Chan19

EDITORIAL=20

DOCTRINA=20 EXTRANJERA=20

Ingenier=EDa de la verdad. Procedimiento penal=20 comparado. Alberto Bovino

Aproximaci=F3n al estudio de la criminalidad = mediante=20 computadoras. Luis Miguel Reyna Alfaro

La reforma procesal penal en = Centroam=E9rica. C=E9sar Cris=F3stomo = Barrientos=20 Pellecer

DOCTRINA = NACIONAL=20

El concepto de "ley anterior" del art=EDculo 39 de = la=20 Constituci=F3n: la exigencia de la tipicidad.=20 Henry Issa El = Hhoury

Mala praxis m=E9dica y sus consecuencias=20 penales. Carlos=20 Tiffer

El m=E9rito -especie f=E1ctica- de la sentencia = penal en el=20 recurso de casaci=F3n. = Alonso Salazar

Derecho y proceso penal garantista y la = Revoluci=F3n=20 Francesa. Ricardo Salas

M=E1s ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley = contra la=20 Explotaci=F3n Sexual de las Personas Menores de = Edad. Alex=E1nder=20 Rodr=EDguez

La acci=F3n civil resarcitoria en el proceso=20 abreviado. Rosaura Chinchilla = Calder=F3n

Los derechos ind=EDgenas y su situaci=F3n frente = al Derecho=20 Penal (el caso del error culturalmente = condicionado). J. Federico Campos=20 Calder=F3n

JURISPRUDENCIA=20

Jurisprudencia de casaci=F3n = penal. Mart=EDn Rodr=EDguez = Miranda

=BFDesdibujar Sujetos o Derribar Los Dogmas?.
El = Desaf=EDo de=20 Construir un Derecho Penal Juvenil = Sustantivo.=20

=20

Gustavo=20 Chan Mora* = .=20

=20

=93=20 Resulta que el Imperio de la Ley no garantiza la subjetividad sino = que se=20 la traga y la destruye. Luego la subjetividad no es la negaci=F3n = de la ley,=20 pero presupone su constante relativizaci=F3n en funci=F3n del = sujeto y de sus=20 posibilidades de Vivir.=94 Franz Hinkelammert. =

=93Ajustamos los=20 pasos, las costumbres, los credos, el amor, los pensamientos, a la = estrechez reseca de este traje apolillado y viejo, que empez=F3 = siendo=20 objeto de servicio y se nos ha trocado en carcelero.=20

Yo=20 digo, sin embargo, que en la vida hay mucho traje fresco. Que = debemos=20 quemar este gangoche donde ya no cabe el pensamiento.=94=20

Jorge=20 Debravo

=20

Un=20 vistazo a la=20 Realidad.

=20

1.=20 La Histeria Fundante :

A=FAn=20 en plena vigencia formal de la Ley de Justicia Penal Juvenil, no = podemos=20 dejar de se=F1alar, que, a pesar de las posibles intenciones=20 antiautoritarias del pre legislador, en la decisi=F3n pol=EDtica = para la=20 aprobaci=F3n de = dicha ley,=20 finalmente priv=F3 la histeria social producida y magnificada por = los medios=20 de comunicaci=F3n masiva. En este sentido, la aprobaci=F3n de la = Ley de=20 Justicia Penal Juvenil fue la respuesta del Poder Pol=EDtico a = ciertas=20 conductas conflictivas, de un sector espec=EDfico de la Infancia y = la=20 Juventud Costarricenses.

En=20 la transici=F3n formal del Modelo Tutelar de Menores, en que se = implementaba=20 la doctrina de la situaci=F3n irregular, al modelo punitivo = garantista=20 vigente, el detonante de la reforma fue, finalmente el manejo = period=EDstico=20 de la opini=F3n p=FAblica, carente de motivaciones cient=EDficas o = de=20 discusiones amplias, las que, adem=E1s, nunca llegaron a = producirse en el=20 seno de la Asamblea Legislativa[1], siempre = saturada=20 de c=E1lculo electorero.

Digo=20 esto, porque as=ED como la aprobaci=F3n de la Ley no tuvo como = garant=EDa una=20 discusi=F3n democr=E1tica[2], sobre la = Pol=EDtica=20 Criminal respecto de las situaciones conflictivas en que se ven = inmersas=20 la Infancia y la Adolescencia, tampoco la enunciaci=F3n formal de = derechos y=20 garant=EDas asegura la posibilidad de verificar emp=EDricamente = los mismos, ni=20 asegura la exclusi=F3n del autoritarismo patriarcal, cultural y=20 adultoc=E9ntrico[3] que = siempre ha=20 caracterizado las pr=E1cticas del Sistema Penal. =

En=20 realidad, considero que la implementaci=F3n de la Ley Penal = Juvenil ha=20 generado varios fen=F3menos en los que, parafraseando al Dr. Emiro = Sandoval=20 Huertas, se revela de la manera m=E1s oscura y a la vez = transparente, la=20 eficacia real del Sistema Penal. Por un lado, la puesta en = pr=E1ctica de la=20 Ley, en parte no ha significado otra cosa que la reducci=F3n del = umbral de=20 criminalizaci=F3n de un sector muy espec=EDfico de la poblaci=F3n = costarricense,=20 en el tanto que, la marca legal del primer contacto con el Sistema = Penal=20 (que en nuestro margen siempre sigue a la marca de la = marginaci=F3n), y por=20 lo tanto, la especializaci=F3n criminal, est=E1n llegando un poco = m=E1s=20 temprano. Por otra parte, la ley y su aplicaci=F3n nacieron = diferenciadas,=20 pol=EDticamente predirigidas para la criminalizaci=F3n y el = castigo penal de=20 sectores bien delimitados de la infancia - juventud = costarricense[4].=20

Lo=20 cierto es que la igualdad de esta ley, y no podemos dejar de = decirlo,=20 coincide perfectamente con la de aquella que prohibe y sanciona = por igual a=20 los ricos y a los pobres que se atrevan a dormir debajo de los = puentes.=20 Representa uno de los ejemplos m=E1s claros de la arbitrariedad = con que se=20 realiza la criminalizaci=F3n primaria, siendo la ejecuci=F3n = diferenciada de=20 la pena y de las medidas cautelares de la criminalizaci=F3n = secundaria[5]. =

Esta=20 tendencia, de car=E1cter autoritario, parece revelarse en la = situaci=F3n que=20 se vive actualmente respecto de los presos sin condena en materia = Penal=20 Juvenil. En cuanto a ni=F1os y adolescentes privados de libertad, = existe una=20 radical inversi=F3n de la relaci=F3n entre el n=FAmero de privados = de libertad=20 provisionales y el n=FAmero de sentenciados a pena de prisi=F3n, = sobre todo si=20 se le compara con los porcentajes manejados en materia de = adultos[6].=20

Estos=20 fen=F3menos, y muchos otros que deben ser estudiados a fondo = mediante=20 investigaciones de campo, no nos permiten hacer nuestro el falso y = peligroso optimismo respecto de la supuesta democratizaci=F3n y = humanizaci=F3n=20 del Sistema Penal de Menores, sobre todo si se le tiene como = consecuencia=20 inmediata y exclusiva de la implementaci=F3n de una nueva ley[7].=20

=20

2. La = indiferencia=20 ante la Realidad Cotidiana y la Huida de los Resultados:
Una = Analog=EDa=20 sobre la indiferencia:

=20

En=20 el traj=EDn de la vida cotidiana, el habitante citadino atraviesa = con=20 indiferencia el tumulto, sin prestar mayor atenci=F3n al ruido de = los autos,=20 ni al =93smog=94. En este ambiente se mueve aprisa entre la = multitud, y en las=20 dem=E1s personas solo es capaz de reconocer la =93otredad=94[8] de = aquella masa de=20 gente que se le aparece indiferenciable, insubjetivable: =93Para = el agente=20 que transita solo existen rostros indiferentes desvinculados de=20 subjetividades=94. Esta indiferencia, ya no le parece extra=F1a, = le ha=20 penetrado tan profundamente que es parte de su vida. Con ello, se = le=20 presenta tan natural como cualquiera de sus funciones = vitales.=20

Dentro=20 del universo del castigo institucionalizado en que nos = desenvolvemos,=20 asistimos a un fen=F3meno an=E1logo. Muchas veces los agentes de = este=20 submundo, solo son capaces de percibir rostros carentes de = subjetividad,=20 expedientes desvinculados de seres humanos. La incongruencia entre = principios y garant=EDas formalmente enunciados y la imposibilidad = material=20 de verificarlos[9], se = diluye as=ED=20 entre n=FAmeros y toneladas de papel. El sinsentido de la = prisi=F3n como=20 sanci=F3n o medida cautelar, los abusos policiales sutiles o = brutales, la=20 falta de confidencialidad en el manejo de datos, la carencia de = espacio=20 adecuado para proteger la privacidad de las comunicaciones, la = imagen=20 y la identidad de = los=20 menores; por mencionar s=F3lo algunos fen=F3menos, como = =93funciones vitales=94=20 del Sistema Penal, pasan inadvertidas, en un pr=E1ctica de la = indiferencia=20 absoluta ante la realidad cotidiana.

Como=20 respuesta, resulta imperativa una confrontaci=F3n con la realidad, = mediante=20 la que se abandone la =93huida de los resultados=94 profundamente=20 institucionalizada en nuestro medio. Quiero decir, que no basta la = expresi=F3n de buenas intenciones con que nace una nueva ley, sino = la=20 aprehensi=F3n de los = efectos y=20 fen=F3menos sociales reales que ha generado, en lo que ac=E1 = interesa, la=20 aplicaci=F3n de la Ley Penal Juvenil.

Todav=EDa=20 se extra=F1a la investigaci=F3n criminol=F3gica de campo que pueda = ayudarnos a=20 comprender el funcionamiento real del Sistema Penal Juvenil y a = distinguir=20 la congruencia o incongruencia de su pr=E1ctica punitiva con toda = la serie=20 de =93buenas intenciones=94 formuladas en la ley[10].=20

Pero=20 la indiferencia en nuestro medio, no se muestra solamente en = relaci=F3n con=20 las pr=E1cticas reales del Sistema Penal Juvenil. La indiferencia = se=20 presenta, fundamentalmente, respecto de los sujetos sometidos a = las=20 pr=E1cticas de poder del Sistema Penal Especializado: Los ni=F1os = y=20 adolescentes que ingresan a la =93m=E1quina del castigo = especializado=94,=20 quienes ahora son objeto y sustancia de enunciados del discurso = penal[11].

Precisamente=20 por ello, la comprensi=F3n y en su caso, la confrontaci=F3n con = las pr=E1cticas=20 reales del Sistema Penal, no agota de ninguna manera la opci=F3n = por una=20 actitud permanente de cr=EDtica. No la agota, sobre todo si = tomamos en=20 consideraci=F3n lo antes anotado: que existe una relaci=F3n = directa entre las=20 pr=E1cticas sociales (incluidas las pr=E1cticas represivas del = sistema penal=20 formal) y los discursos o =E1mbitos de conocimiento que les = rodean.=20

En=20 otros t=E9rminos, las pr=E1cticas de poder propias del sistema = penal se=20 relacionan y se actualizan desde elementos tan sutiles como el=20 conocimiento, en este caso desde el mismo concepto t=E9cnico = jur=EDdico de=20 delito. Por ello, considero necesario someter el concepto = t=E9cnico jur=EDdico=20 de delito y cada uno de sus componentes estructurales, a una = reflexi=F3n=20 cr=EDtica desde una perspectiva etaria, a partir de la cual = podamos=20 enfrentar su supuesta neutralidad[12].=20

=20 Para enfrentar la indiferencia y la arbitrariedad que ha=20 caracterizado la relaci=F3n entre el derecho y la = infancia-adolescencia[13], = adem=E1s de=20 realizar una readecuaci=F3n organizacional y procesal, o una = enunciaci=F3n=20 formal de principios y garant=EDas, quiz=E1s debamos adem=E1s = construir un nuevo=20 discurso penal juvenil de fondo[14]. = Mientras tanto,=20 cuando menos, debemos comenzar por modificar el existente, = adecu=E1ndolo a=20 las particulares condiciones de la infancia y la = adolescencia.

Este=20 ejercicio te=F3rico respecto de los conceptos y categor=EDas con = que trabaja=20 el Sistema Penal, debe ser realizado, no por el placer de = "teorizar=20 abstracciones", sino para potenciar transformaciones materiales, o = al=20 menos, para reducir los niveles de violencia y selectividad con = que=20 trabaja la justicia penal juvenil en nuestro medio. Con lo que = creemos y=20 sabemos que se puede dar un uso alternativo del derecho, como = factor de=20 cambio[15].=20

=20

Planteamiento=20 del Problema.

=20

Con=20 el surgimiento de la Ley Penal Juvenil ha quedado en claro la = pretensi=F3n=20 formal de implementar una organizaci=F3n especializada, para el = juzgamiento=20 de las personas menores de edad[16]. Bien se = ha=20 planteado la necesidad de que el Sistema de Justicia Penal Juvenil = desarrolle caracter=EDsticas propias y especiales que lo = diferencien del=20 sistema penal de adultos:

=93=20 Tampoco deber=EDamos de satisfacernos con una simple adecuaci=F3n = o adaptaci=F3n=20 de los institutos y =F3rganos que participan en la justicia de = adultos. Por=20 el contrario debemos promover la idea de la justicia especializada = y=20 diferente para personas j=F3venes.=94 [17].=20

=20

Sin=20 embargo, esta especializaci=F3n, hasta el momento solo ha sido = comprendida=20 desde la enunciaci=F3n de las garant=EDas y principios propios y = exclusivos=20 del r=E9gimen penal juvenil, =20 desde la readecuaci=F3n organizacional, y, en lo que m=E1s = interesa=20 desde una perspectiva procesal*.=20

Mucho=20 se ha publicitado el nacimiento de una nueva rama del Derecho = Penal, pero=20 poco se ha cuestionado la trascendencia que pueda tener este = =93nacimiento=94=20 sobre las categor=EDas y conceptos con los que ha venido = trabajando el=20 derecho penal de fondo. No obstante, considero posible avanzar en = la=20 construcci=F3n de una verdadera especializaci=F3n. =

=20 Para la construcci=F3n de dicha especializaci=F3n, parto de = la=20 siguiente tesis: El Derecho Penal de fondo ha tomado al var=F3n = adulto como=20 modelo de lo humano, con lo cual revela el adultocentrismo como = una de sus=20 caracter=EDsticas m=E1s importantes.

