Issa19

EDITORIAL=20

DOCTRINA=20 EXTRANJERA=20

Ingenier=EDa de la verdad. Procedimiento penal=20 comparado. Alberto Bovino

Aproximaci=F3n al estudio de la criminalidad = mediante=20 computadoras. Luis Miguel Reyna Alfaro

La reforma procesal penal en = Centroam=E9rica. C=E9sar Cris=F3stomo = Barrientos=20 Pellecer

DOCTRINA = NACIONAL=20

Mala praxis m=E9dica y sus consecuencias=20 penales. Carlos=20 Tiffer

El m=E9rito -especie f=E1ctica- de la sentencia = penal en el=20 recurso de casaci=F3n. = Alonso Salazar

Derecho y proceso penal garantista y la = Revoluci=F3n=20 Francesa. Ricardo Salas

M=E1s ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley = contra la=20 Explotaci=F3n Sexual de las Personas Menores de = Edad. Alex=E1nder=20 Rodr=EDguez

La acci=F3n civil resarcitoria en el proceso=20 abreviado. Rosaura Chinchilla = Calder=F3n

=BFDesdibujar sujetos o derribar los dogmas? El = desaf=EDo de=20 contruir un Derecho Penal Juvenil sustantivo. Gustavo Chan=20 Mora

Los derechos ind=EDgenas y su situaci=F3n frente = al Derecho=20 Penal (el caso del error culturalmente = condicionado). J. Federico Campos=20 Calder=F3n

=20

JURISPRUDENCIA=20

Jurisprudencia de casaci=F3n = penal. Mart=EDn Rodr=EDguez = Miranda

EL = CONCEPTO DE "LEY=20 ANTERIOR" DEL ARTICULO 39 DE LA CONSTITUCI=D3N: LA EXIGENCIA DE LA = TIPICIDAD.=20

=20

Henry=20 Issa El Khoury
Universidad=20 de Costa Rica.

=20

INTRODUCCI=D3N:=20

=20

=20 El objetivo de este trabajo es crear conciencia de la = necesidad de=20 la tipicidad y de las consecuencias pr=E1cticas de la violaci=F3n = a este=20 principio. Se pretende se=F1alar que todo lo relativo a la = legalidad=20 criminal y a la tipicidad no es de ninguna manera un problema = te=F3rico,=20 sino absolutamente vital en la vida ciudadana de nuestro = medio.=20 Sostenemos que cuando el legislador constitucional = se=F1al=F3: "A nadie=20 se le har=E1 sufrir pena sino por delito cuasidelito o falta = sancionados por=20 ley anterior..." estaba obligando a algo m=E1s que a la = simple=20 necesidad de que la conducta que se quiere sancionar est=E9 = previamente=20 descrita; estaba fundamentando la obligatoriedad de que esta = ley debe=20 ser clara, precisa, delimitada, sin aperturas que permitan=20 interpretaciones diferentes en un mismo momento hist=F3rico, = y sin que=20 un poder (el legislativo) delegue en otro (el judicial) el dictar = la=20 prohibici=F3n, como sucede en el caso de los elementos = polis=E9micos del tipo=20 o en los tipos de peligrosidad, entre otros ejemplos.=20

=20

=20 Las consecuencias del olvido del principio de tipicidad=20

-violaci=F3n=20 flagrante a la legalidad criminal- no quedan, tampoco, en un plano = te=F3rico; sus consecuencias pr=E1cticas apuntan a la salud de la = divisi=F3n de=20 los poderes, pues al crear tipos abiertos o mal construidos, el = legislador=20 le delega al juzgador la tarea -que constitucionalmente = es=20 indelegable- de se=F1alar cu=E1les son los alcances de la ley. = Esto significa=20 ni m=E1s ni menos que el poder legislativo le otorga al juez no = solamente el=20 papel de legislar, sino de hacerlo despu=E9s de realizada la = conducta por=20 sancionar, con lo que, adem=E1s de lesionar la divisi=F3n de = poderes, viola el=20 postulado constitucional de ley anterior. =

=20

=20 Finalmente, pensamos que un trabajo como este no necesita = otra=20 justificaci=F3n que la misma idea de las libertades = ciudadanas, que=20 est=E1n en juego cada vez que se lesiona el principio de legalidad = y su=20 exigencia de tipicidad. Por eso, nunca sobra la preocupaci=F3n, = sobre todo=20 si aceptamos como cierto el pensamiento de Ferrajoli: "En la = =E9poca=20 contempor=E1nea asistimos a una crisis profunda del principio de = estricta=20 legalidad, favorecida por la fragilidad te=F3rica de su = formulaci=F3n=20 ilustrada y alimentada por diversos impulsos irracionalistas y=20 autoritarios."([1])=20

=20

I.=20 LA GARANTIA DE LA LEGALIDAD = Y SU=20 FUNCION EN LA REPUBLICA.

