antillon18

EDITORIAL=20

=20

DOCTRINA = EXTRANJERA=20

El curso de la criminolog=EDa.=20 Eugenio Ra=FAl = Zaffaroni

Un an=E1lisis cr=EDtico de la visi=F3n de = Zaffaroni sobre=20 el curso actual de la criminolog=EDa. Susana Murillo, = Carlos=20 Elbert

Procedimimiento abreviado y juicio por=20 jurados. Alberto=20 Bovino

DOCTRINA = NACIONAL=20

La Ley de Armas y la violencia en Costa=20 Rica. El=EDas=20 Carranza

El claroscuro de la seguridad ciudadana en Costa = Rica. Sus=20 deficiencias hist=F3ricas y las disfunciones de la reforma del = proceso=20 penal. Fernando=20 Cruz Castro

Relaciones administraci=F3n-jurisdicci=F3n en la = ejecuci=F3n penal=20 seg=FAn el nuevo C=F3digo Procesal Penal (1996). Jos=E9 Manuel Arroyo = Guti=E9rrez

El A.D.N. y su importancia en la investigaci=F3n=20 criminal=EDsitca. Jaime Robleto Guti=E9rrez

Algunos apuntes sobre los delitos=20 burs=E1tiles. Manuel Rojas Salas

La conciliaci=F3n penal en = Iberoam=E9rica. Daniel = Gonz=E1lez=20 Alvarez

=20

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia de casaci=F3n = penal. Mart=EDn Rodr=EDguez = Miranda

Jurisprudencia constitucional. Mart=EDn Rodr=EDguez = Miranda, Lucila=20 Monge Pizarro

LA HISTORIA=20 =BFMALA CONSEJERA?
A=20 prop=F3sito de la reforma al proceso penal=20

Walter Antill=F3n = M.

La tesis que quiero plantear, que no = es invenci=F3n=20 m=EDa, sino que tiene antecedentes ilustres (A. Pekelis, 1938; P.=20 Calamandrei, 1939; R. Orestano, 1959), es que el sistema penal,=20 particularmente el proceso penal responden al equilibrio de poder = entre=20 los ciudadanos y el aparato estatal. Lo cual se puede palpar = claramente en=20 la historia del sistema y del proceso penal originado en Roma, que = va a=20 ejercitar una influencia constante sobre los modelos procesales = del Mundo=20 Occidental, hasta nuestros d=EDas. =

Es por esa raz=F3n que en el = desarrollo de esta=20 charla tratar=E9 de seguir un hilo conductor a partir del 'proceso = extraordinario' romano que nos conduzca, a trav=E9s de las Edades = Media y=20 Moderna, hasta el proceso penal inquisitorio centroamericano de = los Siglos=20 XIX y XX.

De este modo podr=EDamos estar = tentados de lanzar=20 la tesis de que la Historia tambi=E9n da malos consejos, puesto = que ha=20 propiciado la influencia del peor modelo procesal penal romano = sobre las=20 culturas jur=EDdicas de Centroam=E9rica. Pero ya veremos que el = asunto no es=20 tan simplista: la adopci=F3n del proceso inquisitorio en distintas = fases de=20 la Historia de Occidente responde a motivaciones complejas v a=20 concepciones del mundo que dominaron entonces el ambiente cultural = de los=20 pueblos. Cierto que ahora nos sentimos por encima de aquella = dolorosa=20 peripecia hist=F3rica v nos ilusionamos pensando que no volver=E1. = Pero=20 debemos tener claro que se trat=F3 de una experiencia humana que, = como tal,=20 nos deja muchas ense=F1anzas positivas acerca de aquella = interrelaci=F3n entre=20 proceso y realidad pol=EDtica, entre derecho y poder. = =20

1. Si seguimos la Historia de = Roma en sus=20 l=EDneas maestras, a trav=E9s de un itinerario que quiz=E1s no = parezca de lo m=E1s=20 ortodoxo, podemos rescatar tres grandes momentos pol=EDticos, e = ilustrar sus=20 repercusiones en el proceso penal romano. =20

PRIMER MOMENTO: El peri=F3do arcaico, que = incluye la=20 Monarqu=EDa y la primera etapa de la Rep=FAblica, hasta las XII = Tablas, y=20 coincide con la principal=EDa de los v=EDnculos = pol=EDtico-religiosos que=20 someten al ciudadano romano a la Urbe. =

Pues bien, puestas las cosas en el = terreno Penal,=20 me parece que, tal como lo han dejado en claro los historiadores, = el=20 per=EDodo arcaico de la historia romana que hemos descrito = coincide con=20 formas que van desde la venganza privada por delitos contra la = persona o=20 la propiedad, hasta procedimientos oficiales autoritarios, = desnudos de=20 garant=EDas, seguidos por magistrados (especialmente los = pont=EDfices) que=20 utilizan la 'coercitio' para perseguir delitos contra la Ciudad o = contra=20 sus dioses.

SEGUNDO MOMENTO: = El peri=F3do intermedio, = que va de las=20 XII Tablas (450 antes de Cristo) hasta la primera parte del = Principado de=20 Augusto y comprende la 'total' secularizaci=F3n o laicizaci=F3n = del derecho=20 (si puede hablarse de una secularizaci=F3n total, en un mundo en = que el=20 pensamiento m=E1gico tiene una influencia tan formidable), la = conquista=20 gradual de la igualdad pol=EDtica por parte de la Plebe, y el = florecimiento=20 de las instituciones republicanas abarca, dentro de un ambiente de = expansi=F3n democr=E1tica, dos grandes conquistas de lo que = podr=EDamos llamar=20 el 'garantismo' romano en el campo del proceso penal; que son, la=20 consolidaci=F3n de la 'provocatio ad populum' del viejo proceso = comicial=20 (Lex Valeria de Provocatione, del a=F1o 300 a.C.); y, m=E1s de un = siglo=20 despu=E9s, la instituci=F3n plebiscitaria del llamado proceso de = las=20 'quaestiones' , originalmente introducido por la Lex Calpurnia de=20 Repetundis, del a=F1o 149 a.C., y perfeccionado por la Lex = Sempronia=20 ludiciaria del a=F1o 123 a.C.