Significa=20 entonces, que cada una de las categor=EDas de an=E1lisis del = discurso jur=EDdico=20 penal, y en concreto, cada uno de los elementos estructurales del = concepto=20 t=E9cnico jur=EDdico de delito puede estar permeado por la = =93indiferencia del=20 adulto=94, respecto de la condici=F3n de ni=F1o o adolescente de = quienes=20 constituyen la clientela del Sistema Penal Juvenil. =

Entonces,=20 =BFresulta v=E1lido trasladar autom=E1ticamente las categor=EDas = de an=E1lisis del=20 derecho penal de fondo, para juzgar las conductas de ni=F1os y=20 adolescentes?. En todo caso, =20 a pesar de la especializaci=F3n procesal penal juvenil, = =BFcuanta=20 indiferencia o arbitrariedad permanece a=FAn, cuando aplicamos = mec=E1nicamente=20 categor=EDas creadas desde una perspectiva adultoc=E9ntrica?.=20

La=20 ruptura con posiciones o pr=E1cticas autoritarias, no es = susceptible de ser=20 realizada tan solo con transformaciones procesales o con la = enunciaci=F3n=20 formal de = garant=EDas y=20 principios especializados. Ello es as=ED, porque a=FAn con la = verificaci=F3n=20 objetiva de dichos principios y garant=EDas no se supera la = perspectiva=20 adultoc=E9ntrica que atraviesa todo el discurso jur=EDdico penal. = Quiero=20 decir, parafraseando a Cecilia S=E1nchez Romero, que en la = pr=E1ctica, leyes=20 formuladas de manera neutral, se aplican desde la visi=F3n del = adulto, lo=20 que de ninguna manera significa que las normas son correctas y que = lo que=20 falla es su aplicaci=F3n, sino que a=FAn cuando el derecho sea = aplicado de=20 forma objetiva, esta forma objetiva tender=E1 a reproducir la = versi=F3n=20 adultoc=E9ntrica dominante [18].=20

Podemos=20 presentar esta idea a manera de interrogante: =BFacaso el = legislador al=20 aprobar el c=F3digo penal con todos sus tipos penales generales y=20 especiales, con todas sus causas de atenuaci=F3n y agravaci=F3n = por ejemplo,=20 pudo pensar que el mismo ser=EDa aplicado a ni=F1os de 12 a=F1os o = a=20 adolescentes menores de 18 a=F1os? (en ese momento = =93inimputables=94 o=20 incapaces de responsabilidad penal). =BFO m=E1s bien, dicho = legislador era=20 incapaz de apreciar lo que significaba ser joven o ni=F1o, y qu=E9 = era o no=20 relevante si efectivamente se fuese ni=F1o o joven?[19].=20

Para=20 ir todav=EDa un poco m=E1s all=E1 del plano legislativo, =BFser=E1 = posible que los=20 constructores de la teor=EDa del delito, de la teor=EDa de la = tipicidad, de la=20 antijuridicidad, o de la culpabilidad, hayan construido sus = postulados=20 para ser aplicados de manera invariable a cualquier ser humano? ; = o, como=20 planteamos anteriormente, m=E1s bien ten=EDan al var=F3n adulto, = como modelo de=20 lo humano. En cuyo caso =BFdebe y puede ser planteado un nuevo = modelo=20 te=F3rico que tenga como referente las particulares condiciones de = la=20 infancia y la adolescencia?[20].=20

Se=20 trata entonces de encontrar y en su caso, de poner en evidencia = las=20 posiciones adultoc=E9ntricas que permean muchas de las = categor=EDas t=E9cnico=20 jur=EDdicas de an=E1lisis de la teor=EDa del delito, para abrir la = posibilidad=20 de su cr=EDtica y para intentar la construcci=F3n de un nuevo derecho = penal de fondo=20 desde una perspectiva etaria.

=20

=BFUna=20 consideraci=F3n etaria en el juicio de tipicidad.? La necesidad de = una=20 interpretaci=F3n restrictiva respecto de los tipos = penales.=20

=20

=20 Si se tiene en claro la selectividad con que trabaja el = sistema=20 penal y el sistema penal juvenil especializado[21], debemos = al menos=20 pautar una serie de requisitos m=EDnimos racionales para atenuar = dicha=20 selectividad[22]. En este = sentido,=20 la conducta del ni=F1o o joven criminalizado debe ser sometida = claro est=E1, a=20 un an=E1lisis en que se determine si presenta =93=85 algunas = caracter=EDsticas=20 objetivables en funci=F3n de un criterio previamente = establecido=85=94 (juicio=20 de tipicidad); pero sobre todo - y aqu=ED es donde queda planteado = el reto=20 para la construcci=F3n de una perspectiva etaria-, debemos revisar = esas=20 caracter=EDsticas objetivadas de la conducta, someti=E9ndolas a = una=20 perspectiva desde la cual, se enfrenten patrones e = interpretaciones=20 exclusivamente adultoc=E9ntricos.

=20 El profesor Eugenio Ra=FAl Zaffaroni, ha afirmado con = evidente raz=F3n,=20 que:

=93=85la=20 agencia judicial deber=E1 hacer siempre una interpretaci=F3n = restrictiva y=20 estricta de la se=F1alizaci=F3n legal que predetermina la acci=F3n = que le sirve=20 como pauta limitadora. =94 = [23]=20

=20

=20 En ese mismo sentido se debe agregar que, la = interpretaci=F3n=20 restrictiva a la que debe someterse la =93se=F1alizaci=F3n = legal=94, debe=20 intensificarse a=FAn m=E1s en sede penal juvenil. B=E1sicamente = proponemos que=20 en el juicio de tipicidad, debe anteponerse un an=E1lisis = restrictivo desde=20 el cual se = determine si la=20 =93se=F1alizaci=F3n legal=94, fue pensada, desde el punto de vista = hist=F3rico,=20 teleol=F3gico y sociol=F3gico, para ser aplicada a ni=F1os y a = j=F3venes; y=20 fundamentalmente, en un an=E1lisis conglobado de tipicidad, si en = funci=F3n=20 del bien jur=EDdico tutelado, puede un menor (con todas sus = particulares=20 caracter=EDsticas cognoscitivas, fisiol=F3gicas, ps=EDquicas, = motoras, sexuales,=20 etc.) realizar la conducta seleccionada como delito.=20

Esta=20 forma de enfocar el problema de la tipicidad, deber=EDa llevarnos = a=20 delimitar y finalmente a excluir (por ahora mediante = interpretaci=F3n=20 jurisprudencial, pero luego, y mejor a=FAn, mediante selecci=F3n = legal[24]), = ciertas=20 conductas o situaciones conflictivas, que definitivamente no sean=20 susceptibles de ser realizados por menores. Con lo que la = restricci=F3n de=20 las figuras t=EDpicas seg=FAn criterios etarios, estar=EDa en = perfecta=20 consonancia con la normativa internacional aplicable al efecto. De = manera=20 concreta, con el principio de m=EDnima intervenci=F3n penal y de=20 descriminalizaci=F3n respecto de las conductas conflictivas en que = se vean=20 inmersos los menores, y con el principio de desjudicializaci=F3n, = desviaci=F3n=20 o remisi=F3n de las mismas hacia otras instancias diversas al = sistema de=20 justicia penal[25]; todo = ello con el=20 fin de reducir los procesos de estigmatizaci=F3n a que se ven = sometidos los=20 menores en su contacto con el sistema penal. =

La=20 Ley de Justicia Penal Juvenil, por v=EDa de su art=EDculo 45, = exige la=20 aplicaci=F3n invariable de las disposiciones y principios del = C=F3digo Penal.=20 Sin embargo, no se puede evadir la duda de si esta aplicaci=F3n = del derecho=20 penal de fondo por v=EDa de la remisi=F3n al C=F3digo Penal, = ser=E1 la m=E1s=20 adecuada para la justicia penal juvenil.

En=20 este sentido y a manera de ejemplo podemos plantearnos algunas=20 interrogantes:=BFacaso ser=E1n neutros (desde un punto de vista = etario) los=20 tipos penales a los que nos remite la Ley de Justicia Penal = Juvenil?; o=20 por el contrario, =BFconllevan algunos de ellos una particular = visi=F3n=20 adultoc=E9ntrica o bien un espec=EDfico requerimiento de adultez = que los=20 convierte, por ejemplo en Delitos Especiales Propios o Impropios?.=20

Siguiendo=20 con esta l=EDnea de cuestionamiento: =BFResulta proporcional en = materia de=20 menores la agravaci=F3n de la pena y la calificaci=F3n de los = delitos, por la=20 mera concurrencia de un numero determinado de personas?. Me = explico, para=20 el caso del robo por ejemplo, =BFacaso habr=E1 sido pensada la = agravaci=F3n para=20 el caso de que participaran en la comisi=F3n de un il=EDcito tres = ni=F1os de 12=20 a=F1os, o uno de esa edad y varios ni=F1os de 10 o menos = a=F1os? [26].=20

Finalmente,=20 =BFResulta proporcional y racionalmente adecuado, calificar = como violaci=F3n (como lo = establece el=20 art=EDculo 156 inciso 1 del C=F3digo Penal), el acceso carnal = cuando es=20 realizado por un ni=F1o de 12 o 13 a=F1os, respecto de un ni=F1o o = ni=F1a de 11=20 a=F1os, que lo ha consentido?.

El=20 desarrollo de este tipo de cuestionamientos, deber=EDa permitirnos = readecuar=20 el juicio o an=E1lisis de tipicidad, y adem=E1s ciertos criterios = de=20 agravaci=F3n o calificaci=F3n de los delitos presentes en el = C=F3digo Penal,=20 partiendo claro est=E1 de las particulares caracter=EDsticas y = condiciones de=20 los menores de edad.

Respecto=20 del principio de igualdad, formalmente tutelado por nuestra = Constituci=F3n,=20 subyace el presupuesto filos=F3fico de que la verificaci=F3n = (a=FAn formal) de=20 la igualdad requiere del reconocimiento de la diferencia. Resulta = entonces=20 v=E1lido, que como punto de partida nos planteemos si los tipos = penales=20 (imperativos, prohibitivos o como veremos, los permisivos) = reconocen las=20 diferencias esenciales que son inherentes a la condici=F3n de = ni=F1o o=20 adolescente, o si por el contrario su aplicaci=F3n indiferenciada = significa=20 una transgresi=F3n al principio constitucional mencionado.=20

Desde=20 mi perspectiva, la sola remisi=F3n y exigencia de aplicaci=F3n = obligatoria del=20 C=F3digo Penal, pretende y realiza un manejo ideol=F3gico[27] de la = neutralidad=20 de los tipos penales; pues si dicho manejo no se realizara, si se=20 reconociera alguna diferencia entre los sujetos para los cuales = fueron=20 creados los tipos penales y aquellos sujetos a quienes va dirigida = su=20 aplicaci=F3n, mediante la Ley Penal Juvenil, quedar=EDa en = evidencia la=20 violaci=F3n del principio de igualdad mediante la aplicaci=F3n = indiscriminada=20 de esos tipos penales.

Mediante=20 esta remisi=F3n al C=F3digo Penal, se pretende que cualquier = sujeto=20 (adolescente o ni=F1o), puede constituirse invariablemente como = autor de=20 cualquiera las conductas seleccionadas como delito mediante el = derecho=20 penal de fondo. Interesa resaltar entonces, que el mensaje que se = emite=20 con la remisi=F3n que hace la Ley de Justicia Penal Juvenil al = C=F3digo Penal,=20 es que, cualquier joven o ni=F1o puede ser sujeto activo de = cualquier=20 conducta objetivamente tipificada como delito en la Ley Penal de = Adultos[28]. Sin = embargo,=20 puede que esto no sea tan cierto.

Todos=20 conocemos la existencia de tipos penales que por contener una = exigencia=20 espec=EDfica respecto del sujeto activo se denominan como delitos=20 especiales:

=93=85hay=20 delitos en los que adquiere importancia el sujeto de la acci=F3n. = Hay=20 ciertos delitos que solamente pueden cometerlos un n=FAmero = reducido de=20 personas: aquellas que tengan las caracter=EDsticas especiales del = autor=20 requeridas en el tipo penal.=94[29]=20

=20

=20 En otras palabras, estos delitos requieren un elemento = subjetivo=20 espec=EDfico, o m=E1s bien una especial caracter=EDstica del = sujeto activo para=20 que pueda configurarse la tipicidad.

En=20 el caso de los delitos especiales, resulta obvio que solo pueden = ser=20 cometidos por aquellos sujetos que posean las particulares = condiciones=20 exigidas por la tipicidad objetiva. Siendo as=ED, =BFser=E1 = posible leer en=20 algunos tipos penales una exigencia de adultez como un elemento = especial=20 de la tipicidad?.

Como=20 todos sabemos, el =E1mbito de aplicaci=F3n subjetiva de la Ley de = Justicia=20 Penal Juvenil, se encuentra restringido seg=FAn un criterio = etario. Sea que=20 dicha ley s=F3lo puede ser aplicada a personas que realizan una = conducta=20 seleccionada como delito, siendo menores de dieciocho a=F1os y = mayores de=20 quince, o bien menores de quince y mayores de doce a=F1os. En = otros=20 t=E9rminos, quiere decir que se requiere una calificaci=F3n o = requisito=20 espec=EDfico del autor de la conducta t=EDpica, para que pueda ser = juzgado en=20 la competencia penal juvenil.

Considero,=20 en lo que m=E1s interesa, que esto debe traducirse en el = an=E1lisis de=20 tipicidad, en la verificaci=F3n de que el tipo penal objetivo sea realizable por un = menor de 18=20 a=F1os y mayor de 12. Con lo que, como mencion=E9, queda abierta = la discusi=F3n=20 respecto de cuales tipos penales son realizables por menores, y = cuales=20 no.

A=20 manera de ejemplo, la discusi=F3n puede ser abierta o iniciada a = partir de=20 una figura penal, en que resulta evidente la exigencia de una = especial=20 circunstancia de adultez del autor: El estupro[30]. = Considero este,=20 como un claro ejemplo de un delito especial, en que la adultez = como=20 caracter=EDstica espec=EDfica del autor se constituye como un = requisito de=20 tipicidad.

