Rodr=EDguez19

EDITORIAL=20

DOCTRINA=20 EXTRANJERA=20

Ingenier=EDa de la verdad. Procedimiento penal=20 comparado. Alberto Bovino

Aproximaci=F3n al estudio de la criminalidad = mediante=20 computadoras. Luis Miguel Reyna Alfaro

La reforma procesal penal en = Centroam=E9rica. C=E9sar Cris=F3stomo = Barrientos=20 Pellecer

DOCTRINA = NACIONAL=20

El concepto de "ley anterior" del art=EDculo 39 de = la=20 Constituci=F3n: la exigencia de la tipicidad.=20 Henry Issa El = Hhoury

Mala praxis m=E9dica y sus consecuencias=20 penales. Carlos=20 Tiffer

El m=E9rito -especie f=E1ctica- de la sentencia = penal en el=20 recurso de casaci=F3n. = Alonso Salazar

Derecho y proceso penal garantista y la = Revoluci=F3n=20 Francesa. Ricardo Salas

La acci=F3n civil resarcitoria en el proceso=20 abreviado. Rosaura Chinchilla = Calder=F3n

=BFDesdibujar sujetos o derribar los dogmas? El = desaf=EDo de=20 contruir un Derecho Penal Juvenil sustantivo. Gustavo Chan=20 Mora

Los derechos ind=EDgenas y su situaci=F3n frente = al Derecho=20 Penal (el caso del error culturalmente = condicionado). J. Federico Campos=20 Calder=F3n

=20

JURISPRUDENCIA=20

Jurisprudencia de casaci=F3n = penal. Mart=EDn Rodr=EDguez = Miranda

M=E1s ley, menos=20 Derecho: Comentarios sobre la Ley contra la explotaci=F3n sexual = de las=20 personas menores de edad

=20

Lic. = Alex=E1nder=20 Rodr=EDguez C.
Profesor de la Universidad de Costa = Rica
Letrado de la=20 Sala de Casaci=F3n Penal

=20

SUMARIO: I. Introducci=F3n. II. = Delitos=20 sexuales reformados: 1. Violaci=F3n. 2. Relaciones sexuales con = personas=20 menores de edad. 3. =20 Relaciones sexuales remuneradas con menores. 4. Abusos = sexuales.=20 5.=20 Corrupci=F3n. 6. Proxenetismo. 7. = Rufianer=EDa. 8. Trata=20 de personas. 9. Fabricaci=F3n o = producci=F3n de=20 pornograf=EDa. 10. Difusi=F3n de pornograf=EDa. III. = Bibliograf=EDa

=20

I.-=20 Introducci=F3n

Mediante=20 Ley No. 7.899, del 3 de agosto de 1.999, se reform=F3 parcialmente = el Titulo=20 III, Secciones I y II del C=F3digo Penal. La modificaci=F3n = legislativa ten=EDa=20 como claro prop=F3sito proporcionar una soluci=F3n pol=EDtica = inmediata a=20 denuncias, severas y crecientes, que alertaban sobre la explotaci=F3n = sexual de=20 ni=F1os y mujeres en nuestro pa=EDs. Aunque autoridades del m=E1s = alto nivel=20 minimizaron el fen=F3meno, la presi=F3n de ONG vinculadas con la = protecci=F3n de=20 los derechos de las = ni=F1os, y=20 las demandas de agrupaciones femeninas agrupadas en torno al = Ministerio de=20 la Condici=F3n de la Mujer, encontraron eco en el Congreso.=20

Fue aqu=ED=20 donde se operativiz=F3 con mayor vigor el =93nuevo=94 postulado de = =93Pol=EDtica=20 Criminal=94, que dice algo as=ED como =93oportunos en la = prevenci=F3n,=20 fuertes en la represi=F3n e implacables en la ejecuci=F3n=94. = Por ello, no=20 es de extra=F1ar que se hubiera acudido a la utilizaci=F3n del = Derecho Penal=20 como panacea para enfrentar las vicisitudes que implicaban estas = nuevas=20 formas de criminalidad. = De=20 esta forma, la = propuesta=20 legal incorpor=F3 nuevas infracciones, redefini=F3 algunos delitos = y aument=F3=20 la penalidad de otros. = El=20 mensaje estaba dado: si con la ley no pod=EDa disuadirse a los = infractores,=20 entonces, con una perspectiva retribucionista, deber=EDa = sancion=E1rseles con=20 mayor severidad.

No=20 obstante, la nueva ley contiene mayores deficiencias que las que = ha=20 pretendido erradicar. Estos defectos van desde la inclusi=F3n de = t=E9rminos=20 ambiguos, pasando por la desaz=F3n de obviar conductas delictivas=20 relevantes, y culminando en defectos sobre la proporcionalidad de = la=20 sanci=F3n cuando est=E1 legalmente prevista, pues seg=FAn tendr=E1 = ocasi=F3n de=20 verse, algunos tipos calificados no conten=EDan una clara = determinaci=F3n del=20 tipo de pena a imponer. = Todo=20 ello redunda en una clara desprotecci=F3n de los bienes jur=EDdicos. =

La nueva=20 ley contiene mayores incongruencias, lagunas y arbitrariedades que = las que=20 ha pretendido evitar. Este es un caso que pone de manifiesto, = nuevamente,=20 que el Derecho Penal no es ni debe ser el instrumento para = resolver al=20 conflictividad social, pues es tan s=F3lo un medio (el =FAltimo, = por cierto)=20 para reconducir la reacci=F3n estatal. Y pone en evidencia, = adem=E1s, que los=20 buenos prop=F3sitos pueden malograrse con una inadecuada t=E9cnica = legislativa.

El=20 presente comentario no pretende analizar exhaustivamente cada uno = de los=20 elementos objetivos y subjetivos de los diversos delitos, sino que = pretende: (i) resaltar las innovaciones introducidas por la ley = 7899, y=20 (ii) la valorar=20 cr=EDticamente la = desprotecci=F3n=20 del bien tutelado.

II.- = Delitos sexuales=20 reformulados

1.- Violaci=F3n.

Art=EDculo 156.- Violaci=F3n

Ser=E1 sancionado con = pena de prisi=F3n=20 de diez a diecis=E9is a=F1os, quien se haga acceder o tenga acceso = carnal, por=20 v=EDa oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, en = los=20 siguientes casos:

1) Cuando la v=EDctima sea menor de doce = a=F1os.

2) Cuando la v=EDctima sea incapaz o se encuentre = incapacitada=20 para resistir.

3) Cuando se emplee la = violencia corporal o=20 intimidaci=F3n. La misma pena se impondr=E1 si la acci=F3n = consiste en=20 introducir, por v=EDa vaginal o anal uno o varios dedos u=20 objetos.

Esta norma=20 registra importantes modificaciones: =20 Respecto al sujeto = activo, es decir, la persona que =20 realiza la infracci=F3n, se abandona la discusi=F3n de si = la mujer=20 pod=EDa ser autora del delito, pues se part=EDa que la esencia de = la conducta=20 era el =93acceso carnal=94, que s=F3lo pod=EDa ser realizado por = la introducci=F3n=20 del miembro viril en la vagina o en el ano. Ahora, el autor puede = ser=20 tanto un hombre como una mujer. =20 Esto por dos razones: =20 (i) la mujer puede hacerse=20 acceder por un menor de doce a=F1os, o utilizando a un = inimputable o=20 acudiendo a la = violencia=20 f=EDsica o ps=EDquica; pero tambi=E9n puede suceder que: (ii) la = mujer=20 introduzca objetos o dedos en la vagina de otra mujer o en el ano = de otra=20 persona.

