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JURISPRUDENCIA PENAL Lic.
Martín Rodríguez
A. DERECHO PENAL1. ASOCIACION ILICITA. No cualquier planificación y distribución de funciones permite la configuración de este ilícito. 2. COMISO. Procedencia. Devolución de bienes o reintegrar su valor económico. 3. CONCURSO IDEAL. Diferencia con el concurso aparente. 4. DELITO CONTINUADO. Procede solo en delitos que afectan bienes jurídicos patrimoniales. 5. DELITOS DE PELIGRO CONCRETO. Basta un perjuicio potencial para que se configure la tipicidad objetiva. 6. DIFAMACION. Dolo. Prueba de la verdad. 7. FALSEDAD IDEOLOGICA. La declaración testimonial rendida ante notario público no constituye falso testimonio. 8. LEY DE ARMAS Y EXPLOSIVOS. Análisis de los artículos 25 y 89. 9. LEY MAS FAVORABLE. La ley procesal no constituye una ley más favorable. 10. LEY MAS FAVORABLE. Prohibición de aplicar la “lex tertia”. 11. PENA. Su fijación debe respetar el principio de proporcionalidad. 12. PREVARICATO. Bien jurídico tutelado 13. PREVARICATO. Resolución, concepto. 14. PRIVACION DE LIBERTAD. La afectación al bien jurídico debe ser efectiva y proporcional. 15. RAPTO PROPIO. El abuso deshonesto puede concurrir idealmente con el rapto, no queda absorbido por éste. 16. ROBO AGRAVADO. Fuerza anormal requerida para su configuración. 17. ROBO AGRAVADO. La anormalidad de la fuerza empleada se determina por la irregularidad en su uso y no en el porcentaje de ésta. 18. TENTATIVA DE VIOLACION. Causas que pueden interrumpir los actos de ejecución dirigidos a la consumación del delito. 19. TRAFICO DE DROGAS. Como delito de peligro abstracto no requiere la efectiva lesión al bien jurídico tutelado. 20. TRAFICO DE DROGAS. No admite la tentativa al ser un delito de peligro abstracto. Algunas consideraciones sobre el tema. 21. TRAFICO DE DROGAS. Al ser un delito consumado no admite la tentativa. 22. VIOLACION. No es parte del tipo penal la satisfacción de los deseos sexuales.
B. DERECHO PROCESAL PENAL23. ACCION CIVIL. Desistimiento tácito al no concretarse las pretensiones en el momento procesal correspondiente. 24. ACCION CIVIL. No es inválido el sobreseimiento que omite pronunciarse sobre las pretensiones civiles. 25. ACTOS DEFINITIVOS E “IRREPRODUCTIBLES”. Deben ser notificados previamente a las partes, salvo los casos de urgencia dispuestos por la ley. 26. ALLANAMIENTO. Función del Defensor Público asignado para presenciar la diligencia. 27. CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. El desistimiento, la deserción y la revocatoria de la instancia están prohibidos en materia de menores. 28. CONCILIACION. No procede en delitos cometidos en perjuicio de niños y adolescentes. 29. CONCILIACION. No se admite en el delito de violación. 30. CONCILIACION. No se admite en delitos en donde no es posible la ejecución condicional de la pena, ni en los cometidos contra menores de edad. 31. CONVENIOS CON EL MINISTERIO PUBLICO. Naturaleza y alcances. Inobservancia por el Tribunal de Juicio. 32. ESTADO CIVIL. Puede demostrarse por cualquier medio de prueba legítimo. 33. EXAMEN PSIQUIATRICO DEL IMPUTADO. Algunas consideraciones sobre su evolución histórica. 34. EXAMEN PSIQUIATRICO DEL IMPUTADO. Aspectos de interés sobre su valor probatorio. No viola el principio de inocencia. 35. FUNDAMENTACION. No siempre es posible una precisión absoluta de los hechos. 36. HECHOS PROBADOS. No se requiere una ubicación temporal absoluta, salvo que se demuestre su esencialidad o utilidad. 37. IMPUTADO. Obligación de comunicarse e informarse del proceso con su defensor. 38. INHIBITORIA. Es una garantía de objetividad e imparcialidad procesal. 39. LECTURA DE LA SENTENCIA. Se debe realizar en la forma y dentro del tiempo fijado en la normativa procesal. 40. PLAZOS. Corren a partir del día siguiente a su notificación. 41. PRESCRIPCION. Naturaleza procesal del instituto. Reglas para su aplicación en la nueva normativa procesal. 42. PRESCRIPCION. Carácter procesal de las normas que lo regulan. No constituyen ley más favorable. 43. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. La ampliación de la acusación durante el debate debe cumplir con lo dispuesto en el procedimiento ordinario. 44. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El rechazo del rebajo de la pena y del beneficio de ejecución condicional de la misma se deben fundamentar. 45. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El tribunal puede rechazarlo si se sustenta en un acuerdo espurio entre las partes. 46. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Obligación del tribunal de vigilar el acuerdo sancionatorio al que llegan las partes. 47. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El convenio debe respetar los hechos y la calificación correspondiente. 48. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Posibilidad del tribunal de rebajar en un tercio la pena aun cuando la pena acordada supera el mínimo fijado por ley. 49. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. La aceptación del hecho debe ser expresa, libre, clara, inequívoca e indubitable. 50. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Se requiere tanto la aceptación de someterse a este procedimiento, como la aceptación de los hechos. 51. PROCEDIMIENTO CONTRA MIEMBROS DE LOS SUPREMOS PODERES. Compete al Fiscal General asumir personalmente la investigación. 52. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Resoluciones contra las que procede. El actor civil no está legitimado para formularlo. 53. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Legitimación del Ministerio Público para interponerlo. Alcances. 54. PROCEDIMIENTO DE REVISION. La retractación de la ofendida puede obedecer a presiones del grupo familiar ante las dificultades económicas sobrevinientes. 55. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Procedencia. Sentencia inconcialiable. 56. RECURSOS. Organo competente para conocer de la admisibilidad. 57. RECURSO DE CASACION. No constituye una doble instancia. 58. RECURSO DE CASACION. Resoluciones contra las que procede. Requisitos mínimos para su interposición. 59. REQUISA. Naturaleza y formalidades. Omisión de orden judicial previa no acarrea necesariamente su invalidez. 60. SENTENCIA. Plazo y reglas básicas para su redacción y lectura. 61. SUSPENSION DEL DEBATE. No viola el debido proceso la suspensión del debate por un plazo mayor al establecido en la ley si hubo acuerdo entre las partes. 62. TESTIGO SOSPECHOSO. Procedimiento para su recepción. Diferencia con el co-imputado. 63. TESTIGO SOSPECHOSO. Debe respetarse el derecho de defensa desde que se adquiere la condición de indiciado o sospechoso.
A. DERECHO PENAL “En el primer acápite de esta parte del recurso, como vicio in iudicando se denuncia la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1º y 272 del Código Penal, pues la defensa considera que en la especie no se configuró objetiva ni subjetivamente el delito de Asociación ilícita, razón por la cual solicita que sus patrocinados sean absueltos por ese delito. En segundo lugar se acusa la infracción de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 23 y 272 del Código Penal, indicando que conforme a las reglas del concurso aparente de normas, en el presente caso el delito de Secuestro extorsivo excluye la aplicación del delito de Asociación ilícita.- vicio in iudicando se denuncia la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1º y 272 del Código Penal, pues la defensa considera que en la especie no se configuró objetiva ni subjetivamente el delito de Asociación ilícita, razón por la cual solicita que sus patrocinados sean absueltos por ese delito. En segundo lugar se acusa la infracción de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 23 y 272 del Código Penal, indicando que conforme a las reglas del concurso aparente de normas, en el presente caso el delito de Secuestro extorsivo excluye la aplicación del delito de Asociación ilícita.-Ambos reclamos son de recibo, por las razones que se dirán. En la sentencia impugnada, particularmente entre los folios 2065 a 2067, explica el Tribunal de mérito las razones por las cuales considera que los imputados son coautores del delito de Asociación ilícita, básicamente -vamos a sintetizar- por la antelación y detalle con que se planificó el Secuestro extorsivo de los ofendidos, a cometer entre varias personas (señala el a quo que hubo varias reuniones y que varios de los partícipes fueron traídos desde Nicaragua). Agrega el Tribunal que la agrupación: "...fue permanente durante el lapso que duró el secuestro. Todo lo cual denota una estructura dotada de estabilidad, orden, coordinación, permanencia y una distribución de funciones propias de un grupo organizado para delinquir, como lo era llevar a cabo el secuestro de los ofendidos, aspectos muy diversos a los que se encuentran en la mera participación circunstancial para perpetrar un delito singular, por lo que sin duda los coimputados al haber participado de dicha organización son co-autores cada uno de ellos de un delito de asociación ilícita, el cual realizaron en concurso material con los dos secuestradores mencionados. No pudiéndose decir que la asociación ilícita queda como un acto previo al secuestro, o como un delito de pasaje, pues lo cierto es que son figuras totalmente independientes y una no subsume tampoco a la otra, ya que no necesariamente para que se de un secuestro extorsivo, tiene que primero darse una asociación ilícita, dado que el secuestro lo puede cometer una sola persona o un grupo de ellas que en forma circunstancial deciden hacerlo, sin que exista de por medio alguna planificación u organización" (sentencia, folios 2066 a 2067). Pues bien, consideran los suscritos que ninguna de las anteriores razones permite afirmar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de Asociación ilícita, a que se refiere el artículo 272 de nuestro Código Penal. En la sentencia recurrida hay un evidente error in iudicando, ya que los hechos que se han tenido por probados no permiten declarar la existencia independiente de un delito de Asociación ilícita, ya que en el presente caso la resolución de secuestrar adoptada por el grupo, manifestada en cada una de sus reuniones, y cada uno de los actos preparatorios efectuados por ellos -según son descritos en sentencia- no son más que la manifestación que, para este caso concreto, adoptó la progresiva realización del delito de Secuestro extorsivo (cfr. artículo 215 del Código Penal). Si los agentes planificaron previamente y con detalle la realización de un secuestro a los ofendidos, que efectivamente llevaron a cabo entre ellos, distribuyéndose entre sí funciones específicas, a efecto de actuar de manera coordinada y eficiente en la consecución de los fines propuestos con el secuestro, debe convenirse en que solamente se está en presencia de un delito de Secuestro extorsivo y no de una Asociación ilícita (pues de admitirse el criterio del Tribunal, que no discrimina los elementos de uno y otro delito, cualquier delito doloso cometido en coautoría, p.ej. Homicidio, Robo, o Estafa, implicaría el delito de Asociación ilícita). Por lo tanto debe casarse la sentencia únicamente para absolver a los encartados por el delito de Asociación ilícita que se les ha atribuido. El resto de la sentencia se mantiene incólume.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 23 de las 15:50 h del 7 de enero. 2. COMISO. Procedencia. Devolución de bienes o reintegrar su valor económico. “Si bien es cierto, el texto del artículo 408 del Código Procesal Penal restringe la posibilidad de incoar un proceso revisorio a los supuestos ahí establecidos, siempre que la gestión se dirija contra una sentencia firme y se interponga en pro de los intereses del condenado o de aquel a quien se haya impuesto una medida de seguridad y corrección, también lo es, que el comiso implica la restricción del derecho fundamental de propiedad, decretado mediante sentencia condenatoria firme. Conviene añadir, que como consecuencia eventual de la condenatoria penal (artículo 465 ejúsdem), procede no solo en contra de bienes del sentenciado, sino también contra aquellos que, siendo ostentados por un tercero, han servido como instrumentos para realizar el ilícito o constituyen el provecho o ventaja derivada de él. De cualquier forma, sea que pertenezcan al sentenciado o a un tercero, la demostración de este nexo entre los bienes y la infracción cometida, constituye un presupuesto indispensable para decretarlo, es decir, declarar la pérdida de bienes materiales en beneficio del Estado (ver al respecto Voto de esta Sala Nº 188-99 de 9:10 horas del 19 de febrero de 1.999). En el asunto sometido a examen por esta Sala, queda claro que al ordenar el comiso, el a-quo estimó que tanto el dinero cuanto las joyas incautadas en el allanamiento, eran producto de la actividad ilícita a la que se dedicaban los encartados, pues el dinero previamente identificado, se localizó en la bolsa que contenía la droga (confrontar folio 381, líneas 7 a 13). De esta manera concreta, pero indiferenciada, el Tribunal tuvo por establecido que tanto el dinero como las joyas aparecieron en una misma bolsa, lo cual es imposible deducir inequívocamente de la secuencia registrada en el informe de la Policía de Control de Drogas del Ministerio de Seguridad Pública (ver folios 12 a 15), de las actas de decomiso de folios 19 a 21, así como del acta de allanamiento de folio 32. Por lo expuesto, en cada uno de estos documentos se colige que el dinero identificado por la autoridad jurisdiccional, efectivamente fue encontrado en una bolsa que contenía el resto de los valores, que no solo sumaba una cantidad considerable, sino que además estaba conformado por billetes y monedas de variadas denominaciones. Esto, de conformidad con lo que aconseja el correcto sentido de las cosas, permitió al a-quo demostrar que tales cantidades provenían de la venta de droga que se realizaba en la vivienda del justiciable. De ahí que en cuanto al dinero, no se observan los vicios reprochados. Distinta es la situación respecto a las joyas, pues de la prueba citada no se desprende, - como erróneamente lo hizo el sentenciador - que provinieran de aquella venta. En efecto, las joyas estaban contenidas en dos bolsas plásticas (confrontar acta de allanamiento de folio 32) y aunque en algunos casos es común que los adictos cancelen ventas de droga mediante la entrega de bienes distintos al dinero (como pueden ser las joyas), lo cierto es que en el caso concreto, esto no podría ser sino una simple sospecha, nunca un indicio inequívoco que sustente la proveniencia ilícita de los referidos bienes. Por lo expuesto y existiendo duda razonable en cuanto al origen de las citadas joyas, lo procedente es anular la sentencia, únicamente en cuanto ordena el referido comiso. En lo demás, el fallo permanece inalterable. IV.- Atendiendo a la nulidad parcial del fallo decretada en el anterior Considerando y a efecto de otorgar eficacia a lo resuelto, el a-quo se servirá fijar un término prudencial, para que las joyas - cuyo comiso se ordenó - sean devueltas efectivamente al sentenciado G.B.. No obstante, la Sala no puede dejar de lado, que desde la fecha en que se dictó sentencia hasta ahora han transcurrido cerca de cuatro años, además que las joyas fueron entregadas oportunamente al representante de la entidad beneficiada con el comiso, en este caso el Consejo Nacional de Drogas, CONADRO (ver acta de entrega, folio 403). Por lo expuesto y en el evento de que no resulte factible devolver materialmente los valores citados, previa consulta al ente referido, el sentenciador deberá regularlos prudencialmente, para que en el término razonable que se sirva fijar, la institución en cuyo beneficio se ordenó hacer recaer el depósito de los bienes caídos en comiso, reintegre su valor económico al justiciable G.B..” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 505 de las 10 h del 30 de abril.
3. CONCURSO IDEAL. Diferencia con el concurso aparente. “De acuerdo a esta primera precisión, es claro que en la especie toda la conducta que desplegaron los asaltantes, analizada en forma integral, debe valorarse como una sola acción en sentido jurídico, pues en ella -y no obstante que se advierte la concurrencia de varias acciones materiales perfectamente diferenciables- subsiste una misma situación espacial y temporal, así como la misma motivación. Una vez definido lo anterior, debemos ocuparnos de establecer si esta unidad de acción debe calificarse como un concurso ideal o uno aparente, para lo cual debemos analizar si ha existido una única lesión al bien jurídico o si, por el contrario, se dan varias lesiones independientes. En este sentido debemos entender que “... Concurso ideal significa que una sola acción u omisión realiza varios tipos penales, que no se encuentran entre sí en relación de concurso aparente de normas. Esta figura (el concurso ideal) requiere, en consecuencia, dos presupuestos: de un lado, la unidad de acción; de otro, que la acción u omisión produzca una pluralidad de lesiones jurídicas ...” Castillo González (Francisco), “EL CONCURSO DE DELITOS EN EL DERECHO PENAL COSTARRICENSE”, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1ª edición, 1981, página 58. Como se puede colegir de lo anterior, la diferencia que existe entre el concurso ideal y el aparente consiste en que en aquel la acción (vista como una unidad) produce varias lesiones al bien jurídico tutelado por el tipo o los tipos penales de que se trate, mientras que en este se da una sola lesión. Por otra parte, el citado autor estima que por lo general en delitos patrimoniales o en delitos contra la propiedad, donde la acción u omisión llena pura y simplemente el tipo penal, existirá una acción y lesión únicas, es decir, un concurso aparente de normas. Pero existe una salvedad a este principio; en el concurso ideal homogéneo (esto es, en aquellos casos en los cuales -según lo estipula el numeral 21 citado- la acción u omisión viola varias veces la misma disposición penal, sin que cada una de dichas violaciones se excluyan entre sí), y se trate de “... aquellos tipos penales que, además de la propiedad, protegen también bienes jurídicos personalísimos, como es el caso del robo o de la extorsión, es posible el concurso ideal homogéneo, que ocurre cuando la acción tiene por objeto varias víctimas...”, Ibídem, páginas 64 y 65. Lo anterior significa que en el caso que nos ocupa (al concurrir una acción violenta, en la que medió el uso de armas de fuego de alto poder ofensivo) aparte del bien jurídico propiedad también se vieron afectados otros valores fundamentales de la convivencia social como, por ejemplo, la seguridad e integridad física de las personas, su libertad de autodeterminación y, en algunos supuestos, incluso hasta la vida, de donde debe entenderse que la afectación de una multiplicidad de sujetos pasivos trajo como consecuencia inevitable una multiplicidad de lesiones jurídicas a éstos bienes personalísimos. Analizando el caso en estudio a la luz de los principios antes desarrollados, tenemos lo siguiente: a) la conducta desplegada por los tres asaltantes, quienes mediante el empleo de armas de fuego logran intimidar al vigilante de la agencia bancaria consiguiendo así despojarlo de los bienes que portaba, para más adelante tratar de ingresar al área de cajeros donde se apoderarían de los bienes y del dinero que allí se encontraban, debe valorarse como una sola acción en sentido jurídico, pues no sólo se desarrolla en el mismo lugar durante un corto espacio de tiempo, sino que todo ese despliegue obedeció a un propósito común, esto es, el apoderamiento ilegítimo de bienes; b) La referida conducta ilícita se dirigió al menos contra dos víctimas claramente diferenciables: en primer término se consumó el desapoderamiento de los bienes del ofendido E.R.P.M., guarda de seguridad, a quien se despojó de un revólver, un radio de comunicación y una billetera que portaba, y se le ocasionaron lesiones. Asimismo, por causas del todo ajenas a su voluntad, los asaltantes no lograron consumar el robo que se propusieron cometer en el área de cajeros, pues no obstante ejecutaron una acción directamente encaminada a ese resultado, los vidrios blindados que protegían dicho sector no cedieron ante los disparos que ellos realizaron. Al causársele lesiones al guarda de seguridad indiscutiblemente se afectaron bienes jurídicos personalísimos, diferenciables del derecho de propiedad, lo que implica que se lesionaron dos bienes jurídicos distintos: por un lado la propiedad tanto de Bancrecen como del propio guarda, y por otro la integridad física de este último. Al afectarse dichos bienes, debemos concluir que nos encontramos ante la lesión a dos bienes jurídicos. Como se deduce de lo anterior, la delincuencia que se desplegó -al afectar no sólo la propiedad sino también bienes jurídicos personalísimos- debe calificarse como un concurso ideal homogéneo, tal y como apropiadamente lo estimó el tribunal de instancia. Tal consideración nos permite concluir que en la especie, si bien se está en presencia de una unidad de acción, fueron afectados no sólo bienes jurídicos de naturaleza puramente económica, sino también algunos personalísimos como la vida y la integridad física de los sujetos pasivos.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1192 de las 9:45 h del 3 de diciembre.
4. DELITO CONTINUADO. Procede solo en delitos que afectan bienes jurídicos patrimoniales. “Con fundamento en el artículo 77 del Código Penal, el que estima inobservado, el sentenciado E.A.H. alega una excesiva penalidad en su causa, al considerar que se le debió haber impuesto una pena única, ya que los hechos por los cuales se le condenó constituyen, en su criterio, un delito continuado, es decir, eran de la misma especie y tenían la misma finalidad (folio 201, líneas 22 a 26). II.- El reclamo debe rechazarse. Conforme lo establece el artículo 77 citado, y según lo ha resuelto reiteradamente esta Sala, la penalidad del delito continuado sólo resulta aplicable, entre otros aspectos, cuando los delitos en concurso, que se vienen acusando, afectan bienes jurídicos patrimoniales; no así cuando la afectación recae sobre bienes jurídicos distintos a los patrimoniales, aunque el agente persiga, en todos ellos, la misma finalidad (ver, CASTILLO, Francisco: “El concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense”, San José, Litografía Lil S.A., 1981, p. 91), cual sería el caso, por ejemplo, de los bienes personalísimos, tal y como se aprecia en esta oportunidad. En este sentido, la penalidad del delito continuado no procede en la especie, pues las acciones realizadas por el gestionante afectaron bienes jurídicos personalísimos y no patrimoniales, ya que éste, de acuerdo con lo acreditado en sentencia, con la finalidad de corromper, no sólo abusó y violó sexualmente a J.G. (en distintas ocasiones), sino que también cometió un abuso deshonesto en perjuicio de M.V.G.H., lo cual descarta la aplicación de lo solicitado, al afectarse con dicha conducta la reserva, el decoro, la honestidad o el pudor sexual (abusos deshonestos), la libertad o autodeterminación sexual (Violación) y la integridad psicológica sexual del desarrollo espontáneo, natural y sano de las personas menores de diecisiete años (Corrupción). Así las cosas, no concurriendo los elementos para la aplicación del delito continuado, se declara sin lugar el procedimiento de revisión que intenta el sentenciado.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 542 de las 10:25 h del 7 de mayo.
“En el único motivo por el fondo, plantea el impugnante un extenso alegato que se concentra en indicar que han sido incorrectamente interpretados y aplicados los artículos 318, 359 y 363 del Código Penal... Sin embargo, y como ya se expuso en Considerandos anteriores, el tipo de delitos como el de Fraude de Simulación, el de Uso de Documento Falso o de Falsificación de Documentos Públicos, no requieren un perjuicio efectivo como el que pretende validar el impugnante. La tipicidad objetiva de estas figuras se satisface con un perjuicio potencial, una mera puesta en peligro del bien jurídico “Fe Pública”. Por esta razón no resulta necesario acreditar en la causa que los acusados hayan causado efectivamente un daño al patrimonio o a la Fe Pública. La forma de tutela penal en esta sección del Código Penal tiene una especial tendencia hacia la persecución también de acciones que revelen un peligro concreto para el bien jurídico, que es una forma de tutela que per se no es inconstitucional, sino que implica un análisis judicial de comportamientos humanos que estén directamente encaminados a producir perjuicios haciendo un documento público falso, o utilizando un documento falso o simulando un acto o contrato o se hubiere hecho embargar con el fin de eludir un pago. Al hacer la interpretación del peligro potencial no existe una aplicación errónea de la ley sustantiva, como lo pretende el recurrente. Por lo expuesto sin lugar el motivo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 204 de las 10:35 h del 19 de febrero.
6. DIFAMACION. Dolo. Prueba de la verdad. “Según la sentencia impugnada, la razón para absolver a H.U. se hace derivar directamente de la ausencia de dolo y no del ejercicio de la "prueba de la verdad" a que se refiere el artículo 149 del Código Penal (no podría ser al revés, ya que no se demostró -valga la reiteración- que las imputaciones atribuidas a P. consistieran en afirmaciones verdaderas). Dijo el a quo: «...los delitos que se acusaron NO SON TIPICOS, por faltar el elemento subjetivo integrado por el DOLO, siguiendo la Teoría del Tipo Complejo» (Sentencia, folio 453). Sin embargo, resulta que acreditar que las imputaciones consisten en afirmaciones verdaderas es la hipótesis necesaria a partir de la cual resulta aplicable el artículo 149 del Código Penal, y es de hacer notar que cuando media la defensa de un interés actual, la prueba de la verdad opera como causa de justificación, esto es, que excluye la antijuridicidad de la conducta, pero no su tipicidad dolosa (cfr. LLOBET, Javier y RIVERO, Juan: Comentarios al Código Penal, San José, Editorial Juricentro, p. 182), y desde el punto de vista técnico-jurídico no es lo mismo fundamentar una absolutoria por ausencia de tipicidad subjetiva (dolo) que por ausencia de antijuridicidad, pues la justificante obedece a hechos que no descartan aquellos que constituyen el elemento subjetivo del dolo. Pero el Tribunal, erróneamente, utilizó los criterios subjetivos de esta norma para orientar el examen relativo a la existencia de los hechos, pues salta a la vista que el a quo prácticamente identificó el dolo de la Difamación (art. 146) o de la Publicación de ofensas (art. 152) con el «puro deseo de ofender» y el «espíritu de maledicencia» a que se refiere el artículo 149 (véanse los folios 393, 402, 410 y 436), cuya inexistencia sólo tiene por efecto excluir la punibilidad >cuando se prueba la verdad del hecho imputado, pero ninguna de estas finalidades o motivos puede identificarse con el dolo que suponen los delitos tipificados en los artículos 146 y 152, ya que estos últimos ordinales no contemplan esa clase de elementos subjetivos, como sí lo hacen ciertos tipos subjetivos complejos, llamados "delitos de intención", porque requieren una especial dirección de la voluntad hacia un determinado objetivo o resultado, que se encuentra fuera del tipo subjetivo, como por ejemplo los artículos 163 y 164 (que además de suponer el dolo, exigen expresamente la existencia de «fines libidinosos» en el autor del Rapto), el 169 (que en adición al dolo requiere el «ánimo de lucro» en el autor del Proxenetismo), el 214 (que señala la finalidad de «procurar un lucro injusto» en la Extorsión simple) o el 215 (que alude a «fines de lucro, políticos, o políticosociales, religiosos o raciales» para configurar el Secuestro Extorsivo), todos del Código Penal. En realidad el dolo del difamador es el conocimiento y voluntad de deshonrar a otro o de propalar especies idóneas para afectar su reputación, mientras que en la Publicación de ofensas, el dolo consiste en el conocimiento y voluntad de publicar o reproducir, por cualquier medio, ofensas al honor inferidas por otro. Pero así como obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, también con quien acepta, previéndola a lo menos como posible, la realización del hecho tipificado (artículo 31), siendo esta última forma del dolo la llamada eventual, cuya posible existencia o inexistencia tampoco fue objeto de análisis expreso por parte del a quo. Dice el Tribunal que: "Por último, estiman los juzgadores que en cuanto a la Excepción de la verdad interpuesta por el Lic. F.G., abogado del querellado H.U., efectivamente se logró demostrar que las publicaciones realizadas por H.U. tienen sustento en las publicaciones de los periódicos europeos aludidos; pero en virtud de que el tribunal sostiene la tesis de la carencia de dolo en el presente caso, se estima innecesario ahondar en este punto. Si debe quedar claro que la Excepción de la verdad no versaba sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones hechas por los matutinos europeos, ya que esa cuestión no competía al querellado por no haber hecho esas afirmaciones a título personal ni con ánimo de ofender, sino simplemente informar sobre los mismos" (Sentencia, folio 454)". En la cita transcrita se evidencia, como lo hace notar el Dr. C.G., un defecto en las premisas del razonamiento, pues al tener como objeto de la excepción de verdad el hecho de que H. publicó (o "sustrajo", según dijo el a quo, cfr. folio 388) las afirmaciones publicadas en periódicos europeos (y no su verdad o falsedad) comete un error el juzgador, pues así -como dice el impugnante- se «... >convierte en causa de justificación o de no punibilidad, la publicación de ofensas inferidas por otro, que es precisamente >lo que el artículo 152 del Código Penal define como delito». En este sentido, se ha indicado que el artículo 152 «...tiene la finalidad de evitar que puedan quedar impunes determinadas ofensas al honor, por la sola circunstancia de que quien las profiere, alegue que él no fue autor original del agravio [puesto que el Código Penal] >parte de la base de que son lesivas al honor, tanto las ofensas originales como las repetidas» (LLOBET y RIVERO: >Op. cit., pág. 208). Mientras que, por otra parte, en relación a cuál es el objeto de la prueba de la verdad se ha dicho que ésta «versa únicamente sobre la realidad de la imputación agraviante que se ha formulado al sujeto pasivo» (CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, Editorial Astrea, T. I, 1988, p. 157). En vista de que el defecto apuntado en la fundamentación se reitera en la sentencia respecto a cada uno de los hechos querellados, procede declarar la nulidad de la sentencia y remitir el proceso al competente para su nueva substanciación. Dada la naturaleza y efecto de lo dispuesto, se omite pronunciamiento sobre los demás reclamos del recurso interpuesto. No sobra señalar que sólo por haber acogido el presente reclamo por la inobservancia de formas procesales que determinó la nulidad de la sentencia, la Sala de Casación no está prejuzgando sobre el fondo del asunto, cuestión que sólo podrá resolverse mediante un juicio que observe las formas procesales pertinentes.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 540 de las 10:15 h del 7 de mayo.