No=20 obstante, hasta antes de la reforma de los delitos sexuales, de = agosto de=20 1999, el C=F3digo Penal Costarricense no mencionaba la = circunstancia=20 referida. El art=EDculo 159 del C=F3digo Penal, como sucede con = muchos C=F3digos=20 de la regi=F3n, se limitaba a establecer que: =

=93Se=20 impondr=E1 pena de prisi=F3n de dos a seis a=F1os, al que tuviere = acceso carnal=20 con mujer honesta a=FAn con su consentimiento, mayor de doce y = menor de=20 quince.=94 =20

=20

Con=20 lo que en la pr=E1ctica nos encontr=E1bamos con casos de = j=F3venes, la mayor=EDa=20 de 14-17 a=F1os, criminalizados, sometidos a proceso penal, e = inclusive=20 sancionados por haber tenido relaciones consentidas con jovencitas = de=20 13-14 a=F1os[31].=20

Con=20 la reforma legal de agosto de 1999, se modific=F3 el tipo penal = referido,=20 variando su denominaci=F3n, sus formas de comisi=F3n, y el sujeto = pasivo, pero=20 en lo que m=E1s interesa fijando que solo lo comete: =93...Quien,=20 aprovech=E1ndose de la edad...se haga acceder o tenga acceso = carnal... con=20 una persona de cualquier sexo, mayor de doce a=F1os y menor de = quince, aun=20 con su consentimiento...=94 (La negrilla y el subrayado son = suplidos). =

La=20 introducci=F3n de este requisito de tipicidad, sea del = =93aprovechamiento=94 o=20 del sacar ventaja de la edad para lograr, por ejemplo, el acceso = carnal,=20 parece indicar que el tipo penal est=E1 dirigido a aquellos = adultos que en=20 virtud de su edad y experiencia sexual, se aprovechen de ello para = tener=20 relaciones sexuales consentidas con personas mayores de 12 a=F1os = y menores=20 de 15.

No=20 obstante, hasta donde tenemos conocimiento, el art=EDculo 159 = citado no ha=20 dejado de ser aplicado a j=F3venes menores de 18 a=F1os y mayores = de 12,=20 sujetos de la Ley Penal Juvenil. En otros t=E9rminos, ni a=FAn con = la nueva=20 redacci=F3n, ha quedado totalmente en claro qui=E9n, desde el = punto de vista=20 de la tipicidad, puede aprovecharse de su edad para lograr la = relaci=F3n=20 sexual consentida con un menor de 15 a=F1os y mayor de 12. Sobre = ese punto=20 en particular, debe potenciarse una interpretaci=F3n restrictiva = desde una=20 perspectiva etaria.

En=20 la definici=F3n t=E9orico doctrinal, se ha dicho que con el = estupro se castiga=20 =93=85 un acceso carnal cuya ilicitud se fundamenta en la temprana = edad y la=20 inexperiencia de la v=EDctima.=94 [32]=20

=20

La=20 circunstancia o especial exigencia subjetiva de adultez requerida = para la=20 autor=EDa del estupro, y ahora para las =93relaciones sexuales = consentidas con=20 menores de edad=94, puede entonces deducirse adem=E1s si se = realiza un=20 an=E1lisis del bien jur=EDdico tutelado por dicho tipo penal.=20

El=20 acceso carnal, respecto de una persona mayor de 12 a=F1os y menor = de quince,=20 se tiene como delito debido a que se protege como bien jur=EDdico = la=20 inexperiencia sexual de la v=EDctima, lo cual queda en evidencia=20 precisamente cuando se tiene por realizada la conducta t=EDpica a = pesar del=20 consentimiento: solamente se da cuando el sujeto activo logra el = acceso=20 carnal vali=E9ndose de la inexperiencia de la v=EDctima menor de = 15 y mayor de=20 12.

Es=20 el propio bien jur=EDdico tutelado, el que a mi parecer delimita = quienes=20 pueden ser autores de estupro o de la relaci=F3n sexual con = menores de edad=20 como se le denomina actualmente, y excluye su aplicaci=F3n = respecto de al=20 menos uno de los grupos etarios a los que va dirigida la ley penal = juvenil.

El=20 tipo penal en estudio parte de la confrontaci=F3n = experiencia-inexperiencia=20 sexual. Ahora bien, dicha inexperiencia se establece seg=FAn un = l=EDmite=20 etario arbitrariamente fijado, actualmente de manera expresa al = menos=20 respecto de la =93v=EDctima=94. Quiere decir, que supuestamente se = =93es=94=20 sexualmente experto o inexperto seg=FAn la edad que se tenga. =

Pero,=20 =BFqui=E9n se encuentra en posibilidad real de valerse de esa = inexperiencia?.=20 Considero, que el tipo penal referido requiere que el autor se = encuentre=20 en una posici=F3n de superioridad, dada por su edad y por tanto = por su=20 experiencia sexual, para poder aprovecharse de la inexperiencia = sexual del=20 sujeto pasivo y lograr el acceso carnal.

El=20 tipo penal del estupro y m=E1s claramente el tipo penal de = =93relaciones=20 sexuales con menores de edad" =20 no es =93neutro=94, desde un punto de vista etario. No es = aplicable a=20 cualquier sujeto. Es m=E1s, desde una perspectiva hist=F3rica y = sociol=F3gica,=20 esta figura del C=F3digo Penal fue pensada para sancionar al = adulto que=20 tuviera relaciones sexuales con un ni=F1o o ni=F1a, fue pensada = para castigar=20 sujetos caracterizados por la adultez, que precisamente permite=20 aprovecharse de la inexperiencia sexual de la v=EDctima. Esto se = hace=20 particularmente evidente en el caso de la reforma del art=EDculo = 159 debido=20 a su inclusi=F3n dentro de la ley 7899 o =93Ley contra la = explotaci=F3n sexual=20 de las personas menores de edad=94. =20

Ahora,=20 independientemente de nuestra posici=F3n sobre las razones de = Pol=EDtica=20 Criminal, que llevan a la penalizaci=F3n de esta conducta, e=20 independientemente de las pautas culturales que en una sociedad = concreta=20 puedan desmentir una presunci=F3n arbitraria y estrictamente legal = para la=20 determinaci=F3n de la experiencia o inexperiencia sexual de una = persona;=20 resulta ser que dicho criterio legal es arbitrariamente etario, y = que=20 desde ese criterio se define no s=F3lo quien puede ser v=EDctima = de estupro,=20 sino tambi=E9n, = quien puede ser=20 su victimario.

Planteamos=20 esto, porque, para distinguir quien puede valerse o aprovecharse = de la=20 inexperiencia sexual de un menor de 15 y mayor de 12 a=F1os, cabe=20 preguntarse si legalmente la capacidad de actuar y la = =93experiencia=94 que=20 faculta el consentimiento sexual, se adquieren a la misma edad.=20

Para=20 los efectos, la Convenci=F3n Americana de Derechos del Ni=F1o = delimita=20 mediante su art=EDculo 1=B0 un concepto de =93ni=F1o=94. En ese = sentido establece=20 que quien tiene m=E1s de 18 a=F1os es adulto y que quien tiene = menos de esa=20 edad es un ni=F1o. Podr=EDamos interpretar entonces, siguiendo = este criterio=20 legal, que respecto de la =93experiencia=94 que faculta consentir = una relaci=F3n=20 sexual, todo sujeto menor de 18 a=F1os se encuentra = presumiblemente en la=20 misma situaci=F3n jur=EDdica.

=20 Podr=EDa responderse entonces, que para los efectos todo = menor de 18=20 a=F1os tiene el mismo grado de experiencia (o m=E1s bien de = inexperiencia=20 sexual). Por disposici=F3n supra constitucional, todo sujeto menor = de 18=20 a=F1os se encuentra presumiblemente en la misma situaci=F3n = jur=EDdica respecto=20 de su experiencia o inexperiencia sexual.

Dicho=20 de otra forma, partiendo de este criterio para la definici=F3n de = ni=F1o, para=20 todo menor de 18 a=F1os se supondr=EDa el mismo grado de = inexperiencia sexual,=20 lo cual excluye toda posibilidad de que un menor (de cualquiera de = los dos=20 grupos etarios con que trabaja la ley penal juvenil) se pueda = constituir=20 como autor del delito de estupro o de relaciones sexuales con = personas=20 menores deedad: su = naturaleza=20 (por definici=F3n jur=EDdica) es la de inexperto sexual, por ello = incapaz de=20 valerse de la inexperiencia sexual de otro menor para lograr el = acceso=20 carnal.

Ahora=20 bien, tambi=E9n puede interpretarse que la normativa costarricense = establece, para presumir la experiencia sexual, una edad distinta = a=20 aquella con que se adquiere la capacidad de actuar. Tal l=EDmite = parece=20 encontrarse en la edad de los 15 a=F1os (normas del matrimonio, = tipo penal=20 en estudio), con lo que a esa edad se adquiere la experiencia = sexual y con=20 ello la capacidad de consentir y decidir sobre la propia vida = sexual.=20

Siendo=20 as=ED, cualquier =93victimario=94 de m=E1s de 12 y menos de 15 = a=F1os, quedar=EDa=20 ubicado tambi=E9n como un inexperto sexual, en el mismo grado que = su =93v=EDctima=94; no = pudiendo entonces=20 valerse de su experiencia, pues jur=EDdicamente ser=EDa igual de = inexperto que=20 su v=EDctima al momento de tener un contacto sexual como el = requerido por el=20 tipo penal analizado. Por lo tanto, no es posible que un sujeto ubicado en = este=20 grupo etario, pueda constituirse como autor de dicho tipo penal. = Seg=FAn los=20 fines y presunciones de la ley, ambos =93v=EDctima=94 y = =93victimario=94 tendr=EDan un=20 mismo grado de experiencia sexual que excluye el aprovechamiento = de uno=20 respecto de la inexperiencia del otro para lograr el acceso = carnal.=20

Seg=FAn=20 el criterio jur=EDdico del que se parta para determinar cuando se = adquiere=20 la madurez o experiencia sexual, podr=EDamos afirmar que el = estupro no es=20 realizable por ning=FAn menor ubicado dentro de cualquiera de los = grupos=20 etarios con que trabaja la Ley de Justicia Penal Juvenil, o bien = que la=20 conducta descrita por el art. 159 del C=F3digo Penal, no es = t=EDpica ni=20 punible respecto del grupo etario que la ley ubica entre los 12 y = los 15=20 a=F1os.

En=20 lo que interesa, considero que el estupro y particularmente el = delito de=20 relaciones sexuales con personas menores de edad, es un delito = especial no=20 realizable por = menores.=20 Especialmente por menores ubicados en el =FAltimo grupo etario = mencionado.=20 Fundamentalmente porque, si se afirma que puede ser realizado por = menores,=20 se oculta que es una figura penal con la que hist=F3ricamente se = pretendi=F3 y=20 se pretende proteger a los menores de 15 a=F1os y mayores de 12, = del=20 contacto sexual con adultos que puedan valerse de su inexperiencia = con ese=20 fin; y no, criminalizar el normal desarrollo de los j=F3venes que = descubren=20 su sexualidad.

Un=20 an=E1lisis similar puede realizarse respecto de los delitos de = corrupci=F3n de=20 menores, del rapto impropio y particularmente respecto de la = violaci=F3n por=20 la causal exclusiva de que la v=EDctima sea menor de 12 a=F1os = (art. 156 inc.=20 1, C=F3digo Penal), cuando la edad que la separa del victimario es = m=EDnima. = =20

En=20 el caso de los delitos sexuales, considero extremadamente = necesario=20 realizar una adecuada y rigurosa distinci=F3n entre lo que son = simples=20 contactos sexuales y lo que son agresiones sexuales. Este debe ser = uno de=20 los par=E1metros o puntos de partida para realizar la = despenalizaci=F3n de=20 algunos delitos sexuales en sede penal juvenil.

Lo=20 m=E1s adecuado, para evitar criminalizar el desarrollo de la = sexualidad de=20 los j=F3venes (sobre todo mediante aquellas figuras penales en que = media el=20 consentimiento de la =93v=EDctima=94); =20 parece ser la inclusi=F3n de un =93tope=94 o diferencia = m=EDnima de edades=20 entre =93v=EDctima=94 y =93victimario=94[33]. En = otras=20 palabras, al construir un derecho penal juvenil sustantivo, y en = el caso=20 de delitos como los mencionados, se debe incluir como un elemento = del tipo=20 penal, una diferencia de edades de al menos cuatro o cinco a=F1os = entre=20 =93v=EDctima=94 y =93victimario=94[34].=20

Un=20 an=E1lisis aparte, que escapa a los fines de este trabajo, debe = realizarse=20 tambi=E9n respecto de ciertas figuras penales cuya complejidad = requiere la=20 capacidad de actuar, = de=20 obligarse o de contratar por parte del sujeto activo. Me refiero a = ciertos=20 delitos funcionales, a los delitos econ=F3micos, a algunas formas = de=20 estelionato, al caso de ventas sucesivas en el fraude de = simulaci=F3n, al libramiento de cheque = sin=20 fondos, etc.; cuya particular complejidad parece excluir de = antemano la=20 posibilidad de que puedan ser realizados por ni=F1os o = adolescentes menores=20 de 18 a=F1os[35].=20

=20

La=20 consideraci=F3n etaria respecto de las causas de justificaci=F3n: = El caso=20 particular de la leg=EDtima defensa.

=20

En=20 la construcci=F3n de una perspectiva etaria, cr=EDtica respecto de = la supuesta=20 neutralidad de las categor=EDas empleadas por la teor=EDa = estratificada del=20 delito, debemos acceder = a=20 cada una de dichas categor=EDas jur=EDdicas. De esta forma, debemos = confrontar=20 la siguiente categor=EDa de an=E1lisis del concepto t=E9cnico = jur=EDdico de=20 delito: la antijuricidad.

=20 Frente a las causas de justificaci=F3n, frente a los tipos = penales=20 permisivos, se debe realizar un particular enfoque, para = determinar si,=20 respecto de los mismos, podemos reconocer algunas diferencias que = nos=20 permitan realizar =20 modificaciones en cuanto a su interpretaci=F3n y = aplicaci=F3n,=20 atendiendo a las particulares caracter=EDsticas de los menores de = edad.=20

Por=20 el momento interesa realizar algunas apreciaciones respecto de una = causa=20 de justificaci=F3n en particular: la leg=EDtima defensa.=20

Para=20 comenzar, no sobra decir que la historia de la relaci=F3n entre el = Derecho y=20 la infancia-adolescencia, es en gran medida la historia de la = exclusi=F3n=20 absoluta de los ni=F1os respecto del universo del derecho y del = derecho=20 penal en particular.