Los=20 l=EDmites de la libertad que traza el derecho penal no s=F3lo son = l=EDmites de=20 la libertad individual, sino tambi=E9n &n= bsp; =20 l=EDmites de la intervenci=F3n estatal. =

=20

&nbs= p; = ; = =20 &nbs= p; =20 =20 Winfried Hassemer

=20

=20 Es ya un lugar com=FAn en los textos que tratan del tema = buscar el=20 origen y el autor del t=E9rmino acu=F1ado como =93Nullum crimen = nulla pena sine=20 lege praevia=94([2]). = La=20 importancia de esta indagaci=F3n es obvia, pues, como se=F1ala = Jescheck, "Sus=20 ra=EDces se enlazan con la idea de una raz=F3n vinculante para = todas las=20 personas que se expresa decididamente en la ley y que excluye la=20 arbitrariedad del estado como "perturbaci=F3n" irracional..." = ([3]); = pero el=20 investigador no debe quedarse en esa etapa de conocimiento. = Es=20 tambi=E9n es de fundamental importancia la indagaci=F3n del = c=F3mo y el=20 para qu=E9 del concepto y de cu=E1les son sus = implicaciones=20 sociales, todo enfocado desde el punto de vista de las relaciones = del=20 Estado con los habitantes: en un estado de derecho existe la = necesidad=20 b=E1sica, tanto de que los habitantes conozcan con claridad las=20 prohibiciones penalmente conminadas, como de que el poder = estatal=20 tenga l=EDmites definidos en su funci=F3n punitiva. =

=20

=20 La respuesta que surge ante esas interrogantes sobre las=20 consecuencias pr=E1cticas de la legalidad en un estado de derecho, = permiten=20 conocer el porqu=E9, en determinados momentos, se minimiza la = importancia de la legalidad criminal. Por esta raz=F3n es que no = puede=20 dejarse pasar desapercibida y sin comentario la = responsabilidad=20 que tiene el jurista y, mucho m=E1s el operador penal, de estar = conciente de=20 que el =93Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia=94 no es = s=F3lo un=20 postulado constitucional, sino la adopci=F3n de una = particular=20 posici=F3n de la Carta Magna, en relaci=F3n con un sistema=20 sancionador([4]) = que debe=20 ser no s=F3lo estudiada con cuidado, sino aplicada con diligencia = por el=20 operador legislativo, judicial y administrativo. =

=20

=20 Esta posici=F3n, coherente con el t=E9rmino = Rep=FAblica, implica que=20 un sistema jur=EDdico penal como el costarricense deber=E1 partir = al menos=20 tres premisas fundamentales, que son principios f=E9rreos de un = estado como=20 el que demarca nuestra constituci=F3n:

=20

=20 1. Que el poder p=FAblico tiene que tener cuidados = esenciales tanto=20 al se=F1alar la sanci=F3n en el =E1mbito legislativo, como al = imponerla en el=20 judicial y al hacerla cumplir en el ejecutivo; =

=20

=20 2. La referencia necesaria al art=EDculo 9. de la = Constituci=F3n, en la=20 que se indica que el poder p=FAblico est=E1 dividido en poderes y = que quien=20 legisla tienen un poder distinto y separado de quien juzga y de = quien=20 ejecuta; y,

=20

=20 3. Que el poder que legisla no solo tiene obligaci=F3n de = describir=20 de manera clara, precisa y delimitada las conductas que quiere = prohibir,=20 sino que, adem=E1s, debe prohibir s=F3lo aquellas conductas que = afecten bienes=20 fundamentales para la convivencia.

=20

=20 En consecuencia, la adopci=F3n del principio de legalidad = criminal y=20 sus derivados impone a los operadores estatales, sobre todo al = legislador=20 y al juez, la alta obligaci=F3n de puntualizar, en el caso del = primero, las=20 conductas sometidas a sanci=F3n y no darles el car=E1cter de = retroactivas y al=20 juez la obligaci=F3n ineludible de que sus condenas se basen en la = ley=20 debidamente promulgada, sin ampliar su contenido por medio de la=20 interpretaci=F3n y sin aplicarla anal=F3gicamente en = perjuicio.=20