“En este aparte, alega errónea aplicación de la ley sustantiva, pues a juicio de quien recurre, por haberse prevenido al testigo -hoy sentenciado- acerca de las penas con las que la Ley castiga el falso testimonio, el delito cometido no enmarca en la ilicitud de falsedad ideológica, sino en la del falso testimonio, o en su lugar, la figura aplicable resultaría ser la del perjurio. El reclamo es inatendible. La calificación otorgada por el Tribunal al cuadro fáctico acreditado, es la ajustada a derecho y no se observa en tal subsunción jurídica los defectos que señala el gestionante. En efecto, el a-quo tuvo por demostrado que el justiciable compareció ante un Notario Público e hizo insertar datos falsos relativos a aspectos que el mismo documento debía probar. No puede estimarse que en la especie se esté ante el delito de falso testimonio, porque aunque en esencia en el documento se consignó una declaración y al deponente se le hicieron las prevenciones de rigor en torno al delito de falso testimonio, resulta cierto que por habérsela rendido ante una autoridad competente, no es dable aplicar el artículo 314 del Código Penal. Esta norma exige como un elemento del tipo objetivo del falso testimonio, que la declaración se rinda ante una “autoridad competente”, es decir, ante órganos públicos judiciales, administrativos, parlamentarios o eventualmente, ante las autoridades consulares o diplomáticas extranjeras, cuando: “... tenga (n) la atribución de ejercer materialmente la función jurisdiccional y de tomar (...) una decisión sobre el caso concreto...” (Castillo González, Francisco: El delito de Falso Testimonio, San José, Editorial Juricentro, 1.982, p. 68). Por ello, a juicio de este autor: “... Del texto del artículo 314, quedan excluidas aquellas declaraciones rendidas ante particulares que ejercen funciones públicas. Tal es el caso de las otorgadas ante notarios, notarios receptores de pruebas o ante árbitros amigables componedores ...” (ibídem). En consecuencia, debe entenderse que las declaraciones apócrifas otorgadas ante un Notario, no configuran el delito de falso testimonio sino el de falsedad ideológica, pues en primer lugar, dicho profesional carece de la calidad de autoridad –en el sentido expuesto- y en segundo término, porque la falsedad –que se refiere a aspectos esenciales que el documento pretende probar- se hace insertar en un instrumento público (escritura). En otro orden de cosas, los hechos demostrados no pueden configurar el delito de perjurio, pues como acertadamente lo expone la representante del Ministerio Público en la contestación de la audiencia respectiva (confrontar folio 411), la falsedad que sanciona el artículo 309 del Código Penal, debe versar sobre hechos propios y no sobre circunstancias o actividades de otras personas, como ocurre en el caso de autos. Por lo expuesto, se declara sin lugar el motivo alegado.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1186 de las 9:15 h del 3 de diciembre.
8. LEY DE ARMAS Y EXPLOSIVOS. Análisis de los artículos 25 y 89. “En este reclamo se acusa como vicio in iudicando la errónea aplicación de los artículos 25, y 89 de la Ley de Armas y Explosivos Nº 7530. La queja se centra en que los citados numerales establecen, como elemento objetivo del tipo, no sólo que una persona posea un arma, sino además que la misma tenga la capacidad de disparar varios proyectiles en ráfaga, es decir, con una sola acción del gatillo... El reclamo no es de recibo. En su queja, el encartado parece entender que para que se configure el delito que prevén los artículos 25 y 89 citados, el arma que se posea debe no sólo estar diseñada para disparar en ráfaga con una sola acción del gatillo, sino además que -en el caso concreto- la misma se encuentre en perfectas condiciones de funcionamiento a dichos efectos. Tal planteamiento no resulta acertado. Tomando en cuenta que en la especie nos encontramos ante un delito de peligro, el criterio del recurrente no resulta acertado, pues según se desprende de la redacción del numeral 25 citado, y en lo que aquí interesa, son armas prohibidas las que con una sola acción del gatillo disparan sucesivamente (en ráfaga) más de un proyectil, como ametralladoras, fusiles ametralladoras, subametralladoras y pistolas-ametralladoras, de donde debe entenderse que, tomando en cuenta su efectiva y actual condición de funcionamiento, el interés del legislador es evitar que este tipo de artefactos -por el peligro que representan para la seguridad común y la tranquilidad pública- esté en manos de la población civil, por lo cual se prohibe del todo su posesión, uso, circulación y comercialización. Ahora bien, según se describe en los hechos probados del fallo, y no obstante que la prueba técnica no se pronunció sobre tal extremo, el arma que se cita sí estaba funcionando adecuadamente, a tal punto que fue accionada en contra de la humanidad del ofendido U.V.. En relación a este punto la sentencia impugnada explica que, una vez desarrollada la acción ilícita en las oficinas de Bancrecen, los imputados huyeron del lugar en un vehículo tipo sedán, color rojo, siendo interceptados por dos investigadores judiciales en los alrededores de la clínica Marcial Fallas en Desamparados. Debido a esto, el coencartado W.M. encañonó desde el interior de dicho vehículo a los referidos oficiales, para lo cual utilizó un arma de grueso calibre que portaba, tipo AK-47. Momentos después, M.R. disparó dicha arma e hirió al investigador H.M.U.V. (folio 552, línea 13 en adelante). Al día siguiente de este hecho, se realizó un allanamiento en una vivienda del precario “La Carpio”, en la que se encontraban en ese momento los imputados M.R. y W.M., quienes mantenían en dicho lugar el ya referido fusil de asalto AK-47 (folio 553, línea 3 en adelante). Como se deriva de lo expuesto, los acusados mantenían la posesión de un arma de las que la norma de fondo citada califica como prohibida, esto es, una subametralladora tipo AK-47, de las que la experiencia nos indica han sido diseñadas por su fabricante para disparar en ráfaga con una sola acción del gatillo, la cual -en este caso en concreto- estaba en perfecto estado de funcionamiento, a tal punto que fue accionada en contra del oficial ofendido. Esto significa que la relación fáctica que se logró establecer en el fallo impugnado encuadra en el tipo penal de artículo 89 de la Ley Nº 7530, sin que en el proceso de subsunción se advierta vicio alguno. De acuerdo con lo anterior, al no concurrir ningún defecto in iudicando que justifique acoger las pretensiones del recurrente, se declara sin lugar el motivo.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1192 de las 9:45 h del 3 de diciembre.
9. LEY MAS FAVORABLE. La ley procesal no constituye una ley más favorable. “En lo que toca al segundo aspecto, (relativo a la vigencia del Código Procesal Penal), la que se considera una norma penal más favorable, por prever medidas alternativas, con la aplicación de las cuales se pueden obtener algunos beneficios, el alegato se fundamenta en el inciso e) del artículo 408 del Código citado. Al respecto, esta Sala ha señalado (resoluciones 435-98 de 8:34 horas de 15 de mayo; 1105-98 de 8:35 horas de 20 de noviembre y 1142-98 del mismo día, todas de 1998), que "cuando el Código de rito se refiere a que el "hecho encuadre en una norma más favorable", está delimitando este supuesto de revisión a la ley sustantiva y no a la procesal, porque sólo respecto de la primera es dable hablar de encuadrar o subsumir un hecho en la norma. Así, ni el Código Procesal Penal ni los diversos institutos que regula pueden considerarse como ley más favorable, a los efectos del procedimiento de revisión…". Este razonamiento lo refuerzan recientes resoluciones de la Sala Constitucional, en las que acepta que exista diferencia, sin que se viole el principio de igualdad, "mediante la introducción de un límite temporal a la vigencia de la regla, de manera que la misma situación fáctica pueda recibir una solución diferente dependiendo solamente del momento en que ella se materialice. Esto ocurre normalmente en los casos de tránsito de un sistema de regulación a otro, y en la situaciones en que no existen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas… con la idea de aminorarle a los administrados, el impacto de un cambio de reglas" (Resolución 601-99 de 9:15 horas de 29 de enero de 1999, que declaró inconstitucional únicamente la limitación temporal del transitorio IV de la Ley de Reorganización Judicial, determinando que "la norma permanece válida y aplicable a todos los casos en él señalados pero sin limitación alguna de tiempo". Asimismo, (resolución 2346-98 de 15:24 horas de 1 de abril de 1998), se admite que "las normas transitorias impugnadas (se refiere a los transitorios I y II del Código Procesal Penal) no resultan violatorias del principio de irretroactividad de la ley, ya que, como se indicó en el Considerando anterior, se limitan a regular la vigencia de las nuevas disposiciones procesales en relación con las causas pendientes". Por no adecuarse la revisión a la causal invocada ni estarse en el caso de aplicación de la nueva legislación procesal a casos pendientes, se declara inadmisible la solicitud.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 420 de las 10:20 del 9 de abril.
10. LEY MAS FAVORABLE. Prohibición de aplicar la “lex tertia”. “Como único agravio del recurso, la representación del Ministerio Público acusa errónea aplicación del artículo 18 párrafo cuarto de la ley 7233 (ya derogada), Sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. "La errónea aplicación de la ley deviene del hecho de que al encartado se le aplicó una disminución de la pena que facultaba el artículo 18 en su párrafo cuarto, pero no se aplicó el artículo en su totalidad, sino únicamente el párrafo que autorizaba la disminución de la pena, hasta la mitad de lo establecido en el extremo menor de la pena. Para aplicar la pena el Tribunal aplicó el artículo 61 de la ley vigente por ser mas (sic) más favorable al reo, haciendo con este un híbrido, ya que de la ley 7233 aplica únicamente lo contemplado en su párrafo cuarto, y aplica el artículo 61 de la ley 7786 para señalar la pena". Los fundamentos del a-quo, para resolver en esa forma son los siguientes: "La nueva ley, vigente a partir del quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en su artículo 61 tipifica en forma casi idéntica esta misma conducta de comerciar o vender droga. La ley anterior establecía para cada delito la pena de ocho a veinte años de prisión, en tanto la nueva ley lo hace con cinco a quince años de prisión; por lo que en cuanto a la adecuación de la pena, lo mas (sic) favorable para el reo es aplicar la nueva ley.- Ahora bien, debe tenerse en cuenta, que de acuerdo con lo que establecía la ley anterior en el párrafo cuarto del artículo 18 ya citado, el extremo menor de la pena puede disminuirse hasta la mitad cuando se considere que la venta o el suministre (sic) de la droga se hace directamente al consumidor, como según las pruebas queda demostrado en autos no solo por el conocimiento de los supuestos compradores como adictos sino por la cantidad de venta, sea un solo envoltorio, sea que es una condición que al no estar en la nueva legislación, es mas (sic) beneficiosa al reo, por lo que en cuanto a este rebajo autorizado, debe aplicarse la ley anterior, por lo que es posible rebajar hasta la mitad de los cinco años la pena menor" (ver folio 73). II.- Para analizar el tema planteado, debe recurrirse al artículo 12 del Código Penal, el que dispone: "Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue". Una inicial interpretación de este numeral, nos lleva a concluir que se opone a la aplicación fragmentada de las leyes en cuestión, lo que también se deduce de la doctrina, cuando se señala que la determinación de la ley más favorable "requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho: debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente en el momento de comisión con la que resultaría como consecuencia de la reforma. Esta comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga. En esta comparación deben tomarse en cuenta, en primer lugar, las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general referentes, por ejemplo, a la capacidad de culpabilidad, a las causas de justificación, a las de inculpabilidad, etcétera)" (Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal, Parte General, Ediciones Akal, S.A., Madrid, España, 1990, página 71. Lo transcrito reafirma la idea de que la comparación se efectúe en la totalidad de las leyes y entonces, al escogerse una por sobre la otra, su aplicación también es en su totalidad y no parcialmente. Aunque no se desconoce la existencia de opiniones divergentes (entre otros, Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ariel S.A., Barcelona, España, 1989, página 88), para la doctrina mayoritaria, "Lo que no resulta posible, pese a que se ha propuesto doctrinalmente, es aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra, pues con ello el Tribunal estaría creando una norma nueva (lex tertia) y desempeñando con ello funciones legislativas que no le competen (STS 29 junio 1985)" (Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, España, 1993, página 136. En igual sentido, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1980, página 464; Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R, Código Penal, Comentado, Anotado y Concordado, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1987, páginas 14 y 16; Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1988, página 107). En todo caso, ya esta Sala (Voto 589-99 de 11:34 horas del 14 de mayo de 1999) se ha pronunciado sobre el asunto, exigiendo la aplicación total de la ley que se considera más beneficiosa: "...debe entenderse que la nueva legislación se entra a aplicar íntegramente al caso juzgado, en todo aquello que resulte beneficiosa a los intereses del justiciable. No puede pretenderse que se haga una simbiosis de elementos favorables de ambas normativas como solicita el gestionante, porque la finalidad de la causal es permitir que las variaciones favorables en la política criminal, puedan amparar los casos fallados con anterioridad a estos cambios, aprovechando las ventajas que ofrece la mas reciente legislación y que puedan aplicarse al caso concreto.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 792 de las 11:10 h del 25 de junio.
11. PENA. Su fijación debe respetar el principio de proporcionalidad. “Una vez analizado con detalle el fallo impugnado, esta Sala estima que efectivamente la pena impuesta al encartado (cinco de prisión) no guarda una relación de proporcionalidad con el juicio de culpabilidad establecido, de donde en efecto resulta vulnerado el artículo 71 del código sustantivo citado. En cuanto a este tema de los parámetros que deben ser considerados por las autoridades jurisdiccionales a efectos de fijar el quantum de la sanción penal, es necesario recordar que la norma sustantiva de comentario explica que ello debe realizarse atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe, para apreciar lo cual se tomarán en cuenta -entre otros extremos- los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible y la importancia de la lesión causada. Incluso la Sala Constitucional ha insistido en que, debido a su importancia, el principio de proporcionalidad de la pena integra el debido proceso, de donde debe prestarse especial atención a dicho aspecto al estructurar los fallos condenatorios (voto Nº1953-96 de las 12:03 horas del 26 de abril de 1996). Los anteriores principios aparecen como vulnerados en el fallo objeto de la presente impugnación, por cuanto la sanción que se aplicó no cumple con esa debida proporcionalidad que se ha analizado, máxime si se considera la gravedad de los hechos que se acreditaron, así como las consecuencias que se derivaron de los mismos. En efecto, según se describe en la decisión de mérito, el siguiente cuadro fáctico se tuvo por plenamente demostrado: a) La ofendida convivió con el acusado por espacio de trece años aproximadamente, siendo que de esa relación procrearon a R.B.V.. b) El 7 de setiembre de 1997 el imputado agredió a la ofendida, debido a lo cual -ante una gestión de ésta- el Juzgado de Familia del Segundo Circuito Judicial de San José le ordenó a aquel, como medida de protección, que no perturbara a sus familiares. c) El día 6 de marzo de 1998, a eso de la una de la madrugada, encontrándose la ofendida durmiendo en su cuarto, el aquí imputado (con pleno conocimiento y voluntad), entró en el mismo con un cuchillo de cocina de 30 centímetros de longitud y aprovechando la indefensión de la víctima le propinó dos puñaladas en el pecho. Ante el ataque, la señora V.L. se despertó y forcejeó con su agresor y logró patearlo, haciendo que éste se fuera hacia atrás, cayéndose el cuchillo al suelo, y debido a ello pudo huir del lugar. Como se logra colegir de lo expuesto, la conducta del agente evidencia un altísimo grado de violencia y peligrosidad, a tal punto que provocó a la víctima varias lesiones que pusieron en peligro su vida y que la incapacitaron por espacio de dos meses para sus labores habituales. La acción en sí también resulta del todo injusta y reprochable, al considerarse que el agente se valió de la indefensión de su víctima, quien no sólo era su concubina sino la madre de su hija. III.- En virtud de ello -tal y como lo razona la representante del Ministerio Público- en el presente caso la pena impuesta no resulta proporcional al juicio de culpabilidad establecido, por lo que la misma debe fijarse en el tanto de diez años de prisión, tomando en cuenta para adoptar dicha decisión las reglas de penalidad que establece el artículos 112 inciso 1º en relación al 73, ambos del Código Penal, así como las circunstancias objetivas y subjetivas que mediaron en el hecho y que ya fueron descritas, sobre todo la peligrosidad evidenciada por el agente en contra de la integridad física y de la vida de sus familiares, lo que haría inconveniente una sanción muy baja. En lo demás, el fallo de instancia permanece inalterable.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 858 de las 9:10 h del 9 de julio.
12. PREVARICATO. Bien jurídico tutelado “El numeral 348 del Código Penal, sanciona "al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos". Este delito está ubicado en la Sección IV del Título XV que contempla los Delitos contra los Deberes de la Función Pública. El delito de prevaricato se consolidó, especialmente en la doctrina y legislación española, como la infidelidad >dolosa de los jueces a la ley, plasmada en una resolución. Pese a que algunos lo conciben como un delito contra la Administración de Justicia, es común su ubicación dentro de los delitos contra la Administración Pública o como, en nuestro caso, contra los Deberes de la Función Pública. Ello se explica porque la tutela penal que se busca es, en general, al ejercicio de la función pública, en su más amplio sentido, superando en mucho las definiciones propias de Administración que da el Derecho Administrativo y, en esta tesitura, sin duda alguna de la función pública forma parte ineludiblemente la función jurisdiccional. "Para el tít. XI del Código Penal la Administración Pública es algo muy extenso: es el gobierno del Estado totalmente integrado por los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de esos Poderes o que el Estado atrae a sus esferas por razones prácticas y en orden a finalidades públicas, sea que las realice por organismos específicamente administrativos, o por medio de organismos autárquios, aún cuando éstos constituyan entidades jurídicas y en ellos intervengan particulares con sus aportes" (Creus, Carlos. Delitos contra la administración pública. Buenos Aires, Editorial Astrea. 1981. p.4). Importante es destacar que si bien algunos autores identifican el objeto de tutela en estos delitos, con la Administración Pública en sí misma considerada, lesionada por la infracción de un deber por parte del funcionario, lo cierto es que hoy se aboga porque tales conductas deben mirarse desde otra óptica, aquella que centra la naturaleza de la función pública >de cara a los administrados, quienes son los destinatarios de la actividad estatal y, en general, pública, para que así la penalización de estas conductas adquiera un sentido razonable, proporcionado y propio, distinto del ámbito disciplinario que acompaña y regula el quehacer de los funcionarios y empleados públicos o de quienes ejercen funciones públicas. Porque es un hecho que la función pública implica para el funcionario que la realiza, el cumplimiento y respeto de una serie de deberes, que no pueden separarse del ejercicio de la función misma. Se ha dicho, con razón, que centrarse únicamente en el quebrantamiento del deber implica " >una concepción subjetiva del deber, que sitúa en primer plano el quebrantamiento de la confianza que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido objetivo del deber a cumplir, que sólo en las concepciones que tienen en cuenta ese aspecto de la función permite encontrar un interés digno de protección(...) Indudablemente, si tal infracción del deber se configura en sentido subjetivo y exclusivamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y el funcionario, la interpretación de los tipos penales, no sólo se empobrece, sino, lo que es más grave, adopta un tinte antidemocrático en el que, en definitiva, el núcleo del injusto radica en la lesión a la autoridad del Estado (...)Lo cierto es que resulta difícil delimitar lo que es el correcto ejercicio de la función sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempeña. Pero entiendo que ello puede hacerse configurando objetivamente el deber y sin que necesariamente suponga centrar el injusto en la lesión de la relación funcionarial. Los deberes del cargo son también los deberes en relación al administrado, sin cuya concreción se difumina la función" (García Arán, Mercedes. La prevaricación judicial. Madrid, Tecnos, 1990. pp.26 y 37.)” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1264 de las 8:45 h del 24 de diciembre.
13. PREVARICATO. Resolución, concepto. “...el delito de prevaricato se ha concebido como un delito contra la función jurisdiccional, excepcionalmente cubriendo, bajo esa misma denominación, la conducta de otros sujetos equiparados, teniendo estos en común que realizan actividad jurisdiccional o cuasi‑jurisdiccional, como los árbitros o arbitradores, o bien, en el caso del ordenamiento español, que alcanza a aquellos funcionarios encargados de resolver asuntos o negocios administrativos, manteniéndose la característica de actuarse frente a un reclamo, conflicto, litis o contención (véase Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991. 366 y ss.) También se equipara al prevaricato la conducta de los abogados, procuradores o mandatarios judiciales que perjudiquen los intereses que le han sido encomendados, todos con incidencia en un proceso y precisamente son estas conductas las que originariamente fueron calificadas de praevaricatio -de prae y >varicare, desviarse del camino recto, o sea, la traición al deber de defensa- (Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal Parte Especial. Bogotá, Editorial Temis, Volumen III, 1972. p.307; Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978. pp. 590 y ss. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Valencia. Tirant lo blanch, 1993. pp.762 y ss.; Creus, op.cit.. pp. 429 y ss). En nuestro particular caso, se equiparan además, en el artículo 351 del Código Penal, los asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades. En el caso de la legislación argentina, el prevaricato está estructurado como un delito que lesiona estrictamente la función judicial, teniendo como figura básica el llamado prevaricato judicial, que sanciona la conducta del juez "que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas", llegando incluso algunos a admitir que esta definición incluye al juez administrativo "pues lo que decide, en última instancia, es que el asunto sea justiciable" (Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar. Código Penal y leyes complementarias. Buenos Aires. Editorial Astrea, segunda edición actualizada. 1987. p. 929). De esta figura parten las restantes, todas integradas en el capítulo X del Título XI que contempla los Delitos contra la Administración Pública. Como común denominador de los delitos tipificados en este capítulo X, se señala que protegen la administración de justicia y que mediante ellos "se tutela la rectitud, legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, sean éstos cumplidos por los órganos habilitados para pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya" (Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, Tomo V, 1973. p.208.). En la legislación española por su parte, se contempla la llamada "prevaricación de funcionarios", que engloba la actuación de funcionarios no judiciales, encargados de resolver asuntos o negocios administrativos y que, en ejercicio de este cargo, dicten "a sabiendas" resoluciones "manifiestamente injustas" o bien que lo hagan "por negligencia o ignorancia inexcusable" y al respecto se señala que el sujeto activo "puede ser el juez, pues es funcionario, si se trata de un asunto administrativo. Es necesario que dicte resoluciones injustas, es decir, que implique decisión sobre un asunto" (Bustos, op.cit. p.368.). De los antecedentes doctrinales citados, resulta claro que el prevaricato, concebido como la infidelidad dolosa a la ley por parte del juez, según se vió, comprende en algunos casos a funcionarios administrativos, que participan de alguna manera de la labor decisoria típica del órgano jurisdiccional, pues gozan de independencia y sumisión total a la ley, además de que deben resolver un asunto y ejecutar lo resuelto, características que se han señalado como propias del poder jurisdiccional (Véase García Arán, op.cit., pp.48 y ss.). Es un hecho que dentro de nuestro esquema constitucional, el poder jurisdiccional como poder público se ejerce por "la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que establezca la ley" -artículo 153 de la Constitución Política-, pero ello no implica desconocer que se reconocen facultades semejantes a los órganos administrativos, cuando deben resolver reclamaciones y recursos de los administrados contra las decisiones que les afectan, como sucede dentro del procedimiento administrativo, el disciplinario o bien, en el seno de las Corporaciones Municipales, cuando se impugnan decisiones del Ejecutivo o del propio Concejo Municipal, aún cuando tales decisiones finalmente puedan ser objeto de revisión en la vía judicial. Es un hecho que esta labor decisoria de reclamos, configura los supuestos de resolución que eventualmente serían el objeto del delito de prevaricato por parte de funcionarios administrativos. Para esta conclusión sirve de apoyo lo dispuesto en el artículo 121 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, que clasifica los actos administrativos, según su naturaleza y alcance y señala que "Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones", normativa que es aplicable a la actuación de los entes municipales, que forman parte de la órbita del Derecho Público.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1264 de las 8:45 h del 24 de diciembre.
14. PRIVACION DE LIBERTAD. La afectación al bien jurídico debe ser efectiva y proporcional. “Sin embargo, para la administración de justicia penal, o en general para la aplicación de normas coactivas, no es menos cierto, pero sí más importante, que se requiere la constatación de que la conducta realizada (principal o residualmente sancionable), haya afectado algún bien jurídico. De lo contrario, tanto la sanción punitiva, como la actuación misma del aparato de control social constituido en este caso por el Estado, se convierten en ilegítimas, pues en virtud del principio de proporcionalidad o mínima intervención, esta debe estar reservada únicamente contra aquellos actos que obstaculicen o dificulten la convivencia social, cosa que no sucede si no se lesiona un bien jurídico ajeno. Interpretar lo contrario, sería autorizar, como tristemente de manera inveterada se ha hecho, la irrupción del Estado (como se dijo, entendido como complejo de control social) en la vida y ámbito de autonomía de los individuos. Ello con abuso de las facultades que le son delegadas en una conformación jurídico-política de garantías liberales, en la que aquellas no tiene más finalidad que viabilizar la convivencia aludida, y al mismo tiempo con irrespeto al espacio de autodeterminación de las personas. IV. Por consiguiente, el punto clave en la discusión es si la conducta que se le recrimina a G.Ch. como ejecutada en perjuicio de M.C.O., es lesiva o no, toda vez que de ello dependerá, según se explicó, la legítima intervención sancionatoria estatal. En el presente asunto se tiene que dicha joven fue abordada por el encartado, quien la sujetó tapándole la boca y trató de introducirla a un cafetal; intento este que se vio frustrado por la oposición de aquella, quien logró liberarse de inmediato y huir del sitio. Puede concebirse que esa acción, aunque deleznable, tenga la gravedad como para causar un daño a otra persona, violentando un interés jurídicamente protegido. De acuerdo al principio de proporcionalidad amerita una sanción penal. Nótese que no se trata sólo de un análisis de tipicidad. A pesar de que la doctrina que integró el examen de legitimidad sustantiva (o política) al estudio de las normas penales dio gran importancia a este aspecto (la anterior ni siquiera se lo planteaba), la cuestión va más allá de la legitimidad de una norma en sí misma, recae sobre qué clase de intervenciones heterónomas son políticamente lícitas en el quehacer de los individuos. Es decir, no obstante que respecto a la privación de libertad la doctrina intermedia señalara que para su configuración típica se requería una cierta extensión en el tiempo, al igual que en cuanto a los demás tipos penales, el análisis debe remitirse no sólo a ese aspecto u otro fenoménico; sino esencialmente a comprobar la existencia de la lesión, ya que bien podría, en tratándose de la citada figura delictiva, ser una privación corta pero relevante, o larga pero irrelevante. Esta óptica integra más logradamente la necesaria racionalidad que debe haber en la producción y aplicación de las normas. V. Así las cosas la respuesta a las dos interrogantes arriba consignadas dependerá de que se apunte a la existencia de un daño o no. Como es usual en nuestro medio, la sentencia no acota su existencia. No existe su acreditación. En otras palabras, aun admitiendo que indudablemente se trató de una vicisitud desagradable y angustiosa, ello no necesariamente acarrea el perjuicio; y, luego, la existencia de este no siempre es suficiente para cumplir con la calidad de lesión que el principio de proporcionalidad exige para la aplicación del tipo. Esto es, incluso si se admitiera el tantas veces aducido daño (que va más allá del simple impedimento de la libertad ambulatoria), habría que comprobar que su importancia amerita esa sanción penal. En los hechos objeto de este pronunciamiento no se da ninguno de los dos aspectos, ni el daño efectivo, ni la proporcionalidad ratificada. No surge tampoco de la globalidad del cuadro fáctico. Por ende, debe estimarse que, como lo afirma el recurrente, la conducta es atípica y no es merecedora de reacción sancionatoria, procediendo a absolvérsele por el ilícito endilgado como efectuado contra M.C.O..” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 407 de las 9:34 h del 9 de abril.