La=20 reciente y reiterada aplicaci=F3n en sede judicial, de la doctrina = de la=20 situaci=F3n irregular, es el ejemplo m=E1s claro de esa = exclusi=F3n. Con el=20 modelo tutelar, los menores de edad eran percibidos por el derecho = desde=20 una perspectiva =93compasivo - represiva=94. La forma en que el = derecho o el=20 Estado, se hab=EDa acercado a la infancia-adolescencia, = =FAnicamente permit=EDa=20 asumir a dichos sectores como un problema de caridad o de = polic=EDa.=20

Como=20 bien afirma el profesor Luigi Ferrajoli, el origen hist=F3rico de = la=20 exclusi=F3n de la infancia-adolescencia del =E1mbito del derecho, = lo=20 encontramos en la consolidaci=F3n de =93=85 los derechos de = libertad de los=20 individuos machos y adultos=85=94, a costa de =93cosificar=94 a la = familia y sus=20 miembros. Sea de ubicarlos como parte del patrimonio, como otros = objetos=20 de la casa, como parte del patrimonio sobre el cual el var=F3n = adulto pod=EDa=20 desplegar de manera irrestricta todo su dominio. Al pertenecer los = ni=F1os, a esta=20 esfera privada de ejercicio pleno del derecho de propiedad, se les = exclu=EDa=20 como sujetos de derecho[36].=20

Siendo=20 as=ED, bien podemos afirmar que la historia de la relaci=F3n entre = el Derecho=20 y la infancia-adolescencia, est=E1 ligada a la historia del = sometimiento.=20 Del sometimiento de los ni=F1os al poder irrestricto del padre, = detentador=20 de toda autoridad y monopolizador de la raz=F3n en la esfera del = hogar; y=20 como vemos, de sometimiento al mundo adulto y sus =93razones=94. = Dicho en=20 otros t=E9rminos:

"El=20 universo dom=E9stico, no muy diversamente de la f=E1brica, se ha = configurado=20 como sociedad =93natural=94, dentro de la cual los menores y las = mujeres=20 resultan ajenos al derecho y en cambio sometidos al poder absoluto = =93paterno conyugal=94 consecuencia l=F3gica de las libertades = =93civiles=94 del=20 padre patr=F3n.[37]"=20

=20

Lo=20 interesante para la perspectiva =93etaria=94 que se debe = construir, ser=E1=20 =93rastrear=94 en el discurso penal vigente posiciones como la = descrita:=20 adultoc=E9ntricas, de apelaci=F3n absoluta y exclusiva al poder y = la autoridad=20 del adulto.

Y=20 es que la historia de la indiferencia y la arbitrariedad respecto = de los=20 ni=F1os y adolescentes, no es para nada lejana y a=FAn se = encuentra=20 interiorizada en nuestro medio. Algunos =93rastros=94 de = =93arbitrariedad pura=94,=20 pueden encontrarse a=FAn a lo interno del discurso jur=EDdico = penal, o al=20 menos de alg=FAn sector de la doctrina. Dicha arbitrariedad se ve=20 materializada en la mera exclusi=F3n de los menores del universo = del derecho=20 penal mediante su sometimiento a relaciones de fuerza. =

Un=20 ejemplo donde queda plasmado este autoritarismo puro, marcadamente = adultoc=E9ntrico y patriarcal, lo podemos encontrar en alguna = doctrina, que=20 excluye la leg=EDtima defensa o defensa necesaria, en aquellos = casos en que=20 los hijos se defienden de la agresi=F3n de sus padres, basando = dicha=20 posici=F3n, de manera exclusiva, en la relaci=F3n de autoridad del = padre=20 respecto del hijo, posici=F3n ligada a esta opci=F3n de = sometimiento=20 irrestricto a la autoridad del padre:

"L=EDmites=20 de la defensa necesaria=85 no se admite un derecho de defensa = cuando entre=20 el agresor y el agredido existen estrechas relaciones personales = (padres e=20 hijos, esposos, personas que conviven, etc.) En estos casos el = agredido=20 deber=E1 recurrir siempre a medios que eviten la agresi=F3n de una = manera=20 suave, aunque el medio sea inseguro."[38]=20

=20

En=20 este caso, mediante un proceso de =93cosificaci=F3n=94 o = adscripci=F3n de los=20 ni=F1os a la esfera de lo privado, se excluye cualquier = posibilidad de=20 amparar su conducta en el tipo penal permisivo de la leg=EDtima = defensa. Los=20 hijos, como meros objetos, deben aceptar cualquier conducta = agresiva=20 desplegada por el =93buen padre de familia=94. =

Esta=20 politizaci=F3n de la leg=EDtima defensa, mediante su exclusi=F3n = respecto de las=20 agresiones realizadas por la figura de poder, sirve como ejemplo y = evidencia del m=E1s puro y arbitrario adultocentrismo, de = apelaci=F3n=20 exclusiva a la figura de la autoridad sin bases racionales.=20

Dudo=20 que posiciones tan extremas como la anterior puedan sostenerse en = nuestro=20 medio. Sobre todo por la evidente contradicci=F3n entre esta = =93imposibilidad=20 de rechazar agresiones ileg=EDtimas=94 en el medio familiar, = =93cargada=94 a los=20 menores; y aquel principio generalmente aceptado, seg=FAn el cual, = el motivo=20 o raz=F3n de ser de la leg=EDtima defensa desplegada por los = particulares, se=20 encuentra precisamente en la imposibilidad del Estado de = intervenir en=20 defensa de quien sufre la agresi=F3n ileg=EDtima. =

Pero=20 el autoritarismo patriarcal y adultoc=E9ntrico, no s=F3lo se = manifiesta de=20 manera =93pura=94 mediante la exclusi=F3n absoluta de los ni=F1os = y adolescentes=20 del universo del Derecho Penal. El autoritarismo adultoc=E9trico = tambi=E9n se=20 diluye (y con ello se oculta) mediante la indiferencia. Se = presenta al=20 ignorar las condiciones f=EDsicas y psicol=F3gicas de los ni=F1os = y adolescentes=20 que deben desplegar una leg=EDtima defensa; esto es, al exigirles = la misma=20 capacidad de reacci=F3n que tendr=EDa un adulto. =

Lo=20 que quiero decir es que la negaci=F3n o exclusi=F3n absoluta de = dicho=20 ejercicio de la legitima defensa es una posici=F3n extrema, pero = tambi=E9n la=20 exigencia de realizaci=F3n de dicha causa de justificaci=F3n (o de = cualquier=20 otra) bajo los mismos supuestos o condiciones en que la = realizar=EDa un=20 adulto, significa o se traduce en una exclusi=F3n material de = cualquier=20 posibilidad de defensa por parte de un menor. =20

=20 Los elementos objetivos de la leg=EDtima defensa son harto = conocidos:=20 agresi=F3n humana ileg=EDtima, injustificada, realizada de manera = actual e=20 inminente, respecto de la que se emplea una defensa necesaria y = racional[39].=20

=20 La pol=E9mica ha surgido fundamentalmente respecto de la = exigencia de=20 la inminencia o actualidad de la agresi=F3n y de la racionalidad de la = misma.=20

=20 Tradicionalmente se ha dicho, que la inminencia se = distingue en=20 la conducta del = agresor,=20 cuando la agresi=F3n puede darse en cualquier momento o amenaza = con suceder=20 prontamente. Situaci=F3n que solo se presenta de manera = inequ=EDvoca, cuando=20 el agresor tiene los medios agresivos listos para el ataque, o = porque el=20 uso que hace de ellos hace evidente que el ataque suceder=E1.=20

=20 Respecto de los elementos objetivos de la leg=EDtima = defensa, como la=20 inminencia y la proporcionalidad, =20 formulados de modo neutral, en la perspectiva de su = cr=EDtica, se ha=20 dicho que los mismos se aplican desde una visi=F3n masculina, pero = m=E1s a=FAn,=20 se ha podido constatar que lo que existe no es una falla de = aplicaci=F3n=20 (producto de err=F3neas interpretaciones de los jueces por = ejemplo), sino=20 que a=FAn la aplicaci=F3n correcta de dichos requisitos, implica = la=20 reproducci=F3n de la versi=F3n patriarcal-masculina dominante[40]. En = otros=20 t=E9rminos, los requisitos objetivos de la leg=EDtima defensa, - = se ha=20 apuntado desde la perspectiva de g=E9nero-, est=E1n planteados:=20

=93=85desde=20 par=E1metros de masculinidad, excluyentes de la especificidad de = la reacci=F3n=20 que puede darse de parte de una mujer frente a una agresi=F3n=94[41].=20

=20

El=20 fundamento de la cr=EDtica, resulta en extremo coherente. Sobre = todo por que=20 se ha afirmado con raz=F3n, -respecto del momento para que se = verifique la=20 leg=EDtima defensa-, = que la=20 exigencia de que la agresi=F3n sea actual o de que =93est=E9 = sucediendo=94, la=20 convertir=EDa en ineficaz[42]. Pero la = cr=EDtica=20 ha ido a=FAn m=E1s all=E1, afirmando que en el caso de las = mujeres, y respecto=20 de la actualidad de = la=20 agresi=F3n:

=93=85=20 si lo que se exige es que "est=E9 sucediendo", ello convierte la = leg=EDtima=20 defensa en inaplicable para la mujer y limitada a los hombres, = quienes s=ED=20 se pueden defender en el momento inmediato de la = agresi=F3n.=94 [43]

=20

=20 Este requisito, seg=FAn el cual s=F3lo se puede repeler lo = que est=E1=20 aconteciendo, requiere ser reinterpretado, sobre todo en el caso = de las=20 agresiones incesantes y constantes; pero tambi=E9n para lograr = determinar si=20 respecto de la actualidad de la agresi=F3n debiera prevalecer la = necesidad=20 de la defensa empleada. =20

=20 La conclusi=F3n parece ser evidente si trasladamos dichos=20 razonamientos a nuestra materia. Vale la pena agregar, que los = requisitos=20 objetivos de la leg=EDtima defensa est=E1n construidos desde = par=E1metros de=20 adultez.

En=20 el caso de los menores, los requisitos objetivos de la leg=EDtima = defensa,=20 se traducen en la exigencia de condiciones heroicas o prodigiosas = en ni=F1os=20 y adolescentes, quienes deben conducirse en una dimensi=F3n = =93cuasi-Hom=E9rica=94=20 o m=EDtica, desplegando el mismo arrojo y fuerza f=EDsica que los = adultos;=20 evidenciando con ello un alto grado de indiferencia y desinter=E9s = ante sus=20 particulares condiciones f=EDsicas y psicol=F3gicas[44]. =

Si=20 se =93construye=94 al var=F3n adulto como modelo de lo humano, y = si los=20 elementos objetivos de la leg=EDtima defensa (como la inminencia = del ataque)=20 parten de este modelo, obviamente se estar=EDan imponiendo = requisitos=20 objetivos discriminatorios, que la har=EDan inaplicable para la = generalidad=20 de los ni=F1os y adolescentes de este pa=EDs, a quienes por sus = particulares=20 caracter=EDsticas f=EDsicas no puede exig=EDrseles una reacci=F3n = ni siquiera=20 similar a la de un adulto. =

=20 En el fen=F3meno de la violencia social y sobre todo de la = violencia=20 intrafamiliar, los ni=F1os resultan ser el punto donde se cierra = el c=EDrculo,=20 el punto donde generalmente concurren todas las agresiones: las = del=20 agresor primario y finalmente las de la madre o mujer agredida. = Siendo=20 as=ED, nos preocupan sobre todo las particulares exigencias que se = hagan=20 respecto de la reacci=F3n de un menor para repeler una = agresi=F3n[45].=20

=20 Sobre este punto en particular, el papel de la defensa = p=FAblica en=20 materia Penal = Juvenil no=20 puede ser otro que el de potenciar reinterpretaciones = jurisprudenciales,=20 sobre todo para excluir el modelo adultoc=E9ntrico de leg=EDtima = defensa, cuyo=20 contenido como hemos visto es marcadamente discriminatorio. =20

El=20 camino parece ser dif=EDcil, sobre todo si se atiende al = car=E1cter=20 marcadamente conservador de nuestros jueces. Pero desde el momento = en que=20 intentamos problematizar la realidad, queda abierta la posibilidad = de=20 lograr transformaciones, no solo te=F3ricas si no, = fundamentalmente, de las=20 pr=E1cticas desarrolladas en el sistema penal. =

=20 Construir una perspectiva etaria en materia de leg=EDtima = defensa,=20 significa entonces y sobre todo, cuestionar los presupuestos = objetivos de=20 dicha causa de justificaci=F3n, para lograr su redefinici=F3n o = readecuaci=F3n=20 de acuerdo a las particulares caracter=EDsticas de la = infancia-juventud en=20 conflicto con el sistema penal: reinterpretando los tipos penales=20 permisivos, y = =93rellenando=94 o=20 construyendo as=ED una particular forma de exclusi=F3n de la = antijuricidad y=20 del injusto penal[46].=20

=20 Valdr=EDa la pena tambi=E9n, intentar un replanteamiento = general de=20 todos los tipos permisivos para que a este nivel se pueda hablar, = ya con=20 propiedad, de una perspectiva etaria en el =E1mbito de la=20 justificaci=F3n. =20

El=20 an=E1lisis de culpabilidad respecto de las conductas conflictivas = de la=20 infancia y la adolescencia.

=20

=20 Como se=F1al=E9 p=E1ginas atr=E1s, el objetivo fundamental = del intento por=20 construir una perspectiva etaria, es reducir la violencia = selectiva y=20 arbitraria con que trabaja el sistema penal juvenil, mediante la=20 readecuaci=F3n y reconstrucci=F3n del discurso t=E9cnico = jur=EDdico que informa su=20 pr=E1ctica.

=20 Siendo as=ED, la construcci=F3n de una perspectiva etaria = respecto del=20 juicio de reproche, requiere revelar, de ser posible, las particulares pautaciones = culturales de la infancia- adolescencia de nuestro pa=EDs; para = distinguir=20 en su caso la existencia de diferencias relevantes para el = an=E1lisis de=20 culpabilidad.

