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JURISPRUDENCIA PENAL Lic.
Martín Rodríguez
A. DERECHO PENAL1. ASOCIACION ILICITA. No cualquier planificación y distribución de funciones permite la configuración de este ilícito. 2. COMISO. Procedencia. Devolución de bienes o reintegrar su valor económico. 3. CONCURSO IDEAL. Diferencia con el concurso aparente. 4. DELITO CONTINUADO. Procede solo en delitos que afectan bienes jurídicos patrimoniales. 5. DELITOS DE PELIGRO CONCRETO. Basta un perjuicio potencial para que se configure la tipicidad objetiva. 6. DIFAMACION. Dolo. Prueba de la verdad. 7. FALSEDAD IDEOLOGICA. La declaración testimonial rendida ante notario público no constituye falso testimonio. 8. LEY DE ARMAS Y EXPLOSIVOS. Análisis de los artículos 25 y 89. 9. LEY MAS FAVORABLE. La ley procesal no constituye una ley más favorable. 10. LEY MAS FAVORABLE. Prohibición de aplicar la “lex tertia”. 11. PENA. Su fijación debe respetar el principio de proporcionalidad. 12. PREVARICATO. Bien jurídico tutelado 13. PREVARICATO. Resolución, concepto. 14. PRIVACION DE LIBERTAD. La afectación al bien jurídico debe ser efectiva y proporcional. 15. RAPTO PROPIO. El abuso deshonesto puede concurrir idealmente con el rapto, no queda absorbido por éste. 16. ROBO AGRAVADO. Fuerza anormal requerida para su configuración. 17. ROBO AGRAVADO. La anormalidad de la fuerza empleada se determina por la irregularidad en su uso y no en el porcentaje de ésta. 18. TENTATIVA DE VIOLACION. Causas que pueden interrumpir los actos de ejecución dirigidos a la consumación del delito. 19. TRAFICO DE DROGAS. Como delito de peligro abstracto no requiere la efectiva lesión al bien jurídico tutelado. 20. TRAFICO DE DROGAS. No admite la tentativa al ser un delito de peligro abstracto. Algunas consideraciones sobre el tema. 21. TRAFICO DE DROGAS. Al ser un delito consumado no admite la tentativa. 22. VIOLACION. No es parte del tipo penal la satisfacción de los deseos sexuales.
B. DERECHO PROCESAL PENAL23. ACCION CIVIL. Desistimiento tácito al no concretarse las pretensiones en el momento procesal correspondiente. 24. ACCION CIVIL. No es inválido el sobreseimiento que omite pronunciarse sobre las pretensiones civiles. 25. ACTOS DEFINITIVOS E “IRREPRODUCTIBLES”. Deben ser notificados previamente a las partes, salvo los casos de urgencia dispuestos por la ley. 26. ALLANAMIENTO. Función del Defensor Público asignado para presenciar la diligencia. 27. CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. El desistimiento, la deserción y la revocatoria de la instancia están prohibidos en materia de menores. 28. CONCILIACION. No procede en delitos cometidos en perjuicio de niños y adolescentes. 29. CONCILIACION. No se admite en el delito de violación. 30. CONCILIACION. No se admite en delitos en donde no es posible la ejecución condicional de la pena, ni en los cometidos contra menores de edad. 31. CONVENIOS CON EL MINISTERIO PUBLICO. Naturaleza y alcances. Inobservancia por el Tribunal de Juicio. 32. ESTADO CIVIL. Puede demostrarse por cualquier medio de prueba legítimo. 33. EXAMEN PSIQUIATRICO DEL IMPUTADO. Algunas consideraciones sobre su evolución histórica. 34. EXAMEN PSIQUIATRICO DEL IMPUTADO. Aspectos de interés sobre su valor probatorio. No viola el principio de inocencia. 35. FUNDAMENTACION. No siempre es posible una precisión absoluta de los hechos. 36. HECHOS PROBADOS. No se requiere una ubicación temporal absoluta, salvo que se demuestre su esencialidad o utilidad. 37. IMPUTADO. Obligación de comunicarse e informarse del proceso con su defensor. 38. INHIBITORIA. Es una garantía de objetividad e imparcialidad procesal. 39. LECTURA DE LA SENTENCIA. Se debe realizar en la forma y dentro del tiempo fijado en la normativa procesal. 40. PLAZOS. Corren a partir del día siguiente a su notificación. 41. PRESCRIPCION. Naturaleza procesal del instituto. Reglas para su aplicación en la nueva normativa procesal. 42. PRESCRIPCION. Carácter procesal de las normas que lo regulan. No constituyen ley más favorable. 43. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. La ampliación de la acusación durante el debate debe cumplir con lo dispuesto en el procedimiento ordinario. 44. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El rechazo del rebajo de la pena y del beneficio de ejecución condicional de la misma se deben fundamentar. 45. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El tribunal puede rechazarlo si se sustenta en un acuerdo espurio entre las partes. 46. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Obligación del tribunal de vigilar el acuerdo sancionatorio al que llegan las partes. 47. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. El convenio debe respetar los hechos y la calificación correspondiente. 48. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Posibilidad del tribunal de rebajar en un tercio la pena aun cuando la pena acordada supera el mínimo fijado por ley. 49. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. La aceptación del hecho debe ser expresa, libre, clara, inequívoca e indubitable. 50. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Se requiere tanto la aceptación de someterse a este procedimiento, como la aceptación de los hechos. 51. PROCEDIMIENTO CONTRA MIEMBROS DE LOS SUPREMOS PODERES. Compete al Fiscal General asumir personalmente la investigación. 52. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Resoluciones contra las que procede. El actor civil no está legitimado para formularlo. 53. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Legitimación del Ministerio Público para interponerlo. Alcances. 54. PROCEDIMIENTO DE REVISION. La retractación de la ofendida puede obedecer a presiones del grupo familiar ante las dificultades económicas sobrevinientes. 55. PROCEDIMIENTO DE REVISION. Procedencia. Sentencia inconcialiable. 56. RECURSOS. Organo competente para conocer de la admisibilidad. 57. RECURSO DE CASACION. No constituye una doble instancia. 58. RECURSO DE CASACION. Resoluciones contra las que procede. Requisitos mínimos para su interposición. 59. REQUISA. Naturaleza y formalidades. Omisión de orden judicial previa no acarrea necesariamente su invalidez. 60. SENTENCIA. Plazo y reglas básicas para su redacción y lectura. 61. SUSPENSION DEL DEBATE. No viola el debido proceso la suspensión del debate por un plazo mayor al establecido en la ley si hubo acuerdo entre las partes. 62. TESTIGO SOSPECHOSO. Procedimiento para su recepción. Diferencia con el co-imputado. 63. TESTIGO SOSPECHOSO. Debe respetarse el derecho de defensa desde que se adquiere la condición de indiciado o sospechoso.
A. DERECHO PENAL “En el primer acápite de esta parte del recurso, como vicio in iudicando se denuncia la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1º y 272 del Código Penal, pues la defensa considera que en la especie no se configuró objetiva ni subjetivamente el delito de Asociación ilícita, razón por la cual solicita que sus patrocinados sean absueltos por ese delito. En segundo lugar se acusa la infracción de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 23 y 272 del Código Penal, indicando que conforme a las reglas del concurso aparente de normas, en el presente caso el delito de Secuestro extorsivo excluye la aplicación del delito de Asociación ilícita.- vicio in iudicando se denuncia la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1º y 272 del Código Penal, pues la defensa considera que en la especie no se configuró objetiva ni subjetivamente el delito de Asociación ilícita, razón por la cual solicita que sus patrocinados sean absueltos por ese delito. En segundo lugar se acusa la infracción de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 23 y 272 del Código Penal, indicando que conforme a las reglas del concurso aparente de normas, en el presente caso el delito de Secuestro extorsivo excluye la aplicación del delito de Asociación ilícita.