El=20 concepto tradicional de violaci=F3n, seg=FAn el cual se reprim=EDa = el ingreso=20 -a=FAn parcial o breve, pero en todo caso no consentido- del pene = en la=20 vagina o en el ano, se ha modificado. La conducta b=E1sica sigue = siendo el=20 acceso carnal, pues constituye la forma m=E1s frecuente en que se = presenta=20 el delito. No obstante, lo que otrora se consideraran como actos=20 constitutivos de abusos deshonestos, ahora se califican como = violaci=F3n:=20 tales son los supuestos de obligar a otro a realizar sexo oral[1], y la = introducci=F3n=20 de objetos o dedos en la vagina o en el ano. =

Problem=E1tica es la = definici=F3n del t=E9rmino=20 =93objeto=94. Las = referencias=20 cient=EDficas m=E1s pr=F3ximas las encontramos en el sistema = espa=F1ol. En ese=20 pa=EDs los autores han precisado que s=F3lo puede ser considerado = como objeto=20 aquella cosa que represente y sustituya al pene en sus funciones = invasivas=20 y de penetraci=F3n.[2] No = entrar=EDan en la=20 acepci=F3n gases, l=EDquidos, ni =93cosas peque=F1as=94 (botones, = por ejemplo). S=ED=20 integran el concepto, la introducci=F3n de frutas, verduras, = lapiceros,=20 trozos de =E1rbol o de escobas, clavos, y a=FAn la penetraci=F3n = mediante el=20 miembro de un animal.

La=20 distinci=F3n que se realiza en el tipo entre =93objeto=94 y = =93dedos=94 patentiza la=20 intenci=F3n de discernir entre cosas inanimadas e =93instrumentos = corp=F3reos=94.=20 Dentro de =E9stos =FAltimos expresamente se alude a los dedos, = dejando por=20 fuera de la regulaci=F3n introducir la lengua en la vagina, el ano = o la=20 boca. Tales acciones no quedan impunes, pues pueden perseguirse a = trav=E9s=20 del delito de abusos sexuales (art. 161 CP). Esta =FAltima = precisi=F3n es la=20 adecuada a la exigencia de taxatividad, pues es prohibido = interpretar=20 an=E1loga o extensivamente el tipo penal en contra del reo (arts. = 1 y 2 CP),=20 y a=FAn desde el punto de vista de la proporcionalidad es = coherente, pues=20 a=FAn cuando implican un serio vejamen, el contenido injusto de = las acciones=20 no es equiparable entre s=ED.[3]=20

2. Relaciones sexuales con = personas=20 menores de edad

Art=EDculo 159.- Relaciones sexuales con personas = menores de=20 edad

Quien, aprovech=E1ndose de la = edad, se haga=20 acceder o tenga acceso carnal por v=EDa oral, anal o vaginal, con = una=20 persona de cualquier sexo, mayor de doce a=F1os y menor de quince, = aun con=20 su consentimiento, ser=E1 sancionado con pena de prisi=F3n de dos = a seis a=F1os.=20 Igual pena se impondr=E1 si la acci=F3n consiste en introducir, = por v=EDa=20 vaginal o anal uno o varios dedos u objetos. La pena ser=E1 de = cuatro a diez=20 a=F1os de prisi=F3n cuando la v=EDctima sea mayor de doce a=F1os y = menor de=20 dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condici=F3n de = ascendiente,=20 t=EDo, t=EDa, hermano o hermana consangu=EDneos o afines, tutor o=20 guardador.

Esta norma modific=F3 la = definici=F3n=20 tradicional de acceso carnal consentido con una persona con edad = entre 12=20 y 15 a=F1os (=93estupro=94), que alud=EDa directamente a una = connotaci=F3n de=20 imposible acuerdo entre jueces y a=FAn en la misma doctrina: = =93mujer=20 honesta=94. Durante la vigencia de esa norma, se lleg=F3 incluso a = interpretar=20 que no ostentaba tal calidad la f=E9mina que aceptara fumar o = ingerir=20 bebidas alcoh=F3licas, que tuviera una vida disoluta y que = frecuentara=20 salones de baile, o que acostumbrara cambiar de novio o = acompa=F1ante. Es=20 m=E1s se lleg=F3 a pensar que no lo era aqu=E9lla que por su = propia voluntad=20 hab=EDa decidido incursionar en la vida sexual, =93perdiendo su = virginidad=94.=20 Positivamente la reforma tutela la autodeterminaci=F3n de la = v=EDctima que ve=20 disminuida su posibilidad de negarse a la oferta sexual, pues en = este caso=20 el sujeto activo saca ventaja de su edad y experiencia, que lo = hace estar=20 en una posici=F3n privilegiada respecto de la = v=EDctima.

No obstante los beneficios = apuntados, esta=20 norma contiene un error que tambi=E9n se advierte en los delitos = de=20 proxenetismo y pornograf=EDa. Protegen a la v=EDctima s=F3lo si se = trata de=20 menor de edad, o se emplea respecto a ella violencia o enga=F1o, = pero no=20 tutela -con un supuesto agravado- a quienes no poseen, total o=20 parcialmente, temporal o permanentemente, la capacidad para = comprender y=20 decidir sobre el uso de su propia sexualidad. Los inimputables son = los=20 grandes ausentes de la reforma; salvo, evidentemente, que concurra = alguna=20 de las hip=F3tesis legales, pero por s=F3lo aqu=E9lla condici=F3n = no son=20 protegidos. Incluso = se puede=20 acudir a un razonamiento = ad=20 minus: Si = alguien se=20 encuentra o es colocado en un estado ps=EDquico tal que le impide = reaccionar=20 oportunamente ante una violaci=F3n o un abuso sexual, se le = protege por=20 estar en una situaci=F3n de alta vulnerabilidad que facilita la = consumaci=F3n=20 de esos delitos. Si en esos casos se ha otorgado prevalencia a la=20 situaci=F3n de un inimputable, reprimiendo con penas severas a = quienes=20 ataquen su sexualidad, no se explica c=F3mo no se regul=F3 una = tutela=20 igual respecto a = otras=20 conductas punibles que son reprimidas con similar penalidad. Al menos en lo que = concierne al=20 proxenetismo el supuesto en estudio podr=EDa subsumirse en sus = modalidades=20 agravadas, siempre que se interprete que ha existido enga=F1o, = violencia,=20 abuso de autoridad, o medien v=EDnculos de parentesco o = convivencia o=20 confianza. De nuevo, como corresponde al ejercicio de la funci=F3n = judicial,=20 debe acudirse a la interpretaci=F3n sistem=E1tica de las normas, = por m=E1s y que=20 =E9sta tarea haya sido una de los obst=E1culos que = infructuosamente se hayan=20 querido superar. Sobre esto volveremos al comentar el delito de=20 corrupci=F3n.

3. Relaciones sexuales = remuneradas con=20 menores

Art=EDculo 160.- Relaciones sexuales remuneradas con = personas=20 menores de edad

Quien pague a una persona = menor de=20 edad de cualquier sexo o prometa pagarle o darle a cambio una = ventaja=20 econ=F3mica o de otra naturaleza, para que ejecute actos sexuales = o=20 er=F3ticos, ser=E1 sancionado:

1) Con = pena de=20 prisi=F3n de cuatro a diez a=F1os si la persona ofendida es menor = de doce=20 a=F1os.

&n= bsp; &nb= sp; &nbs= p; = ; =20 2) Con pena de prisi=F3n de tres a ocho a=F1os, si la = persona=20 = &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; &nbs= p; =20 ofendida es mayor de doce a=F1os, pero menor de quince.

3) Con = pena de=20 prisi=F3n de dos a seis a=F1os, si la persona ofendida es mayor de = quince=20 a=F1os, pero menor de dieciocho.

Este es un tipo penal nuevo. = Sanciona a=20 quien pague o prometa pagar, mediante dinero u otra ventaja, a una = persona=20 menor de edad para que ejecute actos sexuales o = er=F3ticos. Nuevamente, se = introducen t=E9rminos=20 amplios, de dif=EDcil delimitaci=F3n. Para el caso son = insuficientes las=20 definiciones que ofrecen los diccionarios. Hay que acudir a datos = de=20 experiencia para saber qu=E9 es lo que se protege en la norma.- En = primer=20 lugar, el bien jur=EDdico abarca la indemnidad sexual de quien se = presume=20 =96en la ley- no puede consentir v=E1lidamente ejecutar actos = sexuales (el=20 menor de 12 a=F1os), y la autodeterminaci=F3n sexual, es decir, la = posibilidad=20 de escoger libremente con quien y cuando se tienen encuentros = sexuales=20 (mayores de 12 a=F1os); y en ambos supuestos se regula adem=E1s el = sano=20 desarrollo de la sexualidad, resguardando a los menores de la = explotaci=F3n=20 de esa =EDndole.