No voy a describir aqu=ED el proceso = comicial ni el=20 de las 'questiones', de sobra conocidos, sino que s=F3lo me = interesa=20 subrayar sus momentos democr=E1ticos: =20 la presencia y el papel decisivo de la asamblea popular en = el=20 proceso comicial; = el car=E1cter=20 acusatorio, p=FAblico y oral del proceso de las questiones", cuya = sentencia=20 era pronunciada por un tribunal de ciudadanos despu=E9s de = presenciar=20 directamente el desarrollo de la instrucci=F3n probatoria y' los = alegatos de=20 las partes.

Me parece claro entonces que tales = instituciones=20 no hubieran podido desarrollarse si no se hubiera producido, en la = base de=20 la sociedad romana, aquel impulso de las clases populares hacia la = toma de=20 espacios politico-institucionales que les habr=EDa permitido al = cabo,=20 doblegando el poder de los optimates (atrincherado en el Senado), = llegar a=20 regir soberanamente su destino como pueblo. Sabemos que ello no se = cumpli=F3, sino que despu=E9s del caos sobrevenido como = consecuencia de=20 aquella lucha: la cadena de guerras civiles que se prolong=F3 por = m=E1s de un=20 siglo y' que cost=F3 la vida de cientos de miles de personas, se = produjo una=20 especie de agotamiento c=EDvico generalizado que allan=F3 el = camino al guante=20 de seda de Octaviano Augusto y, como consecuencia inexorable, al = ocaso de=20 la democracia y de las instituciones republic anas. = =20

TERCER MOMENTO: que = abarca 'grosso=20 modo' los primeros cinco siglos de nuestra Era, y que llega hasta = la ca=EDda=20 del Imperio Romano de Occidente; etapa dentro de la cual tienen = lugar las=20 ya mencionadas decadencia y supresi=F3n final de la democracia y = las=20 instituciones republicanas de Roma. =

A este periodo corresponde el auge = del proceso=20 llamado 'Cognitio Bxtraordinem' o 'proceso extraordinario' que, ya = bajo=20 los primeros emperadores, se empieza a aplicar regularmente fuera = de Roma,=20 pasando a ser la forma dominante del proceso penal a=FAn dentro de = la Urbe,=20 despu=E9s de arrinconar al modelo garantista y democr=E1tico de = las=20 'questiones'.

Como sabemos, la 'cognitio = extraordinaria' se=20 caracteriz=F3 por ser un proceso escrito que pod=EDa iniciarse de = oficio, que=20 transcurr=EDa generalmente a puerta cerrada, y se desenvolvia de = principio a=20 fin ante un solo magistrado que depend=EDa directamente del = Emperador. Ese=20 magistrado reun=EDa las funciones de investigador y sentenciador, = pues=20 instru=EDa la causa, pod=EDa aplicar la tortura a imputado y = testigos, y=20 dictaba finalmente la sentencia (V. Manzini, 1951; G. Pugliese, = 1985;B.=20 Santalucia,1987).

2. No entrar=E9 en detalles, = tampoco aqu=ED,=20 acerca de hechos hist=F3ricos que son conocidos de todos. Sabemos = que el=20 'proceso com=FAn' es hijo de la llamada 'Recepci=F3n del Derecho = Romano'; pero=20 la Recepci=F3n es a su vez, en gran medida, hija de la necesidad=20 pol=EDtica. =

En efecto, durante los Siglos XIII y = XIV,=20 tanto el Imperio y el Papado, como las ciudades-rep=FAblicas = del Norte=20 de Italia, de Flandes, de la Hansa, etc., as=ED como tambi=E9n las = nacientes=20 monarqu=EDas nacionales de Francia, Espa=F1a e Inglaterra (portadoras de la = f=F3rmula del=20 futuro: el Estado moderno) sintieron la necesidad de optimizar sus = estructuras de poder adoptando el saber jur=EDdico y las reglas = pr=E1cticas=20 obtenidos del reci=E9n descubierto Corpus Iuris Civilis, del = Emperador=20 Justiniano por los estudiosos de la Escuela de Bolonia. Y entre = las muchas=20 instituciones romanas que ofrec=EDa el Corpus luris, adoptaron = como modelo=20 procesal (proceso com=FAn) la 'cognitio extraordinaria', para = delinear sobre=20 ella lo que ser=EDa el proceso inquisitorio bajomedieval, = renacentista y=20 moderno. =

Se trataba, en realidad, del modelo = de proceso=20 penal romano que m=E1s hab=EDan comentado los propios juristas = cl=E1sicos=20 romanos recopilados en el Digesto, y que tambi=E9n hab=EDa sido = desarrollado=20 tanto en el Codex como en las Institutas. De modo que no es = extra=F1o que,=20 mil a=F1os despu=E9s, haya sido objeto del mayor inter=E9s para = los Glosadores y=20 los Comentadores, quienes lo adoptaron y, a su manera, lo=20 perfeccionaron.