=20 Este punto en particular es de dif=EDcil tratamiento y de = a=FAn m=E1s=20 dif=EDcil aceptaci=F3n, pues aceptar la existencia de pautaciones = culturales=20 exclusivas y caracter=EDsticas de la infancia-juventud = costarricense,=20 diversas a las generalizadas en nuestra sociedad; implicar=EDa, = por ejemplo,=20 reconocer la existencia de contraculturas o subculturas a lo = interno de=20 nuestro pa=EDs (situaci=F3n no muy c=F3moda para el poder = pol=EDtico), y con ello,=20 la posibilidad de errores de prohibici=F3n culturalmente = condicionados,=20 respecto de sujetos pertenecientes a grupos o estratos sociales = cuya=20 procedencia o diversidad =E9tnica no resulta relevante.=20

=20 Sin embargo, la valoraci=F3n de dicha divergencia cultural, = puede ser=20 realizada mediante mecanismos cient=EDficos, apoyada claro est=E1 = en peritajes=20 antropol=F3gico- sociol=F3gicos. Es a los antrop=F3logos sociales = y a los=20 soci=F3logos a quienes les corresponde asumir una l=EDnea de = trabajo en ese=20 sentido. =20

=20 En todo caso, se debe discutir este punto en particular, = con el fin=20 de determinar si es posible distinguir alg=FAn grado de = inexigibilidad en la=20 interiorizaci=F3n de pautaciones de conducta diversas a las del = grupo social=20 o etario al que se pertenece[47]. O bien = para=20 analizar en cada caso concreto, si existe un particular grado de=20 invencibilidad, un error de prohibici=F3n invencible (determinado = por la=20 edad y el desarrollo cognitivo) en virtud del cual no resulta = posible para=20 un joven, plantearse su conducta como prohibida y sancionada por = el=20 ordenamiento jur=EDdico penal[48]. =

=20 En relaci=F3n directa con lo mencionado, se encuentra el = an=E1lisis de=20 la capacidad cognoscitiva de los menores en conflicto con el = sistema=20 penal. Los peritajes psiqui=E1tricos y psicol=F3gicos que se han = venido=20 realizando, se conforman con determinar la existencia o = inexistencia de=20 alg=FAn presupuesto biol=F3gico de exclusi=F3n de la culpabilidad = (por=20 enfermedad o insuficiencia mental), sin entrar a valorar con = detenimiento=20 la coincidencia o no, entre la edad cronol=F3gica de los menores = examinados=20 y su verdadera edad psicol=F3gica o de maduraci=F3n. =BFQue = suceder=EDa por=20 ejemplo, si un menor, sin ning=FAn tipo de patolog=EDa que le = impida ser=20 consciente de sus actos, tuviese una edad cronol=F3gica de 14 = a=F1os y una=20 edad o desarrollo psicol=F3gico de 11?. Lo cierto es que dichas = valoraciones=20 actualmente no se est=E1n realizando.

=20 Finalmente se debe agregar que, en el an=E1lisis de = culpabilidad=20 deber=EDa considerarse un aspecto de fundamental importancia, = sobre todo en=20 el caso de la infancia y adolescencia. Me refiero a un aspecto que = resulta=20 naturalmente inherente a la condici=F3n de ni=F1o o joven, como lo = es la=20 dimensi=F3n l=FAdica, el juego, la fantas=EDa; aspectos de = particular=20 importancia en la vida cotidiana de los ni=F1os y adolescentes, = cuya=20 consideraci=F3n resulta en extremo relevante a la hora de juzgar = sus=20 conductas.

=20 El juego, en el caso de los ni=F1os al menos, sigue = teniendo un=20 particular sentido existencial como medio para estrechar los = v=EDnculos=20 colectivos o el sentido de pertenencia a un grupo. Para los = menores, el=20 sentido de pertenencia o adscripci=F3n a un grupo muchas veces = nace de la=20 realizaci=F3n de determinados juegos. En este mismo orden de ideas = vale la=20 pena reflexionar sobre la fundamental importancia de esta = dimensi=F3n l=FAdica=20 en el desarrollo y formaci=F3n de la personalidad de los menores[49], sobre = todo para=20 comprender la dimensi=F3n real de muchas de sus conductas.=20

=20 El an=E1lisis sobre la dimensi=F3n l=FAdica, podr=EDa = realizarse desde la=20 perspectiva del error de prohibici=F3n culturalmente (etariamente) = condicionado: m=FAltiples conductas pueden ser percibidas y = consideradas=20 como un simple juego dentro de determinados grupos etarios, = excluyendo la=20 posibilidad de percibirlas como sancionadas por el ordenamiento=20 jur=EDdico.

=20 La reflexi=F3n debe orientarse en el sentido de determinar = en qu=E9=20 medida el derecho a jugar, a so=F1ar y crear fantas=EDas, en qu=E9 = medida esta=20 dimensi=F3n l=FAdica que forma parte inherente de la condici=F3n = de ni=F1o o=20 adolescente y que ha sido recogida por la Declaraci=F3n Universal = de los=20 Derechos del Ni=F1o, esta siendo anulada con la penalizaci=F3n de = las=20 conductas.

En=20 el contexto de la sociedad disciplinaria, el problema se presenta = en=20 extremo complejo y preocupante, pues el hecho de imponer patrones = de=20 conducta de adultos a los ni=F1os y j=F3venes, o el de = criminalizar los suyos=20 propios, no implica simplemente dejar de jugar. Aqu=ED el peligro = para el=20 ni=F1o y el adolescente, para el ser humano y para la libertad, se = presenta=20 en el tanto que la criminalizaci=F3n de las conductas propias de = los ni=F1os y=20 adolescentes, castre su ludicidad natural, el sentido o la = dimesi=F3n l=FAdica=20 ante la vida, la imaginaci=F3n y lo que es m=E1s importante, el = derecho a=20 so=F1ar y a crear nuevas realidades.

=20

A=20 manera de conclusi=F3n: otra analog=EDa sobre la indiferencia.=20

=20

Durante=20 muchos a=F1os, y fundamentalmente durante la Edad Media, el arte = ignor=F3 a=20 los ni=F1os. Fueron los grandes ausentes de las creaciones m=E1s = importantes.=20 Luego, cuando se cobr=F3 conciencia de que estaban ah=ED, = presentes, quienes=20 les retrataban (adultos al fin), s=F3lo fueron capaces de = pintarlos como=20 adultos reducidos, o m=E1s bien como versiones imperfectas de un=20 adulto:

=93=20 Hasta aproximadamente el siglo XVII, el arte medieval no conoc=EDa = la=20 infancia o no trataba de represent=E1rsela; nos cuesta creer que = esta=20 ausencia se debiera a la torpeza o a la incapacidad. Cabe pensar = m=E1s bien=20 que en esa sociedad no hab=EDa espacio para la infancia=85 El = pintor no dudar=E1=20 en dar a la = desnudez del=20 ni=F1o, en los pocos casos en que aparece desnudo, la musculatura = del=20 adulto=85 En el mundo de f=F3rmulas rom=E1nicas y hasta finales = del siglo XVIII=20 no aparecen ni=F1os caracterizados por una expresi=F3n particular, = sino=20 hombres de tama=F1o reducido=85Vemos en ello algo m=E1s que una = simple=20 coincidencia. Partimos de un mundo de representaci=F3n en el que = se=20 desconoce la infancia.=94[50].

=20

La=20 relaci=F3n entre el Derecho, y particularmente, la relaci=F3n = entre el Derecho=20 Penal y la infancia-adolescencia, ha sido m=E1s o menos la misma:=20

Primero,=20 ignorando a estos grupos, excluy=E9ndolos como sujetos titulares = de=20 garant=EDas, y fundamentalmente como sujetos de enunciados, como = sujetos del=20 discurso penal de fondo; ello debido a su =93inimputabilidad=94, y = como hemos=20 visto, tambi=E9n como consecuencia de su deber de sometimiento = respecto de=20 quien detenta la autoridad en la esfera =93inmune=94 del n=FAcleo = familiar.=20

Luego,=20 cuando se ha cobrado conciencia de su presencia y de todas las=20 arbitrariedades a que se ve=EDan sometidos en el sistema tutelar, = desde=20 nuestro mundo de adultos, en el que -como dir=EDa Saint Exup=E9ry- = hemos=20 perdido el recuerdo de lo que significa ser ni=F1o o adolescente, = nos los=20 representamos a partir de ignorarlos. Incapaces de diferenciarlos = y de=20 particularizarlos, los captamos como =93adultos reducidos=94 y sin = ninguna=20 objeci=F3n los =93metemos=94 en el mismo mundo de representaci=F3n = categorial de=20 los adultos. En s=EDntesis, al igual que en el Medioevo, los = desdibujamos=20 como sujetos. =20

Es=20 claro, los ni=F1os y adolescentes han sido los eternos olvidados, = o m=E1s=20 bien, los eternos ignorados de la historia. Siguen si=E9ndolo, = ahora m=E1s que=20 nunca en nuestras sociedades dependientes y fragmentadas, en las = cuales se=20 les niega el presente y el futuro, y se les convierte en = =93desechables=94=20 cuando no ocupan un nicho como consumidores. A estos clientes, el = sistema=20 penal formal ya no los ignora m=E1s=85 les reprime. =

=20 En la b=FAsqueda y consecuci=F3n de ese objetivo, en su = mayor=EDa s=F3lo se=20 han particularizado las formas procesales bajo un ropaje = garantista. Esta=20 evoluci=F3n del Derecho con el fin irreprochable de reconocer a = los ni=F1os y=20 adolescentes todas las garant=EDas procesales y derechos = fundamentales, no=20 se ha preocupado por constituir para ellos un espacio categorial = adecuado=20 a su medida.

A=FAn=20 se analizan y juzgan las situaciones conflictivas en que se ven = envueltos=20 los ni=F1os y adolescentes, desde las mismas categor=EDas con las = que se=20 analiza y juzga a los adultos. Parad=F3jicamente, en el rechazo = del modelo=20 tutelar, de la doctrina de la situaci=F3n irregular y de toda su=20 arbitrariedad, no hemos sabido a=FAn superar un problema mayor: el = de captar=20 y diferenciar la particular sensibilidad de la infancia = adolescencia, el=20 de seguir dibujando ni=F1os y j=F3venes desde =93c=E1nones=94 de = adultos.=20

=20 El derecho y la doctrina penal no han sido a=FAn capaces de = leer,=20 captar y "dibujar" a la infancia y a la adolescencia desde sus=20 particulares condiciones y caracter=EDsticas. Quiero decir con = ello, que no=20 ha sido capaz de construir categor=EDas de an=E1lisis adecuadas a = esas=20 particularidades. La empresa sigue sin realizarse, o lo que es = peor a=FAn,=20 sin siquiera asumirse. =20

=20 Es posible que la construcci=F3n de un Derecho Penal = Juvenil=20 Especializado, de una nueva rama del Derecho Penal, deba partir de = la=20 construcci=F3n de nuevas = y=20 particulares categor=EDas de an=E1lisis. Repetimos: =BF O es que = acaso no es una=20 muestra de autoritarismo y de indiferencia, ese esfuerzo en = aplicar=20 mec=E1nica e indiscriminadamente a los ni=F1os y adolescentes, = categor=EDas de=20 an=E1lisis originalmente construidas y destinadas al Derecho Penal = de=20 Adultos, otorg=E1ndoles una neutralidad que no poseen?.=20

=20 El desaf=EDo queda planteado, debemos elegir entonces, = entre=20 desdibujar sujetos o derribar los dogmas=85

=20

* Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa = Rica.=20 Defensor P=FAblico en materia penal juvenil en la defensa = p=FAblica de Costa=20 Rica. Ha sido profesor interino de derecho penal general en la = Universidad=20 de Costa Rica, Sede de Occidente. Miembro de la Asociaci=F3n de = Ciencias=20 Penales de Costa Rica.

[1]=20 En este sentido, por ejemplo, respecto de la fijaci=F3n del quantum o duraci=F3n = m=E1xima de la=20 pena privativa de libertad, priv=F3 un criterio absolutamente = irresponsable=20 y carente de coherencia respecto de la totalidad de la Ley de = Justicia=20 Penal Juvenil, a partir de la cual se pretende m=E1s bien la = utilizaci=F3n de=20 otro tipo de sanciones para desestimular la utilizaci=F3n de la = pena=20 privativa de libertad , ello en consonancia con los m=E1s serios = estudios=20 doctrinales y de campo a partir de los cuales ha quedado en = evidencia el=20 sinsentido de la segregaci=F3n y el contenido absolutamente = deshumanizante=20 de la prisi=F3n.

[2]=20 Lo cual ejemplifica adem=E1s un fen=F3meno generalizado en = nuestras=20 sociedades: el de la despolitizaci=F3n de la Pol=EDtica Criminal, = mediante su=20 transformaci=F3n en una "mano invisible". La anulaci=F3n del = debate o la=20 discusi=F3n, sobre = aspectos tan=20 fundamentales como la duraci=F3n m=E1xima de la pena de prisi=F3n = para ni=F1os o=20 adolescentes, representa finalmente un ocultamiento de la = Pol=EDtica=20 Criminal como fen=F3meno de Poder; dejando en posici=F3n = cuestionable la=20 "calidad" de cualquier democracia. En este sentido v=E9ase Binder = (Alberto=20 ), Pol=EDtica Criminal de la Formulaci=F3n a la Praxis, = Buenos Aires,=20 Editorial Ad-Hoc, 1a edici=F3n, 1997, = pp.41-42.

[3]=20 Un an=E1lisis, como el que se pretende realizar en el presente = trabajo,=20 cr=EDtico respecto del discurso jur=EDdico penal asociado a las = pr=E1cticas=20 represivas del Sistema Penal Juvenil, debe estar ligado a una = teor=EDa sobre=20 la juventud, cuya categor=EDa central es el adultocentrismo. = Precisamente=20 por que es esta sensibilidad del adulto, la que articula y es = inherente a=20 una serie de discursos sociales sobre los ni=F1os y los j=F3venes, = discursos=20 dentro de los cuales se encuentra el legal.

De manera = previa, se debe=20 aclarar qu=E9 es el adultocentrismo. En t=E9rminos generales =93... es una categor=EDa t=E9orica = que designa en=20 nuestras sociedades una relaci=F3n asim=E9trica y tensional de = poder entre los=20 adultos (+) y los j=F3venes (-), que por lo general toma la forma de = discriminaci=F3n por=20 razones biol=F3gicas, de edad. Aparece como una relaci=F3n de = autoridad,=20 justificada por la supuesta situaci=F3n psicol=F3gica y vivencial = (falta de=20 experiencia), precaria y " adolescente" de los j=F3venes, lo que obliga a la vigilancia (y/o castigo) de = su=20 desarrollo, posibilitando as=ED la invisibilizaci=F3n, = exclusi=F3n y=20 silenciamiento de =E9stos y/o la intervenci=F3n de los adultos en = la esfera de=20 autonom=EDa de los j=F3venes. En sus manifestaciones como=20 una

"sensibilidad social" , =E9sta cumple y legitima funciones = de=20 control social formal e informal contra este sector de la = poblaci=F3n=20 que se percibe como potencialmente transgresor y subversivo por su = tendencia a agruparse y solidarizarse, lo mismo que por una = tendencia=20 natural al cuestionamiento (traducida como "rebeld=EDa")=94.