-Ambos reclamos son de recibo, por las razones que se dirán. En la sentencia impugnada, particularmente entre los folios 2065 a 2067, explica el Tribunal de mérito las razones por las cuales considera que los imputados son coautores del delito de Asociación ilícita, básicamente -vamos a sintetizar- por la antelación y detalle con que se planificó el Secuestro extorsivo de los ofendidos, a cometer entre varias personas (señala el a quo que hubo varias reuniones y que varios de los partícipes fueron traídos desde Nicaragua). Agrega el Tribunal que la agrupación: "...fue permanente durante el lapso que duró el secuestro. Todo lo cual denota una estructura dotada de estabilidad, orden, coordinación, permanencia y una distribución de funciones propias de un grupo organizado para delinquir, como lo era llevar a cabo el secuestro de los ofendidos, aspectos muy diversos a los que se encuentran en la mera participación circunstancial para perpetrar un delito singular, por lo que sin duda los coimputados al haber participado de dicha organización son co-autores cada uno de ellos de un delito de asociación ilícita, el cual realizaron en concurso material con los dos secuestradores mencionados. No pudiéndose decir que la asociación ilícita queda como un acto previo al secuestro, o como un delito de pasaje, pues lo cierto es que son figuras totalmente independientes y una no subsume tampoco a la otra, ya que no necesariamente para que se de un secuestro extorsivo, tiene que primero darse una asociación ilícita, dado que el secuestro lo puede cometer una sola persona o un grupo de ellas que en forma circunstancial deciden hacerlo, sin que exista de por medio alguna planificación u organización" (sentencia, folios 2066 a 2067). Pues bien, consideran los suscritos que ninguna de las anteriores razones permite afirmar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de Asociación ilícita, a que se refiere el artículo 272 de nuestro Código Penal. En la sentencia recurrida hay un evidente error in iudicando, ya que los hechos que se han tenido por probados no permiten declarar la existencia independiente de un delito de Asociación ilícita, ya que en el presente caso la resolución de secuestrar adoptada por el grupo, manifestada en cada una de sus reuniones, y cada uno de los actos preparatorios efectuados por ellos -según son descritos en sentencia- no son más que la manifestación que, para este caso concreto, adoptó la progresiva realización del delito de Secuestro extorsivo (cfr. artículo 215 del Código Penal). Si los agentes planificaron previamente y con detalle la realización de un secuestro a los ofendidos, que efectivamente llevaron a cabo entre ellos, distribuyéndose entre sí funciones específicas, a efecto de actuar de manera coordinada y eficiente en la consecución de los fines propuestos con el secuestro, debe convenirse en que solamente se está en presencia de un delito de Secuestro extorsivo y no de una Asociación ilícita (pues de admitirse el criterio del Tribunal, que no discrimina los elementos de uno y otro delito, cualquier delito doloso cometido en coautoría, p.ej. Homicidio, Robo, o Estafa, implicaría el delito de Asociación ilícita). Por lo tanto debe casarse la sentencia únicamente para absolver a los encartados por el delito de Asociación ilícita que se les ha atribuido. El resto de la sentencia se mantiene incólume.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 23 de las 15:50 h del 7 de enero. 2. COMISO. Procedencia. Devolución de bienes o reintegrar su valor económico. “Si bien es cierto, el texto del artículo 408 del Código Procesal Penal restringe la posibilidad de incoar un proceso revisorio a los supuestos ahí establecidos, siempre que la gestión se dirija contra una sentencia firme y se interponga en pro de los intereses del condenado o de aquel a quien se haya impuesto una medida de seguridad y corrección, también lo es, que el comiso implica la restricción del derecho fundamental de propiedad, decretado mediante sentencia condenatoria firme. Conviene añadir, que como consecuencia eventual de la condenatoria penal (artículo 465 ejúsdem), procede no solo en contra de bienes del sentenciado, sino también contra aquellos que, siendo ostentados por un tercero, han servido como instrumentos para realizar el ilícito o constituyen el provecho o ventaja derivada de él. De cualquier forma, sea que pertenezcan al sentenciado o a un tercero, la demostración de este nexo entre los bienes y la infracción cometida, constituye un presupuesto indispensable para decretarlo, es decir, declarar la pérdida de bienes materiales en beneficio del Estado (ver al respecto Voto de esta Sala Nº 188-99 de 9:10 horas del 19 de febrero de 1.999). En el asunto sometido a examen por esta Sala, queda claro que al ordenar el comiso, el a-quo estimó que tanto el dinero cuanto las joyas incautadas en el allanamiento, eran producto de