Y as=ED, despu=E9s de que hab=EDa = terminado siendo un=20 proceso escrito y a 'puertas cerradas' durante el Bajo Imperio y = la =E9poca=20 de Justiniano, los Glosadores y los Canonistas del Siglo = XIII=20

a) = lo=20 convirtieron en un proceamnento secceto, =20

b) =20 le acoplaron el sistema de la 'prueba tasada, d=E9 = estructura=20 piramidal, en cuya c=FAspide colocaron la confesi=F3n: 'regina = probationum';=20 y

c) =20 por fin una Bula papal ("Ad Extirpanda", de Inocencio IV , 1252) le = instal=F3 la=20 tortuma a partir de = entonces,=20 se convirti=F3 en un mecanismo probatorio normal dentro de dicho = proceso (G.=20 Alessi,1987; J.B.J. Maier, 1989). =

3. Como sabemos, el viaje de = ese modelo=20 procesal inquisitorio hacia Centro Am=E9rica pasa por = Espa=F1a. Porque, en efecto, el = signo m=E1s=20 visible de la recepci=F3n del Derecho Romano en Espa=F1a es el = c=F3digo llamado=20 "las Siete Partidas", del Rey don Alfonso X. Aunque en t=E9rminos = legales=20 las Partidas, redactadas hacia 1263, entraron en vigencia como = derecho=20 supletorio a mediados del Siglo XIV, y sol=EDan ser citadas = en =FAltimo=20 lugar en la prelaci=F3n de las fuentes, lo cierto es que, de = hecho, se=20 fueron imponiendo frente a las otras fuentes, gracias al prestigio = de que=20 gozaban entre los jueces y letrados, precisamente por acusar m=E1s = directamente la presencia de instituciones romanas.

En efecto, de los que podr=EDamos = llamar los=20 Monumentos Legislativos Nacionales de Europa en el Segundo = Milenio, las=20 Siete Partidas son el primero que adopta el modelo inquisitorio. = Esto es=20 importante desde el punto de vista de su futura influencia en la = cultura=20 latinoamericana, porque el tiempo transcurrido entre 1263, a=F1o = en que=20 vieron la luz, y 1680, a=F1o en que se public=F3 la Recopilaci=F3n = de las Leyes=20 de Indias y se estableci=F3 oficialmente la prelaci=F3n de sus = fuentes, el=20 prestigio alcanzado por las Siete Partidas entre los juristas y=20 funcionarios espa=F1oles, les confer=EDa de hecho un lugar = preferente entre=20 los textos vigentes a aplicar para la soluci=F3n de las causas = penales de=20 los seglares, puesto que para tramitar las causas contra los = cl=E9rigos se=20 utilizaba el proceso can=F3nico, igualmente inquisitorial. = =20

4. Y as=ED es como el 'proceso = com=FAn', es=20 decir, el 'proceso inquisitorio' del Derecho Can=F3nico v de las = Siete=20 Partidas (es decir, aquella 'cognitio extraordinaria' cuyo uso = hab=EDa sido=20 cada vez m=E1s frecuente durante el per=EDodo del 'Dominado' del = Imperio=20 Romano, y que, a distancia de siglos, se convierte en el proceso = penal=20 'com=FAn' de fines de la Edad Media v comienzos de la Moderna) = viaja a=20 Am=E9rica con el derecho castellano exportado a las Colonias por = conducto de=20 las Leyes de Indias. De esta manera, tambi=E9n en dichas Colonias = se=20 consolidar=E1, para los laicos, la principal=EDa 'de hecho' de las = Siete=20 Partidas en el conjunto de las fuentes del derecho castellano y, = en=20 consecuencia, se asegur=E1 = la=20 implantaci=F3n del proceso inquisitorio en nuestras tierras.=20

Ello era =20 totalmente congruente con el estilo vertical de la = monarqu=EDa=20 absoluta que se consolida precisamente a partir de Carlos V, y por = consiguiente, tambi=E9n lo era con la dominaci=F3n colonial espa=F1ola en Am=E9rica, = puesto que=20 hacia posible un ajustado control pol=EDtico e ideol=F3gico que = penetraba los=20 diferentes estratos de la sociedad colonial. Se trataba de = asegurar=20 conjuntamente una absoluta fidelidad a la Corona y la m=E1s pura = ortodoxia=20 religiosa, para lo cual se prestaba muy bien un proceso como el=20 inquisitorio, que pod=EDa iniciarse secretamente, en virtud de = delaci=F3n=20 an=F3nima, en el que los nombres de los testigos eran ocultados al = acusado,=20 y donde la tortura, es decir, 'el tormento', era un procedimiento = normal=20 "para escodri=F1ar et saber la verdad por =E9l de los malos fechos = que se=20 hacen encubiertamente, que non pueden ser sabidos ni probados por = otra=20 manera..." (Partida S=E9ptima; Titulo XXX; Ley 1). = =20

Las evidencias acerca de cu=E1nto y = c=F3mo se=20 practic=F3 el proceso inquisitonal en nuestros pa=EDses = latinoamericanos=20 durante la Colonia, tanto para laicos como para religiosos, las=20 encontramos abundantemente en los archivos hist=F3ricos de esos = mismos=20 pa=EDses, de manera que no es necesario insistir en ello. Aparte = del modelo=20 ordinario, utilizado para delitos comunes y, particularmente, en = las=20 causas por hechicer=EDa, herej=EDa, blasfemia, idolatr=EDa, etc. = tambi=E9n se=20 desarroll=F3 en el = per=EDodo=20 colonial una modalidad procesal llamada 'Residencia', de corte=20 inquisitorio, relacionada con funcionarios p=FAblicos.- = =20

5. A pesar de la condena = general que el=20 proceso inquisitorio merece durante el Siglo XVIII en el = pensamiento de la=20 Ilustraci=F3n (Voltitre, 1950; Beccada, 1958), y a pesar de que = ese=20 pensamiento ilustrado hab=EDa sido recibido en Espa=F1a, en los = a=F1os=20 anteriores, por lo m=E1s distinguido de la intelectualidad = espa=F1ola, la Nov=EDsima = Recopilaci=F3n de las=20 leyes de Espa=F1a, mandada hacer por el Rey don Carlos W en = 1805=20 viene a darle un =FAltimo refuerzo, tanto en lo que concierne a la = Metr=F3poli, como a sus Colonias de ultramar.