“Se alega que el Abuso Deshonesto cometido absorbe el rapto y que no hubo ejercicio de violencia, toda vez que la menor subió al vehículo por su propia voluntad. No es de recibo la recriminación. Si la menor subió al automotor por su propio deseo, fue creyendo que el acusado iba a cumplir el servicio de transporte que ella solicitaba; no porque estuviera dispuesta a permanecer junto a él. Si esto se dio, fue precisamente por la intimidación que se ejerció sobre ella con uso de arma de fuego y amenaza de muerte. Luego, el abuso deshonesto no disvalora, como comenta el justiciable, la privación de libertad que configura el rapto, pues aquel sólo supone la retención realizada innecesariamente, que resulta extraña y ajena a aquel tipo represivo, por cuanto supone un daño adicional, como fue que el acusado la llevara a diversas localidades de la zona en procura de convencerla de mantener relaciones sexuales entre ambos, ciertamente más allá del tiempo requerido para efectuar los abusos sancionados. Sin embargo, no deja de advertir esta Sala que no se trata en la especie de un concurso material, como lo entendió el a quo, sino de un concurso ideal, es decir, de una sola acción en el sentido jurídico del término que viola diversas disposiciones legales que no se excluyen entre sí (artículo 21 del Código Penal). Esta única acción no se produce en el sentido de las ciencias naturales, sino en cuanto que ha sido determinado en un contexto social de sentido. Este último lo da precisamente la lesión de la relación de disponibilidad expresada por el bien jurídico, que es a su vez, un instrumento de valoración de la legitimidad sustancial de la norma y de la reacción penal que de ella se espera (ver al respecto, Reyes Alvarado Yesid, El Concurso de Delitos, Bogota, Colombia, Ediciones Reyes Echandía, Abogados, 1990, pag.61; Castillo González, Francisco, “El Concurso de delitos en el derecho penal costarricense”, San José, Costa Rica, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1981, pag. 27). El voto 2030-98 de la Sala Constitucional, que reitera a su vez le expresado en el voto 5373-96, señala que junto al análisis de tipicidad, es necesario incluir un análisis del bien jurídico tutelado, como parámetro de interpretación de la ley penal (ver voto 933-98 de las quince horas cuarenta y seis minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho y 943-98 de las dieciséis horas con dieciséis minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho). Ahora bien, según los hechos probados de la sentencia, se tiene que el autor, contra la voluntad de la ofendida la anduvo en su vehículo por varias horas, para finalmente dar rienda suelta a sus instintos sexuales. Ante esa tesitura, la Sala estima que existe una unidad de acción y que las conductas del autor concurren idealmente (rapto y abusos deshonestos), descartándose el concurso material que el a-quo aplicó. En la sentencia impugnada se fijó y motivó el tanto de dos años de prisión por el Rapto Propio y el tanto de dos años de prisión por el delito de Abusos Deshonestos, lo que arrojó un total de cuatro años de prisión para el encartado. Tomando en cuenta que el recurso fue interpuesto por la defensa y que el a quo optó por imponer un total de cuatro años de prisión, esta Sala no ve impedimento alguno, en mantener dicha pena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 en relación con el artículo 21 del Código Penal.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1092 de las 9:45 h del 13 de noviembre.
16. ROBO AGRAVADO. Fuerza anormal requerida para su configuración. “...de acuerdo a los hechos que se describen en el fallo de instancia sí estamos en presencia del uso de una fuerza anormal que viene a configurar el delito de robo agravado, y no de aquella que habitualmente hubiera utilizado el propietario del inmueble para sacar o zafar las paletas de vidrio o celosías. En efecto, las sentencia impugnada tiene por acreditado que: “...el imputado J.A.M.C., alias Z., en compañía de otro sujeto cuya identidad se ignora, se presentaron a la casa de habitación del ofendido... ahí ambos sujetos doblaron las paletas de aluminio que sostenían los vidrios de las celosías de una ventana de la vivienda, quitaron cinco vidrios, se introdujeron a la mora y se apoderaron de... esos bienes fueron valorados por la víctima de la siguiente forma: el televisor en noventa mil colones; el equipo de sonido en doscientos mil colones; el nintendo cincuenta mil colones y el radio pequeño en cinco mil colones...” (folio 53 vuelto, línea 23 en adelante). Como se deriva del hecho así expuesto, la acción ejercida por los agentes consistió en “ >doblar” los herrajes de aluminio que sostenían las paletas de vidrio, con lo que abrieron un boquete en la ventana a través del cual ingresaron a la vivienda, aun cuando el daño y la afectación a la estructura fuere reparable. Esta conducta así descrita, en efecto -según lo estimó acertadamente el tribunal de mérito- debe calificarse entonces como “una efracción mediante el ejerció de fuerza en las cosas”, según el verbo transitivo “forzar”, pues de acuerdo al criterio de normalidad ya desarrollado es claro que habitual o cotidianamente cualquier persona -incluso el legítimo propietario del inmueble- no hubiera realizado la misma conducta (doblando los citados herrajes de aluminio) para tomar o zafar las celosías, pues para conseguir dicho fin no resulta necesario incurrir en ese resultado dañoso. Debido a lo anterior, al no advertirse la concurrencia de ningún vicio de fondo que justifique acoger las pretensiones de la defensa, el reclamo debe declararse sin lugar.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1214-98 de las 9:15 h del 11 de diciembre.
17. ROBO AGRAVADO. La anormalidad de la fuerza empleada se determina por la irregularidad en su uso y no en el porcentaje de ésta. “En efecto, tal y como se indica en el Voto 633-98 de esta Sala -citado por el recurrente- el criterio de anormalidad en la fuerza o destructividad en el medio empleado contra las cosas que oponen resistencia al ingreso, es una de las aristas que permite el delineamiento típico de la figura de robo agravado, pero no es el único aspecto a ponderar. Cada caso debe justipreciarse de forma concreta y particular. Conforme a los hechos probados del fallo, concretamente el hecho nominado como A-, el encausado, utilizando objeto idóneo procedió a forzar las tablas de madera que conformaban una de las paredes de la sala de la vivienda, hasta lograr arrancar algunas tablas y hacer un agujero, una vez perforada de esa forma la pared, ingresó al interior de la casa para sustraer los bienes de marras (c.f.r. folio 38 vuelto, líneas 8 a 12). Si bien en el Considerando III de la resolución, se establece que las tablas fueron despegadas con todo y clavos, usando la fuerza necesaria para lograr perforar esa pared (ver folio 44 vuelto), ese uso “medido” en la fuerza del perpetrador no descarta la comisión del delito de robo agravado. La resistencia que representaba la pared de la casa, confeccionada con tablas de madera, fue vencida por parte del justiciado, no rompiendo o fraccionando la madera en sí, sino por un desprendimiento de los clavos que sostenían la estructura. Es necesario acotar que la anormalidad en la fuerza empleada, no deriva en este caso, del porcentaje o medida en el ejercicio de la fuerza, sino en la irregularidad de su uso, dado que la propietaria de la vivienda nunca utilizaría esa fuerza habitualmente, en razón de que no tendría la necesidad de ingresar a su casa removiendo la estructura de madera de la pared (es evidente que el actuar del encausado es motivado por la ajenidad de la vivienda y los bienes sustraídos). No existe duda que la pared de la sala sucumbió parcialmente a los embates del imputado, permitiéndole a éste ingresar a la vivienda por un orificio. Es decir, la estructura defensiva que aquí nos ocupa -sea la pared de la sala- fue violentada por el sujeto activo mediante perforación de una pared; la acción de perforar existe, porque se abrió un boquete, abertura, hoyo u orificio en esa estructura defensiva, aunque individualmente considerados, los elementos de esa estructura no resultaran dañados. Es así como el hecho de que los componentes de esa estructura (madera y clavos) puedan reutilizarse a posteriori, no es relevante para efectos de la tipicidad. Lo esencial en este delito es que la penetración de la estructura defensiva (pared de madera de una vivienda) existió, mediante la utilización de la vis del encartado, fuerza que por las razones apuntadas, no necesita ser excesiva para configurar el ilícito de robo agravado. Por lo expuesto, se impone rechazar el motivo sustantivo incoado, dado que la aplicación normativa del a quo es correcta” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1269 de las 9:10 h del 24 de diciembre.
18. TENTATIVA DE VIOLACION. Causas que pueden interrumpir los actos de ejecución dirigidos a la consumación del hecho. “En primer término, debe subrayarse que, en efecto, de los hechos probados de la sentencia puede derivarse que el encartado ya había realizado actos ejecutivos propios del delito de Violación: la llevó hasta un hotel de la ciudad de San José, ingresaron juntos a una habitación, la tomó por la fuerza para impedir que saliera, la lastima con uno de sus dedos, le quita el pantalón, la tira contra la cama y el imputado se desnuda para penetrarla con su pene, cosa que no logra, ya que la ofendida en todo momento se lo impide, corriéndose y haciendo resistencia (hecho probado b, folio 124). Luego de esto, y cuando la ofendida estaba ya cansada de hacer resistencia, se escucha que alguien toca la puerta de la habitación, momento en el cual el imputado decide interrumpir su acción, le pide a la ofendida que se bañe, él le ayuda, y poco después ambos salen del hotel, pagándole el encartado un taxi para que vuelva a su casa (hecho probado “c”, folio 124 y 125). Todos estos actos realizados por el aquí acusado constituyen elementos unívocos de ejecución del Delito de Violación, los cuales concluyen por causas externas al agente, como lo exige el artículo 24 del Código Penal, aspecto que corrobora la argumentación de fondo del a quo (visible a folio 119 de la sentencia). El hecho de que tocasen la puerta de la habitación introduce una causalidad que impide la consumación del plan del autor, donde la ofendida, casi sin fuerzas para seguirse oponiendo, se encontraba casi a merced de su agresor. La decisión de B.H. no es totalmente independiente, su actuar estaba ya dirigido a la penetración, y el disturbio ocasionado por la persona que tocó la puerta, y la resistencia de la víctima, constante y fehaciente, hicieron que éste dejara tentada la acción. El tribunal a quo rechaza entonces, con razón, la posibilidad del desistimiento, valorando correctamente los hechos probados, ya que se concentra en analizar la resistencia ejercida por la víctima y el factor perturbador de quién tocó la puerta (ver argumentos al respecto en el folio 130 de la sentencia).” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1208 de las 8:55 h del 11 de setiembre.
“Es posible distinguir, con la doctrina, entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, tomando como punto de partida para la distinción la mayor o menor probabilidad de producción de un resultado lesivo. En los delitos de peligro abstracto, como los que están incluidos en la Ley de Psicotrópicos, se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción desplegada. En cambio en los delitos de peligro concreto, resulta necesario analizar en cada caso, y, por supuesto, probar fehacientemente, si la acción desplegada fue idónea para causar un determinado peligro. Tanto en los delitos de peligro concreto como en los de peligro abstracto existe un tendencia legislativa a producir una reacción penal en un área contingente a la lesión efectiva del bien jurídico, la cual se explica por razones de una “política criminal del riesgo” que ha permeado profundamente la reforma penal de la posguerra, caracterizada por una tendencia a producir tutela penal en aquellas áreas donde se generan riesgos importantes a la convivencia, como en el caso de los modernos desarrollos del así llamado “derecho penal ecológico”. El legislador costarricense ha seguido en la legislación contra el tráfico de estupefacientes las líneas generales de esta política criminal, y ha decidido que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido un efectivo o concreto peligro para la Salud Pública, bastando la realización de alguno de los verbos -incluidos también en las frecuentes descripciones de tipos penales mixtos-alternativos del derecho comparado- para que se tenga por configurada la conducta típica. Esto es así, por cuanto no se aceptado admitir que se tengan que producir efectivas lesiones a la Salud Pública para castigar este tipo de conductas humanas cuya trascendencia social es insoslayable por los efectos que tienen.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 10 del 7 de enero.
“El problema jurídico planteado por el impugnante es, en esencia, si es posible que exista una tentativa en los delitos de peligro abstracto. Para responder a este cuestionamiento resulta necesario decir, en primer lugar, que la tentativa está dirigida a castigar hechos producidos en una etapa encaminados a consumar un tipo penal. El artículo 24 del Código Penal tiende entonces a brindar una tutela anticipada del bien jurídico, pues basta para la tentativa que la actividad criminal se oriente a causar la lesión del bien jurídico. La tentativa es, en tal caso, también un anticipo de protección al bien jurídico, en un área donde actos directamente encaminados a la realización de un hecho punible, por su univocidad, puede predicarse que van dirigidos a cumplir el núcleo de la descripción. Si se tradujera esto al área de los delitos de peligro abstracto, a los efectos de aceptar la tentativa en este tipo de delitos, tendría que aceptarse la conclusión abiertamente lesiva del principio de legalidad constitucional del artículo 39 de la Carta Magna de que toda actividad previa al inicio de un delito de peligro abstracto es punible, ya que implica la orientación a la puesta en peligro contingente de un bien jurídico, ya que “cualquier actividad” implicaría entonces un peligro de la ocurrencia de un peligro para la Salud Pública, lo que evidentemente lleva el castigo penal a zonas o áreas donde no resulta proporcionado tal castigo, ni tampoco racional frente a una tutela de bienes jurídicos como la que pretende un derecho penal democrático. Por lo tanto, los delitos de peligro abstracto sólo admiten consumación. Así lo ha sostenido ya la jurisprudencia de esta Sala, al expresar que: “toda participación en el tráfico internacional de las sustancias a que se refiere dicha ley, constituye de por sí una conducta consumada, pues se sanciona al sujeto por el solo hecho de intervenir en la ejecución de la conducta ilícita, sin que sea necesario que el autor haya cumplido la totalidad del plan propuesto (...) Además, estamos en presencia de un delito consumado, pues de acuerdo con la estructura del tipo penal bajo examen la realización de cualquier conducta específica del tráfico internacional de drogas es suficiente para perfeccionar la figura, aunque el plan de los autores no haya sido llevado hasta las últimas consecuencias (agotamiento), como ocurrió en el presente caso...” (Voto No. 119-F-95, de las 11:40 hrs. del 3 de marzo de 1995). Si bien es cierto, en otro Voto de la Sala no se descartó la posibilidad de que en los delitos de peligro pudiera existir tentativa, también se agregó allí, que en el caso concreto y por tratarse de una infracción a la Ley de Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, la sola posesión de droga con fines de tráfico, constituía un delito consumado, independientemente de que el sujeto activo lograra transportar y entregar la droga a su destinatario (cfr. Voto No. 321-F-96 de las 11:50 hrs. del 23 de diciembre de 1996). Los actos de ejecución de un delito de peligro se constituyen de esa manera en una antesala contingente a la efectiva lesión, pero que por sí mismos casi no pueden distinguirse de la mera esfera de la ideación. Considerar por ello la tentativa en los delitos de peligro llevaría a utilizar este dispositivo amplificador del tipo a zonas de la actividad criminal donde todavía no puede hablarse de conductas encaminadas a la realización del hecho punible, como lo establece el artículo 24 del Código Penal. Esta problemática fue tomada en cuenta por el legislador en la anterior ley de estupefacientes No. 7233, al hacer una descripción amplia de verbos, que por sí mismos ya constituyen actos que ponen en peligro el bien jurídico Salud Pública. El llamado “circulo de comercialización de la droga” implica una serie de fases o etapas, que suponen una compleja organización, distribución de funciones y realización de diversas conductas, las cuales son tomadas en cuenta por el legislador en sí mismas como configurativas del fin último que es, precisamente, el tráfico de esas sustancias. Por lo tanto, dentro de una realización posible del principio de legalidad en este tipo de delitos de peligro resulta necesario para el legislador concentrar la descripción de esas conductas a esos verbos que forman parte de ese “círculo de actividad”, adicionándoles el fin específico de tráfico. Traspasar esa frontera, por ejemplo, con la medición de posibles actos ejecutivos en fases contingentes a un posible peligro de lesión, extendería de manera enorme con la orientación actual de nuestra ley hacia un derecho penal de acto, sino que también obligaría a poner en entredicho la legitimidad concreta del ius puniendi del Estado en esta área de la criminalidad. Por estas razones no puede considerarse en el caso concreto la posible ejecución tentada de un tráfico internacional de estupefacientes, toda vez que la aquí acusada ya había realizado hasta ese momento conductas de tráfico previstas y sancionadas en la anterior Ley y en la nueva, No. 7786, en su artículo 61. No resulta necesario abundar demasiado en argumentos para demostrar que los hechos probados de la sentencia conducen a una calificación de la conducta de la joven estadounidense como posesión para el tráfico de estupefacientes, ya previsto en ese artículo 61, así como también la realización de la conducta de tráfico internacional. Obsérvese que no resulta necesario que el bien jurídico “Salud Pública”, resulte efectivamente lesionado, basta con que sea puesto en peligro, en este caso se pone en peligro al poseer una cantidad importante de clorhidrato de cocaína para su embarque a otro país mediante una línea aérea de transporte civil, o verificar su traslado desde Limón, hasta el Aeropuerto Internacional en Alajuela, para que ya exista una adecuación de la conducta de la acusada en los diversos verbos que contiene el artículo 61, el cual ya se ha dicho por esta Sala constituye un tipo penal mixto alternativo, el cual se satisface en su comisión con la realización de cualquiera de las conductas alternativas descritas... La Salud Pública, será puesta en peligro tanto con un tráfico internacional plenamente realizado, como con la posesión de esa droga con fines del tráfico internacional.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 10 del 7 de enero.
21. TRAFICO DE DROGAS. Al ser un delito consumado no admite la tentativa. “En el último motivo del recurso, segundo de los vicios in iudicando, el gestionante señala que en la especie el delito debe recalificarse al de tentativa de transporte internacional de droga, porque la acción no se consumó ya que al convicto se le detuvo cuando se disponía a abandonar el país. El reclamo no puede acogerse. Conviene, a los efectos de dilucidar el reclamo, exponer algunas consideraciones generales en torno a la tentativa y el delito de tenencia de droga para el tráfico (nacional o internacional). Se ha dicho que la tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, que se presenta “... cuando el autor de manera dolosa da comienzo a la ejecución del tipo penal, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y ésta no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad ...” (Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General, Editorial Temis, S.A., Santa Fé de Bogotá-Colombia, 1.994, pág. 516), esta noción es la que se deduce del artículo 24 del Código Penal costarricense. Visto así - objetivamente- el fundamento de la regulación de la tentativa estriba en hacer posible proteger el ordenamiento jurídico penal en la etapa previa inmediata de la consumación, es decir, aquella en la que se inicia la realización de actos ejecutorios directamente encaminados a consumar un suceso ilícito. Hay pues, una >tutela anticipada del bien jurídico, pues éste se protege, independientemente de una lesión efectiva. Basta, para los efectos de la tentativa, que la acción emprendida estuviere orientada a aquella lesión. Por ello, podría afirmarse que en el fondo, salvo en el caso en que los actos de ejecución constituyan por sí mismos delitos independientes, la tentativa protege un peligro de lesión a determinado bien jurídico. Por otra parte, en cuanto se refiere a materia de psicotrópicos, específicamente a la posesión o tenencia de drogas para el tráfico, reiterada jursisprudencia de esta Sala ha indicado que, por la exhaustiva descripción de las diversas conductas típicas (otrora contenidas en el numeral 18 de la ley # 7233, y actualmente contempladas en el artículo 61 de la ley de estupefacientes # 7786), el legislador ha estimado que la posesión o tenencia constituyen, por sí, un delito consumado en perjuicio de la Salud Pública. En lo conducente, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que “...toda participación en el tráfico internacional de las sustancias a que se refiere dicha ley, constituye de por sí una conducta consumada, pues se sanciona al sujeto por el solo hecho de intervenir en la ejecución de la conducta ilícita, sin que sea necesario que el autor haya cumplido la totalidad del plan propuesto (...) Además, estamos en presencia de un delito consumado, pues de acuerdo con la estructura del tipo penal bajo examen la realización de cualquier conducta específica del tráfico internacional de drogas es suficiente para perfeccionar la figura, aunque el plan de los autores no haya sido llevado hasta sus últimas consecuencias (agotamiento), como ocurrió en el presente caso ...” (Voto Nº. 119‑F-95, de 11:40 horas del 3 de marzo de 1.995). Si bien es cierto, en otro voto la Sala no descartó la posibilidad de que en los delitos de peligro pudiera existir tentativa, también agregó, que en el caso concreto por tratarse de una infracción a la Ley de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, la sola posesión de droga con fines de tráfico, constituía un delito consumado, independientemente de que el sujeto activo lograra transportar y entregar la droga a su destinatario (Confrontar: V. 821-F-96, de 11:50 horas del 23 de diciembre de 1.996). Conforme lo expuesto y considerando que las diversas infracciones que se protegen tanto en la actual, como en la derogada Ley sobre estupefacientes, constituyen verdaderos delitos de peligro abstracto, en ellos, no es admisible la tentativa. En consecuencia, y por no existir el vicio sustantivo que apunta el señor defensor, lo procedente es declarar sin lugar el motivo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 11 de las 14:50 h del 7 de enero.
22. VIOLACION. No es parte del tipo penal la satisfacción de los deseos sexuales. “El derecho penal no busca con la sanción de estos hechos valorar si el sujeto sació con tranquilidad y amplia satisfacción personal sus deseos sexuales, sino que le basta para fundar la pena la desviación expresada de los dictados de la norma prohibitiva, que obliga a no accesar carnalmente menores de edad, produzca esto o no satisfacción sexual o se haya producido el ilícito en situaciones incómodas para el justiciable. Al derecho penal le es necesario demostrar únicamente la tipicidad objetiva y subjetiva, la lesión al bien jurídico, la antinormatividad de la conducta, su antijuridicidad y la reprochabilidad. Estos aspectos fueron debidamente razonados y no se aprecia que hubiese un vicio lógico que los invalide. El riesgo de ser detenido no funcionó aquí como un freno inhibitorio de los instintos del acusado. El acceder carnalmente con su pene, en tres ocasiones, al menor, no es resultado de una situación incómoda con el riesgo de ser detenido y acusado, sino precisamente de la escogencia hecha por el justiciable en cuanto a la forma de cometer la Violación, y esto constituye un injusto penal que es correcto sancionar.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 156 de las 9:54 h del 12 de febrero.
B. DERECHO PROCESAL PENAL “En criterio del impugnante, al contestar la audiencia que con base en el artículo 308 del Código Procesal Penal le concedió el Ministerio Público durante la clausura de la fase preparatoria, él sí concretó sus pretensiones, pues precisó que se reclamaba el daño moral y justificó el por qué del mismo, reservándose el derecho de liquidarlo en el momento procesal oportuno. Subsidiariamente razona que, con base en el numeral 368 ibídem, debió condenarse en abstracto. La queja no es de recibo. No es cierto que, al contestar la audiencia a la que se hace referencia, la parte actora civil haya cumplido con las exigencias que -bajo pena de decretar el desistimiento tácito- exigen los artículos 117 párrafo 2º y 308 del Código Procesal Penal de 1996, pues el mismo recurrente admite que no liquidó las partidas reclamadas, siendo ello razón suficiente para declarar desistida la acción, conforme se hizo. Asimismo, es necesario aclarar que para la aplicación del artículo 368 que se cita, obviamente se requiere de previo que la acción haya cumplido con todos los requisitos que le impone la legislación procesal (incluida la liquidación del monto de los daños y perjuicios reclamados), pues expresamente refiere que “...cuando los elementos probatorios no permitan establecer con certeza los montos de algunas de las partidas reclamadas por el actor civil y no se esté en los casos en los que pueda valorarse prudencialmente, el tribunal podrá acogerlos en abstracto...”. En la especie el actor civil no liquidó las partidas que reclamaba dentro de la audiencia conferida por el Ministerio Público a dichos efectos (ver constancia de folio 558 del principal, y de folio 20 del legajo respectivo), pues en escrito de folios 21 y 22 de este último, de manera lacónica sólo indicó que “...el monto económico de dicho daño moral se estará definiendo en el momento procesal oportuno...”, por lo que tampoco corresponde realizar una estimación prudencial de oficio y a iniciativa del propio tribunal, ya que no se cumplieron requisitos de procedibilidad de carácter esencial, como resultaba ser la concreción o liquidación del reclamo civil. Al no apreciarse, entonces, la existencia de ningún vicio que torne en ilegítima la decisión, se rechaza el motivo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1067 de las 9:25 h del 26 de agosto.
“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 40, 142 y 363 del Código Procesal Penal de 1996, y 30 de la Constitución Política, los abogados representantes de la parte actora civil argumentan en los dos primeros motivos de su recurso de casación, que la sentencia de sobreseimiento dictada por el tribunal de mérito adolece de falta de fundamentación por cuanto en la misma no se hizo pronunciamiento alguno en lo que se refiere a la acción civil resarcitoria. Ambos motivos deben rechazarse. Si bien, de acuerdo al contenido de la decisión que se objeta, al dictar el sobreseimiento a favor del imputado por aplicación de un criterio de oportunidad (pena natural), con base en el transitorio IV de la Ley de Reorganización Judicial, los juzgadores no se pronunciaron respecto de la acción civil resarcitoria oportunamente formulada, lo cierto es que ello no se debió a una omisión u olvido –como parece deducirse del reclamo- sino que en el fallo existe todo un considerando en el cual en forma amplia y motivada se exponen las razones que mediaron para ello. En efecto, el Tribunal fundamentó las razones por las cuales no se pronunció sobre el fondo de la acción civil, al señalar que en un caso como el presente, al ponérsele término a la acción penal >antes de que se celebre la audiencia del debate y se dicte sentencia, no podría existir un pronunciamiento de fondo con respecto a la acción civil, sino que -como acertadamente lo decidió el tribunal de instancia- lo correcto es remitir a las partes, si así lo tienen a bien, a que resuelvan sus diferencias a la jurisdicción civil ordinaria. Las razones que imponen esta solución son las siguientes: a) Siendo la acción civil accesoria a la penal, al ponérsele término a ésta antes de que se llegue al juicio, aquella no podría proseguir en la sede penal. b) Al no haberse verificado la audiencia del debate, que es precisamente la etapa más importante del proceso, pues es allí donde las partes podrán exponer en igualdad de condiciones sus pretensiones a la luz de los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, continuidad y contradictorio, por lo general el órgano judicial no está en condiciones ni cuenta con los elementos de convicción necesarios para emitir un veredicto relativo a las mismas. c) Si a pesar de lo dicho se emitiera un pronunciamiento en virtud del cual se acogiera o rechazara el reclamo civil, se le violentaría el derecho de defensa y el debido proceso a la parte vencida (cualquiera que fuera), por cuanto se estaría adoptando una decisión perjudicial para sus intereses sin que se le haya permitido defenderse en juicio. d) Por último, con la decisión del tribunal de mérito, donde remitió a las partes a acudir a la jurisdicción civil en resguardo de sus intereses económicos, no se le está provocando ningún perjuicio irreparable a quienes aquí recurren, por cuanto en dicha vía podrán deducir ampliamente sus pretensiones y argumentos, con lo que no se les estaría colocando en estado de indefensión (En este mismo sentido véase el voto de esta Sala Nº 0071-F-97, de las 8:50 horas del 07 de febrero de 1997, considerando primero). Según las razones expuestas, se declara sin lugar la queja.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 905 de las 10:10 h del 19 de julio.