Para que se perfeccione el = delito basta con=20 que el sujeto ofrezca o pague, teniendo la finalidad de que el = menor=20 realice aquellos actos. No es necesario que efectivamente los = realice. Si=20 los ejecuta, simplemente se agota el delito que se ha=20 consumado.

Por actos sexuales podr=E1 = entenderse el=20 acercamiento corporal entre dos personas, bien sea manipulando sus = zonas=20 er=F3genas o en otras partes del cuerpo, cuando las circunstancias = hagan=20 indubitable la naturaleza sexual del acto, por ejemplo una = fricci=F3n=20 prolongada en una extremidad. =20 Mientras que, por acto er=F3tico, podr=EDa considerarse = aquellos que=20 tiendan a estimular o aumentar en otro el deseo sexual (por = ejemplo,=20 desnudarse, masturbarse, etc). Estos supuestos podr=EDan estar en = concurso=20 ideal con el delito de corrupci=F3n.

4. Abusos sexuales (arts. = 161 y=20 162)

Art=EDculo 161.- Abusos sexuales contra personas = menores de edad=20 e incapaces

Quien de manera abusiva realice = actos con=20 fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la = obligue a=20 realizarlos al agente, a s=ED misma o a otra persona, siempre que = no=20 constituya delito de violaci=F3n, ser=E1 sancionado con pena de = prisi=F3n de=20 tres a ocho a=F1os.

= &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; =20 La pena ser=E1 de cuatro a diez a=F1os de prisi=F3n en los=20 = &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; &nbs= p; =20 siguientes casos:

1) Cuando la persona ofendida sea menor de doce=20 a=F1os.

2) Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad = de la=20 persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir o = se=20 utilice violencia corporal o intimidaci=F3n.

= &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; =20 3) Cuando el autor sea ascendiente, descendiente,=20 = &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; &nbs= p; =20 hermano por consanguinidad o afinidad, padrastro o=20 = &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; &nbs= p; =20 madrastra, c=F3nyuge o persona que se halle ligado en=20 = &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; &nbs= p; =20 relaci=F3n an=E1loga de convivencia, tutor o encargado de la=20 = &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp; &nbs= p; =20 educaci=F3n, guarda o custodia de la v=EDctima.

4) Cuando el autor se prevalece de su relaci=F3n de = confianza con=20 la v=EDctima o su familia, medie o no relaci=F3n de = parentesco.

Art=EDculo 162.- Abusos sexuales contra personas = mayores de=20 edad

Si los abusos descritos en el = art=EDculo=20 anterior, se cometen contra una persona mayor de edad, (la pena = ser=E1 de=20 dos a cuatro a=F1os de prisi=F3n.

La pena ser=E1 de tres a seis a=F1os de prisi=F3n en = los siguientes=20 casos:

1) Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad = de la=20 persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir o = se=20 utilice violencia corporal o intimidaci=F3n.

2) Cuando el autor sea ascendiente, descendiente, = hermano por=20 consanguinidad o afinidad, padrastro o madrastra, c=F3nyuge o = persona que se=20 halle ligado en relaci=F3n an=E1loga de convivencia, tutor o = encargado de la=20 educaci=F3n, guarda o custodia de la v=EDctima.

3) Cuando el autor se prevalece de su relaci=F3n de = confianza con=20 la v=EDctima o su familia, medie o no relaci=F3n de = parentesco.

Desafortunada es la redacci=F3n = del texto. En=20 lugar de incluir la f=F3rmula =93actos con fines sexuales=94, = hubiera resultado=20 m=E1s aproximada a la aspiraci=F3n del legislador la frase = =93actos sexuales=94,=20 pues como se ha indicado, cuando el autor realiza el abuso = generalmente no=20 lo hace por el simple deseo de satisfacer sus pasiones sexuales, = sino que=20 en su conducta pueden influir otras motivaciones (odio, venganza, = poder,=20 etc).[4] Lo = importante es=20 que los actos objetivamente tengan esa connotaci=F3n sexual,=20 independientemente de cu=E1l ha sido la finalidad con que el autor = ha=20 emprendido la acci=F3n. A los efectos de entender configurada la = tipicidad=20 subjetiva, basta con que el sujeto act=FAe voluntariamente = conociendo los=20 elementos objetivos del tipo.

Otro de los aspectos debatidos = es la=20 =93vulnerabilidad=94.[5] = Vulnerable es tener=20 la capacidad de ser herido, f=EDsica o moralmente.[6] La vulnerabilidad es una situaci=F3n de desventaja, = que como tal=20 debe ser aprovechada por sujeto activo, procurando mayor facilidad = en la=20 ejecuci=F3n del il=EDcito. Se parte de que la v=EDctima no puede = manifestar su=20 voluntad, oponi=E9ndose a la iniciativa sexual de quien -sin su consentimiento- = lo agrede.=20 No obstante, el concepto debe restringirse a=FAn m=E1s. El C=F3digo Penal = Espa=F1ol contiene=20 el supuesto de cuando la v=EDctima sea especialmente vulnerable, = por raz=F3n=20 de su edad, enfermedad o situaci=F3n, y, en todo caso, cuando sea = menor de=20 trece a=F1os. Como se ve, la vulnerabilidad viene definida por=20 circunstancias desventajosas en las que se encuentra la v=EDctima, = de las=20 cuales se prevalece el agente.

La inclusi=F3n del t=E9rmino, = en lugar de=20 aclarar el =E1mbito de aplicaci=F3n de la norma, genera mayores = dificultades=20 interpretativas. Es cierto que la vulnerabilidad es un estado = especial de=20 indefensi=F3n en que se encuentra el sujeto pasivo, bien sea por = su edad,=20 sus limitaciones de comprensi=F3n (incapacidad para resistir) o = por la=20 violencia ejercida en su contra, o por privar en el caso alg=FAn = tipo de=20 filiaci=F3n o autoridad que limite o niegue la reacci=F3n oportuna = del=20 afectado. Si tales=20 circunstancias ya est=E1n previstas en los restantes supuestos que = enuncia=20 el art=EDculo 161, resultaba ocioso incluir ese t=E9rmino, pues en = realidad el=20 sujeto que accede a otro mediando alguna de las condiciones = enumeradas en=20 los incisos del 1) al 4), se prevalece de una ventaja que ostenta = con=20 relaci=F3n a la v=EDctima. Si no se delimita la aplicaci=F3n del = supuesto a los=20 casos referidos, puede arribarse a conclusiones absurdas, pues, = tal y como=20 se ha apuntado:

=93... Creemos que toda persona = en un=20 determinado momento puede ser vulnerable, especialmente = vulnerable; si el=20 c=F3digo se estuviere refiriendo a todos no habr=EDa establecido = una=20 cualificaci=F3n agravatoria, de tal manera que al destacar el = C=F3digo ese=20 car=E1cter personal viene a exigir un criterio restrictivo para su = apreciaci=F3n. Corresponder=E1 a=20 la doctrina y a la jurisprudencia concretar si el car=E1cter de=20 vulnerabilidad ha de ser duradero, que no permanente, o no; si ha = de ser=20 apreciado por el agente; o por el entorno de la v=EDctima = (familiar,=20 profesional, social); y si tal car=E1cter determina o no la = conducta del=20 agente y sobre todo la de la v=EDctima. En esencia la agravaci=F3n = por=20 vulnerabilidad revela que el potencial autor va a encontrar menos=20 resistencia, menor oposici=F3n, para la implicaci=F3n de la = v=EDctima en el acto=20 sexual pretendido...=94 [7]=20

=20 Por =FAltimo, se ha indicado que, con el fin de evitar = acudir a=20 exigencias del Derecho de Familia para estimar existente una = uni=F3n de=20 hecho, lo adecuado ha sido regular la expresi=F3n =93...o persona = que se halle=20 ligado en relaci=F3n an=E1loga de convivencia...=94. Esta = referencia podr=EDa=20 tener importancia para aquellos casos en los que no existe una = uni=F3n de=20 hecho, pero s=ED al menos debe existir una estabilidad o = regularidad en la=20 cohabitaci=F3n, que es presupuesto para la vivencia en = com=FAn. Con ello, se = proteger=E1n=20 situaciones no tradicionales de convivencia, sin que sea = indispensable la=20 caracter=EDstica de exclusividad (por ejemplo, el caso del sujeto = que viola=20 a la hija de su amante).

