidad de Costa Rica

Sumario=20

1. = El=20 concepto de mala praxis

1.1 En = sentido=20 amplio

1.2 En = sentido=20 estricto

2. = LA Responsabilidad y sus = consecuencias

2.1 La=20 responsabilidad por dolo

2.2 La=20 responsabilidad por culpa

3. Presupuestos jur=EDdicos = para la=20 configuraci=F3n de la responsabilidad profesional =

3.1 La = relaci=F3n=20 m=E9dico-paciente

3.2 La = falta del=20 deber de cuidado

3.3 La = producci=F3n del=20 resultado

3.4 Pautas = para=20 determinar la actuaci=F3n seg=FAn la lex artis

4. = Mala=20 Praxis y Causas de Justificaci=F3n

4.1 El = consentimiento=20 del titular del derecho

4.2 El = estado de=20 necesidad

4.3 El caso = fortuito=20 y el de fuerza mayor

4.4 El caso = de la=20 iatrogenia

5. Penalizaci=F3n o = despenalizaci=F3n de=20 la Mala praxis =

5.1 = Tendencias de=20 pol=EDtica criminal

5.2 El = sistema de=20 penalizaci=F3n en Costa Rica

6. Intervenci=F3n m=EDnima y = formas de=20 desjudicializaci=F3n

6.1 El = criterio de=20 oportunidad reglado

6.2 La = conciliaci=F3n=20 entre el autor y la v=EDctima

6.3 La = reparaci=F3n del=20 da=F1o

7. Algunas recomendaciones = para evitar=20 la Mala Praxis

7.1 A nivel = subjetivo

7.2 A nivel = objetivo

8. Comentarios finales=20

Por tratarse de una ponencia introductoria, nuestro = objetivo=20 es ilustrar, a grandes rasgos, los argumentos que constituyen la = materia=20 de la responsabilidad profesional, y en particular la = m=E9dica. Nos centraremos en los = conceptos,=20 buscando claridad en ellos para generar discusi=F3n y estudio = sobre el tema=20 dentro de un completo ambiente de libertad de las ideas, que = inspira este=20 Congreso.

1. El concepto de Mala = Praxis=20

Iniciaremos aclarando que en Costa Rica se habla de = mala=20 praxis para referirse a la pr=E1ctica inadecuada de la profesi=F3n = m=E9dica. Se = encuentra=20 generalizado, en nuestro medio, el anglicismo malpractice, en lugar = de, por=20 ejemplo, mala pr=E1ctica o pr=E1ctica imprudente.

1.1 En = sentido=20 amplio

En sentido amplio, el concepto de mala praxis se = aplica tanto=20 a la profesi=F3n m=E9dica, como a las otras =E1reas profesionales = estrechamente=20 vinculadas con el ejercicio de la medicina (tal es el caso de la=20 microbiolog=EDa, la farmacia, la odontolog=EDa, etc.), e incluso a = cualquier=20 profesi=F3n como, por ejemplo, la ingenier=EDa, la abogac=EDa y el = periodismo.

Ante un inadecuado ejercicio de una profesi=F3n con = un=20 resultado da=F1ino, surge el concepto de =93responsabilidad = profesional=94. Esta es otra categor=EDa = por la cual=20 se conoce lo que entendemos en sentido amplio como mala = praxis. A esta idea de = responsabilidad se=20 encuentra vinculado = tambi=E9n=20 el concepto de da=F1o o lesi=F3n en la persona, en sus intereses o = sus=20 bienes.

1.2 En = sentido=20 estricto

Cuando en Costa Rica se habla de mala praxis, suele = utilizarse este concepto en sentido estricto. Nos referimos, as=ED, a = la =93mala=20 praxis m=E9dica=94, la cual corresponde a la responsabilidad del = m=E9dico por=20 las consecuencias culposas de su actuaci=F3n = profesional.

En sentido estricto, la =93mala praxis m=E9dica=94 = tiene diferentes=20 acepciones como, por ejemplo, las siguientes:

=B7 =20 El ejercicio inadecuado de la = profesi=F3n=20 m=E9dica.

=B7 =20 El da=F1o corporal producto del = acto=20 m=E9dico.

=B7 =20 La violaci=F3n de las normas = del adecuado=20 ejercicio profesional.

=B7 =20 La omisi=F3n, por parte del = m=E9dico, de una=20 prestaci=F3n apropiada de los servicios a que est=E1 = obligado.

Aunque todo concepto es restringido, resulta = necesario=20 presentar una definici=F3n lo m=E1s amplia posible. Considero desde mi punto de vista, un = concepto=20 correcto el = siguiente:=20

=93La mala = praxis m=E9dica=20 consiste en un error involuntario vencible, un defecto o falta en = la=20 aplicaci=F3n de m=E9todos, t=E9cnicas o procedimientos en las = distintas fases de=20 actuaci=F3n del m=E9dico (exploraci=F3n, diagn=F3stico, = tratamiento y seguimiento)=20 que tiene como resultado una afectaci=F3n, que era previsible, en = la salud o=20 vida del paciente.=94 =20

2. LA Responsabilidad y sus=20 consecuencias

Como manifestamos anteriormente, el concepto de=20 responsabilidad est=E1 vinculado al concepto de da=F1o; y se pone = de=20 manifiesto cuando se produce una actuaci=F3n que tiene como = consecuencia la=20 afectaci=F3n de las personas, de sus intereses o de sus bienes. Se = trata en=20 concreto de una actuaci=F3n u omisi=F3n que afecta la salud de una = persona. [1]

Para distinguir la actuaci=F3n que produce un = da=F1o, debemos=20 orientarnos por la finalidad de la conducta. Hay conductas que buscan = intencionalmente causar el da=F1o; otras conductas, por el = contrario, si=20 bien producen un da=F1o, lo hacen sin ninguna intenci=F3n, es = decir, solo por=20 culpa[2]. De este modo, se puede = dividir la=20 responsabilidad por actos dolosos y actos culposos, que = corresponden a la=20 divisi=F3n tradicional de delitos dolosos y delitos culposos[3].

=20

2.1 La = responsabilidad por dolo

En los delitos dolosos la responsabilidad es = f=E1cil de=20 advertir, por la finalidad que busca el sujeto con la conducta que = realiza. El sujeto = quiere y=20 sabe que va a provocar un da=F1o en la persona, en los intereses = de esta o=20 en sus bienes. = Comete un acto=20 doloso la persona que sabe la ilicitud de su acto y quiere la = realizaci=F3n=20 del hecho tipificado como delito[4]. Se diferencia, as=ED, de = la culpa,=20 la cual se configura como una falta de diligencia o = cuidado.

Para entender la diferencia entre el dolo y la = culpa, es=20 necesario resaltar el elemento subjetivo. Este se manifiesta en = querer la=20 realizaci=F3n del tipo objetivo, el cual describe la conducta=20 prohibida.

Cuando hablamos de dolo, lo que es prohibido es = querer la=20 realizaci=F3n de la conducta prohibida; el derecho reprocha, al = autor, que=20 haya actuado de esa manera. =20 En la culpa, por el contrario, no existe esa voluntad de = querer=20 realizar una conducta prohibida, pero siempre se produce el = resultado, por=20 lo que se le reprocha, al autor, que no haya efectuado todas las=20 diligencias necesarias para que este hecho no se = produjera.

En s=EDntesis, cuando se da una actuaci=F3n dolosa = se le=20 reprocha, al autor, el haber querido y haber sabido que estaba = llevando a=20 cabo una conducta contraria a la protecci=F3n de la norma = jur=EDdica. Mientras que, cuando se = sanciona a=20 alguien por culpa, se le reprocha el resultado de una conducta = imprudente,=20 en la cual, aunque = no se=20 quer=EDa ese resultado, este siempre se produjo.

2.2 La = responsabilidad por culpa

A diferencia de los delitos dolosos, en los delitos = culposos=20 resulta m=E1s dif=EDcil determinar la finalidad del acto, ya que = la actuaci=F3n=20 carece de una finalidad delictiva. =20 El sujeto no sabe, ni quiere, el resultado da=F1oso. Su conducta se encuentra = en el=20 l=EDmite de imputabilidad, entre el =E1mbito de protecci=F3n de la = norma y m=E1s=20 all=E1 del riesgo permitido.[5]

Otra dificultad de este tipo de delitos es que = tampoco=20 resulta f=E1cil precisar el tipo de riesgo y cu=E1les son sus = excesos. Primero porque las = conductas son=20 innumerables y no se encuentran todas escritas y, segundo, porque = la=20 evaluaci=F3n del peligro corresponde siempre a una valoraci=F3n = legal, es=20 decir al juez penal.