Lo que = interesa resaltar es=20 que en =E9sta relaci=F3n de autoridad se parte de la imagen del Patriarca, del adulto como modelo de = perfecci=F3n y=20 madurez. En realidad con esta categor=EDa se pone en evidencia una = asimetr=EDa=20 social construida en la cultura occidental. Asimetr=EDa que tiene = como sus=20 v=EDctimas a los ni=F1os y j=F3venes sometidos a situaciones de = marginaci=F3n y=20 discriminaci=F3n por su situaci=F3n biol=F3gica de edad, ignorando = o lo que es=20 peor a=FAn, invisibilizando, su realidad existencial, su = personalidad,=20 individualidad y desarrollo particulares. Debemos entonces buscar, = revelar=20 y denunciar las manifestaciones del adultocentrismo en el discurso = jur=EDdico penal de fondo.

Sobre la = categor=EDa adultocentrismo, puede verse = AR=C9VALO=20 SOL=D3RZANO (Oscar), Croquis Para Alg=FAn D=EDa (J=F3venes de = Am=E9rica Latina en=20 los Noventa). Revista Pasos, San Jos=E9, Edici=F3n especial = # 6/,=20 editorial DEI, 1996, pp. 43-48.

[4]=20 Como se=F1al=E9 al principio, la implementaci=F3n de la Ley Penal = Juvenil fue=20 finalmente el producto de la histeria y el miedo al crimen creados = por los=20 medios de comunicaci=F3n respecto de algunas conductas = conflictivas=20 particulares, atribuidas a grupos de j=F3venes de zonas urbano = marginales.=20 Con lo que, la intenci=F3n pol=EDtica para su aprobaci=F3n = estuvo motivada por el ansia = punitiva=20 respecto de las conductas caracter=EDsticas de ese sector = espec=EDfico de la=20 poblaci=F3n y no por una reflexi=F3n sobre la necesidad de dar = vigencia real a=20 los compromisos adquiridos al suscribir y ratificar nuestro pa=EDs = la=20 Convenci=F3n de Derechos del Ni=F1o.

Por eso se = dice que la ley=20 naci=F3 y finalmente se aplica de manera diferenciada. La = pr=E1ctica, la=20 aplicaci=F3n cotidiana de la ley, nos muestra como la clientela = del sistema=20 penal juvenil proviene mayormente de sectores con menor poder = social, y=20 con ello se evidencia, como la posibilidad de ser definido como=20 delincuente es mayor respecto de estos sectores.

[5]=20 Con lo que resulta evidente que todo sistema penal judicial tiene = sus=20 principios de selecci=F3n de casos. Dicho en t=E9rminos m=E1s = claros por el=20 profesor Binder: =93 Es una formulaci=F3n simplista del Principio = de=20 Legalidad, aquella que pretende que con la sola afirmaci=F3n de = dicho=20 principio, todos los casos son investigados con igual intensidad y = preocupaci=F3n, =E9sta se mueve en el terreno de la ficci=F3n=94. = BINDER=20 (Alberto), Op.Cit, =20 p.49-50, cita a pie de p=E1gina =20 #8.

[6]=20 Esta inversi=F3n bien puede ser producto de la extensi=F3n = cultural y de la=20 interiorizaci=F3n de las ideas tutelares y de la doctrina de la = situaci=F3n=20 irregular, a pesar de los triunfos formales del garantismo y de la = protecci=F3n integral como doctrina. Con lo que todav=EDa se = considera en=20 muchos =E1mbitos, que la privaci=F3n de Libertad en cualquiera de = sus=20 modalidades, es una forma de caridad, a pesar de que en realidad = implica=20 una forma de sufrimiento y de limitaci=F3n de un derecho = fundamental. Una=20 muestra m=E1s de que en nuestro pa=EDs a=FAn no sabemos afrontar = con mecanismos=20 diversos a la estigmatizaci=F3n, =20 las situaciones conflictivas en que se ve inmersa la = infancia-=20 adolescencia.

Claro est=E1 = que la=20 explicaci=F3n tambi=E9n puede encontrarse, en alguna motivaci=F3n = autoritaria,=20 cuya coherencia l=F3gica y jur=EDdica definitivamente puede ser = cuestionada:=20 hace ya varios a=F1os atr=E1s, observamos con asombro como el = Tribunal Penal=20 Juvenil, mediante reiteraci=F3n jurisprudencial, integr=F3 dentro = de los=20 motivos de detenci=F3n provisional el peligro de reiteraci=F3n = delictiva, a=20 pesar de que no se encuentra previsto en la enunciaci=F3n taxativa = realizada=20 por el art=EDculo 58 de ley Penal Juvenil. Todo ello a soslayo de = los=20 Principios de Interpretaci=F3n Restrictiva de la Ley Penal, de=20 Especializaci=F3n y de Protecci=F3n del Inter=E9s Superior de los = Menores,=20 formalmente recogidos por nuestro ordenamiento jur=EDdico. En este = sentido=20 pueden verse los votos 42-97 de las 8:40 horas del 4 de marzo de = 1997,=20 49-97 de las 15:30 horas del 10 de abril de 1997, y para todo el = voto=20 20-98 de las 9 horas del 10 de febrero de 1998, todos ellos del = Tribunal=20 Penal Juvenil..

Sobre la = difusi=F3n cultural=20 de las ideas tutelares, v=E9ase BINDER (Aberto), Pol=EDtica = Criminal=85,=20 p.242.

Sobre la = cr=EDtica al peligro=20 de reiteraci=F3n delictiva como motivo para decretar la Prisi=F3n = Preventiva,=20 puede verse a LLOBET RODR=CDGUEZ (Javier), La Prisi=F3n = Preventiva (L=EDmites=20 Constitucionales), San Jos=E9, Universidad para la = Cooperaci=F3n=20 Internacional, 1a edici=F3n, 1997, pp. 234-251.

=20

[7]=20 Una reforma en el Sistema Penal, no puede quedarse exclusivamente = en el=20 plano normativo. Debe ser multidimensional, suscitar tambi=E9n=20 transformaciones infraestructurales, administrativas, = ideol=F3gicas y=20 culturales, que redunden en transformaciones reales, materiales,=20 emp=EDricamente verificables, de las pr=E1cticas del Sistema = Penal.

[8]=20 Ya para el caso concreto del control social y de sus mecanismos = formales e=20 informales, se pretende dejar en claro la utilizaci=F3n de este = mecanismo=20 como instrumentos de contenci=F3n pol=EDtica. Siendo as=ED, la = categor=EDa =93otredad=94 designa = el producto de=20 una estrategia pol=EDtica del desencuentro y la fragmentaci=F3n = social. Si=20 afirmo esto, es porque en nuestras sociedades, las tecnolog=EDas = del poder=20 realizan fundamentalmente la anulaci=F3n de la =93alteridad=94, (como = posiblidad de=20 suscitar la diferencia respecto de la realidad axiol=F3gica y = material),=20 mediante la construcci=F3n de la =93otredad=94, una = diferencia a lo=20 interno del pueblo latinoamericano que destruye su identidad. La=20 construcci=F3n de la =93otredad=94=20 como racionalidad pol=EDtica, sirve para la diferenciaci=F3n y = fragmentaci=F3n de sujetos y sectores sometidos a asimetr=EDas = sociales, con=20 fines pol=EDticos y econ=F3micos. Esta posici=F3n ya la he desarrollado = m=E1s=20 ampliamente.

Puede verse = CHAN MORA=20 (Gustavo), Noci=F3n de Delito, Castigo y Ejercicio del Poder = Pol=EDtico en=20 la Sociedad Fragmentada. Elementos para la Construcci=F3n de una = Nueva=20 L=F3gica de lo Sancionatorio. Tesis para optar al grado de = Licenciado en=20 Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San = Jos=E9, 1996, 227=20 p.

Sobre la = fragmentaci=F3n de la=20 sociedad como estrategia pol=EDtica, resulta de particular = inter=E9s el ensayo realizado por = Alberto=20 Binder. V=E9ase: BINDER (Alberto), La Sociedad = Fragmentada, en=20 Pol=EDtica Criminal=85 Op.Cit, =20 pp.81-92.

[9]=20 En nuestro medio, la incongruencia entre garant=EDas = constitucionales y=20 pr=E1cticas represivas, ha sido =20 adecuadamente =20 ejemplificada por el Doctor Gilbert Armijo en lo que = respecta a la=20 actividad policial. El Doctor Armijo muestra adem=E1s como dicha=20 incongruencia se ha verificado en sede jurisdiccional. En este = sentido, un=20 estudio realizado en materia penal de adultos mostr=F3 como = numerosas=20 sentencias condenatorias se basaban exclusivamente en confesiones=20 judiciales o extrajudiciales, prescindiendo de cualquier otro = sustento=20 probatorio y lo que es m=E1s grave, soslayando la realizaci=F3n = del juicio de=20 tipicidad penal. La incongruencia entre teor=EDa y pr=E1ctica es = parte de=20 nuestra historia, la experiencia nos demuestra que sigue siendo = parte de=20 nuestra realidad.

Sobre estos = puntos en=20 particular, puede verse:

ARMIJO SANCHO = (Gilbert),=20 Garant=EDas Constitucionales, Prueba Il=EDcita y La = Transici=F3n al Nuevo=20 Proceso Penal, San Jos=E9, Colegio de Abogados de Costa Rica, = 1a=20 edici=F3n, 1997. pp.198-233, 252-256 y p. 278, cita a pie de = p=E1gina # 46,=20 respectivamente.

[10]=20 Nos referimos a la necesidad de estudiar y distinguir el margen de = distorsi=F3n entre la Pol=EDtica Criminal proyectada a partir de = la Ley de=20 Justicia Penal Juvenil y la Pol=EDtica Criminal finalmente realizada por = la=20 gesti=F3n de los jueces y de todos los involucrados en las = pr=E1cticas del=20 Sistema Penal Juvenil.

[11]=20 El poder (la posibilidad de determinar o hacer posibles ciertas = conductas=20 en los sujetos) se realiza mediante espacios visibles (contenidos) = y=20 mediante enunciados o discursos (expresiones), a los cuales = corresponde=20 una forma y una sustancia. Todo espacio = visible=20 tiene a la vez una forma, o=20 sea una particular distribuci=F3n, organizaci=F3n o utilizaci=F3n = del espacio, y=20 una sustancia, = compuesta por=20 ejemplo, por los sujetos dispuestos en esa organizaci=F3n del = espacio.=20 Tambi=E9n los discursos tienen a la vez una forma, o sea una = particular=20 manera de organizar el conocimiento, y una sustancia compuesta por = los=20 sujetos a los cuales va dirigido el discurso, que a la vez son el = objeto=20 al cual se refiere dicho conocimiento.

En este caso = en particular,=20 me interesa recalcar que la transici=F3n del modelo Tutelar al = modelo=20 Punitivo Garantista Penal Juvenil, no implic=F3, en lo = fundamental,=20 la construcci=F3n de una nueva forma del discurso en = el derecho=20 Penal de fondo. Lo que se ha = realizado es una=20 traslaci=F3n mec=E1nica del discurso penal, a una sustancia = (ni=F1os y=20 adolescentes) cualitativamente distinta. Siendo as=ED, la = pregunta a=20 responder es precisamente la siguiente =BFCuanta indiferencia o=20 arbitrariedad puede encontrarse en la aplicaci=F3n autom=E1tica a = ni=F1os y=20 adolescentes, de formas discursivas, de categor=EDas de an=E1lisis = construidas=20 para otro tipo de sujetos (adultos)?

Forma y Sustancia de Contenido = y de=20 Enunciaci=F3n, son categor=EDas creadas y utilizadas por el = fil=F3sofo franc=E9s=20 Gilles Deleuze para explicar el an=E1lisis realizado por Michel = Foucault=20 respecto de la relaci=F3n existente entre Poder y Conocimiento. = Para un=20 estudio detallado de este punto en particular, puede verse: = DELEUZE=20 (Gilles), Foucault, Barcelona, Ediciones Paid=F3s, 1987, = pp.=20 77-80.

=20

[12]Con ello objetamos aquella proposici=F3n que = imagina al saber=20 como algo desinteresado o neutral donde las relaciones de poder se = hallan=20 anuladas. M=E1s bien consideramos que =93el poder produce = saber=94, que toda=20 relaci=F3n de poder constituye un campo de saber, y que el saber = supone y=20 constituye relaciones de poder. En este contexto, se ofrece para = la=20 discusi=F3n la tesis de que el concepto t=E9cnico jur=EDdico de = delito de=20 ninguna manera es neutral, sino que m=E1s bien permite y actualiza = las=20 relaciones de poder propias del Sistema Penal, y que en el caso = del=20 Sistema Penal Juvenil permite y actualiza formas de dominaci=F3n=20 adultoc=E9ntricas, como veremos m=E1s adelante. Sobre la = relaci=F3n conocimiento=20 - poder puede verse:

FOUCAULT = (Michel ),=20 Vigilar y Castigar Nacimiento de la Prisi=F3n, M=E9xico = D.F., Editorial=20 Siglo XXI, Decimoctava edici=F3n en espa=F1ol, 1990, pp.=20 34-35.

FOUCAULT = (Michel), La=20 Verdad y las Formas Jur=EDdicas, Barcelona, Editorial Gedisa, = Cuarta=20 edici=F3n, 1995, p.28.

DELEUZE = (Gilles),=20 Op.Cit, pp. 65-80.

POSTER (Mark), = Foucault,=20 El Marxismo y la Historia, M=E9xico D.F., Editorial Paid=F3s, = 1a edici=F3n,=20 1991, pp. 113-120 y 135-164.

=20

[13]=20 V=E9ase infra, notas # 31, 33 y la cita textual #=20 38.

[14]=20 Vale la pena apuntar, que en este nivel de la reflexi=F3n = te=F3rica y desde=20 nuestra realidad Latinoamericana, el Profesor Zaffaroni ya ha trazado el camino = para la=20 construcci=F3n de un nuevo discurso =93penal=94 (si se le puede = denominar=20 as=ED). Sobre el = concepto=20 T=E9cnico Jur=EDdico de Delito ha dicho, que como concepto general = es=20 indefinible, puesto que el delito no =93es=94, ontol=F3gicamente = hablando. No=20 tiene naturaleza o caracteres esenciales que lo hagan susceptible de ser = definido. En=20 este sentido el Profesor E.R. Zaffaroni, frente al concepto = jur=EDdico de=20 delito planteado como dogma, ha afirmado que en realidad: =93 =85 = no es tal,=20 sino que es la s=EDntesis de los requisitos que debe presentar = cualquier=20 acci=F3n conflictiva de un autor seleccionado por el poder del = sistema=20 penal, para que la agencia judicial responda al proceso de = criminalizaci=F3n=20 en curso=94.