=20 Menci=F3n aparte merecen los problemas que ha suscitado la = penalidad=20 de los supuestos de agravaci=F3n que contemplan los art=EDculos = 161 y=20 162. En el primer = caso se=20 indicaba que la pena ser=EDa de =20 4 a 10 a=F1os, y en el segundo se establec=EDa la opci=F3n = oscilante=20 entre 3 a 6 a=F1os. No obstante, no se precisaba la naturaleza o = tipo de la=20 sanci=F3n, si era pena privativa de libertad o si era de multa, o = de=20 trabajos a favor de la comunidad. En un caso excepcional, obviando = las=20 limitaciones que impone la interpretaci=F3n anal=F3gica de las = penas, la Sala=20 Tercera integr=F3 el segundo p=E1rrafo del art=EDculo 161, pues = consider=F3 que se=20 trataba de una agravante de una conducta b=E1sica contenida en el = mismo=20 texto y que si se reprim=EDa con prisi=F3n, igualmente el supuesto = calificado=20 deb=EDa ser de la misma naturaleza.[8] M=E1s = adelante, con=20 vista en un fallo del Tribunal Constitucional, la Sala de = Casaci=F3n=20 rectific=F3 su posici=F3n de indic=F3 en un supuesto concreto, que = por no=20 poderse aplicar el numeral 161 p=E1rrafo segundo, deb=EDa optarse = por la=20 figura b=E1sica de abuso sexual.[9] Sin = embargo, el=20 yerro legislativo fue corregido mediante Ley No. 8.002 de 8 de = junio de=20 2.000. El mismo defecto est=E1 en la regulaci=F3n original del = C=F3digo Penal,=20 que recientemente se remiti=F3 en consulta facultativa de=20 constitucionalidad.[10] Todo = parece=20 indicar que si el Tribunal Constitucional es consecuente con sus=20 precedentes, que acostumbra a citar en asuntos de la misma = especie, cabe=20 esperar que se decrete la inconstitucionalidad de esta =FAltima = norma, y=20 sobrevenga un incremento de los procesos de revisi=F3n por = existencia de una=20 ley penal m=E1s favorable: el tipo b=E1sico de abusos deshonestos, = seg=FAn su=20 redacci=F3n original (art=EDculos 408 incisos e y f del C=F3digo = Procesal Penal)=20 . =

5.=20 Corrupci=F3n

Art=EDculo 167.- Corrupci=F3n

Quien promueva la corrupci=F3n = de una persona=20 menor de edad o incapaz o la mantenga en ella, ser=E1 sancionado = con pena de=20 prisi=F3n de tres a ocho a=F1os. La misma pena se impondr=E1 a = quien utilice a=20 personas menores de edad o incapaces con fines er=F3ticos, = pornogr=E1ficos u=20 obscenos, en exhibiciones o espect=E1culos, p=FAblicos o privados, = de tal=20 =EDndole.

Para los efectos de este = art=EDculo, se=20 entiende por corrupci=F3n:

1) = Ejecutar actos=20 sexuales o er=F3ticos ante personas menores de edad o = incapaces.

2) = Hacer ejecutar=20 a otros, actos sexuales o er=F3ticos, en presencia de personas = menores de=20 edad o incapaces.

3) = Hacer=20 participar, en actos sexuales o er=F3ticos, a personas menores de = edad o=20 incapaces en presencia de otros.

Este=20 art=EDculo es el m=E1s novedoso. Se erige como reacci=F3n ante lo = que se=20 consider=F3 un poder excesivo de interpretaci=F3n de los jueces, = respecto a=20 t=E9rminos tan vagos como =93actos perversos, prematuros o = excesivos=94.=20 Ciertamente, el tema ocup=F3 durante a=F1os a la Sala de = Casaci=F3n, pero al=20 fin, se hab=EDa logrado consenso en la interpretaci=F3n de esos = elementos=20 constitutivos del tipo. No es cierto que todav=EDa se cuestionara = en qu=E9=20 consist=EDan tales actos, ni que existiera una anarqu=EDa = generalizada, una=20 impunidad o escasa respuesta judicial.

Al definir que debe entenderse = por=20 =93corrupci=F3n=94, el legislador ha logrado crear mayor impunidad = que la que pretend=EDa = combatir. Esto se=20 demuestra as=ED: = =BFQu=E9 es lo que=20 se protege a trav=E9s del tipo penal?. El sano y normal desarrollo = de la=20 sexualidad. Los incisos 1 a 3 del art. 167 no definen la = corrupci=F3n, sino=20 que enlistan formas o modos excepcionales con los que puede = corromperse a=20 una persona. Corromper es ejecutar, hacer = ejecutar, o=20 hacer participar a una persona en un comportamiento de naturaleza = sexual=20 que sea id=F3neo para perjudicar =20 el desarrollo de la personalidad del sujeto. =BFEn la = pr=E1ctica, c=F3mo=20 puede afectarse ese objeto de protecci=F3n?. De cualquier forma, = pero la=20 com=FAn consiste en realizar actos sobre el cuerpo del menor, en = privado. Es=20 lo que, con la ley derogada, se consideraba un concurso ideal = heterog=E9neo=20 entre corrupci=F3n y violaci=F3n o abusos deshonestos. Ahora, la = situaci=F3n es=20 diferente: s=F3lo se comete el delito si se: 1) Ejecutan actos = sexuales o=20 er=F3ticos ante personas menores de edad o incapaces. No dice el = texto nada=20 de realizar actos =93sobre=94 o =93a=94 menores de edad o = incapaces. En este caso,=20 el sujeto responder=EDa =FAnicamente por la violaci=F3n o el abuso = sexual, a=FAn=20 cuando fuera id=F3neo para poner en peligro el correcto desarrollo = de la=20 sexualidad. Es decir, aunque se afecte el bien jur=EDdico, la = conducta ser=EDa=20 at=EDpica de corrupci=F3n. 2) Hacen ejecutar a otros, actos = sexuales o=20 er=F3ticos, en presencia de personas menores de edad o incapaces. = 3) Hacen=20 participar, en actos sexuales o er=F3ticos, a personas menores de = edad o=20 incapaces en presencia de otros. Estos dos =FAltimos son los = supuestos de=20 antolog=EDa. Se ha pretendido dar una definici=F3n acudiendo a = situaciones=20 excepcionales, pues la l=F3gica y la experiencia, que son = m=E1ximas del=20 correcto entendimiento que deben informar la creaci=F3n = legislativa, indican=20 que la mayor=EDa de = las=20 corrupciones acontecen en =E1mbitos de intimidad (como no podr=EDa = ser de otra=20 forma para evitar la persecuci=F3n penal) y ejecutando actos sobre = el cuerpo=20 de la v=EDctima. Exigir la presencia de otros es un absurdo, pues = los=20 corruptores no act=FAan en cuadrilla, sino que por su = perversi=F3n, realizan=20 sus actos en privado, sin exhibiciones, espect=E1culos, alejados = de la=20 mirada de los dem=E1s.