Tradicionalmente se ha entendido la responsabilidad = profesional desde el concepto de la culpa y principalmente de = acuerdo con=20 la construcci=F3n te=F3rica del concepto civil de culpa. Se han definido a partir = de cuatro=20 categor=EDas, que son las siguientes:

=B7 =20 Impericia: Es = una=20 actuaci=F3n con ausencia de los conocimientos fundamentales. Se trata de una = ignorancia=20 inexcusable.

=B7 =20 Imprudencia: Es = una=20 actuaci=F3n temeraria o precipitada.

=B7 =20 Negligencia: Es = la omisi=F3n=20 o demora injustificada en la actuaci=F3n del m=E9dico, o bien, una = actuaci=F3n=20 perezosa, con falta de celo y de constancia = profesionales.

=B7 =20 Inobservancia de reglamentos = o=20 normas: Se refiere al = incumplimiento de la=20 obligaci=F3n que tienen todos los que trabajan en un hospital de = respetar=20 los reglamentos internos o espec=EDficos de la instituci=F3n y las = reglas del=20 servicio; tambi=E9n incluyen los principios =E9ticos de la = Medicina y los=20 derechos del paciente.

Sin embargo, en Costa Rica la Sala de Casaci=F3n = Penal ha=20 venido sustituyendo, desde 1992, estos antiguos conceptos civiles, = por la=20 construcci=F3n del concepto falta del=20 debido cuidado, el cual surge de la comparaci=F3n entre la = conducta=20 realizada y la exigida por el deber de cuidado de evitar peligros = para la=20 vida e integridad f=EDsica de otros en la situaci=F3n concreta. [6]

El razonamiento jur=EDdico = actual, para la=20 determinaci=F3n de la culpa y consecuentemente la imposici=F3n de una = condena por=20 un delito culposo, ( homicidio culposo, aborto culposo o lesiones=20 culposas) impone el an=E1lisis de tres elementos objetivos del = tipo penal:=20 a) la infracci=F3n del deber de cuidado; b) la producci=F3n del = resultado; c)=20 la imputaci=F3n objetiva del resultado a la conducta desplegada = por el=20 agente.

As=ED, la falta al deber de = cuidado se=20 constata por la acci=F3n u omisi=F3n que debi=F3 tener el sujeto = activo para no=20 causar un da=F1o o lesi=F3n. Por su parte, la producci=F3n del = resultado est=E1=20 ligada al bien jur=EDdico tutelado por el delito que se trate, ya = sea, la vida, la salud o la = integridad=20 f=EDsica.

De esta manera, la = imputaci=F3n objetiva=20 del resultado requiere tres aspectos b=E1sicos: a) la relaci=F3n = de causalidad=20 entre la acci=F3n y resultado; b) la creaci=F3n de un riesgo no = permitido;=20 y, c) que el = resultado=20 producido quede dentro del =E1mbito de protecci=F3n de la norma.=20

3. = Presupuestos=20 jur=EDdicos para la configuraci=F3n de la Responsabilidad = Profesional=20

3.1 La = relaci=F3n=20 m=E9dico-paciente

Las hip=F3tesis de vinculaci=F3n entre el m=E9dico = y el paciente=20 son varias y podr=EDan establecerse diferentes categor=EDas. Sin embargo, podemos = distinguir=20 dos grandes niveles: = uno=20 privado y otro p=FAblico. [7]

La relaci=F3n del m=E9dico con el paciente en la = medicina privada=20 no es dif=EDcil de determinar, ya que el paciente es quien busca, = por su=20 propia voluntad, los servicios m=E9dicos del profesional. Aqu=ED se trata = claramente de un=20 contrato de servicios profesionales y de una responsabilidad = eventualmente=20 de tipo contractual.

En cambio, a nivel p=FAblico o de medicina = socializada, como en=20 nuestro pa=EDs, la situaci=F3n es m=E1s compleja, puesto que los = pacientes no=20 pueden escoger a su m=E9dico tratante, ni el m=E9dico a sus = pacientes. La relaci=F3n = m=E9dico-paciente es=20 asignada por un proceso burocr=E1tico y aleatorio, en el cual la=20 responsabilidad no est=E1 preconstituida en forma contractual=20 alguna.

Es importante establecer que el primer presupuesto = de=20 configuraci=F3n de la responsabilidad profesional se da desde la = vinculaci=F3n=20 entre el paciente y el m=E9dico. Y esta surge a partir del momento = en que el=20 m=E9dico entra en contacto o conocimiento del padecimiento o = enfermedad del=20 paciente.

3.2 La = falta del=20 deber de cuidado

La mala praxis requiere que en la causaci=F3n del = resultado se=20 haya actuado con falta del deber de cuidado [8]. Ello surge de la = comparaci=F3n entre=20 la conducta realizada y la exigida por el deber de cuidado del = m=E9dico, de=20 evitar peligros para la vida, la integridad f=EDsica o la salud. = El deber de=20 cuidado debe examinarse en la situaci=F3n concreta. Como dijimos = anteriormente, este=20 concepto se viene aplicando en Costa Rica, en lugar de las = categor=EDas=20 tradicionalmente utilizadas del derecho civil [9].

El an=E1lisis judicial en Costa Rica se hace ex-post-facto con las = mismas=20 circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedi=F3 el hecho=20 investigado. Pero = en este=20 nuevo suceso, se pone a actuar al sujeto, conforme a todo el deber = de=20 cuidado que le corresponde, acorde con sus condiciones personales, = oficios, profesi=F3n o arte y las circunstancias que hayan = concurrido a=20 caracterizar su comportamiento. Es muy importante tambi=E9n el = lugar, la=20 hora, los equipos, el personal, para valorar la actuaci=F3n=20 m=E9dica.

Si = despu=E9s del examen=20 de la conducta siempre se produce el resultado, resulta at=EDpica = del delito=20 culposo. En caso = contrario,=20 si la conducta verificada de acuerdo con este marco hipot=E9tico, = hace que=20 el resultado no se = produzca, la=20 conclusi=F3n que se deduce es que se infringi=F3 el deber de = cuidado, y se=20 produce un resultado t=EDpico, es decir, un delito culposo.=20

A efecto de ilustrar la falta de deberes de = cuidado, resulta=20 importante mencionar algunos de los deberes del m=E9dico para con = sus=20 pacientes; estos ayudan a establecer una correcta relaci=F3n=20 m=E9dico-paciente, a la vez que constituyen una garant=EDa de = defensa en la=20 actuaci=F3n m=E9dica. = Algunos de=20 esos deberes son los siguientes:

=B7 =20 Respeto al ordenamiento = m=E9dico jur=EDdico y=20 a la reglamentaci=F3n vigente.

=B7 =20 Atenci=F3n profesional=20 ininterrumpida.

=B7 =20 Atenci=F3n competente, honesta = y diligente,=20 aun en el caso de cortes=EDa e indigencia.

=B7 =20 Remisi=F3n del paciente a otro = m=E9dico=20 cuando el padecimiento rebase los l=EDmites de su = competencia.

=B7 =20 Prohibici=F3n de ensayar nuevos = medicamentos, m=E9todos de diagn=F3stico o terap=E9uticos sin el = consentimiento=20 del paciente o de sus representantes.

=B7 =20 Informaci=F3n continua, al = paciente o a sus=20 familiares, sobre diagn=F3sticos, riesgos, tratamientos o = complicaciones que=20 se presenten.

=B7 =20 Adem=E1s deber=EDa aplicarse, = como una regla=20 de oro, la m=E1xima =93a mayor riesgo, m=E1s = informaci=F3n=94.