“Esta Sala ha analizado los argumentos incluidos en las diligencias de revisión y ha constatado que el Acta de Inspección cuestionada, visible a folio 177, fue realizada sin haber puesto en conocimiento a la defensa de los encartados que dicha diligencia se realizaría, y sin comunicárselo a las personas que en aquél momento ya habían sido debidamente identificados como imputados en la causa y que se encontraban detenidos. Los acontecimientos sucedieron rápidamente. El día 21 de enero, a eso de las nueve horas, reciben las autoridades una información de que un vehículo, transportando droga, transitaría por una de las carreteras del lugar. Ese mismo día, al ser las veintidós horas con cinco minutos, se dirigieron las autoridades a la localidad de Paso Real de Buenos Aires de Puntarenas, con el fin de realizar un “fijo” (sic). A las cero horas con cuarenta y cinco minutos del día 22 de enero se dio el aviso de que un Toyota “Four Runner” se acercaba con rumbo a Chánguena, y se procedió a su persecución luego de entrevistar a unos motociclistas que habían conversado con los hombres que venían en aquel. Luego de ello, y a pesar de recibir instancias de los oficiales de que se detuvieran, el conductor del automotor emprendió la marcha a alta velocidad provocando que los oficiales tuvieran que seguirlo durante una larga distancia, trayecto durante el cual a veces quedaban rezagados debido a la mayor potencia del vehículo de los sospechosos. Luego de pasar un puente disminuyeron la velocidad y pudieron ser alcanzados. Al detenerse estos y pedírseles la identificación, no se encontró droga ni tampoco nada sospechoso en el interior del vehículo, por lo que se les permitió irse. Llamó la atención de las autoridades que tales sujetos pidieran con tanta insistencia que se revisara el vehículo, donde no había nada sospechoso, por lo que decidieron revisar bien las cercanías del lugar donde se les detuvo y mediante el acta de hallazgo, visible a fl. 165, se deja constancia de que se encontraron once kilos de supuesta droga, a un lado de la carretera, como a cincuenta metros del puente metálico donde redujeron la velocidad los que conducían el citado “Four Runner”. A raíz de ello se ordena decomisar el vehículo ese día 22 de enero de 1995 (v. fl. 166). El mismo día redacta el requerimiento de instrucción formal (v. fl. 168), el cual es recibido por el juez el 23 de enero. Ese día también se formula el “auto inicial” y se ordena allí la indagatoria de los dos sospechosos y la inspección ocular del vehículo. Igualmente el mismo día se ordena detener a la orden del Juzgado de Instrucción de Pérez Zeledón a los dos imputados en la causa (v. fl. 186); el auto de detención provisional se dicta a las 18:10 hrs. del día referido. A las 16:15 hrs. del 23 de enero se realiza el acta de inspección cuestionada, y el perro utilizado para descubrir droga dio “alerta de olor a psicotrópicos” (sic) en el área del acompañante del conductor, donde supuestamente se llevaba la droga que las autoridades encontraron en el espaldón de la calle a unos metros del lugar de donde se detuvo el automotor. La Sala Constitucional, al evacuar la consulta hecha por esta Sala de la revisión en examen, indicó que si la inspección al vehículo a que alude el recurrente “...fue hecha sin que se le tomara participación a la defensa –todo lo cual deberá resolverlo la consultante-, se habrá producido la alegada violación al debido proceso”(fl. 841 fte. y vto.). Esta Sala constata que no hubo notificación de la diligencia, ni tampoco justificación posterior de la urgencia y necesidad del acto sin la presencia de los encartados y del defensor, cuya participación era importante además de posible, ya que si bien probablemente no hubiera variado el resultado de la misma, hubiera permitido el ejercicio del derecho de defensa. Por otra parte, y para amarrar dicho indicio de manera legal, se debió seguir con lo dispuesto por las regulaciones del entonces vigente Código de Procedimientos Penales de 1973, y no producir la nulidad que se ha venido reclamando en este proceso. Todos los actos procesales deben ser comunicados a las partes para que se manifiesten sobre ellos, lo cual debe hacerse de previo cuando se trate de registros, reconocimientos, reconstrucciones, exámenes parciales e inspecciones, siempre que por su naturaleza y características puedan considerarse actos definitivos e irreproducibles. El juez puede realizar estos actos sin previa notificación y consecuentemente sin la participación de los defensores de las partes, sólo cuando se den las circunstancias legales para ello, lo que obliga a fundamentar las razones por las cuales se toma la decisión de realizarlos sin la presencia de aquellos. En el caso bajo examen resulta evidente que la autoridad judicial de instrucción no justificó los motivos de urgencia que permitirían haber realizado la audiencia judicial sin la presencia del defensor y de los encausados, acorde con lo establecido por los artículos 191 y 192 del Código de Procedimientos Penales de 1973. Esta situación fue debidamente atacada por la defensa en todo momento del proceso, muy especialmente en la fase de instrucción, (ver, por ejemplo, fls. 102, 142, 149 y 150 del primer tomo del expediente). Los alegatos nunca fueron aceptados por las autoridades jurisdiccionales, y tampoco se produjo una argumentación viable al respecto, (ver, fl. 212 vto). Los llamados actos definitivos e irreproducibles pueden realizarse sin notificación a las partes, sólo en lo supuestos previstos en la legislación procesal, esto es, cuando exista urgencia o no se conozcan, pero en el caso bajo examen, resulta evidente que las personas acusadas se conocían, se sabía quién era su defensor, así como resulta obvio que se les tenía detenidos un día antes de realizarse la diligencia de inspección del vehículo, el día 23 de enero. Por todo lo anterior, y habiéndose constatado la lesión al debido proceso y al derecho de defensa alegada, corresponde declarar con lugar las presentes diligencias de revisión planteadas en favor de los sentenciados. Sin embargo, y por razones de economía procesal, y siendo la prueba cuestionada el único indicio que sostiene la sospecha que recayó sobre los encausados, debe absolvérseles de toda pena y responsabilidad por los hechos que se investigan, toda vez que hay suficientes razones para dudar, entonces, acerca de su participación en el transporte de drogas que se les ha reprochado.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 309 de las 10:32 h del 12 de marzo.
26. ALLANAMIENTO. Función del Defensor Público asignado para presenciar la diligencia. “En primer término, la falta de una orden judicial escrita para proceder al allanamiento de una morada, constituye un defecto absoluto, al tenor de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 178 del Código Procesal Penal, que califica como tales a “...los que impliquen inobservancia de derechos y Garantías previstos por la Constitución Política, el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en el país y la ley...”. Puesto que la propia Constitución Política establece la excepcionalidad de una medida semejante, por afectar un derecho fundamental (la inviolabilidad del domicilio); así como los requisitos mínimos que han de cumplirse para que sea legítima, resulta claro que la realización del acto sin respetar tales exigencias da lugar a defectos que no son convalidables ni requieren protesta alguna de las partes, según lo disponen los artículos 176 y 177 del Código de rito. (En el mismo sentido, ver el voto 468-99, citado). Por otro lado, conforme se adelantó, la función de resguardo de los derechos de las personas afectadas por la diligencia no recae sobre el defensor -cuya asistencia al acto no es requisito ineludible-, sino en el Juez que la ejecuta. No ha sido interés del legislador prever la posibilidad de que un defensor público esté presente con el propósito de que otorgue su “bendición” al acto (ya el legislador estimó que el Juez es suficiente garantía) y se eviten así posteriores discusiones sobre su legitimidad, ni para reprocharle el no ejercicio de actividades impugnaticias con ocasión de la práctica de la medida, ni menos aún para que el Juez, el Fiscal o la policía cuenten con un colaborador más al momento de realizar registros, decomisos y levantar actas. Al contrario, su principal labor, en esas oportunidades, se restringe a observar el desarrollo de los actos -por cuya ejecución correcta y respetuosa de la ley ha de velar el Juez-, de tal manera que, en el supuesto de que se incurriera en alguna irregularidad, pueda el propio defensor servir como fuente de prueba para acreditarla. Ello es así no sólo por cuanto el deber de garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las personas y la pureza de los procedimientos recae, primordialmente, en el juez, sino también porque mal podría decirse que el defensor concurre en tal calidad para asistir al imputado, si todavía no hay un sujeto que ostente esa condición -motivo por el cual, precisamente, no se exige la presencia de aquel como requisito de validez del acto. La defensa, por razones obvias, no ha estado al tanto de las investigaciones, que pueden haber sido llevadas a cabo durante largo tiempo por el Ministerio Público y la policía; su participación en el propio allanamiento es limitada, pues en ocasiones puede resultar necesario que los oficiales de policía ingresen en primer término, para inmovilizar a las personas, resguardar el sitio y garantizar la seguridad de los demás intervinientes y de quienes se hallaren en la vivienda o local; tampoco ha tenido contacto previo con quienes serán afectados por el acto, ni conoce, a ciencia cierta, si será una o treinta personas a las que se someterá a diversas medidas (por ejemplo: requisas), aunque posteriormente pocas o ninguna de ellas lleguen a ser sometidas a proceso. De lo expuesto se colige lo erróneo de considerar que la presencia del defensor público atiende a la finalidad de que asista o vele por los derechos o intereses de todos esos sujetos, pues ninguna defensa eficaz y racional es exigible cuando, por ejemplo, en la vivienda se halla una gran cantidad de personas, o todo un grupo familiar y los derechos fundamentales de cada uno se verán, en mayor o menor grado, afectados por la práctica de los actos de allanamiento, requisa, registro, secuestro y, eventual detención. Claro está, lo dicho no obsta para que el defensor objete las irregularidades que perciba y, sobre todo, demande que tales objeciones se hagan constar en las actas que elabore el funcionario actuante; sin embargo, por tratarse, fundamentalmente, de defectos absolutos, o, incluso, aunque no fueren más que relativos, su inactividad no puede acarrear consecuencias perjudiciales para quienes luego resulten imputados, ya que aquél nunca fue su defensor, en los términos que contempla la ley esa figura (defensor de confianza, o público por carencia de recursos o decisión del interesado): nunca les asistió, no fue parte de un proceso -que aún no había iniciado- y puede que nunca llegue a serlo; de allí que sus actuaciones u omisiones sean por completo ineficaces para decidir -una vez instaurado el proceso- el saneamiento o convalidación de un vicio. Su tarea principal, conforme se expuso, consiste en dejar constancia de las irregularidades que detecte y servir como fuente de prueba para revisar la legitimidad o ilegitimidad de los actos, por lo que resulta aconsejable, incluso, que no sea él quien luego asista a aquellos sujetos contra los que se dirija la acción penal, de manera que pueda comparecer como testigo si surgiere cuestión sobre esos extremos.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1114 de las 9:10 h del 3 de setiembre.
“Debe establecerse en primer término que los institutos de la deserción, el desistimiento y la revocatoria de instancia son de diversa índole, pues mientras los dos primeros son actuaciones u omisiones del actor (penal o civil), la tercera (la revocatoria de la instancia) corresponde a quien solamente ostenta la calidad víctima en un asunto de acción pública perseguible a gestión privada, sin que ello le atribuya aquella condición (la de actor). De tal suerte que los sujetos a los que se refieren esas figuras técnicas son diversos y diverso también el papel que estos desempeñan. III. Sin embargo, más que a un criterio estructural de los referentes subjetivos de esas figuras y de las disposiciones que las contienen, debe estarse a una óptica funcional de su influencia efectiva en el proceso y su desempeño en resguardo de los intereses que ope legis o de discurso constitucional deben tutelarse. Con respecto a la normativa atinente a los menores, el Código de la Niñez y de la Adolescencia es elocuente en sus artículos 5 y 112 al establecer como "interés superior" la protección de aquellos y sus derechos. Constitucionalmente, obra como texto inexorable la Convención sobre los derechos del Niño, que en su artículo 3, traído a colación por la recurrente, indica que "...una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño..." Por consiguiente la interpretación que en el caso que nos ocupa pueda hacerse de la regulación procesal penal, debe estar esencialmente encaminada a la protección del interés de los menores. Precisamente en esa dirección, se explica entonces que, conforme a la tendencia actual, el legislador haya provisto la materia de una disciplina especial que pretende dar una cobertura particular a un quehacer social con rasgos diferentes, regulación ésta que, en tanto especial, se vuelve inmune a y prevalente sobre la normativa genérica, aun cuando ésta fuere posterior. Esto es, la veda de deserción y desistimiento en cuestión de derechos de menores, se impone a la facultad general que en el ámbito de la persecución penal estipula el código procesal referido, lo cual impide su advenimiento en tales situaciones. En esas hipótesis, dada la desaparición del actor penal o el desvanecimiento en su papel promotor, deben asumir la tarea del impulso de la acción y la pretensión punitiva los órganos encargados de velar por aquellos, a saber, el Ministerio Público, el Patronato Nacional de la Infancia y la Procuraduría General de la República. IV. Queda por último determinar si, a pesar de las diferencias estructurales aludidas, la revocatoria de la instancia opera funcionalmente como un desistimento. Si las consecuencias de ambos actos son similares, dado que impiden la prosecución del proceso, no cabe duda que la protección convencional y legislativa especial que a tenor del pronunciamiento de la Sala Constitucional número 7115, de las 16:09hrs del 6 de octubre último, ha instituido el debe regir en la integridad del ordenamiento jurídico nacional para la protección de los menores, debe cubrir también la hipótesis de la revocatoria de la instancia. En cuanto a esta hay incluso mejores razones, porque mientras el desistimiento en delitos de acción pública no impide la ulterior persecución del acto, la revocatoria de la instancia lleva a un sobreseimiento que pone término a la causa; cosa que puede redundar en una mayor indefensión de un menor que ha sido víctima de presión o violencia (con más posibilidad originada en un miembro de su familia), visto que hecha la revocatoria, el asunto no se puede reabrir. Así las cosas, no cabe duda alguna que el amparo preferencial que el Estado costarricense debe deferir a los menores, según se infiere de los artículos 51 y 55 de la Carta Magna, como acertadamente refleja el fallo 3125, emitido por la Sala Constitucional a las 16 horas del 20 de octubre de 1992, al igual que el espíritu de la norma interpretativa del artículo 112 del Código de la Niñez, llevan a inferir que, derivando de la revocatoria de instancia prevista en el artículo 17 del Código Procesal Penal de 1996, los mismos efectos del desistimiento, e incluso más riesgoso (como se explicó), estando éste vedado en materia de procesos en que se tutelan los intereses de un menor, y siendo el desistimiento la variable contextual en cuestiones de acción pública perseguible a instancias privada, la revocatoria de instancia no es viable en procesos en que se trate de salvaguardar los derechos de un menor o se pretenda constatar hechos eventualmente cometidos en su detrimento.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1040 de las 10:30 h del 20 de agosto.
28. CONCILIACION. No procede en delitos cometidos en perjuicio de niños y adolescentes. “Efectivamente, tal y como se reclama en el recurso, el Tribunal aplicó erróneamente las reglas atinentes a la conciliación, pues obvió no solo la edad de la ofendida que obligaba a aplicar el Código de la Niñez y de la Adolescencia, sino que, igualmente, desatendió los límites fijados por el legislador para la procedencia de la conciliación. Esta Sala ha sido muy clara en señalar que no basta la intención de las partes de resolver el conflicto mediante un arreglo conciliatorio, sino que, para que sea procedente, el Tribunal debe observar previamente si la solicitud se ajusta a los preceptos legales, pues en caso contrario el a-quo carece de competencia para homologar lo convenido. En la especie, al endilgado Ch.M. el Ministerio Público le atribuyó los delitos, en acciones separadas, de Abusos Deshonestos y Violación en perjuicio de D.R.P., menor que al momento de esos hechos contaba, respectivamente, con nueve y once años de edad. Surge, en primera instancia, una prohibición genérica de conciliar en las causas que puedan constituir delitos en perjuicio de niños -menores de doce años- y adolescentes -mayores de doce, y menores de dieciocho años- (artículos 2 y 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley número 7739, publicada en el Diario Oficial La Gaceta número 26 del 6 de febrero de 1.998). A mayor abundamiento, conviene considerar que, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, la norma 155 citada no es contraria a la Constitución. En efecto, la Sala Constitucional ha estimado que: “ >...El Estado no es el poseedor de los bienes jurídicos de los ciudadanos, sino el garante; de ahí que la conciliación como un medio de solución del conflicto debe darse entre el imputado y el ofendido, actuando directamente. El acuerdo conciliatorio debe originarse a partir de un diálogo libre entre las dos personas involucradas en el conflicto humano, debidamente asesoradas, que han de encontrarse en igualdad de condiciones para negociar y en pleno uso de sus facultades volitivas y cognoscitivas. Es la víctima, que sufrió personalmente el menoscabo de un bien jurídico, quien debe decidir si concilia o no y en qué términos, pues la idea es que la solución satisfaga a sus intereses a fin de que se restablezca la paz social perturbada con la comisión del delito.- El derecho a conciliar en materia penal no tiene fundamento constitucional alguno, es una disposición de carácter legal, que puede preverse en los casos en que el legislador lo considere adecuado. En razón de ello es que sólo se contempla para las faltas y contravenciones, delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada y para los delitos que admiten la suspensión condicional de la pena.- El Código de la Niñez y la Adolescencia, por su especialidad y por ser posterior al Código Procesal Penal, derogó tácitamente la posibilidad de conciliar en los delitos cometidos en perjuicio de menores de edad, que se establecía en el último párrafo del artículo 36 de esta última normativa (...) En el artículo 155 consultado se establecen los supuestos de impedimento para conciliar, entre ellos los que figuran “los asuntos que pueden constituir delito” (sic).- Esa disposición en modo alguno viola el principio de igualdad constitucional, pues el legislador ha decidido no establecer la conciliación para los casos en que los menores sean víctimas de un delito, forma en que el estado costarricense esti8ma cumple con su obligación de brindar una especial protección a los menores, según lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, así como en el artículo 51 de la Constitución Política (...) Esa diversidad de tratamiento obedece a la situación también diversa que se da en las causas por delitos cometidos en perjuicio de menores; la diversidad radica en la especial consideración del menor como ser humano en desarrollo. La desigualdad es razonable y así lo entiende la Sala, pues conforme se indicó la conciliación parte del diálogo directo y libre que debe darse entre imputado y víctima, y surge como un medio para que la víctima reasuma su papel protagónico en la solución del conflicto. En el caso de los menores, la igualdad de condiciones entre las partes para negociar no existe y en razón de ello, el impedimento establecido por el legislador resulta constitucionalmente válido ...” (Sala Constitucional, sentencia 7.115-98, de las 16:09 horas de las 6 de octubre de 1.998).” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1272 de las 9:25 h del 24 de diciembre.
29. CONCILIACION. No se admite en el delito de violación. “Por otra parte, el segundo impedimento para conciliar lo constituye la penalidad con la que el legislador reprime el delito de violación acusado, sea, con pena oscilante entre de 10 a 16 años de prisión (artículo 156 del Código Penal), pues el extremo menor impide aplicar la suspensión condicional de la pena a la que hace referencia el ordinal 36 del Código Procesal Penal. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha aclarado que: “... La figura de “agresiones sexuales” a que se refiere el artículo 18 del Código Procesal no encuentra correlato en el Código Penal vigente, sino en el artículo 168 del Proyecto de Código Penal, pues con ella se pretende sustituir el actual delito de Abusos Deshonestos. Lo mismo cabe decir de las “relaciones sexuales consentidas” (en el Proyecto se denomina así el equivalente al delito vigente de Estupro, previsto en el artículo 159 del Código Penal) y del “contagio de enfermedad” (denominación del artículo 151 del Proyecto que corresponde al actual delito de Contagio venéreo del artículo 130 del Código Penal). De esta manera el único delito de acción pública perseguible a instancia privada del Código Penal donde no procede la conciliación sería el de Violación, con uso de violencia corporal o intimidación, cuando la persona ofendida sea mayor de 15 años y no se halle privada de razón o esté incapacitada para resistir (confrontar artículos 18 inciso a) del Código Procesal Penal y 156 del Código Penal), porque al estar sancionado con prisión de 10 a 16 años no admite la ejecución condicional de la pena. Aceptar la conciliación en este último delito resultaría un contrasentido, no sólo porque no admite la ejecución condicional de la pena, sino porque además es evidente la desproporción cuantitativa que existe entre el extremo menor de este delito y el de cualquier otro que sí admita la ejecución condicional (la diferencia es de siete años de prisión, en el menor de los casos, tomando como punto de comparación un delito cuyo extremo menor sea de tres años). Además sería ilógico admitir la conciliación únicamente en el supuesto indicado y no así en las otras formas posibles de cometer el mismo delito, conductas a cuyo desvalor se asigna la misma penalidad ...” (Voto 796-98, de las 10:30 horas del 21 de agosto de 1.998). Bajo estas consideraciones, siendo que en el caso era improcedente la conciliación, lo oportuno es declarar con lugar el recurso, declarando la ineficacia de la conciliación y la nulidad del fallo del Tribunal que la homologó. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, conforme a Derecho, continúe con los procedimientos.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1272 de las 9:25 h del 24 de diciembre.
“Si bien el Código Procesal Penal establece la posibilidad de llegar a una conciliación en una causa penal, es lo cierto también que dicha posibilidad no se presenta como absoluta, pues la misma normativa impone algunas limitaciones para su procedencia, al señalar que sólo se aplicará en “las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada y los que admitan la suspensión condicional de la pena” (art. 36). Con esta restricción se excluye la aplicación de este instituto en todos aquellos delitos de acción pública en los que no es posible otorgar el beneficio de la ejecución condicional de la pena, es decir, en todos aquellos asuntos en donde la pena mínima a imponer excede los tres años de prisión (art. 59 del Código Penal). En el caso que nos ocupa, dada la pena prevista, no resulta procedente la conciliación solicitada, toda vez que A.M.R. fue acusado y sentenciado por el delito de corrupción agravada (art. 168 C.P.), ilícito cuyo mínimo penal (cuatro años de prisión) excede el monto máximo permitido para el otorgamiento del beneficio de ejecución condicional de la pena; beneficio que se constituye precisamente en el requisito básico para la conciliación en esta clase de hechos. En todo caso, conforme fue resuelto por la Sala Constitucional, la posibilidad de aplicar la conciliación en este tipo de ilícitos, en tanto han sido cometidos en perjuicio de menores de edad, queda totalmente excluida con la entrada en vigencia del Código de la Niñez y la Adolescencia, aprobado por Ley No. 7739 del 6 de febrero de 1998... (Voto No. 7115, de las 16:09 horas del 6 de octubre de 1998).” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 705 de las 9:40 h del 4 de junio.
“Por otra parte, el convenio suscrito entre el representante del Ministerio Público y los encartados A.Q. y M.A., para que estos declararan en plenario respecto a todas las circunstancias útiles para esclarecer los hechos (confrontar folios 186 y 186), a cambio de que el Fiscal solicitara la pena de tres años de prisión y el beneficio de condena de ejecución condicional de la pena, no tenía por qué serle comunicado a los otros acusados antes del debate, pues por razones de seguridad, el acuerdo debe resguardarse bajo estricta confidencialidad. Sobre este documento conviene hacer dos acotaciones: En primer lugar y en lo que se refiere al recurso, es claro que la determinación del ente acusador de negociar los beneficios a que alude la ley de Psicotrópicos, con unos u otros acusados, constituye una manifestación especial –en razón de la materia tutelada- del principio dispositivo, que al igual que el principio de oportunidad, faculta al Ministerio Público a ofrecer determinadas ventajas a distintos sujetos a cambio de una colaboración eficaz con la Administración de Justicia en la persecución de los delitos relacionados con el tráfico de drogas. En la medida en que la elección realizada por el acusador responda estrictamente a razones de interés público, centradas en la conveniencia procesal de la persecución penal, ninguna desigualdad procesal se ocasiona a los otros justiciables, pues la distinción fundada en parámetros de razonabilidad, es plenamente válida. De ahí que las pruebas que resulten de los convenios fiscales, siempre que se incorporen por los medios legalmente previstos por la ley procesal, deben ser valorados por el Tribunal en estricta conformidad con las normas del correcto entendimiento humano. No obstante, a pesar de que el documento en que conste lo pactado constituye el instrumento idóneo para acreditar la negociación, por sí mismo no puede desplegar eficacia alguna en el plenario, pues su valor queda sujeto a la efectividad de la colaboración esperada. En la especie, la consideración que hizo el Tribunal del citado acuerdo, fue a todas luces impertinente. Primero porque, al no realizarse el debate, los encartados no pudieron declarar todas las circunstancias útiles para esclarecer los hechos y por lo tanto, si el Fiscal no demostró la efectividad de la colaboración, aquellos no estaban en condiciones de beneficiarse de ninguna ventaja sustantiva. Debe recordarse, que en estos supuestos el órgano jurisdiccional ha de ser un activo garante de la legalidad, que caso a caso y sin que pueda sustituir al Fiscal en la apreciación de la conveniencia de la persecución penal, debe constatar que -al menos para la Fiscalía respectiva- el convenio ha cumplido las expectativas programadas. En otros términos, en los casos en que pueda aplicarse un acuerdo a los que alude la Ley de Psicotrópicos, el Tribunal debe previamente informarse a través del Ministerio Público, acerca de los resultados de la negociación, sin que resulte lícito discrepar sobre la utilidad reportada, pues por mandato del principio acusatorio, tal calificación corresponde al ente acusador. En el sub-lite, es evidente que el convenio nunca surtió efecto, pues en vez de realizar el debate, las partes acordaron –extemporáneamente- abreviar el proceso. Es claro que la sanción impuesta a cada justiciable derivó de las negociaciones preliminares con el ente acusador. En el caso concreto, la diversa penalidad encuentra sustento en la misma aquiescencia de las partes. Por último, debe resaltarse que los supuestos en los que el Fiscal ha de aplicar una salida alterna o pretenda hacer valer una ventaja a la que se ha comprometido, debe exponer con suficiente claridad las razones de su solicitud y sobre todo, cuál es la sanción pretendida, de modo que se eviten confusiones innecesarias que puedan afectar el derecho de defensa de las partes.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 392 de las 9:04 h del 9 de abril.
32. ESTADO CIVIL. Puede demostrarse por cualquier medio de prueba legítimo. “Como primer agravio del recurso por vicios in procedendo interpuesto por el Lic. M.Ch.F., Fiscal adjunto de la Oficina de Defensa Civil de la Víctima, adscrita al Ministerio Público, a quien la actora civil E.B.M. delegó el ejercicio de la acción civil, se acusa la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 142, 182 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal de 1996, por falta de fundamentación legítima de la sentencia respecto a elementos de prueba admitidos. Esto así, porque en el pronunciamiento impugnado el tribunal de mérito declaró sin lugar la acción civil resarcitoria, esencialmente porque no tuvo por acreditada la relación de parentesco entre la actora civil y la víctima del homicidio acusado (omisión probatoria que imputa a la fiscalía y de donde deriva -según el a quo- una «evidente falta de personería activa por parte de la actora civil», sentencia, folio 256 vuelto), pero omitiendo erróneamente valorar expresamente abundantes elementos de prueba que sí permiten establecer dicho vínculo.- Considera esta Sala que el reclamo es atendible, que la motivación de la sentencia es defectuosa, pues efectivamente son varias las pruebas que señalan a la actora civil E.B.M. como madre del occiso J.D.A.B., por ejemplo: A) El Informe Policial Nº 263-INV-98 de folios 1 a 12, donde se indica al hallazgo de la cédula de identidad del occiso y que se procedió a entrevistar a su "madre", E.B.M. (cfr. folio 6); B) El "Acta de Inspección, Registro y Recolección de Indicios", de las 5:30 horas del 11 de mayo de 1998, donde se verifica la identidad del occiso, indicando que -según su cédula de identidad- era hijo de E.B.M. (cfr. folio 13 vuelto); C) La "Denuncia" de folios 59 a 60, donde la señora Blandón Martínez señala bajo juramento, entre otras cosas, que es la madre del ofendido J.D.A.B. (cfr. folios 59 a 60); D) El Informe Pericial del Lic. M.H.F., quien refiere haber indagado a la madre del occiso, doña E.B.M. (cfr. folio 204). Conforme al artículo 182 del nuevo Código Procesal Penal, «Podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de la ley». Puede apreciarse que con esta nueva fórmula legal se han suprimido las limitaciones que imponía la regla sobre la prueba del artículo 198 del Código de Procedimientos Penales de 1973 pues, con relación al estado civil de las personas, en sede penal, un extremo tal como acreditación de la relación filial del occiso y la actora civil no está sujeta a las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, sino que puede probarse por cualquier medio de prueba, excepto aquel o aquellos expresamente prohibidos por la ley: la libertad probatoria comprende tanto lo relativo a la acción penal como a la acción civil (así LLOBET, Javier: Proceso Penal Comentado, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1998, p. 453). En el presente caso, a pesar de haberse indicado en la sentencia la consideración de los anteriores elementos de prueba (cfr. sentencia folios 245 vuelto a 246), no hay razones concretas y expresa que detallen al lector imparcial por qué de ellas no puede derivarse racionalmente la relación mencionada, o cuál impedimento legal existe para hacerlo así, lo cual ha provocado, sin duda alguna, un perjuicio a la actora civil representada por el impugnante. Consideran los suscritos que no quedó suficientemente fundamentada la aseveración del a quo en el sentido de que es "evidente" la supuesta falta de personería de la actora civil, apelando a la ausencia de una "certificación" que fácilmente pudo ordenarse a efecto de corroborar -si se tenía duda-, o para mejor resolver, sobre lo que otras pruebas expresamente indicaban (vale mencionar que a folio 270 del expediente corre la respectiva certificación, ofrecida ahora por el recurrente, que efectivamente confirma la relación cuestionada). Por las anteriores razones procede declarar la nulidad parcial de la sentencia -pretensión expresada por el impugnante- únicamente respecto a su aspecto civil. Se ordena el reenvío al competente para que proceda a la reposición correspondiente del juicio sobre la acción civil interpuesta. Dada la naturaleza y efecto de lo resuelto se omite, por innecesario, pronunciamiento sobre el otro reclamo in procedendo acusado por el recurrente.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 529 de las 9:30 h del 7 de mayo.