Respecto de la = construcci=F3n=20 de un derecho penal juvenil de fondo, vale la pena aclarar que = coincido=20 con la posici=F3n del Dr. Javier Llobet cuando afirma que cualitativamente el = aspecto m=E1s=20 caracter=EDstico o identificatorio del derecho penal juvenil es lo = atinente=20 a las sanciones, aspecto de fondo; y =20 no lo relativo a normas procesales como err=F3neamente ha = planteado=20 el Doctor Emilio Garc=EDa M=E9ndez. =20 No obstante, considero que eso no significa que no se pueda = o deba=20 avanzar m=E1s en la construcci=F3n de un discurso penal juvenil de = fondo=20 =93caracterizante=94 en tanto realmente especializado: = construyendo un=20 cat=E1logo espec=EDfico de delitos para esta materia, pero lo que = es m=E1s=20 importante, particularizando sobre aspectos de teor=EDa del delito = desde un=20 punto de vista etario.

Sobre la = Cr=EDtica al=20 =93concepto=94 t=E9cnico jur=EDdico de delito, puede verse = a:

ZAFFARONI = (Eugenio Ra=FAl),=20 En Busca de las Penas Perdidas, Buenos Aires, Ediar = Sociedad=20 An=F3nima editora comercial, industrial y financiera, 1a = edici=F3n, 1989,=20 p.253 y pp. 251-288.

Sobre las = sanciones como=20 aspecto caracter=EDstico del derecho penal juvenil, y la = pol=E9mica suscitada=20 al respecto, puede verse: TIFFER (Carlos) y LLOBET (Javier), La = Sanci=F3n=20 Penal Juvenil y Sus Alternativas en Costa Rica, San Jos=E9,=20 Unicef-Ilanud-Comunidad Europea, 1999, pp.11-12, y 88. =

[15]=20 Tal parece ser uno = de los=20 motivos originales que ha rodeado la reforma legal que en materia = procesal=20 penal ha sido implementada en nuestro pa=EDs. Motivaci=F3n = presente, al menos,=20 en algunos de los gestores de dicha reforma. En todo caso, = detr=E1s de la=20 reforma podemos leer una gran transformaci=F3n de las pautas = ideol=F3gicas=20 generales de la pol=EDtica criminal costarricense. El alcance de = dicha=20 transformaci=F3n puede ser comprendido a partir del ejemplo de la=20 conciliaci=F3n entre partes. Dicho instituto procesal rompe nada = m=E1s y nada=20 menos que con el modelo Racional Abstracto construido desde el = clasicismo=20 y neoclasicismo penal. Rompe con el modelo que asocia siempre al = delito=20 una pena o castigo como consecuencia l=F3gica invariable, y = permite el=20 surgimiento de otros valores como la bondad o el perd=F3n. Con ello se derriba uno = de los=20 pilares fundamentales del Derecho Penal "Cl=E1sico" y de aquella=20 posici=F3n, seg=FAn = la cual el=20 proceso penal es mera reactualizaci=F3n o reconstrucci=F3n = hist=F3rica para el=20 castigo, abriendo paso a la visi=F3n del proceso como medio para = la soluci=F3n=20 de conflictos interpersonales, mediante la provocaci=F3n del = encuentro entre=20 sujetos individuales y por qu=E9 no, sociales. Por otra parte es = una forma=20 de socializaci=F3n de la pr=E1ctica jur=EDdico penal, con lo que se tiende a su=20 democratizaci=F3n mediante la intervenci=F3n y participaci=F3n = directa de los=20 ciudadanos. El reto planteado, consiste en potenciar desde la = conciliaci=F3n=20 como nueva pr=E1ctica relacional, el surgimiento de nuevas formas = de=20 conocimiento, y porqu=E9 no, de una nueva percepci=F3n social de lo que es considerado = y tenido=20 como delito. Las posici=F3n jurisprudencial m=E1s reciente, en el = tanto que=20 cierra o restringe esta nueva pr=E1ctica o gesti=F3n respecto de = los=20 conflictos, implica un claro retroceso en la construcci=F3n de una = nueva=20 pr=E1ctica relacional entre los sujetos.

[16]=20 Especializaci=F3n, que a=FAn en el plano organizacional de los = juzgados y=20 tribunales costarricenses en realidad no se ha verificado. Sobre = todo si=20 tomamos en consideraci=F3n, que el conocimiento de la materia = Penal Juvenil=20 fue recargado en la mayor parte del pa=EDs en los juzgados de = familia. De lo=20 que dudamos fundamentalmente es de la idoneidad de dicho recargo, = primero=20 por la fuerte visi=F3n tutelar que conservan muchos de los = juzgadores de esa=20 materia, pero sobre todo por el mismo perfil que requiere la = judicatura=20 respecto de los jueces de familia.

Respecto de la = especializaci=F3n del Tribunal Penal Juvenil, la misma a=FAn no ha = podido ser=20 totalmente verificada, pues la integraci=F3n del tribunal se ha = modificado=20 constantemente. Dicha situaci=F3n se ha traducido en resoluciones = =93pendulares=94, en las=20 cuales no se evidencia a=FAn una uniformidad de criterios, = respecto de=20 numerosos aspectos,. Valga retomar el ejemplo del peligro de = reiteraci=F3n=20 delictiva como causal de detenci=F3n provisional en materia de = menores: En=20 materia de detenci=F3n provisional, el =93p=E9ndulo ha oscilado=94 = entre aqu=E9l=20 extremo en que sin mayor reparo se aceptan criterios de = peligrosidad como=20 fundamento de la detenci=F3n provisional (por ejemplo, votos = 42-97, 49-97,=20 20-98 del Tribunal Penal Juvenil), y aqu=E9l otro en que se = rechaza dicho=20 criterio e inclusive se llega a afirmar que el peligro de = reiteraci=F3n=20 delictiva, como criterio peligrosista, se encuentra en franca=20 contradicci=F3n con el principio de inocencia, al prejuzgar sobre = la=20 culpabilidad del acusado (por ejemplo votos 2-96, 168-97 y = 181-97); =FAltimo criterio con el = que=20 obviamente coincidimos.

Con lo = referido queda en=20 evidencia que nuestra materia penal juvenil a=FAn se encuentra = permeada por=20 criterios propios de la materia penal de adultos, y se sigue = debatiendo=20 por una verdadera especializaci=F3n .

Obviamente = dicha situaci=F3n=20 puede verificarse en otros aspectos pr=E1cticos y te=F3ricos.

<= /DIV>

[17]=20 TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), Proporcionalidad en el Proceso = Penal con Especial Referencia = en la Ley=20 de Justicia Penal Juvenil, Ponencia para el Congreso de = Derecho=20 Procesal Penal y Derechos Fundamentales. La Catalina, Heredia, 19 = de abril=20 de 1998. p.19.

* Valga la = aclaraci=F3n hecha en=20 la parte final de la nota al pie de p=E1gina # = 14.

[18]=20 S=C1NCHEZ ROMERO (Cecilia), La Mujer en el Proceso Penal, = en=20 Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, San Jos=E9, Fondo = Editorial del=20 Colegio de Abogados, 2a edici=F3n, 1997, p.408. La autora llega a = esta=20 conclusi=F3n al realizar su an=E1lisis desde la perspectiva de=20 g=E9nero.

[19]=20 Parafraseamos a la Doctora Elena Larrauri, quien se refiere al = caso de las=20 mujeres, obviamente desde una perspectiva de g=E9nero. Ver LARRAURI (Elena), La = Mujer=20 ante el Derecho Penal. Revista de Ciencias Penales, San = Jos=E9, #11,=20 julio de 1996, p.12.

[20]=20 Ante una respuesta afirmativa, no dudamos que debe ser aprovechada = la=20 cr=EDtica construida desde la perspectiva de g=E9nero, con la cual = se ha=20 descodificado al derecho penal en su car=E1cter de instrumento = androc=E9ntrico=20 de dominaci=F3n, que produce y reproduce estructuras de = pensamiento creadas=20 a partir de patrones estrictamente masculinos, a partir de los = cuales se=20 considera a la poblaci=F3n femenina =FAnicamente en funci=F3n de = las necesidades=20 y preocupaciones del grupo masculino dominante. S=C1NCHEZ ROMERO = (Cecilia),=20 Op.Cit, p.405

[21]=20 En materia Penal de adultos, los clientes del sistema se = caracterizan por=20 ser adultos, de entre 18 y 35 a=F1os de edad, de baja escolaridad, = sin=20 trabajo y fundamentalmente pobres. En materia de menores = una=20 investigaci=F3n del ILANUD, determin=F3 que el 89% de los casos = sancionados=20 por los sistemas de justicia juvenil corresponden a las dos = categor=EDas=20 sociales de menor ingreso familiar. En este sentido puede = verse=20 CARRANZA (El=EDas), Criminalidad =BFPrevenci=F3n o = Promoci=F3n?, San Jos=E9,=20 Editorial Universidad Estatal a Distancia, 1a edici=F3n, 1994, p=20 117.

[22]=20 ZAFFARONI (Eugenio Ra=FAl), Op.Cit, En Busca de=85,=20 pp.251-288.

[23]=20 ZAFFARONI (Eugenio Ra=FAl), Op.Cit, = p.256.

[24]=20 V=E9ase Infra, nota al pie #28.

[25]=20 Sobre este punto en particular, se ha establecido que: " Deber=E1 reconocerse = la necesidad=20 y la importancia de contar con pol=EDticas progresistas de = prevenci=F3n de la=20 delincuencia=85 que eviten criminalizar y penalizar al ni=F1o por = una conducta=20 que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los = dem=E1s".=20 Fijando a su vez la necesidad de emplear la "=85 remisi=F3n a = otros servicios,=20 y de recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de = sustraer a=20 los menores al sistema de justicia penal". ONU, Directrices de = las=20 Naciones Unidas para la Prevenci=F3n de la Delincuencia Juvenil = "Directrices=20 de Riad", Aprobado por la Asamblea General de las Naciones = Unidas,=20 Resoluci=F3n 45/112, directrices 5 y 58, = respectivamente.

De la misma = manera, La=20 Convenci=F3n sobre los Derechos del Ni=F1o se=F1ala que: " Los = Estados Partes=20 tomar=E1n todas las medidas apropiadas para=85 tratar a esos = ni=F1os [en=20 conflicto con el sistema penal] sin recurrir a procedimientos = judiciales,=20 en el entendimiento de que se respetaran plenamente los derechos = humanos y=20 las garant=EDas legales". ONU, Convenci=F3n de Naciones Unidas = sobre los=20 Derechos del Ni=F1o, ratificada por Ley #7184 del 12 de julio = de 1990, =93=20 La Gaceta #149 de 9 de agosto de 1990=94, art. 40 inc.=20 3.b.

De manera = coincidente puede=20 verse: ONU, Reglas M=EDnimas para la Administraci=F3n de la = Justicia de=20 Menores =93Reglas de Beijing=94, Aprobado por la Asamblea = General de las=20 Naciones Unidas, el 29 de noviembre de 1985, Resoluci=F3n 40/33, = Regla=20 11.1.

=20

[26]=20 El caso particular de este motivo de agravaci=F3n, que tiene como = base la=20 simple concurrencia o pluralidad de autores, tiene como fundamento = en el=20 mayor poder vulnerante de la actuaci=F3n realizada por tres o = m=E1s=20 personas. Sin = embargo, es=20 v=E1lido cuestionar si esta protecci=F3n intensificada del bien = jur=EDdico,=20 resulta proporcional en todos aquellos casos en que intervienen en = la=20 comisi=F3n del il=EDcito solamente menores. O en otros t=E9rminos, = si es dable=20 afirmar de manera invariable, la existencia de un mayor poder = vulnerante=20 por la sola concurrencia de tres menores de edad. En todo caso, = =BF Cuando=20 se pens=F3 este motivo de agravaci=F3n, cuando se aprob=F3 la = norma, se tom=F3 en=20 consideraci=F3n que iba a ser aplicada a ni=F1os o=20 adolescentes?.

Sobre este = motivo de=20 agravaci=F3n, v=E9ase CREUS (Carlos), Op.Cit., pp-460-461.

[27]=20 Utilizo el concepto de ideolog=EDa en el mismo sentido que lo = emplea=20 Alessandro Baratta al realizar su clasificaci=F3n de las Teor=EDas = Tecnocr=E1ticas y la Teor=EDas Ideol=F3gicas de la pena. La = ideolog=EDa o el=20 manejo ideol=F3gico, en este caso, designa una distorsi=F3n u = ocultamiento de=20 la realidad. En el caso de los tipos penales, la remisi=F3n que = hace la Ley=20 Penal Juvenil al C=F3digo Penal, produce en los ciudadanos y en = los=20 operadores del Sistema Penal un consenso respecto de una imagen = ideal y=20 mixtificada del origen y funcionamiento de los tipos penales: la = idea de=20 su neutralidad. Que oculta precisamente el hecho de que fueron construidos para ser aplicados a = adultos, y que=20 su aplicaci=F3n indiscriminada a los menores implica una forma de = dominaci=F3n=20 adultoc=E9ntrica. Sobre el modelo del saber ideol=F3gico en la = legitimaci=F3n del Sistema Penal, v=E9ase BARATTA (Alessandro), = Viejas y=20 Nuevas Estrategias en la Legitimaci=F3n del Derecho penal. = Revista Poder=20 y Control, Barcelona, #0, 1986, pp. 83-86

[28]Como proyecto por construir, luego de un an=E1lisis = pormenorizado de los tipos penales existentes en materia penal de = adultos,=20 y de su confrontaci=F3n con las particulares condiciones de la=20 infancia-adolescencia; en lugar de utilizar un modelo de simple = remisi=F3n=20 al derecho penal de adultos, bien podr=EDa optarse por un modelo=20 especializado de tipificaci=F3n penal de las = conductas.

Quiero decir = que podr=EDa=20 emplearse un modelo restrictivo especializado, o sea un C=F3digo = Penal Juvenil, = en el que=20 se seleccione solamente un numero restringido de conductas o = situaciones=20 conflictivas graves y de alta da=F1osidad social. Dejando ver, de = manera=20 clara, cuales tipos = penales=20 pueden ser realizados por menores y cuales no.