El=20 cumplimiento del deber de cuidado m=E9dico gira alrededor de dos = aspectos, a=20 saber, la informaci=F3n y la capacitaci=F3n permanente. De tal forma, cuando se = act=FAa=20 profesionalmente y se puede poner en riesgo bienes jur=EDdicos = penalmente=20 protegidos (como la vida, la salud y la integridad f=EDsica), = surge el deber=20 de informarse y capacitarse: =20 Quien no sabe algo, debe informarse; y quien no puede o no = quiere=20 informarse, debe mejor omitir la actuaci=F3n profesional. =

3.3 La = producci=F3n=20 del resultado

Los delitos culposos se caracterizan por su = resultado, de=20 forma tal que, si no hay resultado, no hay delito[10]. El resultado consiste en = la=20 alteraci=F3n o afectaci=F3n da=F1ina del paciente que se produjo = por la=20 actuaci=F3n indebida del profesional. =20 Tiene que estar vinculado por medio de una relaci=F3n de = causalidad=20 con la falta del deber de cuidado, es decir, el hecho de que el = resultado=20 sea de muerte o lesi=F3n se debe producir por la acci=F3n u = omisi=F3n del=20 profesional.

En el caso de Costa Rica, los delitos de resultado = culposo en=20 los que se puede atribuir responsabilidad por mala praxis m=E9dica = son los=20 siguientes, seg=FAn lo que dispone el C=F3digo Penal: =

=B7 =20 Homicidio = culposo: = =93Se le=20 impondr=E1 prisi=F3n de seis meses a ocho a=F1os al que por culpa = matare a=20 otro. En la = adecuaci=F3n de la=20 pena al responsable, el Tribunal deber=E1 tomar en cuenta el grado = de culpa=20 y el n=FAmero de v=EDctimas, as=ED como la magnitud de los da=F1os = causados. En todo caso, al autor = del=20 homicidio culposo se le impondr=E1 tambi=E9n inhabilitaci=F3n de = uno a cinco=20 a=F1os para el ejercicio de la profesi=F3n, oficio, arte o = actividad en que se=20 produjo el hecho.=94 (Art=EDculo 117)

=B7 =20 Aborto = culposo: = =93Ser=E1 penado=20 con sesenta a ciento veinte d=EDas multa cualquiera que por culpa = causare un=20 aborto.=94 = (Art=EDculo=20 122).

=B7 =20 Lesiones = culposas: = =93Se impondr=E1=20 prisi=F3n hasta de un a=F1o, o hasta cien d=EDas multa, al que por = culpa causare=20 a otro lesiones de las definidas en los art=EDculos 123[11], 124[12] y 125[13]. Para la adecuaci=F3n de = la pena al=20 responsable, el Tribunal deber=E1 tomar en cuenta el grado de = culpa, el=20 n=FAmero de v=EDctimas y la magnitud de los da=F1os causados. En todo caso, al autor = de las=20 lesiones se le impondr=E1 tambi=E9n inhabilitaci=F3n de seis meses = a dos a=F1os=20 para el ejercicio de la profesi=F3n, oficio, arte o actividad en = que se=20 produjo el hecho.=94 = (Art=EDculo=20 128)

Con respecto al delito de lesiones, nuestro C=F3digo Penal resalta = el car=E1cter=20 de resultado y clasifica estos delitos seg=FAn se trate de = lesiones=20 grav=EDsimas, graves o leves, dependiendo de que se trate, por = ejemplo, de=20 la p=E9rdida de un sentido, de un =F3rgano, de un miembro o de la = capacidad=20 para engendrar o concebir, o solo de la disminuci=F3n o = debilitamiento de un=20 sentido, de un =F3rgano, de un miembro o de una funci=F3n. Combina, adem=E1s, este = criterio de=20 resultado con un factor de tiempo referido a la incapacidad para=20 ocupaciones habituales, ya sea permanente o temporal. =

3.4 = Pautas para=20 determinar la actuaci=F3n seg=FAn la lex artis=20

Uno de los aspectos m=E1s importantes de la = responsabilidad=20 profesional consiste en valorar la actuaci=F3n seg=FAn la lex artis. Como esto tambi=E9n nos = sirve de=20 par=E1metro para la configuraci=F3n del incumplimiento de los = deberes del=20 m=E9dico, consideramos importante mencionarlo.

Para que la actuaci=F3n m=E9dica no interese al = derecho penal, se=20 requiere que se haya efectuado conforme a la lex artis. A continuaci=F3n = presentamos ciertas=20 pautas para valorar si la actuaci=F3n m=E9dica se ajusta, o no, a = ella[14]: =

=B7 =20 La propia capacidad profesional = del=20 m=E9dico, entendida esta como su preparaci=F3n y = experiencia.

=B7 =20 Las circunstancias de lugar y = tiempo,=20 entendidas como una valoraci=F3n distinta seg=FAn las condiciones = en las=20 cuales se encuentre el m=E9dico.

=B7 =20 La fase en la que se produzca = la=20 actuaci=F3n m=E9dica.

=B7 =20 La responsabilidad derivada del = trabajo=20 en equipo.[15] =

4. =20 Mala Praxis y Causas de Justificaci=F3n =

El derecho penal se caracteriza por contener = prohibiciones de=20 conductas, las cuales se han considerado jur=EDdicamente = relevantes para una=20 convivencia social arm=F3nica. =20 Adem=E1s, el derecho penal contempla autorizaciones o = permisos para=20 realizar, solo a manera de = excepci=F3n, la acci=F3n prohibida. Estas autorizaciones son = conocidas, desde un punto de vista t=E9cnico, como causas de = justificaci=F3n y=20 est=E1n reguladas en los art=EDculos 25 a 29 de nuestro C=F3digo Penal. Lo fundamental de las = causas de=20 justificaci=F3n es que excluyen tanto la responsabilidad penal = como la=20 civil. Algunas causas de justificaci=F3n que se pueden alegar ante = una=20 denuncia por mala praxis son las siguientes: el consentimiento del = titular del=20 derecho, el estado de necesidad, el caso fortuito o el de fuerza = mayor, y=20 el caso de iatrogenia.

4.1 El=20 consentimiento del titular del derecho

Este es uno de los pocos casos en que el C=F3digo Penal incluye = el=20 consentimiento y se aplica =FAnicamente en forma excepcional[16]. El consentimiento s=F3lo = tiene=20 relevancia cuando recae en un bien jur=EDdico del que el paciente = pueda=20 disponer[17]. Para que este = consentimiento sea=20 causa de justificaci=F3n y no interese al derecho penal, se = requiere que sea=20 conforme a la lex = artis; en=20 caso contrario, se puede estar en presencia de un delito culposo, = como por=20 ejemplo, de homicidio o de lesiones. [18]

4.2 El = estado de=20 necesidad

Esta causa de justificaci=F3n est=E1 reconocida en = todos los=20 c=F3digos penales. = El=20 fundamento justificante del estado de necesidad es el inter=E9s=20 preponderante que con la acci=F3n se salva, es decir, la necesidad = de salvar=20 un inter=E9s mayor sacrificando uno menor, en una acci=F3n no = provocada del=20 conflicto externo. = La=20 situaci=F3n que se encuentra en la base de la necesidad es una = colisi=F3n de=20 intereses jur=EDdicos, caracterizada por la inminencia de = p=E9rdida de uno de=20 ellos y la posibilidad de salvar el de mayor valor sacrificando el = de=20 menor valor. El = estado de=20 necesidad puede darse por una colisi=F3n de deberes, o sea, cuando = a una=20 misma persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez[19]. El fundamento de la = diferenciaci=F3n=20 reside en que quien cumple uno de los deberes que le incumben, = cumple de=20 todos modos con el derecho y, al cumplir con este, la conducta no = puede=20 ser antijur=EDdica.

Los requisitos[20] para que = se d=E9=20 esta causa de justificaci=F3n son los siguientes: =

=B7 =20 Que el peligro sea actual o=20 inminente;

=B7 =20 Que no lo haya provocado = voluntariamente;=20 y

=B7 =20 Que no sea evitable de otra = manera[21]. =

4.3 El = caso=20 fortuito y el de fuerza mayor

Generalmente estos casos de causa de exoneraci=F3n = de=20 responsabilidad se utilizan m=E1s en el derecho civil y se trata = de eventos=20 representados por hechos aleatorios incontrolables para el=20 profesional. El = caso fortuito=20 se refiere a un hecho imprevisible y, por ello, fuera del control = del=20 facultativo; en la fuerza mayor es un acontecimiento externo el = cual, aun=20 pudi=E9ndose prever, resulta irresistible, por lo que la = producci=F3n del da=F1o=20 no podr=EDa impedirse.