6. En lo que se refiere a la = cultura y las=20 instituciones procesales penales de las j=F3venes rep=FAblicas=20 centroamericanas durante el Siglo XIX, siguiendo la opini=F3n de = otros=20 autores estoy persuadido de que su principal forjador fue un = sacerdote=20 salvadore=F1o que naci=F3 en los =FAltimos a=F1os del Siglo XVIII = y vivi=F3 y=20 padeci=F3 las peripecias del nacimiento de aquellas flamantes=20 rep=FAblicas.

La persona en cuesti=F3n fue el = Presb=EDtero don=20 Isidro Men=E9ndez, nacido en Metap=E1n, El Salvador, en 1795; = doctorado en=20 Teolog=EDa y en ambos Derechos en la Pontificia Universidad de San = Carlos de=20 Guatemala en 1816. Ardiente liberal y fervoroso partidado de la = Uni=F3n=20 Centroamericana, fue Diputado al Congreso Nacional Constituyente = de Centro=20 Am=E9rica, y firmante del Decreto de Independencia Absoluta de la=20 reiteraci=F3n (1823); Ministro General de El Salvador durante la = Federaci=F3n;=20 Embajador Plenipotenciario ante los Pa=EDses Bajos; catedr=E1tico, = alternaba=20 sus vocaciones acad=E9micas con la lucha pol=EDtica, que lo = llev=F3 varias veces=20 al destierro. =20

Jurista polifac=E9tico (lo atestigua = su ingente=20 "Recopilaci=F3n de las Leyes Patrias" para El Salvador, publicada = en diez=20 vol=FAmenes en 1855), se destac=F3 sin embargo como procesalista, = campo en el=20 que hace aportes destinados -para bien y para mal- a ejercer una = fuerte y=20 prolongada influencia en la Regi=F3n, puesto que fue el redactor = del 'C=F3digo=20 de Procedimientos Judiciales y' de F=F3rmulas' de El Salvador, = revisado por=20 una Comisi=F3n y promulgado en 1857 (pero elaborado por M=E9nendez = diecisiete=20 a=F1os antes); y seguramente fue adem=E1s el inspirador del = C=F3digo de=20 Instrucci=F3n Criminal de Nicaragua, promulgado en 1879, as=ED = como de su=20 hom=F3nimo de Honduras. Estos c=F3digos llevan su impronta; y, en = ciertos=20 aspectos, tambi=E9n el de Costa Rica mostrar=EDa ciertos rasgos = comunes con=20 ellos, que han permitido a muchos sostener la tesis de la = paternidad de=20 Men=E9ndez.

Pero no es tan f=E1cil determinar si = tambi=E9n la=20 Parte Procesal del C=F3digo General de Costa Rica de 1841 fue obra = de don=20 Isidro, realizada por =E9l entre 1840 y 1841 por encargo del = Presidente don=20 Braulio Carrillo. As=ED lo cre=EDamos muchos, al observar el = parentesco=20 estil=EDstico, sistem=E1tico y en parte, tambi=E9n de contenido, = entre dicho=20 texto y los C=F3digos Salvadore=F1o y Nicarag=FCense, junto con el = hecho de que,=20 efectivamente, el Padre Men=E9ndez estaba en Costa Rica entre 1840 = y 1842, y=20 fue contratado para redactar la Parte Procesal del mentado = C=F3digo.=20

Sin embargo ahora creemos posible = otra hip=F3tesis,=20 que tiene por base la Codificaci=F3n que para Bolivia hizo el = General don=20 Andr=E9s de Santa Cruz en 1834: empecemos por aclarar que hoy = d=EDa se da por=20 seguro que el = Presidente=20 Carrillo copi=F3 textualmente el C=F3digo Civil de Santa Cruz, = entonces=20 vigente en Bolivia, para la Parte Civil del C=F3digo General de = 1841; y=20 hagamos notar que un autor reciente 1997 sostiene que tambi=E9n la = Parte=20 Penal y la Parte Procesal de dicho C=F3digo fueron copiadas por = Carrillo del=20 C=F3digo Penal y del C=F3digo de Procederes de Bolivia, por su = orden. De modo=20 que aquellos parecidos sistem=E1ticos y estil=EDsticos entre el = C=F3digo de=20 Costa Rica, por un lado, y los de El Salvador v Nicaragua (obra de = Men=E9ndez) por el otro, podr=EDan explicarse hipotizando que = tambi=E9n=20 Men=E9ndez, al igual que Carrillo, us=F3 en sus C=F3digos los = modelos de Santa=20 Cruz, que =E9l lleg=F3 a conocer bien. =BFCu=E1l es la = verdad? =20

Pero volviendo a lo nuestro, para = darnos una idea=20 del ambiente jur=EDdico-cultural de la =E9poca en que se formaron = los pr=F3ceres=20 centroamericanos de la Independencia, debemos repasar = sumar=EDsimamente la=20 Historia. En efecto, en la Centroam=E9rica colonial funcionaron = dos=20 universidades: la ya mencionada Pontificia Universidad de San = Carlos en=20 Guatemala, fundada en el Siglo XVII, y el Seminario Conciliar de = San Ram=F3n=20 Nonato de Le=F3n de Nicaragua, que en 1816 pas=F3 a ser la = Universidad de=20 Le=F3n. En ambas, que eran de origen eclesial (como, del resto, = casi todas=20 las universidades latinoamericanas durante la Colonia) se = ense=F1aba el=20 Derecho Can=F3nico y el Derecho Civil; y aunque no exist=EDa una = c=E1tedra=20 independiente de Derecho Procesal, esta materia formaba parte de = los=20 cursos en que se impart=EDan ambos derechos. =20