=20

=20 Por tanto, el principio de legalidad criminal y su derivado = fundamental, la tipicidad de la conducta que se quiere castigar, = al ser=20 adoptados en un sistema como el costarricense, en el que = adem=E1s,=20 resulta corolario fundamental del postulado b=E1sico de que Costa = Rica es=20 una rep=FAblica (Art=EDculo Primero de la Constituci=F3n), = inaugura un r=E9gimen=20 jur=EDdico particular y crea una juridicidad penal, que implica = reconocer=20 uno de los derechos individuales m=E1s importantes: el poder = conocer,=20 comprender y entender, de manera previa al acto castigable, = cu=E1les son las=20 zonas de prohibici=F3n que limitan los actos sociales de las = personas. Conocer, comprender y = entender=20 la prohibici=F3n es un derecho esencial que tenemos los habitantes = de una=20 rep=FAblica en relaci=F3n con el ejercicio del poder = estatal.=20

=20

=20 Esta importancia fundamental de la tipicidad no es solo = formal, ni=20 puede serlo. Es una garant=EDa real y por ello debe examinarse = claramente la=20 ley para que as=ED se constate.

=20

=20 Tradicionalmente se ha se=F1alado que el principio de = legalidad=20 criminal es totalmente completo =20 y que por ello no es necesario marcar un concepto = independiente de=20 tipicidad pues la legalidad criminal supone la tipicidad de la = conducta.=20 Ciertamente, la exigencia del "nullun crimen, nulla poena = sine=20 praevia lege" supone y se=F1ala la necesidad de una ley anterior = que=20 contenga descrita la conducta real que se va a someter a = sanci=F3n. Sin=20 embargo, cuando se observa la t=E9cnica legislativa de muchas de = nuestra=20 leyes penales, se cae en la cuenta de una serie de defectos que = tocan=20 directamente con la regulaci=F3n de la tipicidad, ya que al = describir=20 de manera deficiente las conductas, a sabiendas o no, el = legislador=20 permite diversas interpretaciones sobre un mismo t=E9rmino, = para la=20 resoluci=F3n de casos distintos. Esto en buen derecho penal = democr=E1tico=20 significa una violaci=F3n a la tipicidad, aunque haya ley = anterior.=20 De ah=ED que compartamos con vehemencia la convicci=F3n de que no = basta la=20 existencia de una ley anterior, para que se respete el Principio = de=20 Legalidad Criminal; es necesario acudir a un concepto = complementario,=20 el de tipicidad, -que no debe suponerse, sino explicitarse- para = que este=20 principio sea verdaderamente obligado y claramente cumplido.=20

=20

=20 Por lo dicho sostenemos que no es constitucional observar = el=20 principio de legalidad criminal en abstracto. Y no es conveniente, = por lo=20 mismo, juntar en un s=F3lo principio un derivado natural tan = importante como=20 el principio o necesidad de la tipicidad de cualquier conducta que = se=20 quiera someter a

sanci=F3n.=20 De ah=ED lo fundamental de aclarar el t=E9rmino "ley previa" que = se=F1ala el=20 constituyente en el art=EDculo 39 citado([5]), = sobre=20 todo = cuando=20 la realidad legislativa nos dice lo contrario: las = narraciones=20 imprecisas, obscura, en blanco, de peligrosidad o sin bien = jur=EDdico, nos=20 indican que la tipicidad no ha sido tomada en cuenta y que el = principio de=20 legalidad criminal ha sido visto, quiz=E1, como un lindo = postulado. Y no=20 debe olvidarse que una ley con car=E1cter sancionado imprecisa le = da la=20 juzgador el car=E1cter de legislador, al obligarlo a descifrar el=20 significado de la acci=F3n y por tanto al obligarlo a decir cu=E1l = es la=20 conducta prohibida.([6])=20

=20

II.=20 OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES DEL LEGISLADOR PENAL=20

=20

"La=20 potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega por = medio del=20 sufragio, en la Asamblea Legislativa. Tal potestad no podr=E1 = ser=20 renunciada ni sujeta a limitaciones...=94 =

=20

&nbs= p; = ; = =20 =20 Constituci=F3n Pol=EDtica, Art=EDculo 105 =

&nbs= p; =20 =20

=20 Dentro del marco del estado de derecho que crea la=20 Constituci=F3n para Costa Rica, la funci=F3n legislativa es = fundamental=20 para la vida en sociedad, porque las leyes dan derroteros, tanto a = los=20 gobernantes como a los habitantes: es a trav=E9s de la funci=F3n = legislativa=20 que se se=F1alan (de antemano) aquellas conductas que deben = evitarse (o=20 realizarse, en su caso), para que no ocurran da=F1os sociales = importantes. As=ED todos los grupos que conviven en un determinado = territorio y en un momento hist=F3rico preciso, tienen la = garant=EDa de=20 conocer la prohibici=F3n. El observar esa funci=F3n desde el marco = del derecho=20 castigador hace m=E1s evidente la necesidad de una labor de = precisi=F3n en=20 manos del legislador, pues de =E9l derivan las primeras pautas de = la=20 pol=EDtica criminal general. !Tama=F1a responsabilidad la del = legislador=20 penal, pues del trabajo legislativo dependen las pol=EDticas = que surgen=20 del funcionamiento u operatividad de los otros subsistemas del = sistema=20 penal!.