=20

4.4 El = caso de la=20 iatrogenia

No se trata de una causa de justificaci=F3n en = sentido=20 estricto. Sin = embargo es=20 importante, ya que un gran grupo de denuncias por mala praxis son=20 infundadas y se trata de casos de iatrogenia. Por tal raz=F3n, es = conveniente=20 aclarar este punto.

=93Iatrogenia=94 es=20 aquella situaci=F3n que comprende los efectos inevitables de la = actuaci=F3n=20 profesional del m=E9dico y de los medios que emplea, esto por = cuanto, en el=20 ejercicio profesional de la medicina, existe un margen de = fatalidad o=20 riesgo, como en cualquier acto humano. Est=E1 representada por=20 complicaciones que ocurren a pesar de haberse actuado con la = debida=20 diligencia y observancia de reglamentos. La iatrogenia no es = punible,=20 porque no puede tipificarse como il=EDcita.

El origen de las lesiones iatrog=E9nicas puede ser = diverso,=20 pero son tres las causas fundamentales:

=B7 =20 Debido al enfermo mismo, quien = por su=20 descuido, abandono o impaciencia, produce complicaciones que de = otra forma=20 no hubieran aparecido.

=B7 =20 Debido al medio hospitalario, = en donde=20 existe, por ejemplo, un alto grado de transmisi=F3n de=20 enfermedades.

=B7 =20 Debido al m=E9dico, cuyas = maniobras o=20 medicamentos pueden ser susceptibles de causar este tipo de = da=F1o, a pesar=20 de cumplirse con el deber de cuidado.

5. Penalizaci=F3n o = despenalizaci=F3n de la=20 mala praxis

5.1 = Tendencias de=20 pol=EDtica criminal [22]=20

Si tuviera que definir en una palabra cu=E1l es la = tendencia en=20 Costa Rica sobre la pol=EDtica criminal, tendr=EDa que contestar = que es a la=20 penalizaci=F3n. = Cada vez son=20 m=E1s las leyes que incluyen conductas y sanciones = penales.

Esta caracter=EDstica no es solo de Costa = Rica: En diversos pa=EDses = existe una=20 preocupaci=F3n, generalmente acusada por los medios de = comunicaci=F3n=20 colectiva, respecto = al=20 aumento de la criminalidad, sobre todo de la violenta y = juvenil. En efecto, se ha = generalizado la=20 percepci=F3n de una gran =93inseguridad ciudadana=94, generalmente = referida al=20 miedo a ser v=EDctima de un delito violento, o de un delito contra = la vida,=20 la integridad f=EDsica, la salud, la libertad sexual y la=20 propiedad.

En esto se han apoyado las nuevas tendencias = sociales, que=20 propugnan por m=E1s =93ley y orden=94, lo que en el fondo conlleva = a una mayor=20 intervenci=F3n estatal por medio del derecho penal[23]. Por eso son = pr=E1cticamente=20 desconocidos los casos de despenalizaci=F3n, por lo menos desde la = =F3ptica=20 del derecho penal sustantivo, y por el contrario, es cada vez mayor el n=FAmero de conductas = tipificadas=20 como delitos.

Esa percepci=F3n de =93inseguridad ciudadana=94 se = dirige no solo=20 hacia un aumento de los delitos dolosos, sino que abarca, en = general, el=20 tema del delito violento, que incluye formas de delitos por = imprudencia o=20 culposos, en particular los referentes al tr=E1fico o = circulaci=F3n de=20 veh=EDculos automotores. = En=20 Costa Rica, en 1988, los homicidios culposos =97producto = principalmente de la=20 circulaci=F3n de veh=EDculos automotores=97 fueron m=E1s que los = homicidios=20 dolosos.

Esto tambi=E9n ha provocado un mayor endurecimiento = de las=20 leyes de tr=E1nsito y del C=F3digo=20 Penal, lo mismo que mayores controles preventivos.

En t=E9rminos generales, podemos decir que se = percibe la=20 sociedad actual como una sociedad m=E1s violenta, deshumanizada, = impersonal,=20 materialista y masificada.

No hay que olvidar que las profesiones en general, = y la=20 medicina en particular = =97pero=20 bien puede ejemplificarse tambi=E9n con la abogac=EDa=97, se = desarrollan dentro=20 de la estructura social, raz=F3n por la cual no pueden = desvincularse del=20 entorno econ=F3mico y pol=EDtico de un pa=EDs.

Este concepto de =93inseguridad ciudadana=94 se ha = extendido=20 tambi=E9n, seg=FAn creo, a una percepci=F3n que podr=EDamos llamar = de =93inseguridad=20 de los servicios=94. = Esta queja=20 viene no solo de los ciudadanos como destinatarios, sino incluso = de los=20 propios m=E9dicos, m=E1xime en un pa=EDs como el nuestro, donde la = medicina se=20 ejerce, en su mayor=EDa, en la seguridad social. Es com=FAn, entonces, = escuchar=20 frases como las siguientes:

=B7 =20 =93La medicina ya no es la de=20 antes.=94

=B7 =20 =93Los m=E9dicos no tienen = tiempo de dialogar=20 con sus pacientes.=94

=B7 =20 =93Ya no se trata de enfermos, = sino de=20 enfermedades.=94

=B7 =20 =93La medicina se ha=20 deshumanizado.=94

=B7 =20 =93La medicina se ha=20 masificado.=94

=B7 =20 =93Los instrumentos y equipos = son=20 obsoletos.=94

=B7 =20 =93Son los =FAnicos = medicamentos con que=20 contamos.=94

E, = incluso, escuchamos=20 expresiones cargadas de humor negro, como esta: =93Si sale vivo del = hospital, es por=20 suerte=94.

Si a ello = agregamos el=20 ingrediente de una constante cr=EDtica por la calidad de la = ense=F1anza=20 universitaria, tanto p=FAblica como privada, e incluso un serio=20 cuestionamiento referido a un af=E1n por la riqueza en lugar de la = sabidur=EDa, no es de extra=F1ar que actualmente se perciba un = ambiente de=20 inseguridad ciudadana tambi=E9n sobre el ejercicio de la = medicina. Tampoco es de = extra=F1ar, por lo=20 tanto, la b=FAsqueda de un mayor y mejor control en el ejercicio = de=20 esta.

Por lo anteriormente se=F1alado, no encuentro, = desde mi punto=20 de vista, ninguna tendencia a renunciar al derecho penal, ni a renunciar a la penalizaci=F3n del = delito por=20 imprudencia o culposo, como medida de control social[24].

Por el contrario, si examinamos el proyecto del = nuevo C=F3digo Penal que = est=E1 en la=20 Asamblea Legislativa (expediente n=FAm 11 871), observaremos que = no solo se=20 mantienen los delitos por imprudencia o culposos, sino que = adem=E1s se=20 aumenta la pena de inhabilitaci=F3n profesional para el delito de = homicidio=20 culposo, por un per=EDodo de tres a 10 a=F1os; lo mismo sucede con = el delito=20 de lesiones culposas, cuya pena multa se aumenta hasta 200 d=EDas=20 multa.

5.2 El = sistema de=20 penalizaci=F3n en Costa Rica

Para la definici=F3n de los delitos culposos, = nuestro pa=EDs se=20 orienta por el sistema de =93numeros clausus,=94=20 es=20 decir, s=F3lo los que el C=F3digo Penal establece = con=20 resultado culposo pueden ser objeto de responsabilidad por = culpa. Seg=FAn lo anterior, = solo pueden ser=20 juzgados y sancionados por mala praxis, los casos de homicidio = culposo=20 (art. 117 CP), aborto culposo (art. 122 CP) y las lesiones = culposas (art.=20 128 CP).