la actividad ilícita a la que se dedicaban los encartados, pues el dinero previamente identificado, se localizó en la bolsa que contenía la droga (confrontar folio 381, líneas 7 a 13). De esta manera concreta, pero indiferenciada, el Tribunal tuvo por establecido que tanto el dinero como las joyas aparecieron en una misma bolsa, lo cual es imposible deducir inequívocamente de la secuencia registrada en el informe de la Policía de Control de Drogas del Ministerio de Seguridad Pública (ver folios 12 a 15), de las actas de decomiso de folios 19 a 21, así como del acta de allanamiento de folio 32. Por lo expuesto, en cada uno de estos documentos se colige que el dinero identificado por la autoridad jurisdiccional, efectivamente fue encontrado en una bolsa que contenía el resto de los valores, que no solo sumaba una cantidad considerable, sino que además estaba conformado por billetes y monedas de variadas denominaciones. Esto, de conformidad con lo que aconseja el correcto sentido de las cosas, permitió al a-quo demostrar que tales cantidades provenían de la venta de droga que se realizaba en la vivienda del justiciable. De ahí que en cuanto al dinero, no se observan los vicios reprochados. Distinta es la situación respecto a las joyas, pues de la prueba citada no se desprende, - como erróneamente lo hizo el sentenciador - que provinieran de aquella venta. En efecto, las joyas estaban contenidas en dos bolsas plásticas (confrontar acta de allanamiento de folio 32) y aunque en algunos casos es común que los adictos cancelen ventas de droga mediante la entrega de bienes distintos al dinero (como pueden ser las joyas), lo cierto es que en el caso concreto, esto no podría ser sino una simple sospecha, nunca un indicio inequívoco que sustente la proveniencia ilícita de los referidos bienes. Por lo expuesto y existiendo duda razonable en cuanto al origen de las citadas joyas, lo procedente es anular la sentencia, únicamente en cuanto ordena el referido comiso. En lo demás, el fallo permanece inalterable. IV.- Atendiendo a la nulidad parcial del fallo decretada en el anterior Considerando y a efecto de otorgar eficacia a lo resuelto, el a-quo se servirá fijar un término prudencial, para que las joyas - cuyo comiso se ordenó - sean devueltas efectivamente al sentenciado G.B.. No obstante, la Sala no puede dejar de lado, que desde la fecha en que se dictó sentencia hasta ahora han transcurrido cerca de cuatro años, además que las joyas fueron entregadas oportunamente al representante de la entidad beneficiada con el comiso, en este caso el Consejo Nacional de Drogas, CONADRO (ver acta de entrega, folio 403). Por lo expuesto y en el evento de que no resulte factible devolver materialmente los valores citados, previa consulta al ente referido, el sentenciador deberá regularlos prudencialmente, para que en el término razonable que se sirva fijar, la institución en cuyo beneficio se ordenó hacer recaer el depósito de los bienes caídos en comiso, reintegre su valor económico al justiciable G.B..” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 505 de las 10 h del 30 de abril.
3. CONCURSO IDEAL. Diferencia con el concurso aparente. “De acuerdo a esta primera precisión, es claro que en la especie toda la conducta que desplegaron los asaltantes, analizada en forma integral, debe valorarse como una sola acción en sentido jurídico, pues en ella -y no obstante que se advierte la concurrencia de varias acciones materiales perfectamente diferenciables- subsiste una misma situación espacial y temporal, así como la misma motivación. Una vez definido lo anterior, debemos ocuparnos de establecer si esta unidad de acción debe calificarse como un concurso ideal o uno aparente, para lo cual debemos analizar si ha existido una única lesión al bien jurídico o si, por el contrario, se dan varias lesiones independientes. En este sentido debemos entender que “... Concurso ideal significa que una sola acción u omisión realiza varios tipos penales, que no se encuentran entre sí en relación de concurso aparente de normas. Esta figura (el concurso ideal) requiere, en consecuencia, dos presupuestos: de un lado, la unidad de acción; de otro, que la acción u omisión produzca una pluralidad de lesiones jurídicas ...” Castillo González (Francisco), “EL