7. Por todo lo cual damos por = sentado que=20 el Padre Men=E9ndez estudi=F3 el proceso inquisitorio (versi=F3n = de las Partidas=20 III y VII) , que, por lo dem=E1s, era el =FAnico que se ense=F1aba = en las aulas=20 de la Universidad de San Carlos. Pero tambi=E9n sabemos, por lo = que =E9l mismo=20 dej=F3 escrito que despu=E9s tuvo la oportunidad de estudiar el = C=F3digo de=20 Instrucci=F3n Criminal franc=E9s de 1808; que conoc=EDa el = "C=F3digo de=20 Procederes" del General Santa Cruz para la Rep=FAblica de Bolivia, = promulgado en 1834; y que conoc=EDa igualmente la codificaci=F3n = que el=20 notable jurista iluminista norteamericano Eduard Livingston = redact=F3 en=20 1827 para el Estado de Louisiana; y su traducci=F3n, adaptaci=F3n = y=20 promulgaci=F3n para Guatemala, obra de los liberales guatemaltecos = Francisco=20 Barrundia y Mariano G=E1lvez, llevada a cabo entre 1831 y 1837, = precisamente=20 cuando el =FAltimo era Presidente de la Rep=FAblica. = =20

Pero no se limit=F3 el Padre = Men=E9ndez a estudiar esas fuentes = y=20 reflexionar sobre ellas, sino que para la redacci=F3n de su obra = tom=F3 de las=20 mismas ciertos rasgos e instituciones que, en efecto, aparecen en = el=20 C=F3digo de El Salvador, que compuso directamente, as=ED como en = el de=20 Nicaragua, que adopt=F3 el modelo del primero, a saber:=20

a) la idea de un cuerpo =FAnico que = abarque el=20 proceso civil y el penal es claramente inspirado en el C=F3digo de = Santa=20 Cruz, que as=ED lo dispone (aunque, a decir verdad, tampoco las=20 disposiciones procesales de Las Partidas est=E1n n=EDtidamente = separadas seg=FAn=20 se trate de lo civil o de lo penal); y =

b) por su parte, 'el jurado' (que = Men=E9ndez=20 implanta en los C=F3digos de El Salvador y Nicaragua) es una = instituci=F3n=20 inspirada en la codificaci=F3n de Livingston ya referida. Aunque = hay que=20 decir, en honor a la verdad, que la inclusi=F3n del jurado hecha = por=20 Men=E9ndez en aquellos textos es desafortunadisima, luciendo m=E1s = bien como=20 el injerto mec=E1nico y aberrante de un instituto democr=E1tico = dentro de un=20 contexto inquisitorio, en cuya virtud los jurados no presencian la = prueba=20 (recogida previamente por el juez) sino que, convocados por el = juez en un=20 momento posterior, hacen sesiones de lectura de las actas del = expediente,=20 y forman su veredicto con base en dicha lectura. =20

A prop=F3sito de lo cual, no deja de = llamar la=20 atenci=F3n que un conocido admirador de la Ilustraci=F3n, como el = Padre=20 Men=E9ndez, optara por un modelo inquisitorio 'atenuado' para la = Parte Penal=20 del C=F3digo de Procedimientos Judicial de El Salvador = (limit=E1ndose, para=20 =E9ste, a instituir cierta modalidad de 'jurado, como qued=F3 = dicho). Men=E9ndez=20 demostr=F3 a trav=E9s de su vida que no era un oportunista, aunque = es cierto=20 que tambi=E9n demostr=F3 que le sobraba realismo y sentido = pr=E1ctico.=20

Era un jurista tan liberal y tan = democr=E1tico como=20 G=E1lvez: anhelaba, como =E9ste, la uni=F3n de = Centroam=E9rica, el progreso=20 de nuestros pueblos y una justicia verdadera =BFA qu=E9 se debi=F3 = que sus=20 c=F3digos no respondan al modelo acusatorio, o lo reflejen s=F3lo = en el=20 aspecto apuntado? =BFDebi=F3se talvez a la amarga experiencia de = la propia=20 Guatemala, que en 1838 derog=F3 los C=F3digos 'Livingston' = -inaceptables en un=20 pa=EDs tan estratificado y olig=E1rquico- y regres=F3 a la = Nov=EDsima=20 Recopilaci=F3n? Y la situaci=F3n se torna m=E1s intrigante si = admitimos la=20 hip=F3tesis de que el Padre Men=E9ndez redact=F3 tambi=E9n el = proceso penal -sin=20 jurado- del C=F3digo General de Costa Rica. No es improbable = pensar que la=20 malograda experiencia guatemalteca haya desanimado a Men=E9ndez, o = lo haya=20 hecho m=E1s cauteloso, dado que, por lo que sabemos de =E9l, = debi=F3 seguir el=20 glorioso intento guatemalteco con vivisimo inter=E9s. = =20