Nuestro C=F3digo=20 Penal no define la culpa, a diferencia del dolo, cuyo = significado se=20 explica en el art=EDculo 31. =20 Por esto convierte los tipos penales culposos en tipos = abiertos, es=20 decir, en aquellos tipos penales en los cuales el juez debe = completar o=20 llenar, por medio de valoraciones, los contenidos del tipo, como = por=20 ejemplo, la falta del deber de cuidado, la actuaci=F3n temeraria, = el grado=20 de culpa y la magnitud del da=F1o causado. Aunque esto ha suscitado = discusiones, incluso cuestionamientos sobre su constitucionalidad, = con=20 raz=F3n la mayor=EDa de la doctrina ha negado estos = cuestionamientos, ya que=20 la naturaleza de las cosas impide describir con mayor exactitud en = la ley=20 todos los comportamientos imprudentes o culposos que se pueden = realizar.=20 [25]

La = penalizaci=F3n en=20 Costa Rica en lo que se refiere al homicidio culposo es una = combinaci=F3n de=20 penas de prisi=F3n con inhabilitaci=F3n; en el caso concreto, la = pena de=20 prisi=F3n es de seis meses a ocho a=F1os, y la inhabilitaci=F3n = para el=20 ejercicio de la profesi=F3n, que es una consecuencia en todos los = casos, es=20 de uno a cinco a=F1os. = En el=20 aborto culposo, la pena es solo de multa, que puede ser de 60 a = 120 d=EDas=20 multa. Por = =FAltimo, el delito=20 de lesiones culposas combina la pena de prisi=F3n o la multa y la=20 inhabilitaci=F3n; se le puede imponer, al condenado, una pena de = prisi=F3n de=20 hasta un a=F1o, o hasta 100 d=EDas multa; la inhabilitaci=F3n se = aplica en caso=20 de lesiones culposas y puede ir de seis meses a dos a=F1os.=20

Realmente es criticable el cat=E1logo de penas para = los delitos=20 culposos y el que no se logre diferenciar, por ejemplo, entre un = homicidio=20 culposo causado por un chofer de un autom=F3vil, del causado por = un=20 m=E9dico. = Especialmente deber=EDa=20 sustituirse la pena privativa de libertad, que no cumple ninguna=20 finalidad =97ni de = car=E1cter=20 preventivo especial ni general=97, por otra penalidad que s=ED = cumpla los=20 fines preventivos como, por ejemplo, la reparaci=F3n integral del = da=F1o, la=20 amonestaci=F3n con reserva de pena, el servicio en favor de la = comunidad, la=20 imposici=F3n de reglas de conducta y muchas otras m=E1s que se = pondr=EDan en=20 lugar de la in=FAtil y estigmatizante pena privativa de = libertad.=20

6. intervenci=F3n m=EDnima y formas de = desjudicializaci=F3n=20

Como anteriormente expusimos, las posibilidades = reales de la=20 despenalizaci=F3n tanto de la mala praxis como de las conductas en = general,=20 es un asunto sumamente complejo y dif=EDcil en la actualidad. De ah=ED que la = estrategia m=E1s=20 inmediata para reducir la intervenci=F3n penal deber=EDa = realizarse por medio=20 del derecho procesal penal, y no del derecho penal sustantivo[26], con la=20 utilizaci=F3n de dos principios b=E1sicos como la intervenci=F3n = m=EDnima y la=20 desjudicializaci=F3n.

La intervenci=F3n m=EDnima es uno=20 de los principios m=E1s modernos del derecho penal y tiene una = importancia=20 fundamental. = Significa que el=20 control formal debe dejarse para los casos y las conductas graves = que s=ED=20 lo ameriten, a fin de mantener el equilibrio social que procura el = sistema=20 penal.

El = principio de la=20 desjudicializaci=F3n tambi=E9n resulta de = importancia en=20 el derecho penal moderno. =20 Implica que, al contrario del sistema penal = tradicional =97que se caracteriza = por la rigidez=20 y formalidad de la persecuci=F3n penal=97, se procure una = diversificaci=F3n de=20 la reacci=F3n penal a trav=E9s de institutos procesales que, m=E1s = que el=20 castigo por el castigo, buscan una soluci=F3n al conflicto que da = origen a=20 un delito. Deber=EDamos preguntarnos en todos los casos por = presuntas malas=20 praxis, si es indispensable la persecuci=F3n penal, o ser=EDa = mejor buscar=20 formas de desjudicializaci=F3n.

A continuaci=F3n expondremos a nivel conceptual, = por razones de espacio y tiempo, = tres formas=20 de desjudicializaci=F3n que procuran una intervenci=F3n m=EDnima = del sistema=20 penal. Esto es particularmente importante en el valoraci=F3n de = las=20 conductas m=E9dicas.

6.1 El = criterio de=20 oportunidad reglado

El criterio de oportunidad reglado trata de = establecer normas=20 claras para prescindir de la acusaci=F3n penal en casos en los = cuales=20 deber=EDa acusarse por un aparente hecho delictivo. Constituye una = excepci=F3n al=20 principio de obligatoriedad del ejercicio de la acci=F3n = penal. No se trata de autorizar = al=20 Ministerio P=FAblico para transar a su antojo con la defensa, sino = de=20 reconocer superiores intereses jur=EDdicos que tornan innecesarias = la=20 iniciaci=F3n del proceso y la eventual pena[27](Pensemos = que=20 efecto puede tener la privaci=F3n de la libertad en un = m=E9dico).

El juez debe homologar, lo cual significa que el = ente=20 acusador no tiene un pleno control de la acusaci=F3n, sino que la = autoridad=20 jurisdiccional tiene la funci=F3n contralora de aprobar la = decisi=F3n tomada=20 por el Ministerio P=FAblico, de no iniciar el proceso y producir, = de esta=20 manera, la extinci=F3n de la acci=F3n penal, logrando el archivo = de la=20 causa. Procede para = casos=20 taxativamente se=F1alados, como por ejemplo, cuando se trate de un = hecho=20 insignificante; cuando el imputado colabore en la investigaci=F3n; = o cuando=20 el imputado haya sufrido, como consecuencia del hecho, un da=F1o = f=EDsico o=20 moral grave[28]. Esto se conoce como el = principio=20 de oportunidad reglado.

En relaci=F3n con la mala praxis, el criterio de = oportunidad=20 resulta muy =FAtil, especialmente para los casos de culpa leve o = lev=EDsima, o=20 lo que com=FAnmente se conoce como una imprudencia insignificante, = en donde=20 el Ministerio P=FAblico bien puede prescindir de la acusaci=F3n y = de la pena=20 por tratarse de hechos de bagatela, aunque s=ED deber=EDa quedar = vigente la=20 eventual compensaci=F3n jur=EDdico-civil.

6.2 La = conciliaci=F3n entre el autor y la v=EDctima =

La conciliaci=F3n es una de las formas m=E1s = modernas de=20 diversificar la reacci=F3n penal. =20 En el caso de Costa Rica, se trata de actos = jurisdiccionales=20 completamente voluntarios entre el ofendido y el presunto autor = del hecho,=20 en los que se busca una soluci=F3n negociada al conflicto que = origina el=20 delito. Importante = es que en=20 nuestro medio la ley procesal establece una actitud favorable a la = conciliaci=F3n, ya que se permite la posibilidad de asesoramiento = y auxilio=20 de personas especializadas para procurar acuerdos entre las = partes, lo=20 mismo que posibilita a los interesados el designar amigables = componedores.=20 [29]⁼²⁰

El Juez tambi=E9n est=E1 en la obligaci=F3n de = mantener el=20 equilibrio entre las partes en conflicto e incluso rechazar la=20 conciliaci=F3n cuando tenga fundados motivos de que algunos de los = intervinientes no est=E1n en condiciones de igualdad para negociar = o est=E1n=20 actuando bajo coacci=F3n o amenaza. [30]

Para los casos de la mala praxis la conciliaci=F3n = tambi=E9n=20 resulta un instrumento id=F3neo a fin de evitar el juicio y una = eventual=20 condena. La = conciliaci=F3n=20 procede para todos los casos en que se puede incurrir en mala = praxis, es=20 decir, para homicidio culposo, abortos culposos y lesiones = culposas, ya=20 que, en estos tres delitos, se admite la suspensi=F3n condicional = de la=20 pena, presupuesto por el cual procede la conciliaci=F3n. =

6.3 La = reparaci=F3n=20 del da=F1o

Cuando no ha sido posible aplicar el criterio de = oportunidad=20 ni la conciliaci=F3n, una de las formas para evitar el juicio y la = eventual=20 pena es la reparaci=F3n integral del da=F1o causado[31]. Se trata de una forma de = desjudicializaci=F3n que busca que el autor no solo restituya lo = da=F1ado=20 desde un punto de vista particular, sino tambi=E9n social. Por reparaci=F3n = integral del da=F1o=20 se entiende =93no s=F3lo la = restituci=F3n al estado anterior; sino = tambi=E9n la=20 indemnizaci=F3n subsidiaria de los da=F1os y perjuicios, = comprendiendo tanto=20 los da=F1os materiales como morales=94[32].