=20

=20 Por su parte, no puede olvidarse que cada tipo penal es un = l=EDmite=20 b=E1sico a la funci=F3n punitiva del poder estatal. En este = sentido, cada=20 apertura o mala construcci=F3n de una ley penal significa una = grieta que=20 permite saltarse ese l=EDmite tan importante para la vida = republicana.=20

=20

=20 La Constituci=F3n Pol=EDtica se=F1ala hitos claros, dentro = de los cuales=20 el legislador debe centrar su actuaci=F3n (art=EDculos 1, 9, = 10, 28=20 p=E1rrafo segundo y 39), y por ello quien hace las leyes tiene que = tener muy=20 claro cu=E1l es el significado y hacia d=F3nde conducen los = productos de su=20 labor: reforzar o minar los postulados que cimientan un = estado de=20 derecho.

=20

=20 El art=EDculo 9 de la Constituci=F3n es muy claro al = se=F1alar, en su=20 p=E1rrafo final, que "Ninguno de los poderes puede delegar el = ejercicio de=20 funciones que le son propias". Parecer=EDa que este mandato, unido = al=20 se=F1alado en el art=EDculo 39 citado, es absolutamente = claro: no queda=20 duda de que el legislador, que s=F3lo deber=EDa representar los = intereses=20 ciudadanos y debe cumplir la Constituci=F3n, tiene la = obligaci=F3n=20 ineludible de describir claramente la conducta, sin acudir a = palabras=20 obscuras, frases con sintaxis cuestionable, o falta de verbos = definitorios=20 claros, de modo que el ciudadano pueda entender claramente la = prohibici=F3n=20 y saber, por ende a qu=E9 atenerse, y el juzgador, en su trabajo, = pueda=20 saber cu=E1l es la conducta prohibida, en el momento en que cumple = su=20 obligaci=F3n de detectar la adecuaci=F3n t=EDpica para poder hacer = el juicio de=20 reproche. El legislador debe darle al ciudadano conocimiento = preciso y al=20 juez pautas claras y definidas, con l=EDmites seguros.=20

=20

=20 A pesar de lo que se ha mencionado en relaci=F3n con la = legalidad y=20 la tipicidad, es f=E1cil encontrar en la ley = costarricense una=20 serie de descripciones penalmente conminadas que no presentan = l=EDmites=20 claros: honestidad, buena fama, deshonra, deshonesto, brujer=EDa,=20 hechicer=EDa, actos contrarios a la civilizaci=F3n, actos = contrarios a=20 las buenas costumbres... =20

=20

=20 N=F3tese con esos ejemplos c=F3mo el legislador, en su = funci=F3n penal,=20 se ha limitado a se=F1alar alguna conducta que no quiere que se = realice o=20 que obliga a su realizaci=F3n en determinadas = circunstancias=20 (los casos de omisi=F3n), pero lo ha hecho sin el debido cuidado = al=20 seleccionar adecuadamente las palabras que utiliza. Sin embargo = este no es=20 el =FAnico problema, pues entre los tipos penales se encuentran = textos con=20 serias deficiencias en su sintaxis, de manera que a la hora de = aplicar esa=20 ley al caso concreto no se sabe con exactitud cu=E1l es la = conducta=20 prohibida y el juez debe hacer un esfuerzo distinto al de la = detecci=F3n del=20 encuadramiento: debe decidir=20 el contenido sem=E1ntico del t=E9rmino, o debe seleccionar la lectura = del texto=20 que a =E9l le parezca la correcta.

=20

=20 Decidir el sentido de un t=E9rmino y seleccionar una = entre=20 varias posibilidades de lectura significa, no m=E1s ni menos, que = se=F1alar=20 cu=E1l es la conducta prohibida. Esta labor de = se=F1alamiento, de acuerdo=20 con la Constituci=F3n que nos rige es legislativa, no judicial y, = al hacerse=20 para saber si hay o no adecuaci=F3n t=EDpica, se hace con = posterioridad a la=20 comisi=F3n del hecho, raz=F3n por la cual lo aplicado no es ley = anterior, sino=20 posterior.