33. EXAMEN PSIQUIATRICO DEL IMPUTADO. Algunas consideraciones sobre su evolución histórica. “En principio, conviene acotar que la exploración clínica, psicológica o psiquiátrica, a que se somete al encartado en ciertas circunstancias, no es un instituto en realidad novedoso en el enjuiciamiento criminal costarricense. En efecto, en el Código de Procedimientos Penales de 1.910, es posible ubicar normas que directamente aluden a la posibilidad del juez para ordenar tal experticia. Así - por ejemplo - el numeral 295 establecía que: “Si se advirtiesen en el procesado indicios de enajenación mental, se averiguará por personas que lo hayan tratado, por reconocimiento de facultativos y por otras observaciones é indicios, si esta enajenación era anterior al delito ó ha sobrevenido á él, si es cierta ó simulada y si es total o parcial...”. (Código de Procedimientos Penales y Leyes Complementarias, Biblioteca de Derecho Vigente en Costa Rica (Dirigida por el Lic. Don Luis Castro Saborío), Tipográfica Lehmann, 1.913, p. 70). En el mismo orden, el artículo 296 establecía el procedimiento a seguir y los efectos de una enajenación sobreviniente del acusado, sucedida después de la comisión del ilícito y durante el trámite de la causa, o durante la ejecución de la sentencia. Por su parte, el Código de Procedimientos Penales de 1.973, en sus artículos 47 y 49, establecía los supuestos de incapacidad sobreviniente y su incidencia en el curso del proceso. Luego, en lo que interesa, el numeral 50 determinaba, que: “... El imputado será sometido a examen mental de acuerdo con el artículo 71 del Código Penal.”. En lo referente al alcance de esta última norma, esta Sala interpretó que de acuerdo a los principios de proporcionalidad, economía procesal y libertad probatoria, la pericia no debía realizarse en todas las causas penales, sino que en consonancia con lo dispuesto en el artículo 204 del mismo cuerpo normativo, debía ordenarse sólo cuando fuere necesario. En este sentido se estableció, que: “...El examen mental a que alude el artículo 50 del Código de Procedimientos Penales, que tiene por finalidad determinar tanto la capacidad penal del imputado, como su capacidad procesal (o capacidad para obrar por sí en el proceso) y su personalidad desde el punto de vista de la peligrosidad penal, no está puesto por la ley como condición previa para que pueda pronunciarse la condena (así NUÑEZ, Ricardo: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires, Ediciones Lerner S. R. L., 1978, pág. 81) y su realización, se da pocas veces en la práctica (cfr. LLOBET, Javier: Código de Procedimientos Penales Anotado, San José, Litografía e Imprenta Lil S. A., 1987, pág. 78), sin que ello implique per se, una nulidad (recuérdese que incluso si se hubiera practicado el examen, su resultado no es vinculante para el juzgador), pues en realidad, ese examen no es el único medio para acreditar la salud del estado mental del imputado, conforme se desprende de la regla de la prueba establecida en el artículo 198 ibídem. Lo anterior lo viene a confirmar también el artículo 204 ejúsdem, cuando señala que el Juez podrá proceder a la inspección mental del imputado "cuando fuere necesario". Nótese que el mismo artículo 71 del Código Penal, donde se indica que las características psicológicas y psíquicas del imputado es uno de los parámetros o criterios que deben tomarse en cuenta a la hora de fijar la duración de la pena a través de un informe que debe proveer el Instituto de Criminología, siendo que del Transitorio adicionado al Código Penal por Ley N( 5054 del 11 de agosto de 1972 se colige que, en las condiciones ahí apuntadas, los jueces pueden prescindir de tal informe para fijar la pena. Todo lo anterior evidencia que si bien lo idóneo sería que el imputado sea sometido a observación de un perito psiquiatra para rendir el examen, esto no impide que el encartado pueda llegar a ser sujeto pasivo de una observación directa del Juez (o si fuera preciso, con el auxilio de peritos que ayuden al Juez a practicarlo personalmente, artículo 204 citado) a la luz de las reglas de la sana crítica racional (cfr. FLORIAN, citado por LLOBET: Op cit., pág. 222 y NUÑEZ: Op. cit., pág. 199). Así, pues si la defensa pidió durante el debate un examen psiquiátrico del encartado como prueba para mejor resolver, petición que fue rechazada por el Tribunal (decisión que, por otra parte, no reclamó la defensa y sobre la cual no hizo manifestación de recurrir en casación, cfr. acta de debate a folio 369, líneas 9 y siguientes), consideran los suscritos que tal proceder se ajusta a las condiciones del artículo 387 del Código de Procedimientos Penales y que en consecuencia no se ha producido el vicio reclamado, razón por la cual procede declarar sin lugar el reproche...” (Voto # 363-F-93, de 11:25 horas del 2 de julio de 1.993). Más adelante, durante la vigencia del Código de 1.973, la Sala precisó que:“... debe distinguirse ese dictamen, necesario para la aplicación de la pena, del dictamen psiquiátrico indispensable para determinar un posible estado de inimputabilidad, a que se refieren los artículos 204 y 351 párrafo tercero del Código Procesal Penal de 1973, el cual no debe evacuarse en todos los casos sino sólo en aquellos en los que exista la posibilidad de que el imputado no comprenda el carácter ilícito de sus actos o no pueda comportarse de acuerdo con esa comprensión. Según lo anterior, es claro que la solicitud del informe al que se refiere el numeral 71 del Código Penal será un elemento más que el juez podrá tomar en cuenta al momento de fijar el quantum de la pena a imponer, sin que pueda estimarse que aquel esté obligado siempre y en todos los casos a evacuarlo, o que -de no hacerlo- la decisión que adopte resulte ilegítima. En el caso que nos ocupa, según se explicó en el primer considerando, no consta que la defensa alegara durante el proceso el supuesto estado de inimputabilidad que ahora discute en sede de casación, de donde no podría considerarse que el fallo adolezca de vicio alguno por no haberse solicitado la práctica del estudio que ahora se echa de menos...”. (Voto # 820-98, de 9:25 horas del 28 de agosto de 1.998). En sentido similar se había pronunciado la doctrina nacional, habiendo entendido que resultaba inapropiada la remisión que se hacía al artículo 71 del Código Penal, pues -según comprendió- había que distinguir de la siguiente forma: el examen de las condiciones personales a que hacía referencia el artículo 71, se restringía a las circunstancias subjetivas que incidían en la penalidad, mientras que la pericia a que aludía el numeral 50 citado, debía establecer el estado mental del justiciable, pero a los efectos de los artículos 48 y 49 del Código sustantivo, es decir, para fijar en caso concreto si se estaba en supuestos de inimputabilidad o imputabilidad disminuída (Llobet, Javier: Código de Procedimientos Penales. Anotado y Comentado, 2da. edición actualizada en colaboración con Víctor Dobles, San José, Editorial Juricentro, 1.991, pág. 93.). En este contexto y al resolver una Consulta Preceptiva de Constitucionalidad formulada por esta Sala, el Tribunal respectivo, interpretó que: “...I.- En los únicos dos puntos admitidos para su revisión por la Sala Tercera de la Corte, el recurrente reclama en primer término la omisión del Tribunal de Juicio de practicársele el examen mental exigido por la legislación penal. Aduce que ello era indispensable para determinar la culpabilidad del imputado dado que sin esa pericia no se puede saber a ciencia cierta si el imputado tenía plena conciencia de los actos que llevó a cabo. Como dicha pericia falta, la sentencia resulta insuficientemente motivada, específicamente en lo referido a culpabilidad del imputado que debe contener evidentemente un análisis de la imputabilidad de los hechos al acusado (...) la pericia que hecha de menos el recurrente no se reputaba como esencial para el cumplimiento de los principios del debido proceso, porque no se ligaba con el tema de la culpabilidad, de manera que tal y como se explicó era posible para el Tribunal recurrir a los principios de libertad probatoria y a las reglas de la sana crítica racional para adquirir la convicción necesaria sobre la imputabilidad de los hechos al acusado a título doloso o culposo. De tal modo, se concluye que la omisión de realizar el examen mental ordenado en el artículo 50 del Código de Procedimientos Penales anterior, no infringe el debido proceso si en la resolución condenatoria existe análisis de los elementos de juicio aportados al proceso, así como fundamentación suficiente, en relación con la culpabilidad del imputado, verificación que corresponde a la Sala consultante...” (Ver voto # 5.927-99, de 8:33 horas de 30 de julio de 1.999). Ahora bien, de las innovaciones incorporadas por la legislación procesal penal ocurrida mediante reforma que cobró vigencia el primer día del mes de enero de 1.998, conviene destacar la inclusión de practicar examen mental al imputado, bajo ciertos supuestos taxativamente previstos en la ley, es decir, cuando: “...a) Se le atribuya la comisión de delitos de carácter sexual contra menores de edad o agresiones domésticas. b) Se trate de una persona mayor de sesenta años de edad. c) Prima facie, se pueda estimar que, en caso de condena, se le impondrá pena superior a quince años de prisión. d) El Tribunal considere que es indispensable para establecer la capacidad de culpabilidad en el hecho...”. Tal previsión tampoco resulta novedosa, pues al menos en la legislación comparada, encuentra una referencia -en términos generales- en el artículo 75 del Código Procesal Penal de 1.970, de la Provincia de Córdoba, Argentina. Más recientemente y de manera directa, el artículo de comentario encuentra sus pares en el artículo 37 del Proyecto de Código Procesal Penal para la Nación Argentina y en el Proyecto del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que disponían el deber de realizar examen mental al imputado, cuando se le atribuyeran delitos de carácter sexual, cuando se esperara imponerle pena privativa de libertad superior a cinco años de prisión o el encartado fuera sordomudo o menor inimputable o adulto con 70 años de edad, al momento de cometer el suceso y por último, cuando existiera la probabilidad de imponer medida de seguridad o corrección privativa de libertad. (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal: Código Procesal Penal Modelo Para Iberoamérica. Texto del Anteproyecto, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1.990, pág. 272. El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, en Cuadernos de la Revista Doctrina Penal. Teoría y Práctica de las Ciencias Penales, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.987, pág. 37). Esta última norma, sirvió de base para la redacción del artículo 84 del anteproyecto del Código Procesal Penal patrio. Precisamente, en las observaciones de dicho texto, se consignó que: “...La norma propuesta define los casos en los que se justifica el examen mental del imputado. Esta pericia no es necesaria en todas las causas, como erróneamente lo establece el artículo 50 del código vigente. Tampoco tiene el sistema judicial capacidad técnica para hacer el examen mental de todos los imputados...” (Cruz, Fernando: Anteproyecto de Código Procesal Penal, texto mimeografiado, 1.993, pág. 31).” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1240 de las 9:20 h del 30 de setiembre.
“Atendiendo al desarrollo histórico que las evaluaciones mentales del imputado han tenido en nuestro entorno procesal, así como a las fuentes de legislación comparada, es evidente que el peritaje puede contribuir, al igual que cualquier otro elemento de convicción y junto a otras probanzas, para formar en el ánimo del juzgador el convencimiento de que la conducta puede reprocharse al inculpado y que éste a su vez, puede ser sujeto de una pena privativa de libertad. Así, en virtud de tal interpretación, la prueba pericial aludida tiene por finalidad, servir como criterio técnico -mas no exclusivo-, acerca de las condiciones psicológicas del justiciable que incidieran en cuanto a su inculpabilidad y consecuentemente, teniendo al reproche como base y fundamento de la pena, podía utilizarse además, para fijar la extensión de ésta última. Su relevancia o trascendencia procesal, es doble: en primer lugar, servir de indicador acerca de la inimputabilidad y en caso de que -en términos abstractos- es decir, considerando sólo su condición psicológica o sea, de imputable, la prueba será útil para motivar el reproche y la extensión de la pena. (En sentido similar, consúltese: Edwards, Carlos Enrique: Régimen del Código Procesal Penal de la Nación, ASTREA, 2da. edición, Buenos Aires, 1.994, pág. 108). Por disposición del artículo 71 del Código sustantivo y conforme lo ha interpretado la Sala Constitucional, el Juez debe fundamentar la extensión de la pena, en primer lugar, en la culpabilidad decretada y en segundo término de manera accesoria, en las condiciones personales del convicto, que hayan incidido en la comisión del ilícito. En términos generales, el Tribunal Constitucional ha admitido como válida la opción externada por el legislador, de autorizar al órgano jurisdiccional para tomar en cuenta aspectos relativos a la personalidad del inculpado, que le permitan fijar la sanción correspondiente (dentro de los extremos normativos), siempre y cuando su tasación sea accesoria al juicio de reproche previamente establecido, que en cuanto tal, constituye la base legitimante y el parámetro principal para determinar la extensión de la pena:“...El artículo 71 del Código Penal contiene aspectos relacionados con la personalidad del autor, los que no son contrarios al concepto de culpabilidad (...) razón por la que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en consideración por los jueces al momento de fijar las penas, pues además esas circunstancias sirven también para fijar el grado de culpa con que se actuó...” (Voto # 88-92, de las 11:00 horas del 17 de enero de 1.992). Siguiendo tales orientaciones, la doctrina ha entendido, que: “...No obstante, este principio [el de culpabilidad] no excluye que el juez tome en consideración las circunstancias personales del sujeto, para aplicar la pena. Pero lo relevante para la individualización de la pena, es la culpabilidad por el hecho concreto que se sanciona...” (Mora Mora, Luis Paulino y Navarro Solano, Sonia: Constitución y Derecho Penal, Escuela Judicial, San José, 1.995, pág. 88). Establecido lo anterior, procede aclarar que –efectivamente- tal como se prevé en el artículo 87 del Código Procesal Penal, el Fiscal a cargo de la investigación debe ordenar la exploración psiológica tan pronto haya identificado al sospechoso y en término prudencial, la Sección respectiva del Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial debe realizarla, máxime si por la gravedad de los hechos –o por otras contingencias del proceso- el justiciable se encuentra detenido preventivamente. Debe recordarse, que tratándose de causas con reo preso, no solo las actuaciones procesales deben realizarse con prontitud, sino que las restantes diligencias probatorias (más si competen a funcionarios judiciales), deben igualmente despacharse con celeridad. Al efecto, conviene recordar que a solicitud de la Comisión de Asuntos Penales, la Corte Plena, en sesión # 30-99, celebrada el 19 de julio de 1.999, artículo XV, dispuso comunicar a todos los fiscales del Ministerio Público y jueces penales: “... Que no deben suspender los procesos por faltar el dictamen a que se refiere el artículo 87 del Código Procesal Penal, sino hasta que el asunto se encuentre listo para convocar a debate si correspondiere y siempre que la prueba ya hubiere sido solicitada. Si la prueba no hubiere sido solicitada en las etapas preparatoria e intermedia, el Tribunal de Juicio debe solicitarla, sin invalidar las actuaciones por esa razón...”(Circular # 53-99, publicada en el Boletín Judicial # 167, del 27 de agosto de 1.999). Por otra parte, debe recordarse que por tratarse la prueba psicológica de una intervención directa en la psiquis del entrevistado, por razones obvias relacionadas con la transparencia y cientificidad de los resultados, lo óptimo es que el imputado voluntariamente se someta a la entrevista y a las pruebas accesorias. Para tales efectos, de conformidad con el artículo 36 constitucional, de previo a ordenar la prueba, la autoridad respectiva debe advertir al justiciable acerca de la facultad que le asiste de negarse a aportar prueba en su contra. En caso de que se niegue a contribuir a la ejecución de la pericia, el proceso proseguirá su curso, dejando constancia de la reticencia del acusado y válidamente se dictará la sentencia que corresponda. Por último, debe puntualizarse que el examen mental en los términos dichos, no lesiona el principio de inocencia, porque su realización constituye un acto probatorio más, cuya incidencia en el dispositivo se valorará en la deliberación y no existe en consecuencia, presunción alguna de culpabilidad. Además, ha de tomarse en cuenta, que los resultados de la prueba no necesariamente serán desfavorables (incriminantes) a los intereses del justiciable, sino que pueden conducir al juzgador a aplicar en el caso concreto, excusas de responsabilidad o atenuantes de la pena, según corresponda. Específicamente, en lo que se refiere al supuesto del inciso c), es decir, cuando se estime como probable aplicar pena superior a 15 años de prisión, la prolongación en torno a la sanción imponible, debe efectuarse de acuerdo a los extremos abstractos de la calificación legal – provisional - otorgada al momento en que aquella se ordena, considerando la posibilidad de que si existen varias infracciones, pueda aplicarse el régimen concursal respectivo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1240 de las 9:20 h del 30 de setiembre.
35. FUNDAMENTACION. No siempre es posible una precisión absoluta de los hechos. “Reprocha al respecto que el tribunal tiene como hecho probado (fundamentación probatoria) que el menor ofendido fue accedido carnalmente en tres ocasiones, pero luego indica al hacer la fundamentación intelectiva que el menor fue accedido “en ocasiones”, sin precisar cuántas veces. Al no indicar las circunstancias dentro de las cuales se desarrollaron los hechos, en tiempo, modo y lugar, existe duda sobre la participación criminal de su defendido. Solicita la nulidad de la sentencia y el correspondiente juicio de reenvío. No puede concederse lo solicitado. Los aspectos esenciales de la conducta del sujeto activo han sido adecuadamente expresados en la fundamentación de la sentencia. La precisión que echa de menos la impugnante suele ser difícil de alcanzar en este tipo de hechos delictivos, en donde los agresores sexuales suelen aprovechar lugares desolados para cometer los ilícitos, no sólo para evitar ser detenidos en su programación criminal, sino también para evitar después las comprobaciones, en circunstancias que por lógica no pueden ser investigados hasta el menor detalle. Normalmente se tiene únicamente el dicho de la víctima, alguna pericia médico legal sobre el cuerpo del ofendido y quizá alguna otra relación circunstancial por vía de testigos, aunque no directos sobre la existencia misma de la conducta punible. Por esa razón suele ser necesario hacer inferencias y proceder a aquilatar las probanzas con lo acusado, que es precisamente lo que hace el tribunal de mérito. En cuanto a lo que interesa, se sabe que el viernes 25 de abril de 1997, el menor A.T., de diez años de edad, decidió irse a bañar a las pozas que están en San Joaquín de Flores, lugar en donde se encontró al imputado. Que al regresar a su hogar, el acusado V.B. lo toma con fuerza de la mano derecha y lo introduce en un monte, le baja los pantalones, lo tira al suelo y le introduce el pene en tres oportunidades. Esta relación de hechos, bastante simple, es precisamente la que permite tener como debidamente comprobadas las acciones del encartado, quien, con evidente desprecio de las condiciones del menor, decide aprovecharse de él, haciendo uso de su superioridad física, y lo accede en tres ocasiones, cumpliendo de manera completa el tipo penal en esas mismas tres ocasiones, no siendo necesario acotar más lo señalado. Cuando se dice “ocasiones” debe entenderse “veces” u “oportunidades”. Todos estos vocablos aluden a la circunstancia de que los accesos carnales fueron independientes, pero con separación temporal muy pequeña, pero no por ello subsumidas por la primera Violación, ya que el tipo penal se cumple tantas veces como lesiones sufra el bien jurídico tutelado. Estos aspectos, como ya se expresó anteriormente, fueron debidamente acreditados y analizados por el tribunal, y al respecto no se nota una insuficiente circunstanciación. Por lo expuesto, sin lugar el motivo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 156 de las 9:54 h del 12 de febrero.
“Aún analizando de forma aislada este reparo, es decir, sin relacionarlo con lo resuelto en el anterior considerando, es claro que no le asiste razón al impugnante, pues si bien la fecha en la que se dieron las conductas ilícitas por las cuales se dictó sentencia condenatoria se ubican en el año de 1993, siendo esta la mayor precisión que se logró alcanzar a partir de la prueba evacuada en debate, es lo cierto que en el caso que nos ocupa ello resulta suficiente para cumplirse con la debida determinación de los hechos, siendo este un requisito que exige la normativa procesal en aras de respetar el derecho de imputación. Nótese que con lo actuado en la especie no se deduce la existencia de una lesión al derecho de defensa del impugnante, pues al plantear su reclamo el mismo no concreta ningún planteamiento defensivo que se centre en la necesidad de conocer con absoluta precisión la ubicación temporal del acontecimiento investigado, es decir, su reproche no viene ligado a la utilidad de que se haya establecido con detalle ese dato a fin de ejercer su derecho de defensa en el proceso. Al evacuar la respectiva consulta preceptiva, la Sala Constitucional señala que “...no siempre se requiere de una precisa e indubitable determinación del momento en que ocurrió la conducta punible para emitir una sentencia ajustada a los principios del debido proceso. Más bien, la necesidad de fijar con mayor o menor precisión cuándo sucedieron los hechos investigados, está en relación directa con la importancia y utilidad que ello tenga en cada caso, para demostrar la acreditación de la conducta acusada. De esa forma, la acreditación del día concreto o la hora exacta en que algo sucedió, no tiene en todos los casos la misma relevancia sino que dependerá de otras circunstancias que se planteen dentro del caso concreto, principalmente por parte de la defensa. Por ello lo correcto es afirmar que sólo existirá una violación del derecho al debido proceso del imputado si en su caso, la determinación del momento en que sucedió el hecho que se investiga, resulte importante para el ejercicio de su defensa, en el sentido de que sea determinante para atribuirle la conducta acusada...”, voto Nº 2812-98, de las 14:48 horas del 28 de abril de 1998, folio 229 vuelto, líneas 18 a 32. En todo caso, tal y como se explicó en el anterior considerando, si bien al establecer la fecha en que la madre de las ofendidas fue operada en el Hospital de Puntarenas (punto de referencia para ubicar temporalmente los hechos) los jueces de instancia incurrieron en una imprecisión, ello en nada ha afectado la validez del pronunciamiento, por cuanto aún incluyendo el nuevo dato que arroja la certificación de folio 234 que se evacuó en esta sede (según la cual la tantas veces analizada intervención quirúrgica se produjo entre el 26 y el 31 de julio de 1991), con excepción de la fecha las conclusiones del fallo permanecerían inalterables, al no verse afectada de ningún modo la situación procesal o sustancial del reo. Lo anterior significa que los argumentos del impugnante giran en torno a un aspecto no esencial de la decisión, por lo que no se justifica acoger sus pretensiones. Por último conviene aclarar que en el fallo sí se exponen las razones por las que se les concedió plena credibilidad a las menores agraviadas, siendo que el dicho proceso axiológico no se aprecia vicio lógico alguno. En relación a K., los juzgadores -con base en los principios acusatorios de inmediación, oralidad y continuidad- la apreciaron como “... una joven formal, fluida en su relato, que muestra llanto y angustia ...” (folio 168 vuelto, líneas 23 y 24), siendo que su dicho fue corroborado por su hermana H. (folio 169 frente, líneas 3 a 7), quien siempre suministró una versión clara del hecho, la que a su vez fue avalada por K. (folio 169 vuelto, línea 6 en adelante). Por otra parte, si bien -como lo afirma el impugnante- las menores señalaron en juicio que los hechos en su perjuicio ocurrieron cuando ellas cursaban el tercer y el quinto grado de la escuela, no debe perderse de visita que las mismas siempre insistieron en que los abusos se dieron >en muchas ocasiones, siendo que la fecha de una de dichas agresiones fue ubicada por ambas partiendo (como punto de referencia) de la operación que se le practicó a su madre (folio 168 vuelto, línea 22 en adelante; y folio 169 vuelto, línea 6 en adelante). Además, ninguna de las dos hermanas mayores de las agraviadas (Y. y M.) tampoco logra suministrar una fecha categórica, por cuanto lo que ambas corroboran es que su madre sí fue operada “...hace unos cuatro años...” (folio 170 frente, línea 13), a partir de lo cual es el propio tribunal quien concluye que la acción ilícita por la que se condenó al acusado fue ejecutada en 1993 (folio 170 vuelto, línea 3 en adelante). Al relacionar esta información con el dato preciso que se obtuvo con el oficio de folio 234, en el sentido de que en realidad la señora B.Ch.A. fue operada entre el 26 y el 31 de julio de 1991, se determina que aún incluyendo hipotéticamente el dicho de ambas ofendidas, en cuanto a que fueron agredidas cuando cursaban el tercer y el quinto grados de la escuela (es decir, en 1993), ello en nada afectaría las conclusiones del tribunal de mérito. Para concluir lo anterior debe tomarse en consideración que tales hechos podrían referirse a otras de las muchas ocasiones en las que también fueron abusadas las hermanas Ch., por lo que no existiría contradicción alguna que desmereciera su dicho. Según las razones expuestas, se declara sin lugar la queja.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 15 de las 15:10 h del 7 de enero.
37. IMPUTADO. Obligación de comunicarse e informarse del proceso con su defensor. “La acción que se formula, en ninguno de sus aspectos, resulta atendible. La situación que describe el impugnante en el primer punto, no configura un incumplimiento de deberes del profesional en derecho asignado en su representación. Quien mostró desinterés y desatendió el proceso fue el propio acusado, pues no obstante saber que en su contra se seguía una investigación jurisdiccional por el delito de violación, sencillamente se desentendió del asunto como si no existiera, a tal punto de que no vuelve a tener noticia de ello hasta el momento en el que es detenido en virtud de haber sido declarado rebelde. Si bien es cierto el defensor público debe informar periódicamente a su patrocinado acerca del estado de la causa que se tramita, es lo cierto que para que ello sea posible se requiere de la mínima diligencia de parte del acusado, quien debe cooperar presentándose regularmente a la oficina de dicho profesional a tales efectos, y no esperar a que sea éste último quien lo haga salvo que estuviere detenido. Resulta absurdo, como lo pretende el impugnante, que se le exija a los defensores de oficio que -en todos aquellos casos en los cuales el encartado se aleja y se desentiende por completo del proceso- deban buscarlo donde esté a fin de explicarle qué ha venido ocurriendo con la investigación. Diferente es la situación que se presenta cuando el acusado es privado de su libertad, en cuyo caso sí debe el referido letrado visitarlo a fin de cumplir con la debida información a que aquel tiene derecho. En el caso que nos ocupa la situación que describe el reo no constituye ninguna irregularidad que venga a deslegitimar la decisión, por cuanto la falta de comunicación y de información que acusa no es atribuible más que a él mismo. En efecto, de las constancias del expediente se colige que el convicto fue indagado el 17 de agosto de 1994 (folio 9), y que no vuelve a tener contacto con este asunto hasta el 30 de diciembre de 1996 cuando quedó detenido a la orden del Tribunal Superior Penal de Limón, sección segunda (ver boleta de folio 62 vuelto), al habérsele declarado -en estricto apego a la normativa procesal vigente- en rebeldía, ello con base en la información suministrada por el teniente S. de la Guardia Rural de Bataán, quien explicó que aquel “... se marchó del lugar y se ignora su actual domicilio ...” (folio 57 frente, líneas 4 y 5).” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 697 de las 9:15 h del 4 de junio.
38. INHIBITORIA. Es una garantía de objetividad e imparcialidad procesal. “...conviene acotar que las diversas causales de inhibitoria o recusación no deben considerarse como un obstáculo al ejercicio normal de las funciones judiciales, sino que, por el contrario, se revelan como una garantía establecida en favor de los intervinientes del proceso para que, con carácter preventivo, se propicie la imparcialidad del funcionario, y con la de él, la del órgano competente que integra. De ahí la constante vigilancia que, en primer lugar, debe tener el funcionario respecto al cual concurra alguno de los supuestos, para inhibirse en tiempo y forma, y en segundo término, su obligación y la del juez tramitador respectivo de advertir la inhibitoria decretada a fin de evitar vicios como el demostrado. Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “...La inobservancia de las disposiciones invocadas por el recurrente deben entenderse prescritas bajo pena de nulidad, conforme al artículo 145 inciso 1) de ese mismo cuerpo legal, y la misma debe ser incluso declarada de oficio, según lo dispone el artículo 146 párrafo segundo ibídem, toda vez que dicha nulidad implica la violación de garantías constitucionales y de derecho internacional establecidas en favor del imputado para que éste sea juzgado por una autoridad competente, independiente e imparcial (artículo 39, 41 y 42 de la Constitución Política y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica")...” (V-131-F-92, de las 8:40 horas del 24 de abril de 1.992). Esta garantía de imparcialidad y objetividad constituye una verdadera manifestación de la independencia del juzgador en el caso concreto, y como tal debe ser tenida en cuenta en beneficio de todas las partes, especialmente respecto aquella con la que se relaciona la inhibitoria.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1276 de las 9:45 h del 24 de diciembre.