Otra=20 objeci=F3n al texto: al desconfiar de la interpretaci=F3n judicial = se=20 imposibilita adecuar la reacci=F3n penal a las nuevas formas de=20 criminalidad. La jurisprudencia evolutiva que permitir=EDa tal = pr=E1ctica ha=20 sido truncada por una definici=F3n legal, que es =FAnica en su = especie en=20 Am=E9rica Latina, ignor=E1ndose qu=E9 sucede en otras = latitudes=20

6.=20 Proxenetismo

Art=EDculo 169.- Proxenetismo

Quien promueva la = prostituci=F3n de=20 personas de cualquier sexo o las induzca a ejercerla o las = mantenga en=20 ella o las reclute con ese prop=F3sito, ser=E1 sancionado con la = pena de=20 prisi=F3n de dos a cinco a=F1os. La misma pena se impondr=E1 a = quien mantenga en=20 servidumbre sexual a otra persona.

Las=20 acciones t=EDpicas son la promoci=F3n, la inducci=F3n o el = mantenimiento[11] de una persona en un = estado de=20 prostituci=F3n.[12] El texto = equipara=20 con la misma penalidad (prisi=F3n de dos a cinco a=F1os) la = explotaci=F3n sexual=20 (proxenetismo) y la servidumbre sexual. Esto es incomprensible. La = servidumbre sexual es una modalidad de esclavitud en la que se = violenta=20 adem=E1s de la libertad de decisi=F3n sobre las relaciones = sexuales, la=20 libertad ambulatoria y el patrimonio. Este un delito m=E1s grave = que el=20 proxenetismo, y por ello merecer=EDa un reproche y una sanci=F3n = mayores.=20 V=E9ase que incluso la pena m=EDnima es de dos a=F1os de prisi=F3n = y,=20 eventualmente, el sentenciado podr=EDa recibir el beneficio de = ejecuci=F3n=20 condicional de la pena y evitar cumplir la sanci=F3n impuesta.=20

El texto=20 no alude a los medios empleados en la comisi=F3n del il=EDcito. = Deber=EDa=20 distinguirse entre enga=F1o y violencia, pues =E9sta es mayormente = significativa, aunque en algunos casos las personas son inducidas = a error=20 y luego son mantenidas en la prostituci=F3n por alguna forma de=20 violencia.

A pesar de=20 que se ha indicado que =93=85 con la reforma, se logra un tipo = penal acorde=20 con las conductas que caracterizan los grupos, organizaciones y = personas=20 que se dedican a esa actividad=85=94[13], ni en = ese=20 art=EDculo, ni en el siguiente, se regula una agravante por haber = sido=20 cometido el delito por un grupo organizado de dos o m=E1s = personas, que es=20 un supuesto presente en otros tipos penales, pues con la = divisi=F3n de=20 funciones se facilita la comisi=F3n del il=EDcito. Esto sucede, = por ejemplo,=20 en el robo agravado (arts. 213 inciso 3 en relaci=F3n con el 209 = inciso 7),=20 en la violaci=F3n agravada (art. 158), en materia de tr=E1fico de = drogas (art.=20 71 inciso inciso f de la Ley 7786).[14]=20

7.=20 Rufianer=EDa

Art=EDculo 171.- Rufianer=EDa

Quien=20 coactivamente se haga mantener, aunque sea en forma parcial, por = una=20 persona que ejerza la prostituci=F3n, explotando las ganancias = provenientes=20 de tal actividad, ser=E1 sancionado con pena de prisi=F3n de dos a = ocho=20 a=F1os.

= &= nbsp; &n= bsp; &nb= sp;=20 La pena ser=E1:

1) Prisi=F3n de cuatro a diez a=F1os, si la persona = ofendida es=20 menor de doce a=F1os.

2) Prisi=F3n de tres a nueve a=F1os, si la persona = ofendida es=20 mayor de doce a=F1os, pero menor de dieciocho.

La norma indica que el rufi=E1n = debe hacerse=20 mantener coactivamente, explotando las ganancias de la = prostituci=F3n. No=20 refiere el tipo la situaci=F3n del padre o madre que simplemente = tolera o=20 consiente, que no se opone a la actividad de su hijo/a, o que = incluso=20 puede hasta facilitarla sin coacci=F3n evidente. No obstante, si = se trata de=20 un menor de edad (el prostituido), la pena se agrava, conforme a = los=20 incisos 1 y 2.[15]

Pudo haberse = regulado una=20 agravante para el supuesto en que se exploten dos o m=E1s = personas, pues=20 esto revela un desprecio cualitativo de los bienes jur=EDdicos = protegidos,=20 que son los mismos citados en el proxenetismo. =

8. Trata de personas=20

Art=EDculo 172.- Trata de personas

=20 Quien promueva, facilite o favorezca la entrada o salida = del pa=EDs=20 de personas de cualquier sexo, para que ejerzan la prostituci=F3n = o para=20 mantenerlas en servidumbre sexual o laboral, ser=E1 sancionado con = pena de=20 prisi=F3n de tres a seis a=F1os. La pena ser=E1 prisi=F3n de = cuatro a diez a=F1os,=20 si media alguna de las circunstancias enumeradas en el = proxenetismo=20 agravado.

En este=20 caso, el infractor promueve, facilita o favorece el ingreso o permanencia = en=20 el pa=EDs de = personas para que=20 ejerzan la prostituci=F3n. = No=20 se regula la promoci=F3n, facilitaci=F3n o favorecimiento para el = traslado=20 dentro del pa=EDs[16] o la = permanencia=20 en el mismo.

=20 Promueve el que por su = propia=20 iniciativa organiza o toma a su cargo la tarea de hacer entrar o = salir del=20 pa=EDs al sujeto pasivo. Facilita=20 el que presta una ayuda o colaboraci=F3n en la obra de un tercero = emprendida=20 con esa finalidad. Es en este =FAltimo caso en el que la doctrina = entiende=20 que la autor=EDa de la facilitaci=F3n desplaza los tipos de = complicidad de la=20 Parte General.[17] =

=20 Al menos en lo que ata=F1e al tipo b=E1sico, es menos grave = la acci=F3n=20 del proxeneta que promueve la prostituci=F3n, que la de quien = facilita el=20 ingreso o salida de personas en los t=E9rminos indicados. Esto es = il=F3gico=20 pues el proxeneta se encuentra en una posici=F3n inmediata de = vulnerar el=20 objeto de protecci=F3n. De cualquier forma, podr=EDa pensarse que = entre ambas=20 figuras, en determinados supuestos, podr=EDa existir un concurso = ideal.=20

De todas=20 maneras, en =E9ste y en los otros delitos comentados deber=EDan = agravar la=20 pena cuando el autor es un funcionario p=FAblico que realiza su = conducta=20 aprovech=E1ndose de sus funciones. Esto es as=ED porque el = funcionario tiene=20 una mayor vinculaci=F3n con la ley que el resto de los = administrados y cabe=20 esperar de =E9l un respeto de igual intensidad de los derecho de = los=20 dem=E1s.

9. = Fabricaci=F3n o producci=F3n=20 de pornograf=EDa

Art=EDculo 173.- Fabricaci=F3n o producci=F3n de=20 pornograf=EDa

Quien fabrique o produzca = material=20 pornogr=E1fico, utilizando a personas menores de edad o su imagen, = ser=E1=20 sancionado con pena de prisi=F3n de tres a ocho a=F1os.

Ser=E1 sancionado con = pena de prisi=F3n=20 de uno a cuatro a=F1os, quien comercie, transporte o ingrese en el = pa=EDs ese=20 tipo de material con fines comerciales.

Como se ha dicho = este numeral=20 protege a los menores de edad. No ampara al enajenado mental o = incapaz,=20 salvo si adem=E1s es menor de edad.

=20 Entra en el concepto de producci=F3n, la reproducci=F3n de = revistas,=20 v=EDdeos o discos compactos. En el caso podr=EDa haber un concurso = ideal con=20 una de las conductas reprimidas por la ley de Derechos de = Autor.=20

=20 Fabrica tanto el que por su propia cuenta origina o = reproduce=20 material pornogr=E1fico[18], como el = que=20 financia la producci=F3n o fabricaci=F3n. Incluso, entran en el = t=E9rmino=20 acciones como escribir, filmar, retratar, dibujar, editar la voz o = imagen=20 de un menor.

Si bien es cierto = no se regul=F3=20 la exportaci=F3n de ese material, la acci=F3n puede comprenderse = incluida en=20 el t=E9rmino transportar, que simplemente supone el desplazamiento = de un=20 sitio a otro.