=20

=20 Lo se=F1alado constituye una flagrante violaci=F3n a los = dos primeros=20 principios fundamentales de la norma del art=EDculo 39: "la = necesidad=20 de ley" y "la necesidad de que esa ley sea anterior al hecho". ("A = nadie=20 se le har=E1 sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta = sancionados=20 por ley anterior...")

=20

=20 En la actualidad parece indiscutible la necesidad de una = garant=EDa=20 de legalidad en cualquier norma que restrinja o elimine derecho de = los=20 habitantes. No obstante, el an=E1lisis de la pr=E1ctica = legislativa y, en=20 algunos casos, la judicial y administrativa, por medio de la=20 interpretaci=F3n, da cuenta de que no es ocioso referirse al tema = y=20 puntualizar cada vez que se pueda en el asunto: leyes en blanco y = tipos=20 abiertos, sin bien jur=EDdico o sin acci=F3n claramente demarcada = no son=20 excepcionales en nuestro ordenamiento jur=EDdico. Por eso hemos = sostenido=20 reiteradamente que cualquiera de estos ejemplos, en el tanto = que=20 permita al juez una interpretaci=F3n m=E1s all=E1 de la letra = legislativa, viola=20 el principio de legalidad criminal al saltarse el t=E9rmino ley = anterior del=20 art=EDculo 39 constitucional, que marca la existencia de una = garant=EDa=20 de legalidad.

=20

III.=20 LA FUNCI=D3N DEL JUEZ EN EL MARCO DE LA LEGALIDAD = CRIMINAL.=20

&nbs= p; =20 =20

"Por eso la = fragmentariedad es una=20 caracter=EDstica inherente al derecho penal, porque no puede = dejarse al juez=20 que decida ante un caso concreto la extensi=F3n o no de una norma = penal,=20 porque esta extensi=F3n derivar=EDa, muy probablemente, en un = trato desigual=20 de los ciudadanos: donde =20 un juez viera una importante raz=F3n de justicia para = absolver o=20 condenar, amparado por la amplitud de la formulaci=F3n legal, = otro=20 podr=EDa ver las razones para fallar en sentido = contrario..."=20

=20

=20 MADRID CONESA, Fulgencio.

=20 La legalidad del delito. p. 113 =

=20

=20 Dentro de todos los aspectos se=F1alados hasta el momento, = queda=20 evidenciada la importancia de la labor del poder judicial en el = estado de=20 derecho, pues es precisamente el garante de la juridicidad = del=20 estado. Esta posici=F3n clave para la "Rep=FAblica democr=E1tica, = libre e=20 independiente" del art=EDculo primero de la Constituci=F3n, se ve = magnificada=20 en la funci=F3n jurisdiccional penal, dado el encargo = social de=20 juzgar la culpabilidad o no de las personas y aplicar las = penas.=20

=20

=20 Un an=E1lisis de tipos penales, tanto del c=F3digo penal = vigente, como=20 de leyes especiales, da cuenta que el panorama legislativo actual, = en=20 Costa Rica, deja al juez penal con m=E1rgenes de interpretaciones = que le=20 posibilitan a legislar ex post.([7])=20

=20

=20 Esta realidad obliga al juzgador a tener una formaci=F3n = claramente=20 inclinada hacia los postulados de la rep=FAblica, con amplios = conocimientos=20 de lo que significa la legalidad y sus consecuencias, para poder = hacer=20 frente a esta tentaci=F3n de "decir" la ley que = inconstitucionalmente le=20 ofrece el legislador.

=20

=20 =BFQu=E9 debe hacer un juzgador cuando se encuentra con = tipos penales=20 sin l=EDmites claros, con remisiones a normas de rango inferior, = sin bien=20 jur=EDdico tutelado, con sintaxis confusa? =BFC=F3mo debe ese = se=F1alar cu=E1l es la=20 conducta prohibida?.

=20

=20 Dentro de los campos que demarca la divisi=F3n de poderes = (Art=EDculo 9=20 de la Constituci=F3n) corresponde al poder juzgador, en materia = penal, la=20 importante empresa de imponer las sanciones a las personas que = haya=20 encontrado culpables de un delito. El juez, para ello, debe, = primeramente,=20 indagar si lo que se presenta a su estrado es o no conducta.=20 Posteriormente, deber=E1 constatar si hay o no un tipo penal que = marque como=20 delito una conducta igual a la que investiga: aqu=ED el juez = detecta si hubo=20 encuadramiento, esto es, si la conducta humana encaja, = se=20 adecua, a la conducta descrita en el tipo.