39. LECTURA DE LA SENTENCIA. Se debe realizar en la forma y dentro del tiempo fijado en la normativa procesal. “El reproche contenido en el motivo que se entra a analizar es de forma, y se refiere al quebranto de los artículos 107, 395 inciso 5, 396 párrafos 1, 2 y 3 del Código de Procedimientos Penales (1976), en relación con el 400 inciso 6 del mismo texto. Alude a la prescindencia hecha por el tribunal de mérito de la lectura de la sentencia en el plazo legal respectivo, y que se firmó tres días después de la fecha en que debió ser leído el documento. Se admite el reclamo. Consta de los autos que el debate fue concluido por el Tribunal a las diecinueve horas del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho. La lectura de la parte dispositiva se ordenó realizar a las once horas treinta minutos del día siguiente (“estando en ello de acuerdo las partes que no se oponen”)-vid f. 720 vto., líneas 22 a 24-, e integralmente a las diecisiete horas del veinticuatro de agosto del mismo año (f.723 vto.). Es el caso que al veinticinco de ese mes aún la sentencia no se encontraba redactada (Cfr. constancia f. 738 fte.), y no es sino hasta el día veintisiete que el co-Juez Licenciado... procedió a rubricarla (así, constancia f. 737 vto.). Además, se impuso del fallo al Ministerio Público y a las partes el día veintisiete del mes citado, por medio de notificación escrita (a la actora civil por facsímil), conforme se observa en las actas y constancia de folio 738 vto. De lo anterior se concluye que para la fecha dispuesta para la lectura total del documento sentencia (veinticuatro de agosto), ni siquiera éste se encontraba redactado, y menos firmado por la totalidad de los Jueces integrantes del Tribunal. El anterior es un defecto absoluto por cuanto no se trata de una firma tardía de la sentencia, ni tampoco de la situación de inasistencia de uno de los Jueces a la lectura oral del fallo, yerros que eventualmente podrían haberse subsanado. Tampoco ese trascendental acto de la lectura se suplió con leer, al menos provisionalmente, un borrador de la sentencia, a los fines de enterar a los interesados acerca de los argumentos tomados en cuenta por el Tribunal, en el pronunciamiento definitivo, pues inclusive se observa que no se está ante un asunto de excesiva complejidad que así lo ameritase. La concentración y continuidad son elementos intrínsecos del debido proceso. Constituyen, sin duda, una garantía para evitar las posibles interferencias de los Jueces en el plazo que corre entre la clausura del debate y el pronunciamiento mismo. Consustancial también a esos actos es que el dispositivo deba emitirse sin solución de continuidad, de manera que la notificación a los interesados sea de inmediato al trámite deliberativo. Obsérvese que la continuación y concentración del debate exigen que terminada la audiencia, inmediatamente el Tribunal, bajo pena de nulidad, pasa a deliberar (Art. 392 CPP76), e inmediatamente también, debe redactar y firmar la sentencia, para que “en seguida” se constituya en la sala de audiencias para dar lectura al fallo (Art. 396 ibídem). Sólo por excepción podrían los Jueces diferir el fallo para ser dictado, eso sí, dentro de los tres días siguientes al cierre del debate, en cuyo caso sólo leerían la parte dispositiva. Los juzgadores se acogieron a una de esas excepciones, pero no cumplieron con la obligación de proceder a redactar, firmar y notificar la sentencia conforme a las anteriores previsiones. El fallo no sólo no se leyó en el plazo legal, sino que, cuando se hizo, fue por acta de notificación escrita a la mayoría de los intervinientes, y por facsímil a uno de ellos, lo que no está contemplado dentro de los cánones legales que exigen la lectura –por tanto oral- efectiva de la sentencia. Véase, en abono a lo anterior, que si alguno de los interesados no concurre a ese acto, se entiende por cumplida válidamente la notificación (párrafo final de la última norma citada), circunstancia, por demás, no discutida en este caso. Por lo expuesto corresponde acoger el reclamo y declarar nula la sentencia y el debate que le dio origen. Deben reenviarse las diligencias para ser sustanciadas conforme a derecho.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 186 de las 9 h del 19 de febrero.
40. PLAZOS. Corren a partir del día siguiente a su notificación. “Analizado el expediente, según lo que establece el artículo 445 del Código Procesal Penal de 1996, los suscritos Magistrados consideran que el recurso de casación interpuesto por la Licenciada L.F.A., defensora particular de E.A.C., debe ser declarado inadmisible, toda vez que su presentación fue extemporánea. En este sentido, véase que la lectura integral del fallo, así como su notificación, se realizó a las doce horas del día veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, diligencia a la cual habían sido convocadas las partes desde el día diecisiete de diciembre anterior. En consecuencia, el vencimiento para la interposición del recurso de casación respectivo lo era el día veintidós de enero del año en curso, pues en dicha fecha se cumplían los quince días que se han establecido para su presentación. Sin embargo, tal y como consta en la anotación de recibido de folio 187, el recurso en mención se presentó el día veinticinco de enero, es decir, una vez que el plazo previsto por ley había vencido, lo cual constituye una presentación tardía de la impugnación. Por otra parte, carece de importancia el hecho de que el día venticuatro de diciembre citado se trabajara hasta las doce horas, según lo acordado por Corte Plena en el Artículo XXVII, de la Sesión No. 32-98 de las trece horas treinta minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dado que la hora y fecha fijada para la lectura integral del fallo (notificación), eran conocidas con anticipación por todas las partes (folio 133, líneas 2 a 7)). Asimismo, el que se estableciera por el acuerdo citado que estarían cerradas las oficinas del Poder Judicial -en todo el país- después de las doce horas de ese día (asueto parcial), no significa que los plazos correspondientes no empezaron a correr a partir del momento respectivo, dado que el artículo 167 de la normativa citada señala claramente que “Los plazos individuales correrán desde que comienza el día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación al interesado; los plazos comunes, desde el día siguiente a la última notificación que se practique”. En otras palabras, el plazo para la interposición del recurso comenzó a correr a partir del siguiente día hábil a la lectura de la sentencia, o sea, a partir del lunes cuatro de enero de mil novecientos noventa y nueve. En consecuencia, no es aplicable la situación excepcional de una presentación tardía, admitida por esta Sala, motivada por una modificación en el cambio de horario de la atención al público, circunstancia en la cual por -un desconocimiento real- las partes no han tendido la oportunidad de presentar sus escritos durante el plazo previsto (Voto No. 113-A de las 10:45 horas del 11 de octubre de 1996). Aspecto que incluso se viene a regular en el nuevo código procesal, al permitirse la reposición del plazo cuando se esté ante alguna de las hipótesis del artículo 170, en donde se dispone que: “Quien no haya podido observar un plazo por causa no atribuible a él o por un acontecimiento insuperable, podrá solicitar su reposición con el fin de realizar el acto omitido o ejercer la facultad concedida por la ley”. Por lo antes expuesto, se declara indamisible el recurso de casación interpuesto por la Licenciada L.F.A. por extemporáneo (art. 447 del C.C.P.).” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 430 de las 9:23 h del 16 de abril.
41. PRESCRIPCION. Naturaleza procesal del instituto. Reglas para su aplicación en la nueva normativa procesal. “También se reclama que los términos, condiciones y circunstancias de la prescripción debieron ser examinados, en la sentencia de sobreseimiento parcial recurrida, a la luz del Código Procesal vigente. Para dilucidar lo relativo a la legislación aplicable (si la penal o la nueva procesal), tratándose de prescripción, esta Sala efectuó consulta preceptiva ante la Sala Constitucional, la que en resolución 4397 de 16:06 horas del 8 de junio de 1999, en lo que interesa dispuso: "Se evacua la consulta formulada en el sentido de que las reglas de la prescripción de la acción penal deben aplicarse según las definidas en los Transitorios I. y II. del Código Procesal Penal, Ley número 7594 de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, que no son inconstitucionales". Los fundamentos de tal conclusión, resumidamente, consisten en que: A) Como ya lo había establecido esa Sala Constitucional (sentencia 5821-98 de 15:54 horas de 12 de agosto de 1998, "los transitorios I y II del Código Procesal Penal, en cuanto determinan que los procesos penales en los que se haya dictado auto de prórroga o de elevación a juicio deberán regirse conforme a las reglas procesales del Código de Procedimientos Penales que se deroga, y remite a las reglas de la prescripción del Código Penal de mil novecientos setenta en esos casos, no resultan violatorios de los principios constitucionales de igualdad ante la ley y de la aplicación de la norma penal más favorable", considerando que "por ello es que los nuevos códigos procesales contienen disposiciones transitorias que regulan la transición entre el régimen procesal anterior (derogado) y el nuevo sancionado". B) "Que la regulación de la prescripción de la acción penal es un asunto de política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente para ello, sea la Asamblea Legislativa, de manera que ésta tiene potestades para establecer los parámetros para su regulación"; "que no existe un derecho constitucional a la prescripción" y que "la prescripción es un instrumento jurídico creado a efecto de declinar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que actúa a modo de sanción procesal por la inactividad de los sujetos procesales en los procesos iniciados o no". En síntesis, "la regulación de la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal de resorte exclusivo del legislador, y que la Asamblea tiene amplias potestades para establecer los parámetros que en esa materia, cumplan en su criterio, las exigencias que en el ámbito social condicionan su ejercicio". (El destacado es original). C) "que las reglas de la prescripción de la acción penal son de carácter eminentemente procesal por dos razones importantes; en primer lugar, porque su regulación se ubica en el Código Procesal Penal, codificación que tiene un carácter eminentemente instrumental en lo que se refiere a la aplicación del derecho de fondo, como se indicó anteriormente; y en segundo lugar, porque por sí misma, la prescripción implica un límite a la potestad punitiva del Estado, que se aplica a modo de sanción (procesal) a consecuencia de la inactividad procesal en un determinado plazo, según se analizó, teniendo como consecuencia que conlleva una extinción de la acción penal, que es un instituto también de carácter procesal, ubicado en el Código Procesal Penal". D) Que con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, "se dejó subsistente la aplicación de la legislación procesal anterior (Código de Procedimientos Penales) para un grupo de asuntos que estaban pendientes en ese momento, según disposición del Transitorio I-, en los que se hubiere dictado auto de elevación a juicio o de prórroga extraordinaria, y por interpretación jurisprudencial, la citación a juicio en los delitos de acción privada" (El destacado es suplido). E) "En cuanto al principio de la aplicación de la norma más favorable, es importante reiterar que es un elemento integrante del debido proceso, y que por lo tanto tiene rango constitucional...Sin embargo, debe hacerse la aclaración de que este principio es de aplicación exclusiva a la ley sustantiva, y referido al imputado únicamente, según se regula en los tratados internacionales de derechos humanos...Este principio es regulado también en la legislación nacional, según los lineamientos que establecen las transcritas normas internacionales, precisamente en el artículo 12 del Código Penal...Debe agregarse que el principio de la norma penal más favorable se aplica únicamente cuando hay un conflicto de normas sustantivas, debiendo el juez -necesariamente- optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso por la que se despenaliza la conducta...En virtud de lo dicho, necesariamente debe concluirse que este principio constitucional (norma penal más favorable), no puede aplicarse en forma retroactiva en relación a las normas procesales". F) En torno a la indivisibilidad del régimen de la prescripción, se determinó que "si el principio de la norma penal más favorable es de aplicación exclusiva a la ley sustantiva, consecuentemente, no se puede aplicar a las reglas de la prescripción de la acción penal. De esta suerte, lo propio es aplicar las reglas de la prescripción con fundamento en el sistema procesal bajo el que se rige, según lo dispuesto en los transitorios I. y II. del Código Procesal Penal, disposiciones que también son de naturaleza procesal por excelencia...Cada régimen procesal debe mantenerse incólume e indivisible, por cuanto la política del legislador al establecer una visión jurídica de los hechos humanos busca la uniformidad, la coherencia y la sistematicidad del instituto, para lograr los fines propuestos por el legislador ordinario. De esta manera, no pueden combinarse elementos de la prescripción de un sistema y otro, así por ejemplo, no puede aplicarse lo correspondiente a la reducción del plazo que contiene la nueva legislación a una legislación que no la tenía, porque permitirlo implicaría la quiebra del sistema, en violación del principio de seguridad jurídica, ya que en la práctica existirían tantos sistemas como opciones imaginables posibles se puedan hacer. De esta suerte, también se protegen los principios constitucionales de la irretroactividad de la ley y tutela judicial efectiva". G) "Las reglas de la prescripción de la acción penal respecto de las causas pendientes a la fecha de entrada en vigencia de la nueva legislación procesal penal...están claramente definidas y predeterminadas en lo dispuesto en los Transitorios I. y II. del Código Procesal Penal...disposiciones que con anterioridad este Tribunal determinó que no resultan inconstitucionales (sentencia número 02346-98, supra citada); de manera que no hay lugar a dudas de cuál es el sistema de la prescripción de la acción penal que se debe aplicar en los casos pendientes a la fecha de entrada de la nueva normativa procesal penal: los asuntos tramitados conforme al Código de Procedimientos Penales prescriben conforme a las reglas establecidas en el Código Penal (artículos 80 y siguientes), y las que se tramitan conforme a las nuevas reglas procesales, prescriben según las disposiciones establecidas en el Código Procesal Penal, en cuyo caso los términos comienzan a correr el día en que entró en vigencia esta legislación, según lo dispone de manera clara el transitorio II. del Código Procesal en comentario al señalar: "El plazo de la prescripción de la acción penal en las causas pendientes en los tribunales, a las que se aplicará este Código, comenzará a correr a partir de la vigencia de este último (...)"; medida que además de legítima es lógica, pues mal podría exigirse una adecuación de la actividad procesal con normas que no se encontraban vigentes al momento de realizarse". En el caso en examen, debe tenerse en cuenta que este proceso se inició por querella en enero de 1996, y se tramitó bajo las normas del Código de Procedimientos Penales durante dos años, en el curso de los cuales se dictó citación a juicio y hasta se hizo señalamiento para debate, y es en virtud de lo anterior que es el Transitorio I del actual Código Procesal Penal el aplicable al caso, como correctamente lo hicieron el Juzgado Primero Penal de San José, el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José y el Tribunal Superior de Casación Penal. Al entrar en vigencia el Código Procesal, para los efectos de la prescripción, el término transcurrido desde que se consumó el hecho acusado hasta que se presentó la respectiva excepción, opera en favor del querellado, pues si bien no existe "un derecho constitucional a la prescripción", este instituto "actúa a modo de sanción procesal por la inactividad de los sujetos procesales en los procesos iniciados o no". Las disposiciones de los artículos 80 y 83 del Código Penal, que el recurrente acusa como violados por errónea aplicación, constituyen la normativa que al caso corresponde, por cuanto el Transitorio Primero del Código Procesal -ya citado-, suspende la vigencia de ese cuerpo legal para los procesos en que, al entrar a regir la nueva normativa, tengan auto de elevación a juicio o prórroga extraordinaria, o bien, como en el caso, su equivalente, la citación a juicio, según la resolución transcrita de la Sala Constitucional. Lo anterior se complementa con el Transitorio II del indicado Código Procesal, el que expresamente ordena que "para las causas que deban continuar su tramitación con las normas del Código de Procedimientos Penales de 1973, regirán las disposiciones sobre prescripción previstas en el Código Penal de 1970", todo lo cual permite concluir que no existe el vicio que se acusa en este motivo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 891 de las 9:15 h del 19 de julio.
“En principio, conviene aclarar que en materia procesal la ultractividad y la retroactividad de las normas, se determinan por razones de política criminal que el legislador estima convenientes en una conyuntura histórica preestablecida y no bajo consideraciones sustantivas en cuanto a lo apropiado o no de la legislación, en pro de los intereses particulares de los encausados. Por ello, no resulta ni ocioso, ni desacertado – cómo erróneamente entendió el a-quo - establecer que el principio de aplicación retroactiva de la ley más favorable, rige únicamente respecto a las normas de fondo y no en cuanto a las del procedimiento. En efecto, así lo ha establecido esta Sala, al indicar que: “... [el] gestionante, (...) pretende se aplique retroactivamente disposiciones contenidas en la nueva ordenanza procesal penal, lo que es manifiestamente improcedente, ya que cuando el Código de rito se refiere a que, el: “... hecho encuadre en una norma más favorable...”, está delimitando este supuesto de revisión a la ley sustantiva y no a la procesal, porque solo respecto a la primera es dable hablar de encuadrar o subsumir un hecho en la norma respectiva. Así, ni el Código Procesal Penal, ni los diversos institutos que regula, pueden considerarse como ley más favorable, a efecto del procedimiento de revisión (consultar de esta Sala Votos # V-435-98, de 8:34 horas del 15 de mayo de 1.998 y # 1.105-98, de 8:35 horas del 20 de noviembre de 1.998). En este mismo sentido, se ha explicado que: “ >... II.- El numeral invocado por el gestionante (Art. 408 inciso e) del Código Procesal Penal), cuando se refiere a la norma más favorable, no abarca los supuestos de leyes procesales promulgadas con posterioridad a la sentencia que, a juicio del encartado, puedan resultarle más beneficiosas, sino que, la revisión procederá cuando después de la condena, sobrevengan o se descubran nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados evidencien, entre otros, que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable. En este sentido, tal y como lo ha señalado jurisprudencia reciente de esta Sala: “...No basta, para que proceda este supuesto de revisión, con que se alegue una subsunción diversa y favorable, sino que es menester que el gestionante ofrezca y acredite nuevos hechos o nuevas pruebas que justifiquen aplicar otra norma. En todo caso, tal y como queda dicho, la ley a la que se alude, necesariamente debe ser la sustantiva y no la procesal, porque solo respecto a aquella es posible hablar de “subsumir” o “encuadrar” un “hecho” en una norma más ventajosa. La correcta delimitación de lo que es “una ley más favorable” debe apreciarse en el caso concreto, pero partiendo -siempre y esencialmente- de los hechos y de las pruebas nuevas, y puede consistir en que la norma que resulte aplicable contenga una pena menor en relación a la de la norma aplicada en la sentencia de mérito, o que implique la concurrencia de una causa de antijuridicidad o de inculpabilidad, o bien, que permita disminuir (por ejemplo, la tentativa -Arts. 24 y 73 Código Penal-, y la complicidad -Arts. 47 y 74 ejúsdem) o excluir la penalidad (verbigracia, el indulto (Art. 90 C.P.), el matrimonio del condenado con la ofendida (Art. 92 C.P.), o el perdón judicial). También los hechos o la prueba nueva invocada pueden servir para demostrar que se aplicó erróneamente una circunstancia de agravación, o que no declaró una circunstancia atenuante...” (V-436-98, de las 8:36 horas del 15 de mayo de 1998)...” (Voto # 540-98, de 8:52 horas del 12 de junio de 1.998). La anterior interpretación es congruente, no sólo con la normativa procesal citada, sino que encuentra sólido sustento en el hecho de que el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ha sido concebido en diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos - refrendados por Costa Rica - como una garantía sustantiva. En efecto, tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante Ley # 4.229 de 11 de diciembre de 1.968), artículo 15.1º, como en el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (aprobada mediante Ley # 4.534 de 23 de febrero de 1.970), se indica que si con posterioridad a la comisión del ilícito la ley faculta imponer una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. De esta forma, resulta claro que en concordancia con el artículo 12 del Código sustantivo, la sucesión en el tiempo de leyes sancionatorias más favorables a los intereses del justiciable, se conoce mediante gestiones de revisión del fallo (artículo 408 inciso e) citado). Por su parte, las variaciones legislativas de las normas procesales, son resueltas por el mismo legislador, quien a efecto de evitar problemas en la aplicación temporal de diversas leyes, implementa los denominados “Transitorios”, como mecanismos propiciatorios del paso ordenado de un cuerpo normativo hacia el que lo sucede, de ahí que en el caso concreto, en cuanto a aplicación de leyes procesales en el tiempo, hay que atenerse tanto a lo preceptuado por el mismo Código de rito, como a lo establecido en la legislación complementaria – en este caso, Ley de Reorganización Judicial # 7.728 de 15 de diciembre de 1.997 -. (En ese orden, consultar los siguientes votos de esta Sala: # 410-99 de 9:40 horas del 9 de abril de 1.999 y # 473-99, de 9:45 horas del 23 de abril de 1.999)...” (Voto # 580-99, de 11:16 horas del 14 de mayo de 1.999). En el mismo sentido, por el valor intrínseco del pronunciamiento y por ser vinculante erga omnes, se transcribe - en lo conducente - una sentencia de la Sala Constitucional relativa al tema de la prescripción y el Derecho transitorio: “... Varios son los elementos que deben hacerse notar respecto de la prescripción de la acción penal -ya señalados con anterioridad en la jurisprudencia constitucional-, que ayudan a conformar una idea respecto de este instituto jurídico. Primero, que la regulación de la prescripción de la acción penal es un asunto de política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente para ello, sea la Asamblea Legislativa, de manera que ésta tiene potestades para establecer los parámetros para su regulación. Segundo, que no existe un derecho constitucional a la prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, principios que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley. Tercero, que la prescripción es un instrumento jurídico creado a efecto de declinar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que actúa a modo de sanción procesal por la inactividad de los sujetos procesales en los procesos iniciados o no. Lo anterior se indicó en sentencia número 04432-97, de las diecisiete horas treinta y tres minutos del veintinueve de julio de mil novecientos noventa y siete (...) Con fundamento en lo anterior, es que debe concluirse que las reglas de la prescripción de la acción penal son de carácter eminentemente procesal por dos razones importantes; en primer lugar, porque su regulación se ubica en el Código Procesal Penal, codificación que tiene un carácter eminentemente instrumental en lo que se refiere a la aplicación del derecho de fondo, como se indicó anteriormente; y en segundo lugar, porque por sí misma, la prescripción implica un límite a la potestad punitiva del Estado, que se aplica a modo de sanción (procesal) a consecuencia de la inactividad procesal en un determinado plazo, según se analizó, teniendo como consecuencia que conlleva una extinción de la acción penal, que es un instituto también de carácter procesal, ubicado en el Código Procesal Penal. (...) I.- DEL PRINCIPIO LA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL MÁS FAVORABLE.- En cuanto al principio de la aplicación de la norma más favorable, es importante reiterar que es un elemento integrante del debido proceso, y que por lo tanto tiene rango constitucional, como lo ha señalado en forma reiterada este Tribunal Constitucional (entre otras, ver sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho). Sin embargo, debe hacerse la aclaración de que este principio es de aplicación exclusiva a la ley sustantiva, y referido al imputado únicamente, según se regula en los tratados internacionales de derechos humanos, concretamente en el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante ley número 4229, de once de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho) (...)II.- DE LA INDIVISIBILIDAD DEL RÉGIMEN DE LA PRESCRIPCIÓN.- Sin embargo, es importante anotar una serie de consideraciones en relación con la interpretación de cómo deben aplicarse las reglas de la prescripción de la acción penal y la normativa en cuestión, en virtud del conflicto de leyes que se ha planteado, ya que algunos operadores del derecho propugnan por que se aplique un componente de un sistema prescriptivo (de la legislación anterior -derogada-) con parte o elementos del nuevo régimen, en aplicación del principio de la norma penal más favorable. Primero: Si el principio de la norma penal más favorable es de aplicación exclusiva a la ley sustantiva, consecuentemente, no se puede aplicar a las reglas de la prescripción de la acción penal. De esta suerte, lo propio es aplicar las reglas de la prescripción con fundamento en el sistema procesal bajo el que se rige, según lo dispuesto en los Transitorios I. y II. del Código Procesal Penal, disposiciones que también son de naturaleza procesal por excelencia. (...) de manera que no hay lugar a dudas de cuál es el sistema de la prescripción de la acción penal que se debe aplicar en los casos pendientes a la fecha de entrada de la nueva normativa procesal penal: los asuntos tramitados conforme al Código de Procedimientos Penales prescriben conforme a las reglas establecidas en el Código Penal (artículos 80 y siguientes), y las que se tramitan conforme a las nuevas reglas procesales, prescriben según las disposiciones establecidas en el Código Procesal Penal, en cuyo caso los términos comienzan a correr el día en que entró en vigencia esta legislación ...” (Así, Voto # 4397-99, de 16:06 horas del 8 de junio de 1.999. Hay Voto Salvado del Magistrado Piza E.). Según se aprecia, en el Derecho transitorio, el legislador ha diseñado un sistema provisional y diferenciado, según el cual, para establecer el régimen de prescripción a aplicar en cada causa pendiente a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 1.996, deberá - en primer lugar - determinarse claramente cuál de los códigos rituales debe aplicarse en la especie. De esta forma, únicamente en los procesos en que a la entrada en vigencia de la nueva legislación, se hubiere dictado auto o providencia de elevación a juicio o de prórroga extraordinaria - aunque no estuvieran firmes - (Transitorio I del Código Procesal Penal y Transitorio III de la Ley de Reorganización Judicial # 7.728 del 15 de diciembre de 1.998), así como en las causas por delitos de acción privada en que se hubiera citado a juicio (según Voto # 4.397-99, de 16:06 horas del 8 de junio de 1.999), deberían – inexorablemente - seguir tramitándose conforme los lineamientos del Código de Procedimientos Penales de 1.973. En los >otros asuntos, es decir, en aquellos en que la tramitación no hubiera alcanzado el estado procesal suficiente para haber dictado aquellas resoluciones, verbigracia, en las causas seguidas por Instrucción Formal en que no se hubiera dictado aquellos autos o providencias, o en querellas en que no se hubiera convocado a las partes para ofrecer prueba (citación a juicio), preceptivamente, las diligencias debieron actualizarse de acuerdo al nuevo Código.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1236 de las 9 h del 30 de setiembre.
43. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. La ampliación de la acusación durante el debate debe cumplir con lo dispuesto en el procedimiento ordinario. “En la secuencia de actuaciones realizadas en la audiencia oral registradas en el acta respectiva, se aprecia que después de que la defensa solicitó aplicar el procedimiento abreviado y tras haber comprobado el a-quo la aquiescencia del imputado y del Ministerio Público con tal medida, el Tribunal, de oficio, inquirió al Fiscal para que “corrigiera” la acusación, “... por cuanto existe un dictamen médico-legal que arroga como resultado que al ofendido las lesiones sufridas le dejó marca indeleble en el rostro, y le dejó una incapacidad permanente del 3% de pérdida de la capacidad general orgánica (sic)...” (confrontar acta de debate, folio 41, líneas 23 a 26). De este modo, se tuvo por ampliada la acusación y se expresó que la calificación jurídica sería robo simple con violencia sobre las personas en concurso material con lesiones graves (confrontar mismo folio, vuelto). Acto seguido, el imputado aceptó los cargos. Bien entendido el procedimiento descrito, significó una ampliación del requerimiento acusatorio. Por ello, a falta de norma expresa en el abreviado y por no ser incompatible con su naturaleza y principios, debió seguirse el rito establecido para el procedimiento ordinario (artículos 347 y 372 del Código Procesal Penal), pues la acusación se extendió a un hecho diverso al que ameritó la apertura a juicio. Esto cobra especial relevancia si se toma en cuenta que el acuerdo previo que motivó la abreviación del proceso, se refería a los hechos constitutivos del delito de robo simple con fuerza sobre las personas y no al hecho nuevo que integraba el delito de lesiones graves, de ahí que para que tal hecho sirviera de base a la sentencia, no solo debió integrarse adecuadamente en la acusación, sino que, por la naturaleza del procedimiento abreviado, debió formar parte del acuerdo y para ello, necesariamente el Tribunal debió escuchar de nuevo la decisión de las partes, en aras de satisfacer las exigencias del debido proceso. Sin embargo, en el momento procesal oportuno la defensa no formuló oposición alguna, con lo que - se entediente- aceptó el procedimiento así realizado.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1241 de las 9:10 h del 17 de diciembre.
44. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El rechazo del rebajo de la pena y del beneficio de ejecución condicional de la misma se deben fundamentar. “Como segundo agravio formal, con base en los artículos 1, 6, 9, 142, 363 inciso b), 369 inciso d), todos del Código Procesal Penal de 1996, se reprocha una falta de fundamentación en la fijación de la pena, pues no se consideró el por qué no se optó por la pena y el beneficio solicitados por la defensa. Lleva razón el recurrente en sus alegatos, por lo que el motivo es atendible. En efecto, a pesar de que -según se explicó en el anterior considerando- tanto el defensor como el propio acusado solicitaron que la pena pactada con el Ministerio Público fuera rebajada y se concediera el beneficio de ejecución condicional de la misma, los juzgadores no se pronunciaron al respecto, lo que constituye un vicio formal que atenta contra el debido proceso y el derecho de defensa. Desde luego, conforme lo ha expuesto con anterioridad esta Sala, tratándose de un proceso abreviado, es obvio que en la mayoría de los casos la pena a imponer deberá ser la que solicitan las partes de común acuerdo, y el Tribunal sólo podría reducirla cuando estime que la pena pactada es excesiva en proporción a los hechos atribuidos, así como a sus circunstancias objetivas y subjetivas. Sin embargo, ello no significa que puedan eludir su deber de fundamentación cuando se les hace una petición adicional, pues lesionan los derechos de defensa de las partes. En virtud de ello, y sin que esta Sala emita criterio de fondo alguno sobre dicho extremo, se decreta la ineficacia parcial de la sentencia, únicamente en lo que respecta a la fijación del quantum de la pena y a la solicitud de condena de ejecución condicional, en relación de lo cual se ordena el reenvío para una nueva sustanciación conforme a derecho por parte del mismo tribunal.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 389 de las 9:58 h del 26 de marzo.
45. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El tribunal puede rechazarlo si se sustenta en un acuerdo espurio entre las partes. “...si bien el tribunal está en el deber de buscar una solución concertada al conflicto que generó o fue producto de la acción presuntamente delictiva, ello no implica que deba limitarse a aprobar acuerdos que sean espurios, tanto por las circunstancias coaccionantes en que una de las partes se haya visto inmersa para proceder al aparente entendimiento, cuanto en admitir ficciones encaminadas a facilitar esa concordancia. Una de las ficciones más gruesas (y, como contravalor, eficaces para impulsar a la defensa a llegar a ese acuerdo), es la de simular calificaciones de menor gravedad que la en realidad correspondiente. Ante esta vicisitud, el tribunal está en la imposibilidad normativa de imponer una sanción mayor a la acordada (artículo 375 del Código Procesal Penal de 1996), aunque sí podría variar la calificación (siempre que no redunde en aquella pena mayor). En el caso inverso, una pena solicitada mayor a la que cabría, no hay impedimento alguno para que el tribunal imponga la verdaderamente respectiva. Sin embargo, no puede estimarse que, con el argumento de la titularidad de la acción penal por parte del Ministerio Público y/o querellante público, el tribunal deba permanecer inerme ante el fraude a la norma sustantiva, realizado en pro de una ventaja procesal. Ante estas hipótesis debe, en el último de los casos citados, recalificar los hechos acusados (y aceptados por el justiciable), aplicando la pena prevista (no la solicitada); mas en el primero, que es el de interés en esta causa, rechazar el acuerdo señalando la divergencia en la calificación y dejando abierta la posibilidad para que las partes lleguen a un nuevo entendimiento consonante con aquella. Luego, si el tribunal rechazó el acuerdo por defectos en el tipo aplicado, no se apoyó en elementos que excedieron el requerimiento, dado que el uso de un arma en la acción del encartado para lograr el apoderamiento de la cadena sustraída al ofendido (y nunca recuperada), está contemplado en el punto 2) de la pieza acusatoria (folio 24 frente), cuando se acota que procedió a golpearlo en la cabeza con un frasco de vidrio. Por ello es que, considerar como factor excluyente el empleo del garrote posteriormente achacado, es innecesario, dado que el componente agravatorio ya estaba incluido en la imputación. Por último, si la mayoría del tribunal comentó que lo acusado podía ser constitutivo de un robo agravado, no lo hizo antevalorando la prueba (que no se había evacuado), sino confrontando lo requerido, que de ser cierto, según apreció en aquel momento la mayoría del a-quo, como en efecto fue ulteriormente acreditado, no configuraban un robo simple, sino uno agravado; pero, para ello, es necesario el análisis que la recurrente recrimina, que antes que ilegítimo se torna natural en esas situaciones y hasta necesario para cumplir con el imperativo de correcta calificación aducido.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1112 de las 8:52 h del 20 de noviembre.
46. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El convenio debe respetar los hechos y la calificación correspondiente. “...el Agente Primero Fiscal de San José formuló requerimiento de citación directa en contra del imputado T.B., atribuyéndole los siguientes hechos: “... 1.- El día ... la aquí ofendida ... fue interceptada por el aquí encartado ... quien en ese momento se hacía acompañar de otras dos personas desconocidas en autos, una de ellas menor de edad. 2.- Acto seguido el encartado y sus acompañantes, actuando de común y previo acuerdo, a sabiendas del carácter ilícito de sus actos y con la finalidad de apoerarse (sic) de manera ilegal de un bien patrimonial ajeno procedieron a halarle fuertemente a la ofendida una jacket de características ignoradas en autos que la misma portaba, apoderándose ilegítimamente de la misma para acto seguido darse a la fuga con el provecho de su ilícito, siendo que ante esto la ofendida fue auxiliada por un sujeto no identificado en autos quien junto con la primera siguieron al encartado y a sus acompañantes mientras huían, siendo interceptados por efectivos de la Quinta Comisaría quienes detuvieron al encartado... no logrando recuperar la prenda de vestir de cita pues el imputado y sus acompañantes dispusieron de ella de manera no precisada en autos ...” (folio 21 frente, línea 17 en adelante). Este cuadro fáctico fue adecuadamente calificado por el funcionario que elaboró la acusación como constitutivo de un delito de robo agravado (artículos 213 inciso 3º en relación al 209 inciso 7º del Código Penal), por cuanto la rapiña se cometió por tres sujetos. No obstante lo anterior, extralimitándose en sus facultades, la fiscal que atendió el debate, como parte del acuerdo para decidir la aplicación del procedimiento abreviado, estuvo anuente con la defensa en “recalificar” esta relación de hechos al delito de robo simple con violencia sobre las personas (artículo 212 inciso 3º de dicho código sustantivo), ello a pesar de que la base fáctica ya descrita no lo permitía. Posteriormente el tribunal de instancia avala este procedimiento del todo irregular, admitiendo el abreviado a sabiendas de que la recalificación jurídica no era procedente según la base fáctica acusada y según la propia confesión del imputado, lo acordado no sólo desbordaba las posibilidades de negociación que contempla la nueva normativa procesal, sino que -para soslayar el defecto de fondo en el que se incurrió con respecto a la adecuada calificación jurídica- arbitrariamente en sentencia varió los hechos descritos en la requisitoria, al tener por demostrado (no obstante que el endilgado se allanó a la acusación) que “ >... la ofendida ... fue interceptada por el reo ... el cual le arrebató la jacket que consigo portaba. Acto seguido el encartado abandonó el sitio y trasladó el bien a un sujeto aún no identificado y definitivamente éste se lo llevó ...” (folio 54, línea 8 en adelante), es decir, suprimió toda referencia a la participación de los otros dos sujetos en la delincuencia. En el procedimiento abreviado, las partes están legalmente imposibilitadas de transigir en cuanto a la adecuada calificación jurídica del hecho, pues tal aspecto no está comprendido entre los temas que pueden ser objeto de convenio...” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 37 de las 8:57 h del 15 de enero.
“En primer término debe hacerse notar que no resulta atendible la tesis de los juzgadores según la cual en aquellos casos en los que -en virtud del procedimiento abreviado- se acuerde una pena superior al mínimo que prevé el tipo penal, no es posible que el Tribunal pueda reducirla en un tercio. Tal interpretación desborda la inteligencia del artículo 374 párrafo 2º del Código Procesal Penal de 1996, por cuanto ese extremo ni siquiera logra extraerse de su redacción. Cuando dicha norma señala que “...Para tales efectos, el mínimo de la pena prevista en el tipo penal podrá disminuirse hasta en un tercio...” no significa que si se acordó un monto superior a aquella no sea factible tal disminución, pues el único límite que el artículo 375 párrafo 3º ibídem establece es que -si se condena- la pena impuesta no podrá superar la requerida por los acusados, por lo que, a contrario sensu, sí podría fijarse por debajo de ella. Desde luego, conforme se ha expuesto con anterioridad, el Tribunal debe en principio respetar el acuerdo de las partes en este sentido, y sólo cuando estime que la pena pactada es alta, según las circunstancias establecidas en el artículo 71 del Código Penal, podría reducirla sin saltar los mínimos legalmente autorizados, incluyendo la reducción del tercio.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 37 de las 8:57 h del 15 de enero.
“Considera esta Sala que la disconformidad de la defensa es atendible porque en el presente caso no existe un acuerdo claro sobre la pena que ambas partes convinieron debía aplicarse. Mientras el Ministerio Público solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión; el señor Defensor solicitó la pena mínima, la cual estimó en un año y tres meses de prisión (ver folio 117 fte. del Acta de Comparecencia). Sin embargo, no consta en el Acta antes referida una indicación expresa de cuál fue el acuerdo final acerca de la pena a imponer, extremo que debió haber quedado absolutamente claro para el imputado, ya que -conforme al artículo 375 párrafo tercero del Código Procesal Penal, si el Tribunal lo condenaba, la pena no podría superar la requerida por los acusadores, de donde es posible establecer una obligación del tribunal de vigilar porque las partes lleguen a un acuerdo sobre el extremo sancionatorio, el cual debe hacerse constar en forma nítida en el acta correspondiente. Tal como está redactada el “Acta de Comparecencia” no es posible examinar el aspecto sancionatorio del sub-júdice, en el cual además concurren otros elementos que afectan el monto de pena finalmente establecida. El vicio que se detecta se produce al incumplir el tribunal a quo la mencionada obligación de vigilar para que se llegue a un acuerdo sobre la pena en el proceso abreviado.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1180-98 de las 8:45 h del 3 de diciembre.
“La norma contenida en el artículo 373 del Código de rito establece tres presupuestos esenciales para la aplicación del abreviado, cuya concurrencia debe constatar el Tribunal: a) que el justiciable admita el hecho atribuido; b) que consienta someterse al procedimiento y c) que el Ministerio Público y, en su caso, el querellante, manifiesten su conformidad (a menos que la negativa de estos se funde en “criterios del todo arbitrarios, subjetivos, irracionales o contrarios a derecho”, conforme hizo ver la Sala en su voto 843-98, de 8,57 hrs. de 4 de setiembre de 1998). La admisión del hecho por parte del acusado debe ser expresa, libre, clara, inequívoca e indubitable. Así lo exige el principio de necesaria demostración de culpabilidad contemplado en el artículo 39 de la Constitución Política y que no significa otra cosa sino el estado de inocencia que ampara a toda persona acusada de cometer un hecho punible. Si dicha admisión de la conducta es un requisito necesario, aunque no suficiente para destruir aquel estado –en tanto deben concurrir otras probanzas de las que se infiera la responsabilidad del justiciable-, resulta claro que son ineficaces para obtener ese propósito el mero silencio del acusado o la ejecución de actos de los que pueda presumirse una aceptación tácita. Tampoco producirán ese efecto las declaraciones confusas, equívocas, que requieran ser interpretadas, o la aceptación parcial del hecho o aquella referida solo a la aplicación del procedimiento. La propia ley señala la necesidad de que exista una acusación formal que describa con claridad las acciones atribuidas al imputado, con el fin no solo de circunscribir el objeto del proceso, sino también de que el último comprenda sin esfuerzos los hechos que habrá de admitir, al igual que la naturaleza y los efectos del abreviado, en cuanto importa una renuncia al juicio oral. Esta renuncia, sin embargo, no se extiende también al estado de inocencia, pues siempre pesa sobre el juzgador el deber de determinar si el hecho puede calificarse como delito y si concurren otros medios de prueba que permitan, con la certeza necesaria, atribuir su comisión al acusado. No se trata, en síntesis, de que el justiciable se allane a la pretensión punitiva, sino tan solo de una aceptación libre y voluntaria de haber realizado la conducta que se le endilga y por ello la condena no es un efecto ínsito al abreviado. Por las mismas razones, el Tribunal y el propio acusador deben velar porque la admisión del hecho se efectúe en las condiciones requeridas –a las que se viene haciendo referencia- para que sea válida y eficaz y, en caso contrario, rechacen o se opongan a la propuesta, evitando así que se vulnere el debido proceso.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1124 de las 9:50 h del 3 de setiembre.
“En el presente caso, el Ministerio Público acusó a D.M.G. distintas conductas que fueron enunciadas como Violación calificada, corrupción y lesiones leves. Consta del acta de debate (folios 305 a 307) que al inicio de la audiencia la defensa propuso al Tribunal aplicar el procedimiento abreviado, con el consentimiento del justiciable y del Ministerio Público, pues se pactó con el fiscal una pena de quince años de prisión. Asimismo, el acta consigna que, al preguntársele al justiciable si admitía el hecho de haber penetrado analmente al menor David Vargas, este manifestó >“... Si yo acepto el hecho, tengo que decir que si a todo...” (sic, folio 306 vuelto). Sin embargo, tras escuchar el casete que registra los actos de la audiencia, observa la Sala que el a quo solo transcribió parte de la respuesta del encartado. En efecto, se obtiene de dicho medio de registro que cuando el juzgador que presidió el debate preguntó al acusado: >“¿Lo penetró, entonces, usted al niño Alex David?”, el último respondió: “En la realidad no, pero, a como le vuelvo a repetir, tengo que decir que sí, porque... no puedo negarme ahora... desde el asunto tengo que seguir diciendo que sí en todo”. Es evidente que esa respuesta del indiciado no puede interpretarse siquiera como una admisión poco clara o confusa del hecho, lo que, en todo caso, habría debido provocar un rechazo de la solicitud, conforme se expuso en el Considerando anterior. Constituye más bien una expresa negativa, una inadmisión o rechazo de la conducta penalmente relevante que se le atribuyó. De las manifestaciones del justiciable se infiere su voluntad de someterse al abreviado, pero ella no es el único requisito exigido por la ley para que proceda la aplicación del procedimiento, el cual debió, por ende, ser rechazado, al menos en cuanto se refería a la conducta de comentario. Al acogerlo en estas condiciones, el a quo, en efecto, vulneró en forma grosera el debido proceso, pues impuso pena a una persona que no admitió el hecho que se le atribuía y sin que el fallo estuviese precedido por un juicio oral. La falta de aceptación de la conducta lleva a concluir que se lesionó el estado de inocencia que ampara al encartado y por ello no hubo la necesaria demostración de culpabilidad que exige la Constitución Política ni se respetaron los requisitos mínimos exigidos por la ley para fundar la condena. Así las cosas, se declara con lugar el reproche. Se declara parcialmente la nulidad del fallo impugnado y la audiencia que lo precedió solo en cuanto se declaró a DANILO MORA GARCÍA autor responsable del delito de VIOLACIÓN CALIFICADA en perjuicio de A.D.V. QUIRÓS y se le impuso una pena de seis años de prisión. Acerca de tal extremo, se ordena reenviar la sumaria a conocimiento del a quo para su nueva sustanciación, conforme a Derecho.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1124 de las 9:50 h del 3 de setiembre.
51. PROCEDIMIENTO CONTRA MIEMBROS DE LOS SUPREMOS PODERES. Compete al Fiscal General asumir personalmente la investigación. “Dispone el artículo 394 del Código Procesal Penal: “Cuando el Ministerio Público tenga noticia o se formule denuncia por un presunto delito, atribuido a alguna de las personas sujetas a antejuicio, el Fiscal General practicará la investigación inicial tendente a recabar los datos indispensables para formular la acusación o solicitar la desestimación ante la Corte Suprema de Justicia, según corresponda”. Por su parte, el inciso j) del numeral 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece, como deber y atribución del Fiscal General: “Practicar, personalmente, la investigación inicial y solicitar lo que corresponda, intervenir en los juicios, así como asumir todas las funciones que corresponden al Ministerio Público, en los procesos penales seguidos contra los miembros de los Supremos Poderes y funcionarios equiparados. En estos casos podrá hacerse acompañar de un fiscal”. Estas normas no requieren de mayor interpretación, pues obviamente le está atribuyendo al Fiscal General la competencia exclusiva para realizar una serie de actos que tendrán eficacia dentro de un proceso penal, con relevancia probatoria, como podría ser lo que resulte de una diligencia de allanamiento, la obtención de evidencias, y en el caso particular incluso todo el despliegue de una actividad relativa al conteo de votos, que obligó a la contratación de peritos idóneos. Esas normas resaltan que la actividad procesal la realice en forma personal, y no autorizan la delegación en sus subalternos, pues lo único que se prevé es que pueda hacerse acompañar de un fiscal. A pesar de la claridad de las normas transcritas, en el presente caso el Señor Fiscal General delegó en distintos fiscales auxiliares del Ministerio Público la ejecución de los actos de investigación fundamentales. Nótese cómo el primer acto suyo que consta en la causa (folio 36) consistió en designar a la Licenciada S.H.S., Coordinadora de la Unidad de Delitos Varios del órgano acusador, “...en la investigación...” seguida contra los Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones, “...para lo correspondiente”. Lo cierto, según consta a folio 37, es que se le remitieron a dicha funcionaria todas las actuaciones y la evidencia que constaba en ese momento en poder del Ministerio Público. Idéntica situación se presenta a folio 348, cuando se designó a la Licenciada H. “...para que colabore en la investigación...” de una nueva denuncia formulada por el señor V.H.G.M., la cual se acumuló a las diligencias que se venían realizando. La solicitud para practicar allanamiento, registro y secuestro en la sede del Tribunal Supremo de Elecciones, no obstante corresponder a “... instrucciones giradas por el Fiscal General Adjunto...”, fue planteada en forma verbal ante el Juzgado Penal de San José, por la Licenciada H.S. (folio 38); y también correspondió a dicha funcionaria participar en ese acto, de indiscutible carácter judicial e investigativo, a pesar de que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso j) del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, citado, a lo sumo podía acompañar al Fiscal General, quien, sin embargo, ni siquiera asistió. La "entrevista" realizada al señor Á.A.M. –no obstante que fue la única persona a la que se le recibió declaración- estuvo a cargo, en forma exclusiva de la Licenciada H. (folio 347), sin intervención alguna del Fiscal General. Lo anterior constituye sólo un ejemplo de las intervenciones de otros funcionarios del Ministerio Público, pues según se colige de las actuaciones, el Fiscal General se limitó a resolver solicitudes y quejas que formularon las partes, gestionar el auxilio de diversas oficinas, así como formular la requisitoria de desestimación, delegando en la Licenciada H. y en otros fiscales auxiliares designados, todos los aspectos relativos al manejo de las evidencias (folios 104, 107, 142 a 146, 158, 182, 184, 190, 196, 200, 212, 221, 222, 224, 229, 231, 233, 236 a 245, 248 a 256, 261 a 269, 276 a 278, 281, 282), y la solicitud de dictamen pericial (folio 46). La Sala no reprocha el auxilio al que pueda recurrir el señor Fiscal General para ejecutar y completar de manera satisfactoria las investigaciones, tomando en cuenta los diversos asuntos que reclaman su intervención; pero sí que delegue en otros funcionarios los actos procesales que, en virtud de norma expresa, le compete a él realizar. Comprendemos que el Ministerio Público es un órgano muy complejo, con una gran cantidad de funcionarios, que requieren de una permanente actividad administrativa del Fiscal General, sin embargo frente a un exceso de trabajo administrativo y otro de naturaleza procesal estimamos que debe dársele absoluta prioridad a las funciones judiciales, de manera que las administrativas puedan llegar a ser delegadas en otros jerarcas del Ministerio Público, como resultan ser todos los Fiscales Adjuntos que han venido a coadyuvar en la conducción administrativa de ese órgano, tanto en San José donde laboran varios en distintas especialidades, como en el resto del país en todos los circuitos judiciales. Estas observaciones se hacen, como indicamos, con el propósito de prevenir que en un futuro resulten actos que puedan llegar a ser inválidos cuando de ellos deriven elementos de prueba, por haber sido realizados por órganos sin competencia para ello.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 893 de las 9:25 h del 19 de julio.
52. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Resoluciones contra las que procede. El actor civil no está legitimado para formularlo. “Vista la solicitud formulada por la actora civil O.M.P.R. para que se realice un procedimiento de revisión de la sentencia del Tribunal Superior, Sección Segunda, de Alajuela, Nº 217-95 del 1º de diciembre de 1995, procede declararla inadmisible, por cuanto no se satisfacen las mínimas condiciones formales, objetivas y subjetivas, dispuestas para este procedimiento especial. Teniendo presente que el artículo 42 de la Constitución Política prohibe «reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión», para el presente caso deben considerarse las siguientes cuestiones. En primer lugar debe señalarse que, según el artículo 408 del Código Procesal Penal: «La revisión procederá contra las sentencias firmes y en favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad y corrección, en los siguientes casos...», mientras que en el presente caso, la sentencia cuestionada ni es condenatoria, ni impone alguna medida de seguridad o corrección, sino que -por el contrario- es absolutoria, tanto respecto a la acción penal (principal) como a la civil (accesoria), por lo que no se cumple un primer requisito objetivo de impugnabilidad. En segundo lugar, desde un punto de vista subjetivo, porque el actor civil no figura entre los sujetos legitimados que taxativamente enumera el artículo 409 de ese mismo texto legal, cuya intervención en caso como el presente, resulta inaceptable -debe agregarse- pues no demanda la revisión en favor del imputado sino en su contra.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 334 de las 9:25 h de 19 de marzo.
53. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Legitimación del Ministerio Público para interponerlo. Alcances “Si bien es cierto, de acuerdo al principio de taxatividad subjetiva, el Ministerio Público está legalmente legitimado para interponer una de demanda de revisión (artículo 409 inciso c) del Código Procesal Penal), también lo es, que en esa labor debe respetar los presupuestos legales para su procedencia, dirigiendo su acción contra una “sentencia penal firme” y no contra cualquier otra decisión, como sucede en la especie y además, la revisión debe establecerse en pro del “...condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad o de corrección...” (artículo 408 ejúsdem). De esto último deriva, que aún cuando en el fallo de instancia exista un defecto de procedimiento que ocasione indefensión al Ministerio Público, este órgano no está legitimado para invocar -por esta vía- la existencia del vicio y con ello, pretender se declare la ineficacia de la sentencia. Por ello, con fundamento en el principio de objetividad, los alegatos del ente acusador están supeditados a una pretensión ventajosa a los intereses del sentenciado, pues es en beneficio de éste que se ha instaurado el procedimiento revisorio (artículos 6 párrafo segundo, 63 y 180 del Código Procesal Penal). En consecuencia, por no reunir los presupuestos elementales para la procedencia de la demanda, lo pertinente es declarar su inadmisibilidad.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 45 de las 9:35 h del 15 de enero.
“Analizada esta prueba testimonial conforme a las reglas de la sana crítica, sobre todo al relacionarla con los elementos de convicción que sirvieron de base a la sentencia condenatoria que se impugna, es criterio de esta Sala que no nos encontramos ante la causal de revisión que regula el artículo 408 inciso e) del Código Procesal Penal de 1996, por cuanto la prueba nueva que se transcribe no hace evidente que el delito no existió o que el acusado no lo cometió. Para llegar a esta conclusión ha de tomarse en cuenta que la retractación que en esta vía ahora ofrece la menor ofendida, respaldada por su hermano, no resulta convincente, por lo que carece de toda credibilidad. De acuerdo con la experiencia, no es dable que unos menores de edad, por sí solos y sin la mediación de una persona adulta, tramen una historia como la que sirvió de base a la condenatoria, pues no sólo los datos que se aportaron normalmente no son manejados por ellos debido a su escasa edad, sino además porque resulta improbable que pudieran visualizar las consecuencias legales que ello acarrearía. Aunado a lo anterior, y como bien lo señala el representante del Ministerio Público al contestar la audiencia respectiva (folio 247, línea 17 en adelante), en la sentencia de mérito se consideraron varios elementos de convicción que dan cuenta de la efectiva existencia del abuso sexual denunciado, sobre todo el dictamen psicológico de folio 108 frente, donde se describen las secuelas creadas por el mismo. Además, en la práctica forense resulta frecuente que situaciones como las que se analizan se presenten, esto es, que luego de que el sistema penal ha intervenido para sancionar a un sujeto que incurre en agresiones sexuales domésticas, se dén las presiones de parte de los demás miembros mayores de edad del grupo familiar a fin de revertir el estado de cosas, máxime cuando la estabilidad económica y afectiva se ven notoriamente menoscabadas por el encarcelamiento del ofensor. Un indicio de ello lo constituye la sincera y reveladora manifestación de L.F., quien explica que no quiere regresar a su casa ni desea ningún tipo de relación con su padrastro, siendo este un sentimiento típico de una persona víctima de este tipo de delincuencias. Dentro de este orden de ideas las declaraciones de L.V. y E.A.G. no vienen a influir de manera decisiva en el criterio externado por esta Sala, por cuanto no existe ninguna duda de que la retractación de los menores se dio, único extremo sobre el cual pueden dar fe.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1139 de las 11 h del 20 de noviembre.
55. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Procedencia. Sentencia inconcialiable. “De conformidad con la doctrina nacional que informa la materia, el procedimiento de revisión permite el reexamen de una sentencia condenatoria firme, a favor del sentenciado, en tres hipótesis de error judicial: a) Error en los hechos, b) Error en el derecho, y c) Otros supuestos especiales en que la sentencia es revisable aún y cuando no se trate de la existencia de error en los hechos ni en el derecho. Así son supuestos de error en los hechos los incisos a), b) y e); constituye una combinación de error de hecho o de derecho el supuesto previsto en el inciso c); son hipótesis de error de derecho los incisos d) y g); y no constituye supuesto de error en los hechos ni en el derecho la previsión del inciso f) en la que, existiendo una sentencia que ha apreciado correctamente los hechos y ha aplicado igualmente bien la ley, debe ser revisado en virtud de una normativa posterior más favorable. La causal de revisión contenida entonces en el inciso a) del artículo 408 Cpp, tiene por objeto examinar la sentencia condenatoria firme, bajo la perspectiva de que se haya (o no) cometido un error judicial en los hechos. Queda asimismo establecido que el procedimiento de revisión sólo procede >a favor del condenado o de aquél a quien se le haya impuesto una medida de seguridad y corrección y, en la mayoría de los supuestos –dado que hay que exceptuar los casos muy particulares previstos en incisos f) y g)- , este procedimiento tiene por objeto probar: a) Que el hecho (históricamente) no existió, b) Que el condenado no lo cometió, y c) Que el hecho encuadra en una figura más favorable. III. En cuanto al tema de interés, de conformidad con el tratadista costarricense Francisco Castillo González: “Los hechos de la sentencia condenatoria firme deben ser comparados con los hechos de otra sentencia penal firme. Esta última debe ser una resolución que contenga una declaratoria sobre la existencia del hecho o sobre la responsabilidad del autor susceptible de adquirir cosa juzgada formal y material.” (Castillo González; El Recurso de Revisión en Materia Penal, p. 95). (El subrayado no es del original). En su análisis, este mismo autor expresa: “Inconciliabilidad” es un concepto oscuro, en tanto que concepto negativo, que puede expresar simple contrariedad o verdadera contradicción. Una y otra pueden ser de carácter lógico o de carácter jurídico. La corriente doctrinal dominante parte de un concepto de “inconciliabilidad” de hechos de carácter lógico. Así, escribe Leone: “Inconciliabilidad significa absoluta imposibilidad de coexistencia de las dos reconstrucciones de hecho. Una no puede ser en presencia de la otra”. Otros autores ponen de manifiesto que el fundamento de este caso revisorio es de orden ontológico y se apoya en el principio lógico de contradicción, conforme el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Esta opinión nos parece equivocada: ciertamente en los casos en que existe contradicción lógica entre dos construcciones de hecho, hay seguramente “inconciliabilidad” entre las mismas. Pero hay hechos de una sentencia condenatroria que son inconciliables con los de otra sentencia penal, sin que tales hechos estén en una relación de mutua negación, como requeriría la inconciliabilidad si se basara únicamente en el principio lógico de contradicción. Por otro lado, el criterio para determinar la inconciliabilidad, visto positivamente, es la posibilidad de que ambas declaraciones de culpabilidad contenidas en las sentencias, coexistan y ello se determina no conforme a criterios lógicos, sino conforme a criterios jurídicos, de carácter valorativo. Por tanto, la afirmación o negación de la “inconciliabilidad” de los hechos de la sentencia condenatoria con los hechos de otra sentencia penal debe hacerse conforme al contenido de ambas sentencias penales, y no conforme a las reglas lógicas propias del principio de contradicción. Así, por ejemplo, si el autor presunto de un hurto es absuelto por falta de pruebas, mientras que el cómplice presunto es condenado en otra sentencia penal, no hay contradicción lógica entre los hechos de la sentencia condenatoria del cómplice y los hechos de la sentencia absolutoria del autor, porque ésta última no afirma que el hecho imputado no existió, sino que no se pudo establecer. No hay, por tanto, contradicción entre dos constataciones de hecho (A y no A), sino una inconciliabilidad de tipo jurídico, explicable por la accesoriedad de la participación criminal.” (Ibídem, pp. 99 y 100). (Los subrayados tampoco son del original). Resumiendo, según el criterio doctrinal al que nos adherimos, la inconciliabilidad de la sentencia condenatoria firme, respecto de otra sentencia penal absolutoria firme, -que es precisamente el caso que nos ocupa-, tiene que basarse en la contrariedad o contradicción lógica en relación al fundamento que ha servido para tomar la decisión que interesa; debe además, referirse a la declaratoria expresa en esa sentencia condenatoria de que el hecho no existió o de que el condenado no participó en el hecho punible de que se trata. No hay entonces contradicción lógica si un primer fallo absuelve por duda a un autor y otro posterior condena por certeza a un coautor o partícipe en otra modalidad (complicidad o instigación). La contrariedad o contradicción sería de naturaleza “jurídica” que no invalida ninguno de los fallos en cuestión. IV. En el asunto que se está definiendo en esta sede, precisamente se trata de una segunda (en tiempo) sentencia absolutoria (Nº 113-98, dictada en el Tribunal de Juicio de Cartago, a las nueve horas treinta minutos del diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho) a favor de G.E.C., que en sentido estricto, pese a lo alegado por el accionante, no entra en contradicción lógica con una primera sentencia condenatoria (Nº 51-97, emanada del Tribunal Superior de Cartago, a las dieciséis horas veinte minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete) en contra del interesado M.H.M.A.. Si se observa aquella resolución judicial, la señora E.C. fue absuelta porque, en criterio del juzgador, no se demostró “..que la imputada participara en sustracción alguna realizada en contra del ofendido...”, ni se demostró “...que ella procediera a intimidar al ofendido con el arma de fuego, ni se acreditó que ella le dijera...”. Con fundamento en esos “hechos no probados”, la autoridad a cargo del caso inicia su fundamentación estableciendo que : “Media en el presente asunto una duda que, siendo razonable...” Como bien se observa, de tales pronunciamientos no puede extraerse que el hecho no existió o bien que el coimputado –objeto de la primera sentencia- no haya tenido participación en los hechos que se le endilgan, razón por la cual, la sentencia condenatoria aquí impugnada, no se contradice lógicamente con el fundamento de la absolutoria. Si en la sentencia 51-97 se tuvo certeza de la realización de los hechos y de la participación de M.A. en los mismos, tales determinaciones pueden perfectamente coexistir –lógicamente- con las dudas (no certezas) que explican y fundamentan la absolutoria de E.C.. Entra en juego entonces, en el tema propuesto, la posibilidad de existir una simple contradicción jurídica, dado el contenido valorativo que la actividad jurisdiccional y específicamente la aplicación del derecho conllevan, lo cual no invalida el juicio condenatorio que ha recaído en la sentencia aquí impugnada. Sin lugar el reparo. Los magistrados Chaves y González salvan el voto.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 503 de las 9:50 h del 30 de abril.