Comerciar es = comprar o vender.=20 No se incluye ni la posesi=F3n ni la donaci=F3n (que es gratuita) = ni el=20 intercambio (este puede ser una modalidad de comercio, pues el = sujeto se=20 economiza adquirir el material).

10. Difusi=F3n = de=20 pornograf=EDa

Art=EDculo 174.- Difusi=F3n de = pornograf=EDa

=20 Quien comercie, difunda o exhiba material pornogr=E1fico a = personas=20 menores de edad o incapaces, ser=E1 sancionado con pena de = prisi=F3n de uno a=20 cuatro a=F1os.=20

Ciertamente, no se regul=F3 la = posesi=F3n de=20 pornograf=EDa, pues aqu=ED entr=F3 en discusi=F3n el problema de = si la tenencia=20 era un acto que afectaba el bien jur=EDdico o si era un acto que = quedaba en=20 el fuero de disposici=F3n del sujeto. Esta =FAltima fue la = opci=F3n del=20 legislador. Esto es = comprensible y hasta justificable, conforme al art. 28 de la = Constituci=F3n=20 Pol=EDtica, pero bien pudo establecerse el supuesto de tenencia de = material=20 pornogr=E1fico para su comercio, difusi=F3n o exhibici=F3n.=20

III.-=20 Bibliograf=EDa=20

AAVV: Curso de Derecho Penal = Espa=F1ol.=20 Parte Especial, Tomo I, Marcial Pons editor, Madrid, = 1.996.

Breglia Arias, Omar y Gauna = Omar:=20 C=F3digo Penal y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires,=20 1.994

Creus, Carlos. Derecho penal = Parte=20 Especial, Astrea, Buenos Aires, =20 1.993

G=F3mez = Mora, Lilliam:=20 Temas de importancia en la investigaci=F3n de los delitos sexuales = contra=20 personas menores de edad, Imprenta Judicial, San Jos=E9, = 2.000

Hern=E1ndez = Gallego,=20 Pedro: Abusos sexuales, en Estudios sobre Derecho Penal. Parte = Especial,=20 Consejo General del Poder Judicial, Espa=F1a

Instituto = Nacional de=20 la Mujer. Ley contra la explotaci=F3n sexual de las personas = menores de=20 edad. Comentada, Imprenta Nacional, 2.000.

Orts = Berenguer,=20 Enrique. Delitos contra la libertad sexual, Tirant lo Blanch, = Valencia,=20 1.995

Real = Academia=20 Espa=F1ola. = Diccionario de la=20 Lengua Espa=F1ola, decimonovena edici=F3n, Madrid, = 1.970

Torres = Hern=E1ndez,=20 Mar=EDa Elena: El Nuevo delito de corrupci=F3n de menores, en http://criminet.ug= r.es/recpc/recpc_01-12.html

Serrano = G=F3mez,=20 Alfonso: Derecho Penal. Parte Especial, Dykinson, 1.999, = Madrid

Suprema = Corte de=20 Justicia de la Naci=F3n de M=E9xico-Ilanud. C=F3digos Penales de = los Pa=EDses de=20 Am=E9rica Latina, M=E9xico, 2.000, versi=F3n CD.

Wilwood, = Des: Sexual=20 abuse of men and boys, en revista XY: men, sex, politics, = traducido al=20 castellano por Laura E. Asturias bajo el nombre =93Abuso sexual de = hombres y=20 ni=F1os=94, en http://geocities/.com/HotSprings/Villa/347= 9/Abuso_sexual_hombres_ninos.html=20

[1] Esto es,=20 cuando el acto efectivamente consiste en introducir el pene en la = boca.=20 Pero cuando la acci=F3n consiste en obligar a otro a lamer el = miembro viril,=20 no hay acceso, sino un abuso sexual.

=20

[2] Se ha=20 indicado que la amplitud del texto es tal que eventualmente = permitir=EDa=20 incluir en el concepto de =93Objeto=94 cualquier = =93cosa=94. Vid: Serrano=20 G=F3mez, Alfonso: Derecho Penal. parte Especial, Dykinson, 1.999, = Madrid,=20 p=E1g. 192. Por ello, debe acudirse a un correctivo en la = interpretaci=F3n=20 jurisprudencial: No basta con que se introduzca un objeto, =E9ste = debe ser=20 susceptible de sustituir al pene. Hern=E1ndez Gallego, Pedro: = Abusos=20 sexuales, en Estudios sobre Derecho Penal. Parte Especial, Consejo = General=20 del Poder Judicial, Espa=F1a, p=E1g. 50. En el mismo sentido se = pronuncia Orts=20 Berenguer, cuando sostiene que: =93... En cuanto al objeto a introducir pese = a la=20 laxitud sem=E1ntica que dicha voz connota, ha de prescindirse de = lecturas=20 que lo hagan equivalente a = toda cosa corp=F3rea, pues =FAnicamente aqu=E9lla que = responsa al=20 designio lujurioso del agente y sea susceptible de sustituir de = alguna=20 manera al =F3rgano sexual del var=F3n (...) Tendremos, pues, que = objeto t=EDpico=20 ser=E1 toda cosa corp=F3rea, material, inanimada, id=F3nea, en = principio, para=20 reemplazar al pene en sus quehaceres sexuales...=94. Orts = Berenguer,=20 Enrique. Delitos contra la libertad sexual, Tirant lo Blanch, = Valencia,=20 1.995, p=E1g. 182

=20

[3] En Espa=F1a,=20 el=20 Tribunal Supremo ha dicho que la introducci=F3n de dedos en el ano = de la=20 v=EDctima no pueden ser considerado como objeto (STS 314/94, del = 14 de=20 febrero). La = Fiscal=EDa General=20 del Estado en su circular 2/1990 interpret=F3 que por objetos = habr=E1 que=20 entender cosas inanes, excluyendo penetraciones de =F3rganos que = forman=20 parte de las relaciones sexuales socialmente aceptadas = (penetraci=F3n=20 digital o lingual). = Orts=20 Berenguer, Enrique: Op. cit., pags. =20 182-183.

=20

[4]Debe=20 tenerse en cuenta que =93... El motivo del ataque sexual no es=20 primordialmente el placer o la satisfacci=F3n sexual, = indiferentemente de si=20 la v=EDctima es masculina o femenina, sino que tiene que ver con = poder,=20 control, dominaci=F3n y humillaci=F3n. El ataque es una forma de = violencia en=20 la cual el =93sexo=94 es utilizado como arma contra la persona de = quien se=20 abus=F3...=94. Wilwood, Des: Sexual abuse of men and boys, en = revista XY: men,=20 sex, politics, traducido al castellano por Laura E. Asturias bajo = el=20 nombre =93Abuso sexual de hombres y ni=F1os=94, en http://geocities/.com/HotSprings/Villa/347= 9/Abuso_sexual_hombres_ninos.html=20

=20

[5] El tema ya=20 ha sido objeto de cr=EDtica: =93...=20 De nuevo se trata de conceptos demasiado amplios, lo que conlleva = otra vez=20 una cierta dosis de inseguridad jur=EDdica, teniendo el tribunal = que valorar=20 en cada caso. Habr=E1 que pensar en personas desvalidas, con = dif=EDcil=20 situaci=F3n econ=F3mica, adicci=F3n a sustancias estupefacientes, = padecer=20 determinados problemas de personalidad, etc...=94. Serrano Op. = cit., p=E1g.=20 193. En el mismo sentido, se ha indicado que: =93... Otro supuesto = que=20 agravar=E1 la pena ser=E1 =93que la v=EDctima sea persona = especialmente=20 vulnerable=94. El Consejo General del Poder Judicial en su informe = al=20 anteproyecto del 1994 se=F1alaba que la excesiva amplitud del tipo = delictivo=20 contenido en el art. 182.2=BA pod=EDa conducir a una inseguridad = jur=EDdica=20 dif=EDcilmente compatible con el principio de legalidad penal = contenido en=20 el art. 25 de la Constituci=F3n Espa=F1ola, considerando que el = t=E9rmino=20 vulnerabilidad es jur=EDdicamente indeterminado, desconoci=E9ndose = que tipo de=20 actuaciones se pueden agravar ...=94 Hern=E1ndez Gallego, Pedro: = Op. cit.,=20 p=E1g. 52

=20

[6] Real=20 Academia Espa=F1ola. =20 Diccionario de la Lengua Espa=F1ola, d=E9cimonovena = edici=F3n, Madrid,=20 1.970, p=E1g. 1.355.