Sea lo que fuere, lo cierto es que = (no obstante=20 la presencia del jurado en los C=F3digos de El Salvador y = Nicaragua) en=20 Centro Am=E9rica, por mucho tiempo, ning=FAn c=F3digo procesal = penal se apartar=E1=20 ya del modelo inquisitorio m=E1s o menos atenuado o alterado que = nos dej=F3 el=20 Padre Men=E9ndez; proceso que, a pesar de las modalidades que = aqu=E9l le=20 imprimi=F3, no deja por eso de ser tataranieto de la 'cognitio = extra=20 ordinem' romana. De modo que =E9sta reinar=E1 pac=EDficamente = entre nosotros=20 hasta muy avanzada la segunda mitad del Siglo XX! Yo creo que en = ello=20 tambi=E9n juega una circunstancia de car=E1cter econ=F3mico-social = que, en m=ED=20 criterio, ha de pesar enormemente en la balauza: los gobiernos=20 centroamericanos durante los ciento cincuenta a=F1os siguientes a = la=20 independencia son, casi sin excepci=F3n, olig=E1rquicos, de manera = que para=20 ellos, como otrora para el gobierno vertical de la Colonia, el = proceso=20 inquisitorio era un traje a la medida de sus intereses. Y=20 consiguientemente, dentro de la general influencia que la cultura = jur=EDdica=20 espa=F1ola ejerci=F3 (y a=FAn ejerce) entre los intelectuales y = estadistas=20 latinoamericanos desde el Siglo XIX, la cultura procesal = inquisitoria que=20 profesaban muchos juristas espa=F1oles de dicho Siglo y de los = anteriores,=20 era grata a los o=EDdos de aquellas nuestras oligarqu=EDas, = temerosas de=20 aflojar el freno a los pueblos sojuzgados. =20

8. Esto vale tambi=E9n para = Costa Rica, en=20 la que desde fines del Siglo XIX las oligarqu=EDas ya no = necesitaron=20 gobernar apoyadas en los militares (sino que lograron montar un = sistema de=20 alternabilidad en el poder que, no obstante estar lejos de ser el=20 desideratum de la Democracia, contribuy=F3 a crear un clima de paz = y=20 tranquilidad relativas); pero igual se sent=EDan m=E1s seguras = aquellas=20 oligarqu=EDas, si conservaban en sus manos un instrumento eficaz = de=20 intimidaci=F3n y represi=F3n, como lo es un proceso de estructura=20 inquisitoria.

Porque, en efecto, el C=F3digo de = Procedimientos=20 Penales de Costa Rica de 1906 (elaborado por los profesores Jos=E9 = Ast=FAa=20 Aguilar y Luis Anderson, de clara raigambre olig=E1rquica), que se = mantuvo=20 vigente hasta 1975 (!), no se inspir=F3 en la entonces novedosa v. = relativamente garantista Ley de Enjuiciamiento Criminal de = Espa=F1a (1882),=20 impulsada por los liberales de Don Manuel Alonso Mart=EDnez , sino = que, con=20 algunos cambios formales, conservo los rasgos inquisitoriales del = modelo=20 procesal de 1841, constituy=E9ndose as=ED en el =FAltimo baluarte = del 'proceso=20 penal com=FAn' en nuestro Pa=EDs. =

9. Con hesitaciones y rodeos, = con marchas=20 y retrocesos (un golpe de Estado en 1917; un conato de guerra = civil en=20 1948), durante los cien a=F1os que corren desde 1889, Costa Rica = fue=20 institucionalizando un r=E9gimen de opini=F3n y una democracia = electoral con=20 transiciones pac=EDficas de los gobernantes en el poder. Pero va = antes de=20 que finalizara este per=EDodo, y espec=EDficamente a partir de los = setentas,=20 se hizo evidente tanto en la conciencia popular como para la = opini=F3n culta=20 que el viejo proceso inquisitorio se tornaba ineficiente e = inseguro,=20 prest=E1ndose a la componenda y la corrupci=F3n; se hacia m=E1s = y m=E1s=20 incompatible con los esfuerzos para la consolidaci=F3n del = r=E9gimen de=20 libertades y la vida democr=E1tica, v amenazaba m=E1s bien con = trocarse en una=20 r=E9mora para el progreso de aquellos ideales. =20

Entonces se trat=F3 de sustituirlo = por un modelo=20 que culminara en un debate con oralidad y publicidad, a fin de = agilizar=20 los tr=E1mites procesales y a la vez cerrar el paso a las viejas=20 corruptelas; y para ello se adopt=F3 un modelo mixto, inspirado en = el C=F3digo=20 de Procedimientos Penales de la Provincia de C=F3rdoba, Argentina, = que los=20 Profesores Sebasti=E1n Soler y' Alfredo V=E9lez Mariconde hab=EDan = logrado hacer=20 promulgar en 1939, y que hab=EDa significado un claro progreso con = respecto=20 a los c=F3digos de las dem=E1s Provincias. =

El nuevo texto legal empez=F3 a = regir, en medio de=20 grandes expectativas, en 1976; pero pronto se vi=F3 c=F3mo las = ambig=FCedades=20 irreductibles del modelo mixto (dise=F1ado originalmente en el = C=F3digo de=20 Instrucci=F3n Criminal franc=E9s de 1808, e ideado por los = juristas de=20 Napol=E9on para brindar a =E9ste la oportunidad de seguir contando = con un=20 instrumento eficaz de control) apoyadas en la cultura = inquisitorial de los=20 jueces, los fiscales, los secretarios e incluso los abogados=20 costarricenses, hac=EDan predominar el aspecto inquisitorial del = modelo,=20 desvirtuando sus fines institucionales. =