La reparaci=F3n del da=F1o comprende, como hemos = dicho, la=20 indemnizaci=F3n por da=F1os y perjuicios. De ah=ED que es = importante contar=20 con estudios o dict=E1menes en los que se establezca la forma y = los montos=20 de reparaci=F3n, ya que se trata de una reparaci=F3n integral, y = no=20 simb=F3lica. La = aceptaci=F3n de=20 la v=EDctima en la reparaci=F3n integral del da=F1o adquiere una = relevancia de=20 primer orden, ya que por medio de este acuerdo se le podr=EDa = poner fin no=20 solo a la eventual responsabilidad penal, sino tambi=E9n a la = civil. Por lo tanto, tambi=E9n = es necesario=20 que el Ministerio P=FAblico admita esta reparaci=F3n del da=F1o.[33]

En los = casos de mala=20 praxis, la reparaci=F3n integral del da=F1o tambi=E9n tiene una = gran utilidad:=20 por disposici=F3n = legal, esta=20 forma de extinci=F3n de la acci=F3n penal y civil se admite para = todos los=20 delitos culposos. = Tambi=E9n=20 resulta importante debido a que es una posibilidad por la cual se = concibe=20 el delito como un conflicto y se le busca, a este conflicto, una = soluci=F3n=20 diferente a la tradicional imposici=F3n de prisi=F3n o = inhabilitaci=F3n. Adem=E1s, representa una = posibilidad=20 para que el profesional que haya incurrido en un error pueda=20 repararlo. Esta = soluci=F3n=20 obliga a pensar en formas o m=E9todos de reparaci=F3n y la = posibilidad de=20 creaci=F3n fondos o cajas colectivas para la reparaci=F3n de los = da=F1os.=20

7. Algunas recomendaciones = para evitar=20 la mala praxis

Como la prevenci=F3n siempre es mejor que la = represi=F3n, no=20 quiero concluir mi presentaci=F3n sin fijar algunas = recomendaciones para=20 evitar la mala praxis. = Estas=20 recomendaciones provienen, sobre todo, de la experiencia que, a = trav=E9s de=20 los a=F1os, he obtenido como abogado en el servicio defensa penal = del Sindicato de Profesionales en Ciencias = M=E9dicas de la=20 Caja Costarricense del Seguro Social e Instituciones Afines = (SIPROCIMECA),=20 por el conocimiento de los casos y la conversaci=F3n con = nuestros=20 defendidos. La = divisi=F3n es=20 =FAnicamente para efectos de presentaci=F3n, lo mismo que el orden = en que se=20 presenta; no significa, por lo tanto, que las primeras = recomendaciones=20 sean m=E1s importantes que las =FAltimas, ya que en realidad todas = son=20 importantes.

7.1 A = nivel=20 subjetivo, se recomienda:

=B7 =20 Concebir al paciente como un = sujeto de=20 derechos, y no como un objeto de intervenci=F3n.

=B7 =20 Actuar con honestidad y = sinceridad y=20 respetar al paciente.

=B7 =20 Respetar a los colegas evitando = comentarios no =E9ticos sobre actuaciones o = tratamientos.

=B7 =20 Evitar incluir, en el = expediente m=E9dico,=20 apreciaciones personales subjetivas en relaci=F3n con la gesti=F3n = profesional=20 de otros m=E9dicos.

=B7 =20 Evitar las prescripciones a la = ligera,=20 por tel=E9fono o en actos sociales, debido al alto riesgo que=20 conllevan.

7.2 A = nivel=20 objetivo se recomienda:

=B7 =20 Comunicarse permanentemente con = el=20 enfermo y sus familiares. Informaci=F3n m=E1s = constante o=20 continua.

=B7 =20 Conocer las limitaciones = profesionales y=20 reconocer las especialidades de otros m=E9dicos.

=B7 =20 Anotar en el expediente = m=E9dico, con letra=20 clara y legible, las indicaciones m=E9dicas, tratamiento, estados, = especificando fecha y hora, =20 la firma y n=FAmero de colegiatura.

=B7 =20 Revisar las actuaciones de = subalternos y=20 dejar constancia de cualquier irregularidad por medio de notas = firmadas,=20 con fecha y hora.

=B7 =20 Eliminar el car=E1cter = corporativo, es=20 decir, sentar las responsabilidades individuales de cada=20 m=E9dico.

=B7 =20 Constatar que el expediente = corresponde=20 al paciente.

=B7 =20 Dejar constancia, por nota en = el=20 expediente del paciente o personal, acerca de comunicaciones u = oficios a=20 la autoridad jer=E1rquica sobre deficiencias, faltas, u omisiones en personal, medicamentos o = equipos. =

8. Comentarios finales=20

El concepto de mala praxis debe entenderse no solo = en sentido=20 estricto, referente a la responsabilidad profesional m=E9dica, = sino tambi=E9n=20 en relaci=F3n con la responsabilidad de los profesionales por la = comisi=F3n de=20 cualquier da=F1o culposo. = En el=20 caso de los m=E9dicos, la responsabilidad por culpa es atenuada en = comparaci=F3n con la responsabilidad por dolo.

Para la configuraci=F3n del delito de mala praxis, = m=E1s que los=20 conceptos tradicionales de la culpa civil, debe haber existido una = violaci=F3n del deber de cuidado, que consiste en un aumento = injustificado=20 del peligro permitido. = El=20 resultado o las consecuencias, que consisten en la producci=F3n de = un da=F1o,=20 deben estar unidas por una relaci=F3n de causalidad con la = violaci=F3n del=20 deber de cuidado. = Para que=20 exista responsabilidad profesional debe existir da=F1o. Es importante tener = presente que=20 las causas de justificaci=F3n eximen tanto de la responsabilidad = penal como=20 de las consecuencias civiles.

La tendencia de la pol=EDtica criminal en Costa = Rica se enmarca=20 dentro de una mayor penalizaci=F3n. =20 El cat=E1logo de penas por los delitos culposos es = criticable=20 principalmente por la pena de prisi=F3n, la cual deber=EDa = sustituirse por=20 otras formas de reacci=F3n que cumplir=EDan mejor los fines de = prevenci=F3n=20 especial o general, que deben buscar las penas; tal es el caso de = la=20 amonestaci=F3n con reserva de pena, el servicio en favor de la = comunidad,=20 las reglas de conducta y la reparaci=F3n integral del da=F1o, = entre=20 otras.

Debera favorecerse aquellas formas de = desjudicializaci=F3n que=20 produzcan una intervenci=F3n penal m=EDnima para los casos de = responsabilidad=20 por culpa o imprudencia. = Las=20 formas de desjudicializaci=F3n resultan un medio efectivo para = reducir la=20 reacci=F3n penal, y los institutos como el criterio de = oportunidad, la=20 conciliaci=F3n, la reparaci=F3n del da=F1o y la suspensi=F3n del = proceso a prueba=20 deber=EDan utilizarse sin restricci=F3n cuando un m=E9dico se = encuentre acusado=20 de mala praxis.

Quiero finalizar esta ponencia recordando las = palabras de mi=20 profesor de medicina legal, Doctor Eduardo Vargas Alvarado, quien = nos=20 dec=EDa lo siguiente: = =93Para=20 comprender mejor la problem=E1tica de la mala praxis, cada = m=E9dico debe=20 imaginarse el momento en que el destino lo coloque en la = situaci=F3n de=20 paciente=94. En = efecto, dec=EDa=20 el Dr. Vargas: = =93=85el tema=20 exige una elevada dosis de autocr=EDtica para ser = asimilado=94.