=20

[7]=20 Hern=E1ndez=20 Gallego, Pedro: Op. cit., p=E1g. 53

=20

[8]=20 As=ED, explic=F3 que: = =93=85=20 Ahora alega el accionante que debe aplicarse la redacci=F3n del = art=EDculo 161=20 del C=F3digo Penal que estuvo vigente entre agosto de 1999 y junio = de 2000,=20 pues en su p=E1rrafo segundo, que es el que contempla la agravante = que se=20 aplic=F3 en esta causa, no se especifica que la pena de cuatro a = doce a=F1os=20 necesariamente consista en el internamiento carcelario. Sin embargo, ya esta = Sala ha=20 tenido la oportunidad de referirse expresamente al problema de la=20 penalidad que se prev=E9 en el segundo p=E1rrafo del art=EDculo = 161 del C=F3digo=20 Penal, tal cual estuvo regulada en el per=EDodo supra = indicado: =93 No es cierto, como lo = afirma el=20 impugnante, que la nueva legislaci=F3n resulta m=E1s favorable a = los intereses=20 de su patrocinado. V=E9ase que mientras el tipo base, de previo a = la=20 reforma, fijaba como extremo m=EDnimo la pena de dos a=F1os de = prisi=F3n el=20 actual lo hace en el tanto de tres a=F1os de privaci=F3n de = libertad. De tal=20 suerte, a=FAn y cuando acept=E1ramos, de manera incorrecta, que = los agravantes=20 previstos en la nueva legislaci=F3n no presentan una adecuada = indicaci=F3n de=20 la clase de pena que debe imponerse, resultando por ello = inaplicables,=20 cierto es que el tipo penal en su forma m=E1s sencilla s=ED se = encuentra=20 debidamente estructurado con lo cual la sanci=F3n que se = impondr=EDa al=20 justiciable no ser=EDa inferior al tanto de tres a=F1os de = c=E1rcel. Considerando lo antes = dicho, bien=20 hace el Tribunal de m=E9rito al se=F1alar que la legislaci=F3n = aplicable en la=20 especie es aquella vigente para la =E9poca en que se comete el = delito. Punto=20 aparte es considerar si, como lo alega el Lic. R. M, para los = agravantes=20 previstos en el art=EDculo 161 del C=F3digo sustantivo existe pena = privativa=20 de libertad. Para esta Sala no existe duda al respecto. El numeral = 161=20 reci=E9n reformado se=F1ala que =93Quien de manera abusiva realice = actos con=20 fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la = obligue a=20 realizarlos al agente, a s=ED misma o a otra persona, siempre que = no=20 constituya el delito de violaci=F3n, ser=E1 sancionado con pena de prisi=F3n de tres a ocho a=F1os. La = pena ser=E1 de=20 cuatro a diez a=F1os en los siguientes casos: 1) Cuando la = persona=20 ofendida sea menor de doce a=F1os 2) Cuando el autor se aproveche = de la=20 vulnerabilidad de la persona ofendida o esta se encuentre = incapacitada=20 para resistir o se utilice violencia corporal o intimidaci=F3n. 3) = Cuando el=20 autor sea ascendiente, descendiente, hermano por consanguinidad o=20 afinidad, padrastro o madrastra, c=F3nyuge o persona que se halle = ligado en=20 relaci=F3n an=E1loga de convivencia, tutor o encargado de la = educaci=F3n, guarda=20 o custodia de la v=EDctima. 4) Cuando el autor se prevalece de su = relaci=F3n=20 de confianza con la v=EDctima o su familia, medie o no relaci=F3n = de=20 parentesco=94 De tal suerte, es claro que la pena de cuatro a diez = a=F1os ser=E1=20 de prisi=F3n en el tanto las conductas all=ED descritas son formas = agravadas=20 de la figura b=E1sica. La redacci=F3n del numeral es di=E1fana y = no da lugar a=20 otras interpretaciones. Por todo lo antes expuesto, al no existir = la=20 indeterminaci=F3n que reclama el defensor del encartado y siendo = que el=20 justiciable fue sancionado con la pena que resultaba m=E1s = favorable a sus=20 intereses, se declara sin lugar el recurso de casaci=F3n = interpuesto.=94 (la=20 negrilla es del original). = Lo=20 anterior se extrae literalmente de la resoluci=F3n N=B0 2000-00684 = de las 8:56=20 horas del 23 de junio de 2000. =20 En el mismo sentido puede consultarse el fallo N=B0 = 2000-000685 de=20 las 8:59 horas del 23 de junio de 2000, donde con mayor amplitud = sobre el=20 punto espec=EDfico se dijo: =93Si=20 bien es cierto la Sala Constitucional reiteradamente ha se=F1alado = que no=20 resulta factible integrar mediante interpretaci=F3n sistem=E1tica = un tipo=20 penal, cuando dicha norma omite considerar la naturaleza de la = sanci=F3n a=20 imponer =96 ver entre otros Voto 6706-99 de as 14:36 horas del 31 = de agosto=20 de 1999. Sala Constitucional =96 en la especie tales = consideraciones no=20 resultan aplicables, pues contrario a otros tipos penales, por = ejemplo el=20 numeral 97 de la Ley de Armas n=FAmero 7530 del 23 de agosto de = 1995, el=20 art=EDculo 161 del C=F3digo Penal, reformado por Ley 7899 del 3 de = agosto de=20 1999, y que la recurrente cuestiona, s=ED contempla el tipo de = sanci=F3n=20 punitiva que debe imponerse a quien incurra en las conductas = all=ED=20 descritas. La mencionada disposici=F3n normativa, reprime con pena de prisi=F3n de = tres a ocho=20 a=F1os a quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales = contra una=20 persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al = agente, as=ED=20 misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de = violaci=F3n=20 (p=E1rrafo primero). Posteriormente, para los casos de = agravaci=F3n de la=20 figura penal, se indica que la pena ser=E1 de cuatro a = diez a=F1os.=20 Dentro de una comprensi=F3n integrada de la norma, = la=20 naturaleza de la sanci=F3n punitiva contemplada en su p=E1rrafo = primero (pena=20 de prisi=F3n), sin que sea necesario recurrir a una = interpretaci=F3n=20 sistem=E1tica para integrar el tipo penal, se extiende a los = presupuestos de=20 agravaci=F3n de las conductas reprochadas, por cuanto se encuentra = descrita=20 en el mismo art=EDculo de ley, sin que se advierta violaci=F3n = alguna al=20 principio de tipicidad penal ni al debido proceso, de all=ED que = el reclamo=20 es inatendible.=94 = (la negrilla=20 y el subrayado son del original). =20 As=ED planteadas las cosas, queda claro que el delito = contemplado en=20 el art=EDculo 161 del C=F3digo Penal, se ve reprimido con la pena = de prisi=F3n,=20 la cual se extiende de la conducta base hacia sus agravantes, las = cuales=20 se contemplan en el segundo p=E1rrafo de ese numeral. Por ello, la no = inclusi=F3n de la=20 palabra =93prisi=F3n=94 en el segundo p=E1rrafo de ese numeral no = significa, como=20 lo pretende la defensa, que el legislador no haya sancionado esa = conducta=20 con privaci=F3n de libertad, toda vez que del texto completo de = esa norma no=20 queda duda alguna que el comportamiento base s=ED contempla esa = pena y por=20 ello se aplica a las circunstancias que se=F1ala como = agravantes=85=94(Voto #=20 240-2.001, de las 9:20 horas del 2 de marzo del 2.001).=20