De nuevo triunfaba el viejo "proceso = com=FAn",=20 arropado en la cultura represiva de las 'gens de justice' ; pero = tambi=E9n,=20 casi simult=E1neamente, se hicieron o=EDr la insatisfacci=F3n y la = frustraci=F3n=20 de los estudiosos m=E1s progresistas, que anhelaban un instrumento = que,=20 ofreciendo soluciones m=E1s =E1giles, a la vez garantizara el = respeto de los=20 derechos de los sujetos implicados en las causas penales. La Sala=20 Constitucional de la Corte, creada unos a=F1os despu=E9s, = contribuy=F3 a dejar=20 claras las m=FAltiples instancias represivas e iliberales de aquel = modelo=20 mixto, en el que los aspectos inquisitoriales hab=EDan terminado = por=20 imponerse por debajo de las palabras de la ley (W. Antill=F3n, = 1989).=20

10. Al eliminar al juez = instructor y=20 sustituir la instrucci=F3n por una investigaci=F3n a cargo del = Ministerio=20 P=FAblico, y al crear la figura de un "juez de garant=EDas", el = C=F3digo=20 Procesal Penal costarricense de 1998 pretende ser un instrumento=20 democratizador, coadyuvando de ese modo al fortalecimiento en cada = ciudadano de una conciencia de dignidad, libertad e igualdad = dentro del=20 Derecho. Esta vez, aunque sus autores todav=EDa no se atrevieron a = implantar=20 el jurado, el nuevo texto procesal costarricense se inspira en los = modelos=20 acusatorios de los pa=EDses de la Uni=F3n Europea, y en el = C=F3digo Procesal=20 Penal Tipo para Am=E9rica Latina: todos ellos ciertamente = influenciados, en=20 varios aspectos, por el proceso anglosaj=F3n, pero que encuentran = un digno=20 antecedente en el antiguo proceso romano de las 'Questiones', es = decir, en=20 el proceso de la democracia romana (P. Fiorelli, 1957). = =20

Con el soplo democratizador que = reci=E9n empieza a=20 circular en Latinoam=E9rica, pronto volveremos los costarricenses = a repensar=20 la posibilidad de instaurar el jurado, como lo han hecho ya los = espa=F1oles=20 Y los Argentinos. Se cumplir=EDa entonces, idealmente, un = tr=E1nsito en sentido inverso al = que=20 experiment=F3 el Mundo Antiguo, cuando a partir del principado de = Augusto,=20 lo quedaba del esp=EDritu republicano y democr=E1tico del pucblo = romano fue=20 desapareciendo sofocado bajo las formas autocr=E1ticas de = dominaci=F3n.=20

El proceso penal extraordinario de = Roma ha=20 sobrevivido en la legislaci6n de Costa Rica hasta 1976, en El = salvador=20 hasta 1996, y contin=FAa vigente en Nicaragua, con peque=F1os = cambios, en la=20 vieja versi=F3n del Padre Isidro Men=E9ndez.. A pesar de los = alentadores=20 cambios legislativos de los =FAltimos a=F1os ocurridos en Guatemala, El = Salvador y Costa=20 Rica, la cultura inquisitorial alienta todav=EDa en = Centroam=E9rica; y se=20 mantendr=E1 viva en la medida en que las oligarqu=EDas locales = mantcngan su=20 hegemon=EDa sobre sectores importantes del pueblo y logren = bloquear el=20 desarrollo de una aut=E9ntica conciencia democr=E1tica .=20

Hay dos moralejas muy claras detr=E1s de esta historia: = la primera es=20 que el sistema penal es un reflejo exacto del equilibrio = pol=EDtico de la=20 comunidad;

Y la segunda, relacionada con = Centroam=E9rica, es=20 que no tendremos un sistema penal y un proceso penal plenamente=20 garantistas mientras no logremos mover el centro de gravedad del = poder=20 pol=EDtico desde la oligocracia hasta una m=E1s completa = democracia.=20

BIBLIOGRAF=CDA = =20

ALESSI, Giorgia: =93Proceso Penal=94 (Derecho = Intermedio), voz de la=20 Enciclopedia del Diritto; Giuffr=E9, Mil=E1n, 1987; Vol. = XXXVI=20

ANTILLON, Walter: =93Del Proceso y la Cultura=94 en la = Revista de=20 Ciencias Jur=EDdicas N. 66; San Jos=E9, 1989. =

ANTILLON, Walter: =93Breve historia de la codificaci=F3n = penal=94, en=20 =93Los C=F3digos Penales Iberoamericanos=94 de la Universidad de = Salamanca;=20 Forum Pacis, Bogot=E1, 1994.

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marqu=E9s de: =93De los = delitos y las=20 penas=94; Ejea, Buenos Aires, 1958.

BRENES CORDOBA, Alberto: Historia del Derecho=94; = Gutenberg, San=20 Jos=E9, 1929.

CALAMANDREI, Piero: Relatividad del Concepto de Acci=F3n; = en la=20 Rivista di Diritto Processuale: Padua, 1939. =

CALASSO, Francesco: Introducci=F3n al Derecho Com=FAn; = Giuffr=E9, Mil=E1n,=20 1951.

CALASSO, Francesco: Medioevo del Derecho; Giuffr=E9, = Mil=E1n,=20 1954.

DE FRANCISCI, Pietro: Historia del Derecho Romano; = Giuffr=E9, Mil=E1n,=20 1938; Tomo I.

DE MARTINO, Franceso: =93Historia de la Constituci=F3n = Romana=94, Jovene,=20 N=E1poles, 1958; Tomo I.

ESMEIN, Adhemar: =93Historia del Procedimiento Criminal = en Francia=94;=20 Verlag Sauer & Auvermann, Frankfurt a. M., 1969 =20

FALLACACERES,Ricardo; MORALESRODRIGUEZ, Alfredo; = RODRIGUEZ PORTH,=20 Jos=E9, A.: Discursos para el Centenario del C=F3digo de = Procedimientos=20 Judiciales: Ministerio de Justicia, San Salvador, 1958.=20

FERRERO, Guglielmo: Grandeza y Decadencia de Roma; = Treves, Mil=E1n.=20 1902; Tomo II.