=20

=20 Esta etapa es crucial para el problema que estamos = se=F1alando,=20 pues si el tipo es claro, el juez detecta pura y simplemente = si hubo=20 o no adecuaci=F3n t=EDpica. Si no lo es debe realizar = razonamientos no contemplados en su = labor para=20 saber qu=E9 significan las palabras de la ley, o qu=E9 quiso decir = el=20 legislador. Del resultado de ese razonamiento depender=E1 el = encuadramiento,=20 pero quiz=E1, ante un mismo caso, otro juzgador llegar=EDa a un = resultado=20 distinto, pues la interpretaci=F3n que le di=F3 a un t=E9rmino o = el sentido que=20 le otorg=F3 al texto debido a la mala redacci=F3n legislativa es = diferente al=20 la del primer juzgador.

=20

=20 El tipo penal es una construcci=F3n m=E1s o menos = abstracta, en donde=20 el legislador se=F1ala un modelo de conducta que, al estar = aparejado por una=20 sanci=F3n, marca su prohici=F3n. Si el tipo est=E1 mal escrito, = esa prohibici=F3n=20 no tiene l=EDmites claros; igualmente ocurre cuando se utilizan = conceptos=20 que no tienen significaci=F3n un=EDvoca.

=20

=20 Veamos el caso del art=EDculo 142, antes de la =FAltima = reforma=20 legislativa:

=20 "Abandono de = incapaces y=20 casos de agravaci=F3n.

Art=EDculo=20 142: El que pusiere en grave peligro la salud o la vida de = alguien, al=20 colocarlo en estado de desamparo f=EDsico, sea abandonando a = su suerte=20 a una persona incapaz de valerse por s=ED misma, y a la que deba = mantener o=20 cuidar o la que el mismo autor haya incapacitado, ser=E1 reprimido = con=20 prisi=F3n de seis meses a tres a=F1os.

&nbs= p; =20 La pena ser=E1 de prisi=F3n de tres a seis a=F1os, si =20 a consecuencia del abandono resultare un grave da=F1o = en =20 el cuerpo o en la salud de la v=EDctima. Si caus=F3 la =20 muerte, la pena ser=E1 de seis a diez a=F1os de = prisi=F3n."=20

=20

=20 En la redacci=F3n de este tipo no quedaba clara la acci=F3n = descrita:=20 =BF"poner en grave peligro", "colocar en estado de desamparo = f=EDsico" o=20 "abandonar a su suerte"?. De la decisi=F3n que tome el juez acerca = de cu=E1l=20 es la acci=F3n t=EDpica, podr=EDan quedar sin sanci=F3n, o al = contrario, algunas=20 hip=F3tesis de conductas reales.

=20

=20 En el art=EDculo 395 del C=F3digo Penal se lee el siguiente = tipo:=20

=20 "Pr=E1ctica de = brujer=EDa,=20 hechicer=EDa y otros cultos contrarios a la buena fe.=20

&nbs= p; =20

&nbs= p; =20 Art=EDculo 395. = Ser=E1=20 castigado con tres a veinte d=EDas multa: = los que se=20 dedicaren a pr=E1cticas de brujer=EDa, =20 hechicer=EDa o cualquier otro culto o creencia contrario = =20 a la civilizaci=F3n o a las buenas costumbres."=20

=20

=20 El juez que deba resolver un caso aplicando este art=EDculo = tiene que=20 partir de los conceptos de brujer=EDa, o de hechicer=EDa, o de = culto, o de=20 creencia no definidos en ninguna ley; igual pasa con los de = civilizaci=F3n y=20 de culto o creencia, por lo que =E9l mismo deber=E1 decidir qu=E9 = significa este=20 o aquel concepto. De la misma manera deber=E1 definir (esto es, = decidir) qu=E9=20 significa algo contrario a las buenas costumbres. De esta = manera, el=20 concepto de civilizaci=F3n que utilice, el de buenas = costumbres, el de=20 brujer=EDa o de hechicer=EDa ser=E1n producto de razonamiento del = propio del=20 juez y su cosmovisi=F3n, y la visi=F3n del grupo social al = que pertenece=20 y en el que fue formado. =BFY qu=E9 cuando ese mismo tipo, en un = caso=20 semejante, lo aplique otro juzgador con visi=F3n del mundo=20 diferente?...