La labor m=E9dica es, sin duda, altamente = riesgosa. La mejor arma para la = defensa de=20 su actuaci=F3n es que el m=E9dico haya realizado un acto m=E9dico = de gran=20 calidad profesional, que haya conseguido una buena relaci=F3n con = el=20 paciente y registrado una historia cl=EDnica clara y completa que = sirva de=20 documento probatorio si se requiere.

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* Esta ponencia fue expuesta en el Primer Congreso = Nacional de=20 Responsabilidad Profesional en el Ejercicio de las Ciencias de la = Salud,=20 que se realiz=F3 del 16 al 19 de mayo del 2000 en San Jos=E9 de = Costa Rica,=20 organizado por el Sindicato de = Profesionales en=20 Ciencias M=E9dicas de la Caja Costarricense del Seguro Social e=20 Instituciones Afines (SIPROCIMECA).=20

[1]=20 Salud en sentido amplio, tanto f=EDsica como ps=EDquica; de = relevancia para la=20 colectividad, no s=F3lo como un derecho subjetivo, sino objetivo, = tal y como=20 lo establece el art=EDculo primero de la ley general de salud; = =93la salud de=20 la poblaci=F3n es un bien de inter=E9s p=FAblico tutelado por el=20 Estado=94.

[2]=20 La responsabilidad penal no se produce hasta tanto se verifique = que la=20 conducta encuadra en uno de los tipos penales establecidos en el = C=F3digo Penal. De acuerdo al sistema de = =93numeros=20 clausus=94 que contiene nuestro c=F3digo penal, en lo referente a = los tipos=20 penales culposos.

[3]=20 Es necesario advertir que la responsabilidad que tiene el m=E9dico = ante la=20 sociedad por una = mala=20 pr=E1ctica m=E9dica, se puede dar en dos sentidos: penal y civil. En el =E1mbito penal, es = necesario=20 que exista una norma que describa la conducta como prohibida, = mientras que=20 en lo civil puede haber responsabilidad en el sentido del = art=EDculo 1045=20 del c=F3digo civil, que establece que todo aquel que cause un = da=F1o a otro=20 est=E1 obligado a repararlo. Aunque en nuestro sistema procesal es = posible=20 exigir no s=F3lo la responsabilidad penal sino tambi=E9n, la = civil, por medio=20 de la acci=F3n civil resarcitoria. =20 Este trabajo se ha centrado en las consecuencias penales de = la mala=20 praxis m=E9dica; sin embargo, no se debe dejar de lado que la mala = praxis=20 tambi=E9n implica una responsabilidad civil.

[4]=20 =93Com=FAnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la = intenci=F3n o=20 prop=F3sito (dolus directus de primer grado), el dolo directo ( = dolus=20 directus de segundo grado) y el dolo eventual (dolus = eventualis)...=20 Resumiendo en forma de lemas: bajo el concepto de intenci=F3n o = prop=F3sito=20 cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo = grado) son=20 abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el = sujeto=20 prev=E9 que se producir=E1n con seguridad; y con dolo eventual = act=FAa quien no=20 persigue un resultado y tampoco lo prev=E9 como seguro, sino que = s=F3lo prev=E9=20 que es posible que se produzca, pero para el caso de su = producci=F3n lo=20 asume en su voluntad...Para caracterizar unitariamente las tres = formas de=20 dolo se emplea casi siempre la descripci=F3n del dolo como = =93saber y querer=94=20 (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo = legal.=94=20 Sobre el concepto de dolo, v=E9ase ROXIN (1997: = 415-416).

[5]=20 El aspecto central = de la=20 culpa se determina cuando concurre en la realizaci=F3n del tipo = del injusto=20 una falta de diligencia debida, una infracci=F3n del deber de = cuidado que=20 incumbe al sujeto que act=FAa. =20 La omisi=F3n de la diligencia debida significa la omisi=F3n = de aquel=20 comportamiento que hubiera evitado la realizaci=F3n del tipo del=20 injusto. En este = caso no se=20 tiene responsabilidad = por=20 querer y desear el resultado, como en el dolo, sino por no tomar = la=20 diligencia debida a la hora de realizar la acci=F3n. Es importante determinar = que el=20 dolo y la culpa se excluyen.

[6]=20 Sobre los delitos culposos, v=E9ase un excelente resumen de LLOBET = RODR=CDGUEZ=20 (1999: =20 159ss.).

[7]=20 Es importante, fuera del =E1mbito de las responsabilidades civiles = y=20 penales, que el m=E9dico tenga, con el paciente, una relaci=F3n de = tipo=20 humanista, para que, de esta forma, se respete al paciente y no se = lo vea=20 s=F3lo como un objeto de an=E1lisis. =20 Sobre este tema, v=E9ase MOSSET ITURRASPE (1985: = 29-33).

[8]=20 La falta del deber de cuidado es un elemento de contenido de la = conducta=20 imprudente. Sin = embargo, es=20 necesario establecer que este elemento no conduce m=E1s all=E1 de = los=20 criterios generales de imputaci=F3n. =20 De este se desprende que al sujeto no se le reprocha el = haber=20 omitido algo, sino el haber realizado un peligro no amparado por = el riesgo=20 permitido, pero s=ED abarcado por el fin de protecci=F3n del tipo, = que se ha=20 realizado en un resultado t=EDpico. =20 Sobre este tema, v=E9ase ROXIN (tomo I, 1997: = 999-1000).

[9]=20 V=E9ase el voto 500-96 F de la Sala Tercera, de las 9.10 horas del = 11 de=20 diciembre de 1992.

[10]=20 La diferenciaci=F3n del deber de cuidado en objetivo y subjetivo y = la=20 referencia a la acci=F3n, dejan reducido el resultado a una = cualificaci=F3n=20 que sirve para seleccionar las acciones culposas punibles de las = que no lo=20 son; de esta manera, los delitos culposos se convierten en delitos = cualificados por el resultado y, por lo mismo, se elimina la = exigencia de=20 que el resultado haya sido producido culpablemente. Sobre este tema, v=E9ase = RODR=CDGUEZ=20 DEVESA (1981: =20 456-457).

[11]=20 =93Art=EDculo 123 (lesiones grav=EDsimas): Se = impondr=E1 prisi=F3n de=20 tres a diez a=F1os a quien produzca una lesi=F3n que cause una = disfunci=F3n=20 intelectual, sensorial o f=EDsica o un trastorno emocional severo = que=20 produzca incapacidad permanente para el trabajo, p=E9rdida de un = sentido, de=20 un =F3rgano, de un miembro, imposibilidad de usar un =F3rgano o un = miembro,=20 p=E9rdida de la palabra o p=E9rdida de la capacidad de engendrar o = concebir.=94

[12] =93Art=EDculo=20 124 = (lesiones=20 graves): Se impondr=E1 prisi=F3n de uno a seis a=F1os, si la = lesi=F3n=20 produjere una debilitaci=F3n persistente de la salud, de un = sentido, de un=20 =F3rgano, de un miembro o de una funci=F3n o si hubiere = incapacitado al=20 ofendido para dedicarse a sus ocupaciones habituales por m=E1s de = un mes o=20 le hubiere dejado una marca indeleble en el=20 rostro.=94

[13] =93Art=EDculo 125 (lesiones = leves): Se impondr=E1 prisi=F3n de tres meses a un a=F1o, = hasta cincuenta=20 d=EDas multa, al que causare a otro un da=F1o en el cuerpo o en la = salud, que=20 determine una incapacidad para el trabajo por m=E1s de diez d=EDas = y hasta por=20 un mes.=94

[14] Para=20 profundizar en las pautas que se deben seguir para determinar la=20 adecuaci=F3n a la lex = artis, les=20 sugiero leer LLOBET RODR=CDGUEZ (1999: =20 168-169).

[15]=20 Con respecto a la responsabilidad de trabajo en equipo, debemos = afirmar=20 que, en principio, la responsabilidad es individual (principio de=20 individualizaci=F3n), pero esta confianza puede variar en la = imprudencia,=20 cuando los responsables o directores de los equipos sepan de la escasa o deficiente = preparaci=F3n=20 de sus colaboradores.

[16] El = art=EDculo que=20 incorpora esta causa de justificaci=F3n es el art=EDculo 26, que = dice: =93No delinque quien = lesiona o pone=20 en peligro un derecho con el consentimiento de quien v=E1lidamente = pueda=20 darlo=94.