FIORELLI, Piero: Acusaci=F3n, principio acusatorio, voz = de la=20 Enciclopedia del Diritto; Giuffr=E9, Mil=E1n, 1958; Tomo II.=20

GREENLEAF, Richard E.: =93La Inquisici=F3n en Nueva = Espa=F1a. Siglo XVI=94;=20 Fondo de Cultura Econ=F3mica, M=E9xico, 1985. =

GUTIERREZ GUTIERREZ,Carlos J.: =93Santa Cruz y Carrillo, = Opini=F3n=20 sobre Una vieja pol=E9mica=94, en la Revista de Ciencias = Jur=EDdicas N. 69: San=20 Jos=E9, 1991.

HERNANDEZ PE=D1ALOSA, Guillermo: =93El Derecho en Indias = y en su=20 Metr=F3poli=94; Temis, Bogota, 1969.

HEVIA BOLA=D1OS, Juan de: =93Curia Fil=EDpica=94; Rosa = & Bouret, Paris,=20 s.f.

MADAROAGA, Salvador de: =93El Auge del Imperio Espa=F1ol = en Am=E9rica=94;=20 Sudamericana, Buenos Aires, 1959.

MAIR, Julio B.J.: =93Derecho Procesal Penal Argentino=94; = Hammurabi,=20 Buenos Aires, 1989; Tomo 1 b.

MANZINI, Vicenzo: Tratado de Derecho Procesal Penal; = EJEa, Buenos=20 Aires, 1951; Tomo I.

MENENDEZ, Isidro: Informe sobre las reformas que = necesitan las=20 leyes de El Salvador; San Salvador, 1855.

MOMMSEN, Theodor: Historia de Roma; Aguilar, Madrid, = 1955.=20

MOMMSEN, Theodor: Derecho Penal Romano; La Espa=F1a = Moderna, Madrid,=20 1898.

MONFUFAR, Lorenzo: =93Rese=F1a Hist=F3rica de = Centroam=E9rica=94; Progreso,=20 Guatemala, 1878.

ORESTANO, Riccardo: Acci=F3n (Historia del Problema), voz = de la=20 Enciclopedia del Diritto; Giuffr=E9, Mil=E1n, 1959; Tomo IV.=20

ORESTANO, Riccardo: Los hechos de normaci=F3n en la = experiencia=20 Romana arcaica; Giapichelli, Tur=EDn, 1967.

ORESTANO, Riccardo: Introducci=F3n al estudio del Derecho = Romano; II=20 Mulino, Bolo=F1a, 1987.

OTS = CAPDEQUI, Jos=E9 M.:=20 El Estado espa=F1ol en las Indias; Fondo de Cultura Econ=F3mica, = M=E9xico,=20 1975.

PADILLA Y VELASCO, Ren=E9: Discurso Acad=E9mico para el = Centenario del=20 C=F3digo de Procedimientos Judiciales; Ministerio de Justicia, San = Salvador,=20 1958; p=E1g. 33.

PEKELIS, Alesandro: =93Acci=F3n=94 (Teor=EDa Moderna), = voz del Nuovo=20 Digesto Italiano; Utet, Tur=EDn, 1938; Tomo II. =

PUGLIESE, Giovanni: =93Apuntes sobre los l=EDmites del = =93imperium=94 en la=20 Represi=F3n penal; Tur=EDn, 1939.

PUGLIESE, Giovanni: L=EDneas generales de la evoluci=F3n = del derecho=20 Penal p=FAblico durante el Principado=94, en =93Escritos = Jur=EDdicos Escogidos=94;=20 Jovene, N=E1poles, 1985; Tomo II.

SAENZ CARBONELL, Jorge F.: Historia del Derecho = Costarricense;=20 Juricentro, San Jos=E9, 1997.

SANTALUCIA, Bernardo: Proceso Penal (Derecho Romano), voz = de la=20 Enciclopedia del Diritto; Giuffr=E9, Mil=E1n, 1987; Tomo XXXVI, = p=E1g. 318 y=20 sigtes.

SARRAILH, Jean: =93La Espa=F1a ilustrada de la segunda = mitad del Siglo=20 XVIII; Fondo de Cultura Econ=F3mica; M=E9xico, 1981. =

SCHMIDT, Eberhard: =93Introducci=F3n a la Historia del = Procesal Penal=20 Alem=E1n=94; Vandenhoeck & Ruprecht, G=F6ttingen, 1983.=20

SUETONIO TRANQUILO, Caio: =93Los Doce C=E9sares=94; El = Ateneo, Buenos=20 Aires, 1959.

TOMAS Y VALIENTE, = Francisco: =93El Derecho Penal de la Monarqu=EDa = Absoluta=94; Tecnos,=20 Madrid, 1969.

TURBERVILLE, A. S.: La Inquisici=F3n Espa=F1ala; Fondo de = Cultura=20 Econ=F3mica, M=E9xico, 1965.

VELA , David: =93Vida , pasi=F3n y muerte de los = C=F3digos de=20 Livingston=94, en Justicia Penal y Sociedad (Revista Guatemalteca = de=20 Ciencias Penales), Guatemala, 1991).

VERRI, Pietro: Observaciones sobre la tortura; Depalma, = Buenos=20 Aires, 1977.

VOLTAIRE: =20 =93Inquisici=F3n=94, =93Tormento=94, =93Tortura=94, voces = del =93Diccionario=20 Filos=F3fico=94, El Ateneo, Buenos Aires, 1950; Tomo II. =