En el derecho = comparado, en=20 Chile por ejemplo, el anteproyecto de la Ley sobre Responsabilidad = por=20 Infracciones Juveniles a la Ley Penal, realiza una selecci=F3n = restrictiva=20 mediante su art=EDculo 4. En otros t=E9rminos los menores de 18 = a=F1os, solo=20 pueden ser perseguidos penalmente por un n=FAmero restringido de=20 =93infracciones juveniles=94, por conductas precisamente = se=F1aladas y=20 delimitadas mediante ley especializada.

Sobre este = aspecto puede=20 verse:

Anteproyecto = de Ley Sobre=20 Responsabilidad por Infracciones a la Ley Penal, en Infancia, Ley y = Democracia ,=20 #1, Santiago de Chile, Ministerio de Justicia-Unicef, 1998,=20 pp.13-28.

=20

[29]=20 BACIGALUPO (Enrique), Lineamientos de la Teor=EDa del = Delito, San=20 Jos=E9, Editorial Juricentro, 2a edici=F3n, 1985,=20 p.31.

[30]=20 La discusi=F3n debe extenderse adem=E1s a figuras en que puede = darse esta=20 exigencia de adultez: el Rapto Impropio, la Corrupci=F3n de = Menores, la=20 Rufianer=EDa, la Violaci=F3n por la causa exclusiva de que la = v=EDctima sea=20 menor de 12 a=F1os, etc.

[31]=20 Ya desde el a=F1o 1995, = desde=20 la perspectiva de las teor=EDas del relativismo cultural y del = conflicto de=20 normas de cultura, = el=20 crimin=F3logo El=EDas Carranza llamaba la atenci=F3n y propon=EDa = la reflexi=F3n=20 sobre el castigo de j=F3venes menores de edad, por el delito de = estupro, a=FAn=20 cuando mediaba el consentimiento y la ignorancia de parte de los = menores=20 de que se comet=EDa un =93delito=94. Ve=E1se CARRANZA (El=EDas), = Op.Cit.,=20 p.40.

[32]=20 CREUS (Carlos), Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, = Editorial Astrea, 2a edici=F3n, 1988, = p.207.

[33]=20 Hasta la utilizaci=F3n de conceptos como el de v=EDctima y = victimario, se=20 hacen de dif=EDcil = manejo=20 respecto de los menores que intervienen por mutuo acuerdo en una = relaci=F3n=20 sexual. Detr=E1s de esta problematizaci=F3n, debe realizarse no = s=F3lo una=20 revisi=F3n del tipo penal referido, desde una perspectiva etaria, = sino=20 tambi=E9n una revisi=F3n que parta de las pautaciones culturales = vigentes=20 entre la juventud respecto de su conducta sexual, pautas de la = realidad de=20 las cuales parece estar divorciada la ley. Sobre todo, por que la = madurez=20 sexual atiende a pautaciones culturales y no a criterios legales. = De ah=ED=20 que la penalizaci=F3n de la relaci=F3n sexual consentida entre = j=F3venes,=20 resulta rid=EDcula y culturalmente arbitraria, sobre todo entre j=F3venes = o pre=20 adolescentes entre los cuales no parece exigible que interiorizen = una=20 relaci=F3n sexual como conducta sancionada por el ordenamiento = jur=EDdico como=20 delito.

[34]=20 Esta fue la opci=F3n propuesta en Chile, en d=F3nde se = estableci=F3 que algunos=20 delitos sexuales previstos para adultos =93=85s=F3lo podr=E1n = constituir una=20 infracci=F3n juvenil a la ley penal si la diferencia de edad = existente entre=20 el joven y la v=EDctima es al menos de cuatro = a=F1os.=94

V=E9ase, = Anteproyecto de Ley=20 Sobre Responsabilidad por Infracciones a la Ley Penal, en Ifancia, Ley y Democracia = , #1,=20 Santiago de Chile, Ministerio de Justicia-Unicef, 1998, art.=20 5.

[35]El Doctor Juan Bustos Ram=EDrez ya ha esbozado esta = posici=F3n.

Conferencia = del Dr. Juan=20 Bustos Ram=EDrez, desarrollada en = el Seminario=20 de An=E1lisis del Proyecto de Ley de Protecci=F3n de Derechos del = Ni=F1o y el=20 Adolescente, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la = Universidad de=20 Buenos Aires, 24 y 25 de marzo de 1999.

La = informaci=F3n al respecto,=20 fue suministrada por el Lic. Alejandro Rojas Aguilar, coordinador = de la=20 defensa p=FAblica penal juvenil de Costa Rica.

[36]=20 En palabras de Luigi Ferrajoli: =93El estado paleo-liberal, = partiendo de la=20 confusi=F3n entre libertad y propiedad y entre derechos y poderes, = preserv=F3=20 el m=E1ximo n=FAmero de estos =E1mbitos [=E1mbitos de vida y = esferas de poder] de=20 la intervenci=F3n del derecho reserv=E1ndolos a la =ABlibertad=BB = del ciudadano:=20 sobre todo la f=E1brica, donde no entraba el derecho; en segundo = lugar, la familia, sujeta a la = absoluta=20 potestad del padre y, por consiguiente, a las din=E1micas de las = relaciones=20 internas de fuerza=85 instituciones totales que formaban, y en = parte forman=20 todav=EDa, ordenamientos particulares dentro del ordenamiento = general.=94=20 Suplimos la negrilla y lo escrito entre = llaves.

Sobre este = punto en=20 particular, v=E9ase a: FERRAJOLI (Luigi), Derecho y = Raz=F3n, Traducci=F3n al = espa=F1ol de IBA=D1EZ=20 (Perfecto Andr=E9s) y Otros, Madrid, Editorial Trotta, 1995, pp. = 935-934.

[37]=20 FERRAJOLI (Luigi), Prefacio en Ifancia, Ley y Democracia = , #1,=20 Santiago de Chile, Ministerio de Justicia-Unicef, 1998,=20 p.9.

[38]=20 BACIGALUPO (Enrique), Op.cit, p.68. La negrilla es=20 suplida.

Esta = posici=F3n, de exclusi=F3n=20 del derecho de defensa necesaria o leg=EDtima defensa se encuentra = tambi=E9n=20 en: BACIGALUPO (Enrique), Manual de Derecho Penal, Santa = F=E9 de=20 Bogot=E1, Editorial Temis, 1a. edici=F3n, 1994, = p.127.

[39]=20 La falta de provocaci=F3n suficiente de la persona que se = defiende, exigida=20 en otras legislaciones como requisito del tipo objetivo de la=20 justificante, debe ser abordada en nuestro medio desde la = perspectiva de=20 la necesidad de la defensa, para determinar la racionalidad del = medio=20 empleado para impedir o repeler la Agresi=F3n. V=E9ase CHIRINO = SANCHEZ=20 (Alfredo) y SALAS PORRAS (Ricardo), La Leg=EDtima Defensa, = Alcances y=20 L=EDmites Dogm=E1ticos y Jurisprudenciales, San Jos=E9, = Editorial=20 Investigaciones Jur=EDdicas S.A., 1a edici=F3n, 1993, pp.=20 59-62.

[40]=20 LARRAURI (Elena), citada por SANCHEZ ROMERO (Cecilia), = Reflexiones=85,=20 Op. Cit, P.408.

[41]=20 LARRAURI (Elena), Jornadas de Criminolog=EDa y Pol=EDtica = Criminal,=20 Colegio de Abogados de Costa Rica, =20 del 3 al 7 de abril de 1995. Apuntes=20 personales.

[42]=20 CHIRINO SANCHEZ (Alfredo ) y SALAS PORRAS (Ricardo), Op. = Cit, = p.53.

[43]=20 SANCHEZ ROMERO, Op. Cit, p.408

[44]=20 Este desinter=E9s de los adultos para representarse la realidad de = la=20 infancia y de la=20 adolescencia, al exigirles la misma fuerza f=EDsica, la misma = valent=EDa y=20 posibilidad de reacci=F3n, ha sido parte de la historia de la = cultura=20 occidental. Para ejemplificar la indiferencia del mundo adulto = ante la=20 realidad de la infancia, Philippe Ari=E9s se=F1ala que: =93 Los = historiadores de=20 la literatura han hecho la misma observaci=F3n a prop=F3sito de la = epopeya,=20 donde los ni=F1os prodigio se conducen con el mismo arrojo y fuerza f=EDsica = que los=20 valientes. Sin duda alguna, eso significa que los hombres de los = siglos X=20 y XI no perd=EDan el = tiempo con la=20 imagen de la infancia, la cual no ten=EDa para ellos ning=FAn = inter=E9s, ni=20 siquiera realidad.=94 La negrilla es nuestra. La misma = indiferencia,=20 podr=EDa se=F1alarse respecto un an=E1lisis adultoc=E9ntrico de la = leg=EDtima=20 defensa, en que no se incorpore una perspectiva etaria, un = an=E1lisis de las=20 particulares condiciones f=EDsicas y psicol=F3gicas de los=20 j=F3venes.

V=E9ase, = ARI=C9S (Philippe),=20 El Ni=F1o y la Vida Familiar en el Antiguo R=E9gimen, = Madrid, Editorial=20 Taurus, 1a edici=F3n, 1987, p.59. En este sentido v=E9ase Infra, nota 39,=20 p.

[45]=20 No se debe olvidar la a=F1eja y peligrosa posici=F3n que tiene = cierta doctrina=20 se=F1alada p=E1ginas atr=E1s, en el sentido de excluir = tajantemente cualquier=20 posibilidad de que un hijo desarrolle una leg=EDtima defensa = respecto de las=20 agresiones de su padre.

[46]=20 De manera inmediata, y con particular importancia, se debe = provocar la=20 adecuaci=F3n de la inminencia de la agresi=F3n y de la necesidad y = proporcionalidad de la defensa con que se repele dicha agresi=F3n. = Alguna=20 Jurisprudencia =93germinal=94 ha sido emitida ya por la Sala = Tercera. Debemos=20 potenciar entonces interpretaciones similares en la Jurisprudencia = del=20 Tribunal de Casaci=F3n. = Cobran=20 particular importancia los votos 327-92 y 274-93 de la Sala = Tercera. El=20 primero de ellos por que recoge la agresi=F3n constante y = reiterada dentro=20 del concepto de inminencia, con lo cual un homicidio que en = principio fue=20 sancionado bajo la atenuante de la emoci=F3n violenta, fue = finalmente tenido=20 como justificado bajo las reglas de la leg=EDtima defensa. El = segundo porque=20 implic=F3 un an=E1lisis de necesidad y racionalidad concreto, en = el sentido de=20 que atendi=F3 las particulares caracter=EDsticas y situaci=F3n de = la mujer=20 agredida, admitiendo la causa de justificaci=F3n de la leg=EDtima = defensa a=FAn=20 cuando la defensa desplegada =20 pudiera ser considerada en abstracto como excesiva.

=20

46Como ya=20 mencion=E9 anteriormente para el jemplo del estupro, no parece exigible, sobre todo entre j=F3venes = o pre=20 adolescentes, que interiorizen o se =20 representen una relaci=F3n sexual consentida, como conducta = sancionada por el ordenamiento jur=EDdico, como delito.=20

Siguiendo la recomendaci=F3n de = El=EDas Carranza, y=20 aplic=E1ndola al caso particular de la materia penal juvenil, debe = profundizarse la investigaci=F3n =20 criminol=F3gica que diferencie las particulares pautaciones = culturales en que se desenvuelve la infancia -adolescencia de = nuestro=20 pa=EDs. Sobre todo por la trascendencia que dicho enfoque podr=EDa = tener, por=20 ejemplo, en el an=E1lisis del error de prohibici=F3n, como motivo = de exclusi=F3n=20 de la culpabilidad. De donde la importancia pr=E1ctica de este = tipo de=20 enfoques resulta obvia.

Sobre la = propuesta de=20 investigaci=F3n criminol=F3gica a partir de las teor=EDas del = relativismo=20 cultural, puede verse: CARRANZA (El=EDas), Op.Cit.,=20 p.40.

=20

[47]=20 Para un ejemplo de error de prohibici=F3n culturalmente = condicionado, vale=20 lo apuntado para el estupro en la parte final de la nota 33.

[48]=20 Varios a=F1os atr=E1s, la Fiscal=EDa Adjunta Penal Juvenil de San = Jos=E9 acus=F3=20 formalmente por privaci=F3n de libertad a tres ni=F1os, cuya = conducta=20 supuestamente consisti=F3 en encerrar a un compa=F1ero de escuela = en el aula y=20 no dejarlo salir; conducta de por s=ED com=FAn y reiterada como un = juego en=20 dicho lugar. El ejemplo resulta apropiado para ser abordado desde = al=20 an=E1lisis de culpabilidad, en el sentido de si resulta invencible = la=20 percepci=F3n que puedan tener dichos menores de su accionar como = un simple=20 juego, raz=F3n que impedir=EDa su =93visualizaci=F3n=94 como = conducta sancionada, y=20 con ello impedir=EDa la posibilidad de motivarse conforme a = derecho.

[49]=20 La importancia de esta dimensi=F3n, consubstancial a la = condici=F3n de ni=F1o,=20 ha sido comprendida hasta el punto de enunciarla formalmente como = un=20 derecho de todos los sujetos pertenecientes a este grupo=20 etario.

La = declaraci=F3n de los=20 Derechos del Ni=F1o en su principio 7 establece claramente que =93 = El ni=F1o=20 debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones=85=94. En el = mismo sentido,=20 el C=F3digo de la Ni=F1ez y la Adolescencia establece en su = art=EDculo 73 que =93 Las personas = menores de edad=20 tendr=E1n derecho a jugar=20 y participar en actividades recreativas, deportivas y = culturales=85=94. Sin=20 embargo la enunciaci=F3n formal de este derecho no garantiza su=20 verificaci=F3n = material, ya que=20 el mismo se encuentra muchas veces anulado, por el trabajo = infantil de=20 subsistencia por ejemplo, y resta determinar en que medida, = por la criminalizaci=F3n de = las=20 conductas.

[50]=20 En este sentido, luego de un pormenorizado =93rastreo = arqueol=F3gico=94, el=20 historiador Franc=E9s Philippe Ari=E9s, demuestra la indiferencia = y la=20 arbitrariedad con que el mundo adulto en la cultura occidental, = se ha representado y se = representa a=20 la infancia, sin reconocer sus particularidades. V=E9ase: ARI=C9S (Philippe),=20 Op.Cit., pp. = 57-59.=20 La negrilla es nuestra.=20 =