CONCURSO DE DELITOS EN EL DERECHO PENAL COSTARRICENSE”, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1ª edición, 1981, página 58. Como se puede colegir de lo anterior, la diferencia que existe entre el concurso ideal y el aparente consiste en que en aquel la acción (vista como una unidad) produce varias lesiones al bien jurídico tutelado por el tipo o los tipos penales de que se trate, mientras que en este se da una sola lesión. Por otra parte, el citado autor estima que por lo general en delitos patrimoniales o en delitos contra la propiedad, donde la acción u omisión llena pura y simplemente el tipo penal, existirá una acción y lesión únicas, es decir, un concurso aparente de normas. Pero existe una salvedad a este principio; en el concurso ideal homogéneo (esto es, en aquellos casos en los cuales -según lo estipula el numeral 21 citado- la acción u omisión viola varias veces la misma disposición penal, sin que cada una de dichas violaciones se excluyan entre sí), y se trate de “... aquellos tipos penales que, además de la propiedad, protegen también bienes jurídicos personalísimos, como es el caso del robo o de la extorsión, es posible el concurso ideal homogéneo, que ocurre cuando la acción tiene por objeto varias víctimas...”, Ibídem, páginas 64 y 65. Lo anterior significa que en el caso que nos ocupa (al concurrir una acción violenta, en la que medió el uso de armas de fuego de alto poder ofensivo) aparte del bien jurídico propiedad también se vieron afectados otros valores fundamentales de la convivencia social como, por ejemplo, la seguridad e integridad física de las personas, su libertad de autodeterminación y, en algunos supuestos, incluso hasta la vida, de donde debe entenderse que la afectación de una multiplicidad de sujetos pasivos trajo como consecuencia inevitable una multiplicidad de lesiones jurídicas a éstos bienes personalísimos. Analizando el caso en estudio a la luz de los principios antes desarrollados, tenemos lo siguiente: a) la conducta desplegada por los tres asaltantes, quienes mediante el empleo de armas de fuego logran intimidar al vigilante de la agencia bancaria consiguiendo así despojarlo de los bienes que portaba, para más adelante tratar de ingresar al área de cajeros donde se apoderarían de los bienes y del dinero que allí se encontraban, debe valorarse como una sola acción en sentido jurídico, pues no sólo se desarrolla en el mismo lugar durante un corto espacio de tiempo, sino que todo ese despliegue obedeció a un propósito común, esto es, el apoderamiento ilegítimo de bienes; b) La referida conducta ilícita se dirigió al menos contra dos víctimas claramente diferenciables: en primer término se consumó el desapoderamiento de los bienes del ofendido E.R.P.M., guarda de seguridad, a quien se despojó de un revólver, un radio de comunicación y una billetera que portaba, y se le ocasionaron lesiones. Asimismo, por causas del todo ajenas a su voluntad, los asaltantes no lograron consumar el robo que se propusieron cometer en el área de cajeros, pues no obstante ejecutaron una acción directamente encaminada a ese resultado, los vidrios blindados que protegían dicho sector no cedieron ante los disparos que ellos realizaron. Al causársele lesiones al guarda de seguridad indiscutiblemente se afectaron bienes jurídicos personalísimos, diferenciables del derecho de propiedad, lo que implica que se lesionaron dos bienes jurídicos distintos: por un lado la propiedad tanto de Bancrecen como del propio guarda, y por otro la integridad física de este último. Al afectarse dichos bienes, debemos concluir que nos encontramos ante la lesión a dos bienes jurídicos. Como se deduce de lo anterior, la delincuencia que se desplegó -al afectar no sólo la propiedad sino también bienes jurídicos personalísimos- debe calificarse como un concurso ideal homogéneo, tal y como apropiadamente lo estimó el tribunal de instancia. Tal consideración nos permite concluir que en la especie, si bien se está en presencia de una unidad de acción, fueron afectados no sólo bienes jurídicos de naturaleza puramente económica, sino también algunos personalísimos como la vida y la integridad física de los sujetos pasivos.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1192 de las 9:45 h del 3 de diciembre.