=20

[9] Cfr. Voto=20 No. 554-2001, de 9:25 horas del 8 de junio del 2.001. Los = pronunciamientos=20 de la Sala Constitucional son los siguientes: No. 9.453-2.000, de = 14:41=20 horas del 25 de octubre de 2.000 y No. 6.304-2.000, de 15:56 del = 19 de=20 julio de 2.000.=20

=20

[10] Mediante=20 Voto No. 634-2.001, de 8:52 horas del 29 de junio del 2.001=20

[11] S=F3lo con=20 una interpretaci=F3n, como no pod=EDa ser de otra forma, puede = comprenderse=20 que en la acci=F3n de mantener quedan abarcados los supuestos de = facilitar=20 la prostituci=F3n mediante la protecci=F3n, arriendo de = habitaciones o=20 discreta publicidad. Sobre esto =FAltimo, existen supuestos en la=20 legislaci=F3n comparada: El art. 312 del CP Colombiano = establece:=20 Est=EDmulo a la prostituci=F3n de menores. El que destine, = arriende, mantenga,=20 administre o financie casa o establecimiento para la pr=E1ctica de = actos=20 sexuales en que participen menores de edad, incurrir=E1 en = prisi=F3n de dos=20 (2) a seis (6) a=F1os y multa equivalente a multiplicar por una = cantidad de=20 cincuenta (50) a quinientos (500) el valor del salario m=EDnimo = legal=20 mensual vigente. =20

=20 El art. 302 del C=F3digo penal cubano establece que: = 1.=20 Incurre en sanci=F3n de privaci=F3n de libertad de cuatro a diez = a=F1os, el=20 que:

a) induzca=20 a otro, o de cualquier modo coopere o promueva a que otro = ejerza la=20 prostituci=F3n o el comercio carnal;

b) directamente o = mediante=20 terceros, posea, dirija, administre, haga funcionar o financie de = manera=20 total o parcial un local, establecimiento o vivienda, o parte de = ellos, en=20 el que se ejerza la prostituci=F3n o cualquier otra forma de = comercio=20 carnal;

c) obtenga, de cualquier = modo,=20 beneficios del ejercicio de la prostituci=F3n por parte de otra = persona,=20 siempre que el hecho no constituya un delito de mayor = gravedad.=20

2. La sanci=F3n es de = privaci=F3n de=20 libertad de diez a veinte a=F1os cuando en los hechos a que se = refiere el=20 apartado anterior concurra alguna de las circunstancias = siguientes:=20

a) si el inculpado, por = las=20 funciones que desempe=F1a, participa en actividades relacionadas, = de=20 cualquier modo, con la protecci=F3n de la salud p=FAblica, el = mantenimiento=20 del orden p=FAblico, la educaci=F3n, el turismo, la direcci=F3n de = la juventud o=20 la lucha contra la prostituci=F3n u otras formas de comercio = carnal;=20

b) si en la ejecuci=F3n = del hecho se=20 emplea amenaza, chantaje, coacci=F3n o abuso de autoridad, siempre = que la=20 concurrencia de alguna de estas circunstancias no constituya un = delito de=20 mayor gravedad;

c) si la v=EDctima del = delito es un=20 incapacitado que est=E9 por cualquier motivo al cuidado del = culpable.=20

3. La sanci=F3n es de = veinte a=20 treinta a=F1os de privaci=F3n de libertad en los casos = siguientes:=20

a) cuando el hecho = consista en=20 promover, organizar o incitar la entrada o salida del pa=EDs de = personas con=20 la finalidad de que =E9stas ejerzan la prostituci=F3n o cualquier = otra forma=20 de comercio carnal;

b) si el hecho se ejecuta = por una=20 persona que con anterioridad ha sido ejecutoriamente sancionada = por el=20 delito previsto en este art=EDculo;

c) cuando el autor de los = hechos=20 previstos en los apartados anteriores los realiza = habitualmente.=20

4. En los casos de = comisi=F3n de los=20 delitos previstos en este art=EDculo puede imponerse, adem=E1s, = como sanci=F3n=20 accesoria, la de confiscaci=F3n de bienes.

5. Se considera comercio = carnal, a=20 los efectos de este art=EDculo, toda acci=F3n de est=EDmulo o = explotaci=F3n de las=20 relaciones sexuales como actividad lucrativa. Suprema Corte de = Justicia de=20 la Naci=F3n de M=E9xico-Ilanud. C=F3digos Penales de los Pa=EDses = de Am=E9rica=20 Latina, M=E9xico, 2.000, versi=F3n CD. =

[12] =93...Los=20 conceptos de inducir, promover, = favorecer o facilitar son = gen=E9ricos, pues el=20 C=F3digo no los define, estando todos ellos encaminados a cooperar = o ayudar=20 al ejercicio de la prostituci=F3n. Seg=FAn el Diccionario de la = Real Academia,=20 inducir equivale a = =93instigar,=20 persuadir=94, promover a =93iniciar=20 o adelantar una cosa, procurando su logro=94; favorecer es =93ayudar, = amparar,=20 socorrer=94, y facilitar =93hacer=20 f=E1cil o posible la ejecuci=F3n de alguna cosa o la consecuci=F3n = de un fin,=20 proporcionar o entregar=94...=94 Serrano G=F3mez, Alfonso: Op. = cit., p=E1g.=20 213.

=20

[13]=20 Instituto Nacional de las Mujeres, Op. cit., p=E1g. 19 =

=20

[14] El=20 C=F3digo penal espa=F1ol reprime como agravante el hecho de = pertenecer a una=20 organizaci=F3n, incluso transitoria, =20 dedicada a tales actividades (art. 187 del CP).=20

=20

[15] Si se explota, sin = coacci=F3n, a un=20 mayor de edad, la conducta es at=EDpica: =93...=20 Cuesti=F3n central del precepto (art. 452 bis c) y su aspecto = m=E1s censurable=20 es la irrelevancia que en =E9l se otorga al consentimiento de la = persona que=20 ejerce la prostituci=F3n, pues si lo hace libremente y, libremente = tambi=E9n,=20 decide entregar la totalidad o una parte de sus ganancias a otra = persona,=20 no se ve porqu=E9 =E9sta ha de ser castigada, viva o no a costa de = aqu=E9lla=20 ...=94 Orts Berenguer, Enrique. Op. cit., p=E1g. 311.=20

=20

[16] Esto s=ED=20 se castiga en Ecuador, donde el CP, art. 528.5=20 dispone: Ser=E1 = sancionado con=20 pena de dos a cuatro a=F1os el que promoviere o facilitare la = entrada o=20 salida del pa=EDs o el traslado dentro del territorio de la = Rep=FAblica de=20 personas para que ejerzan la prostituci=F3n.=20

=20

[17]=20 Creus, Carlos. Derecho penal Parte Especial, Astrea, Buenos = Aires, T.I., p. 237-239. En el = mismo=20 sentido: Breglia = Arias=20 sostiene que = facilita el que=20 presta colaboraci=F3n o ayuda al promotor o al sujeto pasivo, con = lo cual=20 quedan desplazadas las formas ampliadas de adecuaci=F3n = (complicidad) de la=20 parte general. Breglia Arias, Omar y Gauna Omar: C=F3digo Penal y = leyes=20 complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1.994, p. 405.=20

=20

[18] El Tribunal Supremo = espa=F1ol ha=20 seguido la interpretaci=F3n de la Suprema Corte de los Estados = Unidos de=20 Am=E9rica, seg=FAn la cual para establecer si hay material = pornogr=E1fico=20 debe comprobarse que: a.- que el material tomado = en su=20 conjunto aparezca dominado por un inter=E9s libidinoso. b.- que = sea=20 potentemente ofensivo porque se desv=EDe de los standars = contempor=E1neos de=20 la comunidad relativos a la =20 representaci=F3n de materias sexuales. c.- que se halle = totalmente=20 desprovisto de valor social y que tomado en su conjunto carezca de = un=20 serio valor literario, =20 art=EDstico, cient=EDfico, pol=EDtico. Orts Berenguer, = Enrique: Op. cit.,=20 p=E1g. 214.=20 =