56. RECURSOS. Organo competente para conocer de la admisibilidad. “Al respecto, conviene hacer las siguientes acotaciones: En primer lugar, es claro que el nuevo código procedimental no contempla el recurso de queja como remedio procesal para reclamar - ante el ad-quem - la errónea declaratoria de inadmisibilidad de un recurso de casación o de apelación de parte del a-quo, tal y como sí lo establecían los numerales 486 a 489 del Código de Procedimientos Penales de 1.973. Esto es así, porque en materia de recursos, tanto en apelación como en casación, una de las novedades que introdujo la reforma, consistió en otorgar competencia para examinar los presupuestos de admisibilidad exclusivamente al Tribunal encargado de pronunciarse sobre el fondo de lo reclamado (artículos 440 y 447 Código Procesal Penal). Es claro entonces, que el órgano jurisdiccional que dicta una resolución susceptible de ser recurrida (por apelación o casación), debe limitarse a emplazar a las partes durante los términos pertinentes y una vez vencidos estos, remitir las actuaciones -sin dilaciones indebidas- a conocimiento del ad-quem (artículos 439 y 446 ejúsdem). Por ello, es evidente que en los casos en los que el a-quo deniegue el trámite de un recurso, pronunciándose sobre cualquier aspecto de su admisibilidad, la parte inconforme debe gestionar lo pertinente ante el mismo Tribunal, porque en ese supuesto habría una irregularidad procesal que sólo podría enmendar tal autoridad, pues habiéndose eliminado el procedimiento de queja, esta Sala carece de competencia para revertir la decisión del a-quo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 45 de las 9:35 h del 15 de enero.
57. RECURSO DE CASACION. No constituye una doble instancia. “El defensor público del encartado presenta procedimiento de revisión, basándose en los numerales 408 inciso g) del Código Procesal Penal, 42 de la Constitución Política y 8 párrafo 2° inciso h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Alega el promovente conculcación a las garantías del debido proceso, en razón de que la Sala de casación denegó la concesión del beneficio de condena de ejecuci8ón condicional de la pena a su representado, pese a que declaró con lugar un motivo sustantivo que permitió la disminución de la pena impuesta a dos años de cárcel, siendo que el encartado era primario y reunía los requisitos necesarios para que se le concediera dicha gracia... II.- Si bien es cierto que el derecho a recurrir de un fallo, es una garantía para los imputados en nuestro Ordenamiento, la sede de casación no constituye técnicamente una doble instancia. Sin embargo es parte integrante del proceso penal y brinda al sentenciado la oportunidad de dirimir sus agravios ante un tribunal calificado, con ello se cumple con las ordenanzas del derecho internacional que posibilitan el necesario control de legalidad de las sentencias. En el caso que no ocupa no existe lesión alguna al debido proceso. En efecto, cuando la defensa interpuso el recurso de casación, solicitó al ad quem la concesión del beneficio del artículo 59 del Código Penal (c.f.r. folio 63). En respuesta a las peticiones del recurrente, la Sala de casación declaró con lugar el recurso por quebrantó de la ley sustantiva, rebajó la pena a dos años de prisión, pero no otorgó al justiciado el beneficio pedido. En realidad, aunque es comprensible la inconformidad de la defensa, dentro de las pretensiones expresadas por ésta en casación, nunca se solicitó el reenvío de la causa al tribunal de origen en caso de que se acogiera el recurso por el fondo, a fin de que éste ponderara la posibilidad de brindar la ejecución condicional; la defensa requirió de una vez a la Sala de casación y de manera expresa para decidir el otorgamiento del beneficio, el cual no fue brindado. Pero más allá de las razones volitivas expuestas, procesalmente no se está negando al imputado la posibilidad de que un punto de su interés sea conocido por un tribunal especializado y desde esa perspectiva, de mayor jerarquía. Hipotéticamente hablando, si el encausado hubiese resultado condenado a dos años de prisión por el delito de abusos deshonestos y el tribunal de juicio le denegara el beneficio de marras, ¿a quién compete conocer de la casación que se plantearía en ese punto?, precisamente a la Sala III, quien a pedido de la defensa se pronunció legítimamente sobre un aspecto sometido a su conocimiento. El artículo 8 párrafo 2° inciso h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, reza literalmente “h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Resulta ostensible, que el sentenciado ejercitó este derecho en casación y fue precisamente el tribunal a quien le solicitó que justipreciera el extremo que nos ocupa, el que lo resolvió, solo que el resultado de dicho examen no favoreció los intereses del imputado. Quien juzgó este extremo, es precisamente el tribunal superior, a quien se refiere el numeral de la Convención Americana pre-indicada, por lo que se respetó el derecho de defensa y con ello, además el debido proceso fue cristalinamente observado” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1224 de las 10:05 h del 11 de diciembre.
58. RECURSO DE CASACION. Resoluciones contra las que procede. Requisitos mínimos para su interposición. “En su libelo la recurrente hace una exposición de varias normas procesales que considera violadas en la resolución dictada por el Juzgado Penal de Cartago, visible a folio 28, la cual acogió la solicitud de desestimación formulada por el Ministerio Público, por considerar que los hechos denunciados no encuadran dentro de ningún tipo penal, sino que se trata de un asunto meramente contractual que debe ser discutido en sede civil y confirmada mediante el Voto Nº 155-99 del Tribunal de Juicio de Cartago, visible a folio 33. Fundamenta de forma errónea su Recurso, basándose en gran cantidad de motivos que no individualiza, por su parte en este proceso no existe sentencia alguna que permita la entrada en Casación. El artículo 444 del Código Procesal Penal establece claramente cuáles son las resoluciones recurribles en esta sede, "...solo se podrá interponer el recurso de casación contra la sentencia y el sobreseimiento dictados por el Tribunal de Juicio". Tal y como se desprende de los autos no se está en ninguno de los presupuestos para declarar admisible el recurso interpuesto. Por su parte debe analizarse que la desestimación, no produce cosa juzgada material, por lo que el procedimiento puede reabrirse cuando nuevas exigencias lo exijan, de acuerdo con lo establecido en el numeral 282 del mismo cuerpo de leyes. Además de lo expuesto, la recurrente no detalla los vicios concretos que han ocurrido, la esencialidad de los mismos, la fundamentación de la existencia de tales vicios, tampoco se hace la debida separación de cada agravio, lo que conlleva a que solo se expresen argumentos genéricos y cita de artículos, lo cual no sustituye la obligación de la recurrente de especificar, separar, y fundamentar debidamente cada agravio que se reclama conforme a la normativa aplicable. Por lo expuesto es evidente que no procede la casación en las resoluciones que acogen la solicitud del fiscal para desestimar la causa, únicamente es posible la apelación que fue rechazada por el Tribunal de Juicio. En consecuencia, se rechaza de plano el Recurso interpuesto por la recurrente.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 943 de las 10:20 h del 23 de julio.
59. REQUISA. Naturaleza y formalidades. Omisión de orden judicial previa no acarrea necesariamente su ineficacia. “En la especie, el recurrente reclama la ineficacia probatoria de la requisa efectuada, pues al momento de realizarla no se le nombró previamente un intérprete y un defensor al justiciable y además, el acta se levantó en presencia sólo de oficiales de policía. Acerca de la requisa: Consiste dicho medio de prueba en el registro que efectúa la autoridad competente sobre el cuerpo o pertenencias de determinada persona, con la finalidad de descubrir y decomisar objetos relacionados con el delito, que bien pueden ser los medios empleados, el producto del ilícito o algún rastro que se oculte. Por la invasión que supone al ámbito de intimidad del sujeto pasivo, el Legislador rodea su práctica con una serie de formalidades, siendo entre ellas la más importante, que al momento de realizarla se cuente con algún indicio para suponer que se oculta algún objeto vinculado con el ilícito. En el Código de 1.973 se exigía - para casos comunes - una resolución jurisdiccional fundada, pero en casos de urgencia, la misma Policía podía efectuarla (artículos 164, inciso 4 y 214.). Por su parte, en el Código actual esa diligencia pueden realizarla el juez, el fiscal o la policía (artículo 190 C.P.P.). Subsiste, sin embargo, la limitación de hacerlas separadamente – si fueran varias las personas requisadas - y de resguardar el pudor de cada persona. A diferencia del Código anterior – que lo establecía como una posibilidad -, en el vigente se exige que la autoridad advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado y la invite a exhibirla, evitando con ello la requisa. Así considerada, en la actualidad la requisa pueden realizarla diversos intervinientes en el proceso y bastará, para los fines de razonabilidad y proporcionalidad – así como para un eventual control de su legitimidad -, con que la advertencia apuntada se consigne en el acta respectiva. Si bien - como se ha visto - ambas legislaciones establecen un tratamiento diferenciado en la forma de realizar la requisa, no puede accederse a las pretensiones del recurrente, porque si los actos que dieron inicio al proceso se realizaron con apego a la legislación anterior, pueden utilizarse como un medio de prueba válido en un juicio tramitado con el actual Código. Repárese en que la requisa que ahora se cuestiona fue ordenada por el entonces Juez de Instrucción de Alajuela, Licenciado..., quien se apersonó al Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, al haber sido informado que una persona intentaría transportar cocaína hacia el extranjero. Con los datos de identificación del imputado, así como de la línea aérea y vuelo que abordaría, el Juez ordenó trasladar la maleta a la oficina de la Policía de Control de Drogas del Ministerio de Seguridad Pública, lugar donde los oficiales despegaron sus ruedas, logrando comprobar que en su interior había unos paquetes que contenían un polvo blanco, que al ser expuestos al olfato del ejemplar de la unidad canina, reportó resultados positivos, que alertaban acerca de la existencia de droga en ellos. La requisa que en su momento ordenó el Juez..., encontró sólido fundamento en tal hallazgo y tenía como fin ubicar las llaves para abrir la mencionada maleta (confrontar acta de folios 2, líneas 27 a 30). Por ello, no pueden obviarse dos circunstancias relevantes: en primer lugar, que el señor Juez no debía presuponer que ordenaría la requisa, pues, fue in situ – tras hallar la droga - cuando se percató de la pertinencia de abrir la valija utilizando su llave verdadera y por otro lado, la referida maleta pudo ser abierta por otros medios, de modo que el descubrimiento de la cantidad y calidad de droga, era inevitable. En la especie, la urgencia por encontrar un medio idóneo inmediato para abrir la maleta, justificó sobradamente la omisión de una orden judicial escrita, pues estando presente en el sitio la autoridad jurisdiccional, en cumplimiento de su deber autorizó verbalmente la diligencia y controló, bajo supervisión personal, la licitud del procedimiento (en el mismo sentido ver el voto de esta Sala Nº.644-96, de 11:10 horas del 24 de octubre de 1.996). Carece de interés el reclamo en el sentido de que no se nombró un intérprete al justiciable, pues no expone quien recurre, la afectación concreta (agravio) que le ocasiona el vicio denunciado. Estima la Sala además, que el derecho de defensa no sufrió menoscabo, pues no se requirió del justiciable declaración alguna y en todo caso, los señores Jueces que resolvieron el proceso, declinaron fundar el fallo en nada de lo que eventualmente hubiese expresado el encartado en ese momento, de forma tal, que los Juzgadores señalaron que: “... El tribunal además no tomará en cuenta ninguna manifestación hecha por los declarantes en el debate en relación con algún detalle que eventualmente hubiera declarado el imputado en aquella oportunidad para salvaguardar sus derechos...” (confrontar folio 267, líneas de 5 a 9). A mayor abundamiento, es oportuno traer a colación el siguiente criterio doctrinal: “... No implicando una declaración o manifestación respecto a la intervención en el delito, el imputado y con más razón los terceros, no tienen derecho a negarse a la requisa y pueden ser obligados a someterse a ella mediante el uso razonable de la fuerza pública ...” (Núñez, Ricardo. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, 2ª edición actualizada, Marcos Lerner-Editora Córdoba, 1.986, p. 208. En el mismo sentido: Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, EDIAR S.A., Editores, Buenos Aires, 1.964. pág. 422). De ahí que si el acto procesal cuya ineficacia se reclama no requería una colaboración activa e incriminatoria de parte del acusado, éste, ante la urgencia y sencillez de la diligencia, debía observar un comportamiento pasivo aceptando el registro corporal. No puede soslayarse el hecho, de que no fue sino hasta después de que se hallaron los tres paquetes de aproximadamente un kilo de cocaína cada uno ocultos en una "contratapa" de la maleta que portaba el encartado, que se le impuso de sus derechos constitucionales, mediante el único medio útil disponible, la “traducción” de un oficial de la Policía de Control de Drogas, que se comunicó con el encartado en idioma inglés (confrontar acta de folios 2 y 3). De cualquier manera, aún suprimiendo hipotéticamente esa traducción y considerando que por no haberse obtenido, ni valorado ninguna manifestación que el justiciable rindiera al momento de detenerlo, la requisa practicada, el decomiso y análisis de la droga, así como las manifestaciones de los testigos, conservan plena validez para fundar el fallo recurrido. Por último, debe observarse que transcurridas menos de veinticuatro horas desde su detención, el encartado fue remitido ante el Ministerio Público y previo nombramiento de un traductor, se le informó en “... forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada en su contra ...” (artículo 14.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ello a su vez, le permitió rendir su relato indagatorio en presencia de su defensor (cfr. folios 31 a 33). Como consecuencia de lo expuesto, se declara sin lugar el reclamo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 11 de las 14:50 h del 7 de enero.
60. SENTENCIA. Plazo y reglas básicas para su redacción y lectura. “Por razones de economía procesal se entra a conocer únicamente el aparte 2) del segundo motivo del recurso formulado. Indica el impugnante que se viola el artículo 364 del Código de Procedimientos Penales que regula el procedimiento para la redacción y lectura del fallo correspondiente. Argumenta que no se realizó la lectura de tal resolución dentro del plazo legal, el cual venció el ocho de junio del año en curso. Así resulta de la constancia expedida, por la asistente de juicio P.B.A., visible al folio 166 vuelto del expediente, quien en la misma señala: “La suscrita hace constar que al ser la hora y fecha señalada para la lectura de la parte integral de la sentencia, los miembros del Tribunal se encontraban en una continuación del juicio oral y público de la causa seguida contra A.P.C. y otros, por Robo Agravado y otros, cometido en perjuicio de D.A. y otros. San José, 8 de junio de 1999.” El reclamo es de recibo. La redacción y firma del documento que expresa la sentencia debe darse inmediatamente después de realizarse la deliberación respectiva, cuando se difiere la redacción por un plazo máximo de cinco días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, conforme al párrafo tercero del artículo 364 del Código de Procedimientos Penales. En el presente caso la constancia de folio 166 vuelto, evidencia que la sentencia no estuvo pasada en limpio ni firmada dentro de los cinco días establecidos, así como que no se practicó su lectura integral –como también lo ordena la ley-. En ese sentido los argumentos expuestos por la asistente de juicio, no justifican el atraso e incumplimiento del tribunal con un acto debidamente normado. Cabe agregar que tampoco corresponde anular sólo el acto de notificación de la sentencia, porque en el presenta caso se ignora cuándo se redactó, cuándo tuvieron acceso a la misma las partes, afectando el acto de deliberación y la redacción del fallo. Por lo anterior, procede declarar la nulidad de la sentencia y el debate que la produjo. Por falta de interés, se omite pronunciamiento respecto a los demás extremos del reclamo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1205 de las 9:15 h del 20 de agosto.
“En todo caso, y aun cuando hipotéticamente se indicara que la suspensión superó el término máximo que permite la legislación procesal -extremo que según se explicó debe descartarse- es claro que con ello no se ha producido ningún perjuicio al reclamante, pues de la lectura del acta del debate se desprende que el aquí recurrente nunca objetó las suspensiones que se ordenaron por parte del tribunal de mérito, sino que por el contrario -según se colige de la constancia de folio 84- “...existió consenso entre las partes para continuar el debate luego de vencidos los diez días de ley, y que a las partes se les explicó debidamente que el debate no podía continuar posteriormente si todas las partes no estaban de acuerdo en su continuación fuera de las diez días, y que de no estarlo habría que resolver ese mismo día...”. Como se deduce de lo anterior, la defensa no sólo no impugnó las decisiones que fue adoptando el tribunal de instancia al suspender en varias oportunidades el juicio, sino que expresamente estuvo de acuerdo en ello, concurriendo así a provocar la situación que ahora señala, que de todos modos no constituye irregularidad procesal alguna. En todo caso, y a título de mayor abundamiento, la misma Sala Constitucional se ha pronunciado sobre este tema, indicando que “...no lesiona el debido proceso, la suspensión del debate por un plazo mayor al de diez días, previsto por el artículo 361 del Código de Procedimientos Penales, si las partes estuvieren de acuerdo en prorrogarlos, y dicha circunstancia no lesiona la inmediación que debe privar en esa etapa procesal”, voto No. 5541-97, de las 12:12 horas del 12 de setiembre de 1997, publicado en el Boletín Judicial No. 192 del martes 07 de octubre de 1997.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1136 10:45 h del 20 de noviembre.
62. TESTIGO SOSPECHOSO. Procedimiento para su recepción. Diferencia con el co-imputado. “No cabe la menor duda a los suscritos Magistrados, que la declaración del testigo citado fue considerada - por el Tribunal en pleno- como un elemento de juicio importante para sustentar el fallo condenatorio recaído, pues sus asertos sirvieron de prueba para demostrar los hechos b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m). Debe precisarse que este caso difiere sustancialmente de aquellos en los que el deponente no ha sido acusado formalmente, sino que ostenta la condición procesal de testigo y que por su eventual participación en los hechos puede considerársele como “sospechoso”, pues en este último caso, por no existir una imputación formal, bastará, a efecto de resguardar el derecho de defensa, con que el Tribunal prevenga al testigo acerca de su derecho de abstenerse de declarar, pues ésta es la única vía idónea para hacer efectivo lo preceptuado en el numeral 204 del Código Procesal Penal, en cuya virtud el testigo no estará obligado a declarar en cuanto a los hechos que puedan ocasionarle alguna responsabilidad penal. Podría incluso permitirse la asistencia de su defensor particular o nombrarle uno público, al efecto. Esta opción es plenamente compatible con la jurisprudencia constitucional, que ha entendido que: “...Es evidente, que cuando el Juez dentro de su obligación de echar mano a todos los medios que permitan lograr una reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, llama a declarar a un testigo cuya deposición muestre o permita apreciar algún grado de responsabilidad, de manera que pueda ser sometido a proceso penal o tutelar indistintamente de si se trata de otro procedimiento regulado por leyes especiales, no obstante la facultad de valorar la eficacia probatoria de la declaración a la luz de la sana crítica racional, utilizar esta declaración para cimentar (de modo determinante) una sentencia produce su nulidad bajo el aspecto de la violación al derecho de defensa (...).La sentencia condenatoria que se apoye de modo determinante en la declaración de un testigo que se auto incrimine sin advertirle de su derecho de abstención, de manera que pueda ser a su vez sujeto de un proceso penal así sea en otra jurisdicción, produce la nulidad de la sentencia por infracción al derecho de defensa ...” (Voto # 2.659-94, de 15:36 horas del 7 de junio de 1.994). En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional manifestó, que: “...Sin duda, la Carta Fundamental otorga al imputado el derecho absoluto a que no se le obligue a declarar contra sí mismo. El testigo (con o sin juramento), al igual que el imputado, están obligados a comparecer al llamado judicial y si no lo hacen podrán ser compelidos por la fuerza. Para la Sala la aplicación directa de la garantía contenida en el artículo 36 de la Constitución Política no permite más que afirmar, que ni al testigo sospechoso, ni al imputado, podrían obligárseles a declarar contra sí mismos. Los medios de coerción que establece la legislación para obtener la declaración de los testigos (obligarlo a manifestarse inclusive recurriendo a la privación de libertad), por razón lógica, no resultan aplicables a los testigos sospechosos, ya que en relación con ellos prevalece, por imperio propio, la disposición del artículo 36 constitucional. En efecto, este tipo de testigo podrá ser citado para que declare y deberá comparecer al llamado judicial sin que el juez pueda coaccionarlo, por ningún medio, para que rinda la declaración; y es que, en aplicación de la máxima "nemo turpidinem suan revelare tenetur", este tipo de testigo no puede ser colocado en una situación peor que aquella que tendría como imputado (...) el testigo sospechoso podrá abstenerse de indicar todo aquello que pueda implicarle responsabilidad penal y el juez de la causa deberá valorar esta circunstancia en el caso concreto y advertirle las consecuencias de su dicho y que le asiste el derecho al silencio. La declaración recibida en contravención con lo anterior, no podrá surtir efectos y será absolutamente nula por violación a los principios que integran el debido proceso. Por otra parte, nada impide al juez permitir al testigo sospechoso que se haga asesorar de un letrado a efecto de que pueda enterarse de cuáles manifestaciones pueden implicarle responsabilidad penal. En todo caso, como se indicó la presencia de un letrado no exime al juez de su obligación de velar por la aplicación del artículo 36 constitucional. Bajo ninguna circunstancia debe omitirse indicar al testigo que le asiste su derecho al silencio lo que se hará constar en el acta levantada al efecto...” (Voto # 5.630-94, de 16:06 horas del 25 de setiembre de 1.994). Debe aclararse que estas orientaciones jurisprudenciales, por interpretar directamente la Constitución Política, conservan plena vigencia en el nuevo proceso penal, pues en la ordenanza procesal penal vigente, si el a-quo inobserva este procedimiento, la actividad adjetiva deviene defectuosa por infringir el derecho de defensa. Por otra parte, cuando se recibe la declaración de un co-imputado, aún y cuando se tramite por separado su proceso –como sucedió en la especie con el menor L.M.-, la Autoridad competente vigilará que sus garantías procesales no se demeriten en el debate en que aporte información contra otros imputados. Por ello, el a-quo debe propiciar que la declaración sobre los hechos se reciba de acuerdo al procedimiento establecido, procurando la asistencia del letrado de confianza del justiciable o en su defecto, nombrando un defensor público para que lo asesore en la diligencia (artículos 13, 82 incisos c) y e) 93 del Código Procesal Penal). En este caso, la asistencia del defensor es imprescindible. Por ello, conviene recordar que el patrocinio letrado no es una exigencia legislativa de carácter abstracta, sino que como “garantía de garantías” debe operativizarse en todas las instancias del proceso – y fuera de él-, particularmente en las actuaciones o procedimientos que requieran una declaración del encartado. Por ello, a fin de satisfacer las exigencias que demanda el debido proceso, no puede reputarse como cumplido el derecho de defensa a través de actuaciones extraprocesales e informales de las partes, aún cuando los Profesionales que las representen arguyan la existencia de promesas o juramentos de respeto, fidelidad o buena fé entre los sujetos procesales. En ambos casos, sea que se trate de un testigo sospechoso o bien de un co-imputado, si después de hacérseles las advertencias de rigor optan por declarar, el Tribunal está obligado a valorar la información suministrada, pudiendo incluso fundar su sentencia en ese único testimonio, si analizado de acuerdo con las reglas del correcto entendimiento humano, resulta útil para acreditar los hechos debatidos. En el caso sometido al contralor de esta Sala, el sentenciador incurrió en varias inconsistencias procesales. En primer lugar, la mayoría del Tribunal integrada por los Licenciados L.U. y H.G., consideró que el testimonio de L.M. no provenía de un testigo sospechoso sino de un co-imputado, quien decidió declarar después de hacerle la advertencia respectiva. Estimaron los señores Jueces que era innecesaria la asistencia de un defensor en el debate, pues dieron crédito a la palabra del Fiscal Auxiliar, quien: “... de viva voz en el debate manifestó que habían negociado con el joven E. y que hablo (sic) por teléfono con el defensor de este y compañero suyo en Corredores, que si bien no constaba por escrito el convenio, se trataba de un asunto de caballeros, de lealtad profesional...” (cfr. nota de folios 569 y 570). Por su parte, el co-juez P.G. mediante nota agregada a la causa a folio 568, consideró que la declaración del menor no podría servir de base a la sentencia. Pese a lo anterior, el citado profesional redactó el fallo, al que se adhirieron los otros miembros del Tribunal y en él efectivamente se hizo constar y se valoró la deposición del menor. En contraposición con los principios supra expuestos, se aprecia que en vez de dar un trato diferenciado al menor L.M., quien por su condición de imputado (en otra jurisdicción, pero por los mismos hechos) requería la >asistencia actual en debate de un profesional en Derecho, el a-quo recibió su declaración tal y como si se tratara de un “testigo sospechoso”. En estas condiciones y conociendo el Tribunal de instancia que al prevenido se le seguía causa en otra jurisdicción, debió facilitar la asesoría letrada, máxime si - como consta - había disponibilidad de defensores públicos en la oficina local para atender cualquier diligencia (cfr. folio 763). En lo sucesivo, el Tribunal debe extremar medidas a fin de evitar la creación de defectos al evacuar la prueba, que incidan en su legitimidad.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 188 de las 9:10 h del 19 de febrero.
“Es cierto que tanto la policía judicial como el Ministerio Público no deben recurrir a lo que denominan >"testigo sospechoso" para lesionar los derechos constitucionales y legales de una persona sobre la cual recaen indicios de haber cometido un delito, pues basta que sobre una persona recaigan esas sospechas para que no pueda recibir el calificativo de "testigo" sino de indiciada de delito, con todo lo que ello implica, pues en este último supuesto deben ser informadas de todos sus derechos, en especial que pueden guardar silencio, y que si desean declarar deben ser remitidas ante el Fiscal y se debe requerir la presencia de un abogado defensor para que las asista, entre otros derechos básicos. Basta que durante la investigación se tenga alguna evidencia o alguna creencia de que una persona pueda estar involucrada en un hecho delictivo, para que exista el deber de la policía y del Ministerio Público de asignarle la categoría de "indiciada", con todas sus implicaciones, conforme a los artículos 13, 81 y 82 del Código Procesal Penal. Las normas constitucionales y legales son claras al señalar el derecho al silencio del cual goza el imputado, según se infiere de los artículos 36 de la Constitución Política, y 82 inciso e) del Código Procesal Penal, de manera que no pueden utilizarse calificativos específicos como el de "testigo sospechoso" para lesionar esos derechos fundamentales. Estos derechos los goza la persona aún cuando con posterioridad se llegue a descartar su posible participación en el hecho delictivo, pues lo que interesa para que pueda disponer de esos derechos es que en determinado momento fuere sospechosa de haber cometido delito. Incluso, aún en el supuesto de que se tratara efectivamente de un testigo, debe resaltarse lo que señala el párrafo segundo del artículo 204, al disponer que >"el testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos que le puedan deparar responsabilidad penal", menos aún si recibe el calificativo de "sospechoso", obviamente porque de lo contrario se lesionarían sus derechos básicos antes citados. Sobre los testigos, es decir aquellos que efectivamente lo son, recaen una serie de obligaciones que no se le aplican al indiciado, en especial que está obligado a declarar cuanto sabe sobre el hecho y debe colaborar con la administración de justicia, conforme lo dispone el párrafo primero del artículo 204 citado. Tanto el Organismo de Investigación Judicial como el Ministerio Público deben evitar incurrir en esa práctica, para evitar la invalidación de sus actuaciones.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1067 de las 9:25 h del 26 de agosto. |