=20

=20 En medios rurales costarricense hace todav=EDa algunos = a=F1os poner la=20 imagen de San Antonio con la cabeza para abajo y prenderle una = velita=20 significaba encontrar marido. =BFEsto es brujer=EDa, o = hechicer=EDa? =BFSer=E1=20 un acto contrario a la civilizaci=F3n y a cu=E1l civilizaci=F3n?. = La respuesta=20 depende de la formaci=F3n, los valores y otros aspectos subjetivos = del=20 int=E9rprete, as=ED como del medio cultural en que se desenvuelve. =

=20

=20 Para algunas personas, de acuerdo con su percepci=F3n=20 antropol=F3gica, el anterior ejemplo es un hecho = absolutamente=20 alejado de las pautas de nuestra civilizaci=F3n, mientras que = para=20 otros es una conducta absolutamente adecuada a las pautas del = lugar en=20 donde se vive. = Igual puede=20 ocurrir, con el ejemplo de ba=F1arse con determinadas yerbas = en ciertas=20 fases de la luna, conducta que, para algunos, ser=E1 una manera de = limpiarse=20 de malas energ=EDas y para otros un acto de brujer=EDa. =BFQui=E9n = decide,=20 entonces, si esto es o no delito? El juez, con sus creencias, = carencias,=20 conocimientos, temores, o asesor=EDas de distinta = especia.=20

=20

=20 Como otro ejemplo, resulta =FAtil revisar el anterior = art=EDculo 159=20 del C=F3digo Penal que dej=F3 de tener vigencia con la Ley contra = la=20 Explotaci=F3n Sexual y que se=F1alaba:

=20

=20 "Estupro =

Art=EDculo=20 159. Se impondr=E1 prisi=F3n de ...... al que tuviere acceso = carnal con mujer=20 honesta aun con su consentimiento, mayor de doce a=F1os y menor = de quince=20 a=F1os."

=20 =BFQu=E9 es honestidad, para saber si debo condenar a quien = tiene=20 relaciones sexuales con esa mujer de 12 a 15 a=F1os?([8]) =20

=20 De igual manera encontramos en otros art=EDculos elementos=20 interpretables, tales como buena fama (art=EDculo 113 inciso 3.), = deshonra=20 (art=EDculos 113 inc.3, 120, 143 y 183), objeto inmoral = (art=EDculo 135),=20 entre otros ejemplos.

=20

=20 De lo visto queda claro que el legislador que trabaja la = materia=20 penal tiene que tener el cuidado necesario en la = elaboraci=F3n de los=20 tipos o descripciones penales, cuidado exigido por la propia = constituci=F3n=20 cuando habla de ley anterior. Pero si el legislador no se ha = tomado ese=20 cuidado, el juzgador s=ED debe hacerlo.

EN=20 CONCLUSI=D3N=20

=20

=20 El art=EDculo 39 de la Constituci=F3n Pol=EDtica, adem=E1s = de otros=20 aspectos que no han sido objeto de este trabajo, tiene, en = relaci=F3n con la=20 legalidad criminal, alcances que no se agotan en la sola = proposici=F3n del=20 =93nullum crimen=94. As=ED, la frase "ley anterior", dentro de una = interpretaci=F3n intrasistem=E1tica, no significa solamente = el mandato de=20 que deba existir una ley penal previa a la conducta real que se = quiere=20 castigar porque, como se ha podido observar, si la conducta est=E1 = mal=20 delimitada la aplicaci=F3n judicial, al decidir los alcances de = esa acci=F3n,=20 traiciona el t=E9rmino "ley anterior".

=20

=20 Vista la filosof=EDa de todo el texto constitucional, = el=20 concepto de "ley anterior" requiere de una elaboraci=F3n = especial: que=20 el texto legislativo que describe la acci=F3n como prohibida sea = claro,=20 preciso y delimitado. S=F3lo con este estilo = legislativo, que es=20 la tipicidad ajustada a la legalidad, el juez, al aplicar la ley = al caso=20 concreto, no se ve obligado a interpretar oscuridades, esto = es a=20 se=F1alar los bordes del texto. De lo contrario, si el juez tiene = que buscar=20 y fijar en su sentencia los l=EDmites de la ley, est=E1 siendo = compelido a=20 se=F1alar qu=E9 significa la ley y por tanto estar=E1 = "diciendo" la ley, no=20 antes sino despu=E9s de realizado un hecho que se quiere someter a = sanci=F3n;=20 es decir, la ley que aplica no es una "ley anterior" como lo = requiere el=20 art=EDculo 39 de la Constituci=F3n.

=20

=20 Adem=E1s, al crear una ley con estas = caracter=EDsticas, el=20 legislador est=E1 incumpliendo el mandato del art=EDculo 9, = p=E1rrafo 2do.=20 de la Constituci=F3n: "Ninguno de los poderes puede delegar = el=20 ejercicio de funciones que le son propias."