[17]=20 Cabr=EDan, dentro de esta causa de justificaci=F3n, las lesiones = que se=20 produzcan por transplantes de =F3rganos y transfusiones = sangu=EDneas, siempre=20 y cuando haya consentimiento previo cuando se pudiera dar por el = paciente=20 o sus familiares.

[18]=20 Es importante tener presente que el consentimiento, cuando es = prestado por=20 el portador del bien jur=EDdico, s=F3lo tendr=E1 el car=E1cter de = causa de=20 justificaci=F3n, pero no excluir=E1 la realizaci=F3n del = tipo. Sobre este tema, v=E9ase = ROXIN (tomo=20 I, 1997: =20 512-513).

[19]=20 Un ejemplo de colisi=F3n de deberes se produce cuando un abogado = act=FAa como=20 testigo: en calidad = de=20 testigo, est=E1 obligado a decir verdad; pero, como abogado, tiene = el deber=20 de no informar. = Otro ejemplo=20 es el de un m=E9dico, quien tiene el deber de salvar la vida y la = vez tiene=20 el deber de evitar sufrimientos in=FAtiles a un paciente cuya vida = se=20 extingue, para lo cual le suministra calmantes que implican un = riesgo de=20 acortarle la vida.

[20]=20 Los requisitos para que se d=E9 el estado de necesidad se = encuentran en el=20 art. 27 del C=F3digo = Penal, que=20 dice: =93No comete = delito el=20 que, ante una situaci=F3n de peligro para un bien jur=EDdico = propio o ajeno,=20 lesiona otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los=20 siguientes requisitos: a) Que el peligro sea actual o inminente; = b) Que no=20 lo haya provocado voluntariamente; =20 y c) Que no sea evitable de otra manera. Si el titular del bien = que se=20 trata de salvar, tiene el deber jur=EDdico de afrontar el riesgo, = no se=20 aplicar=E1 lo dispuesto en este = art=EDculo.=94

[21] Un ejemplo=20 claro est=E1 en el art. 121 del C=F3digo Penal, que = establece el=20 aborto impune, cuando el aborto es practicado con el objeto de = evitar un=20 peligro para la vida o la salud de la madre, y este no ha podido = ser=20 evitado por otros medios.

[22]=20 La pol=EDtica criminal es una estrategia social que, como toda = regulaci=F3n=20 jur=EDdica, se desarrolla en el =20 marco de un determinado sistema y est=E1 a su = servicio. La pol=EDtica criminal = se halla en=20 un peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, = entre la=20 teor=EDa y la pr=E1ctica. = Por una=20 parte, como ciencia se basa en los conocimientos objetivos sobre = el delito=20 y en sus formas de manifestaci=F3n emp=EDricas y jur=EDdicas, = mientras que, por=20 otra parte, como una forma de pol=EDtica, busca establecer = determinadas=20 ideas o intereses. = La=20 pol=EDtica criminal debe ocuparse de la remodelaci=F3n de las = normas=20 jur=EDdico-penales y de la adecuada organizaci=F3n y = perfeccionamiento del=20 dispositivo estatal de persecuci=F3n penal y de ejecuci=F3n de la = pena.

[23]=20 Sin embargo, tambi=E9n se dan formas de reacci=F3n extremas, como = la=20 denunciada por el peri=F3dico La=20 Naci=F3n del 15 de mayo del 2000, sobre la distribuci=F3n de = un panfleto,=20 en San Jos=E9, para = pegar en=20 los autom=F3viles que dice: =20 =93Coopere con la limpieza, asesine a un=20 maleante=94.

[24]=20 Tampoco sucede esto en otros pa=EDses. =20 Por el contrario, se incluyen m=E1s conductas culposas en = las que=20 pueden incurrir los m=E9dicos, como es el caso del C=F3digo Penal = espa=F1ol, del 23 de=20 noviembre de 1995, que al igual que el de Costa Rica, penaliza la=20 imprudencia, el homicidio culposo, las lesiones culposas y el = aborto=20 culposo, e incluye dos delitos que a=FAn en Costa Rica no han sido = tipificados, como son las lesiones al feto (art=EDculos 157 y 158) = y los=20 delitos relativos a la manipulaci=F3n gen=E9tica (art. 159). Esta misma tendencia se manifiesta en = Argentina, el=20 cual recientemente, el 29 de setiembre de 1999, sancion=F3 la ley=20 25.189, que = modifica los=20 art=EDculos 84, 94, 189, 196 y 203 del C=F3digo Penal, con = referencia a los=20 montos de las penas a cumplir y los tiempos de inhabilitaci=F3n = especial, en=20 los casos, donde por imprudencia, impericia en un arte o = profesi=F3n o=20 inobservancia de los reglamentos de los deberes del cargo del = causente, o=20 por negligencia, se ocasionara a otro la muerte, o un da=F1o en la = salud, o=20 en el cuerpo. Para = mayor=20 informaci=F3n en la siguiente direcci=F3n:=20 =93http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnormal/L25189.htm.=20

[25] V=E9ase LLOBET RODR=CDGUEZ (1998: 160ss.).=20

[26]=20 As=ED sucedi=F3 en el caso de Costa Rica con la aprobaci=F3n del = C=F3digo procesal penal = de 1998, que=20 incorpor=F3 diferentes formas de desjudicializaci=F3n como el = principio de=20 oportunidad reglado, la conciliaci=F3n y la suspensi=F3n del = proceso a=20 prueba. En detalle = sobre=20 estas formas de desjudicializaci=F3n y otros institutos del C=F3digo procesal penal, = v=E9ase la=20 obra que compila GONZ=C1LEZ =C1LVAREZ = (1996).

[27]=20 El criterio de oportunidad busca que, en algunos casos, se desista = de la=20 persecuci=F3n penal y posterior imposici=F3n de una pena, y se = apliquen, m=E1s=20 bien, respuestas menos estigmatizantes y m=E1s efectivas en cuanto = al=20 resarcimiento de la v=EDctima. =20 V=E9ase CHIRINO=20 S=C1NCHEZ (1996: = 106-144).=20

[28]=20 Sobre los presupuestos en los que el Ministerio P=FAblico puede = pedir la=20 aplicaci=F3n del criterio de oportunidad reglado, v=E9ase el art=EDculo 22 del C=F3digo = Procesal Penal.=20

[29]=20 La conciliaci=F3n es una de las formas de extinci=F3n de la = acci=F3n penal, y=20 algunos la consideran una de las mejores formas de soluci=F3n al = conflicto,=20 porque se reintegra la participaci=F3n de la v=EDctima y del = imputado, pero=20 sin que quede al margen el Estado, sino que participa en la = resoluci=F3n de=20 la controversia mediante la participaci=F3n de los = tribunales. V=E9ase CHAVES RAM=CDREZ = (1996: 165-190).=20

[30]=20 En detalle v=E9ase la regulaci=F3n legal de la conciliaci=F3n en = el art. 36 del=20 C=F3digo procesal=20 penal.

[31]=20 =93La extinci=F3n de la acci=F3n penal por reparaci=F3n del da=F1o = causado, esta=20 =EDntimamente ligada a una manera de ver el =93ius punendi=94 estatal, = m=E1s cercana=20 a la protecci=F3n de bienes importantes para la colectividad, = m=E1s cercana=20 tambi=E9n a un criterio de pertenencia a los sujetos de los bienes = jur=EDdicos=20 penalmente tutelados y m=E1s cercana, por tanto, a una ideolog=EDa = m=E1s=20 iushumanista, cuya consecuencia inmediata es el respeto m=E1ximo a = los=20 derechos de los sujetos, v=EDctima y victimario, a una no = violencia del=20 sistema procesal y por ende de todo el sistema de justicia penal, = y ,como=20 consecuencia, m=E1s no como finalidad, la b=FAsqueda de una = soluci=F3n para la=20 hipertrofia del subsistema judicial=94. ISSA EL KHOURY JACOB (1996: =20 211-212).

[32]=20 V=E9ase LLOBET RODR=CDGUEZ (1998:=20 193).

[33] En detalle sobre la reparaci=F3n = integral del=20 da=F1o, l=E9ase el art. 30 inc. J del C=F3digo procesal = penal.