BIBLIOGRAF=CDA=20

=20

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=20 ([1]).=20 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Raz=F3n. Teor=EDa del = Garantismo=20 Penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 384.=20

=20 ([2]).=20 V=E9ase, al respecto, entre muchos otros: Mezger, Edumundo. = Derecho=20 Penal. C=E1rdenas Editor y Distribuidor, M=E9xico, 1985, pp. = 62 y=20 siguientes. Hassemer, Winfried, Fundamentos de Derecho = Penal. Bosch=20 Barcelona, 1984, pp.310-338. Madrid Conesa, Fulgencio, La = legalidad del=20 delito. Universidad de Valencia, 1983, toda la obra tiene = referencias.=20 Jescheck,=20 Hans-Heinrich. Tratado de=20 Derecho Penal, parte general. = Bosch,=20 Barcelona, 1981, pp.177 y siguientes. Ferrajoli, Luigi. Op. = cit.=20 pp.382 y sigientes.

=20 ([3]).=20 Jescheck, Hans-Henrich. Op. Cit. p. 177.=20

=20 ([4])."Todas las=20 Constituciones revolucionarias, desde la declaraci=F3n de = independencia de=20 los Estados norteamericanos de 1776 hasta la declaraci=F3n de los = derechos=20 del hombre y del ciudadano de la Revoluci=F3n francesa en 1789, = han=20 concentrado el principio de legalidad en el Derecho penal y han = encontrado=20 luego en la teor=EDa del Derecho penal sus elaboraciones m=E1s = acabadas. Ello=20 es l=F3gico. Los l=EDmites de la libertad que traza el Derecho = penal no s=F3lo=20 son l=EDmites de la libertad individual, sino tambi=E9n l=EDmites = de la=20 intervenci=F3n estatal. HASSEMER,=20 Winfriend. Fundamentos... Op. Cit. p.313.=20

=20 ([5])=20 "...la existencia de un Principio de Legalidad Criminal se=F1ala = un Derecho=20 Penal Republicano, por lo que no s=F3lo es necesaria la tipicidad=20 (descripci=F3n clara, precisa y delimitada) de la conducta, = sino,=20 adem=E1s, el conocimiento de un orden sancionador basado en bienes = jur=EDdicos. Esto = significa que=20 todas y cada una de las prohibiciones de conducta penalmente=20 conminadas, estan montadas sobre una base racional y = razonable: la protecci=F3n de zonas = de=20 fundamental importancia para la convivencia de ese grupo = social." En=20 Issa El Khoury, Henry y Chirino S=E1nchez, Alfredo. = Metodolog=EDa de=20 resuluci=F3n de conflictos jur=EDdicos en materia penal. = ILANUD, San Jos=E9,=20 1991.

=20 ([6]) V=E9ase, como ejemplo, = el an=E1lisis=20 del problema contravencional en: ISSA EL KHOURY JACOB = (Henry) y=20 CHIRINO SANCHEZ (Alfredo), El Sistema Contravencional en = Am=E9rica=20 Latina. An=E1lisis = de su=20 legalidad y funcionamiento en Bolivia, Brasil y Costa Rica, = San Jos=E9,=20 Costa Rica, ILANUD, 1988.

=20 ([7])=20 "De esta manera, cada sujeto-juez se convierte de hecho en poder=20 legislativo, la interpretaci=F3n judicial se ampl=EDa y de = una labor=20 propia de detectar el encuadramiento, se pasa a la labor de = decidir si las=20 acciones de un sujeto deben ser punibles o no y as=ED, las = carencias, los=20 prejuicios, las creencias, los temores o los credos del juez = pueden tener=20 m=E1s salida y salida m=E1s f=E1cil." Issa El Khoury, H. y = Chirino, A.=20 Metodolog=EDa, op cit. =

=20 ([8]).=20 V=E9ase a este respecto la investigaci=F3n de la se=F1ora Gabriela = Vargas=20 Chac=F3n. El delito de estupro. Tesis, Facultad de Derecho, = 1991. En=20 este trabajo se mencionan una serie de sentencias judiciales sobre = la=20 aplicaci=F3n de este tipo penal. De la lectura de esas = resoluciones se=20 desprende que no hay un concepto de honestidad; cada juzgador = se=F1ala=20 el suyo y con base en =E9l condena o absuelve al imputado porque = hubo o no=20 estupro. Estos conceptos de estupro son absolutamente variados: si = toma o=20 no tragos, si tiene o no amigos varones, si es o no virgen, si = tuvo o no=20 novio, etc, etc.=20 =