4. DELITO CONTINUADO. Procede solo en delitos que afectan bienes jurídicos patrimoniales. “Con fundamento en el artículo 77 del Código Penal, el que estima inobservado, el sentenciado E.A.H. alega una excesiva penalidad en su causa, al considerar que se le debió haber impuesto una pena única, ya que los hechos por los cuales se le condenó constituyen, en su criterio, un delito continuado, es decir, eran de la misma especie y tenían la misma finalidad (folio 201, líneas 22 a 26). II.- El reclamo debe rechazarse. Conforme lo establece el artículo 77 citado, y según lo ha resuelto reiteradamente esta Sala, la penalidad del delito continuado sólo resulta aplicable, entre otros aspectos, cuando los delitos en concurso, que se vienen acusando, afectan bienes jurídicos patrimoniales; no así cuando la afectación recae sobre bienes jurídicos distintos a los patrimoniales, aunque el agente persiga, en todos ellos, la misma finalidad (ver, CASTILLO, Francisco: “El concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense”, San José, Litografía Lil S.A., 1981, p. 91), cual sería el caso, por ejemplo, de los bienes personalísimos, tal y como se aprecia en esta oportunidad. En este sentido, la penalidad del delito continuado no procede en la especie, pues las acciones realizadas por el gestionante afectaron bienes jurídicos personalísimos y no patrimoniales, ya que éste, de acuerdo con lo acreditado en sentencia, con la finalidad de corromper, no sólo abusó y violó sexualmente a J.G. (en distintas ocasiones), sino que también cometió un abuso deshonesto en perjuicio de M.V.G.H., lo cual descarta la aplicación de lo solicitado, al afectarse con dicha conducta la reserva, el decoro, la honestidad o el pudor sexual (abusos deshonestos), la libertad o autodeterminación sexual (Violación) y la integridad psicológica sexual del desarrollo espontáneo, natural y sano de las personas menores de diecisiete años (Corrupción). Así las cosas, no concurriendo los elementos para la aplicación del delito continuado, se declara sin lugar el procedimiento de revisión que intenta el sentenciado.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 542 de las 10:25 h del 7 de mayo.
“En el único motivo por el fondo, plantea el impugnante un extenso alegato que se concentra en indicar que han sido incorrectamente interpretados y aplicados los artículos 318, 359 y 363 del Código Penal... Sin embargo, y como ya se expuso en Considerandos anteriores, el tipo de delitos como el de Fraude de Simulación, el de Uso de Documento Falso o de Falsificación de Documentos Públicos, no requieren un perjuicio efectivo como el que pretende validar el impugnante. La tipicidad objetiva de estas figuras se satisface con un perjuicio potencial, una mera puesta en peligro del bien jurídico “Fe Pública”. Por esta razón no resulta necesario acreditar en la causa que los acusados hayan causado efectivamente un daño al patrimonio o a la Fe Pública. La forma de tutela penal en esta sección del Código Penal tiene una especial tendencia hacia la persecución también de acciones que revelen un peligro concreto para el bien jurídico, que es una forma de tutela que per se no es inconstitucional, sino que implica un análisis judicial de comportamientos humanos que estén directamente encaminados a producir perjuicios haciendo un documento público falso, o utilizando un documento falso o simulando un acto o contrato o se hubiere hecho embargar con el fin de eludir un pago. Al hacer la interpretación del peligro potencial no existe una aplicación errónea de la ley sustantiva, como lo pretende el recurrente. Por lo expuesto sin lugar el motivo.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 204 de las 10:35 h del 19 de febrero.
6. DIFAMACION. Dolo. Prueba de la verdad. “Según la sentencia impugnada, la razón para absolver a H.U. se hace derivar directamente de la ausencia de dolo y no del ejercicio de la "prueba de la verdad" a que se refiere el artículo 149 del Código Penal (no podría ser al revés, ya que no se demostró -valga la reiteración- que las imputaciones atribuidas a P. consistieran en afirmaciones verdaderas). Dijo el a quo: «...los delitos que se acusaron NO SON TIPICOS, por faltar el elemento subjetivo integrado por el DOLO, siguiendo la Teoría del Tipo Complejo» (Sentencia, folio 453). Sin embargo, resulta que acreditar que las imputaciones consisten en afirmaciones verdaderas es la hipótesis necesaria a partir de la cual resulta aplicable el artículo 149 del Código Penal, y es de hacer notar que cuando media la defensa de un interés actual, la prueba de la verdad opera como causa de justificación, esto es, que excluye la antijuridicidad de la conducta, pero no su tipicidad dolosa (cfr. LLOBET, Javier y RIVERO, Juan: Comentarios al Código Penal, San José, Editorial Juricentro, p. 182), y desde el punto de vista técnico-jurídico no es lo mismo fundamentar una absolutoria por ausencia de tipicidad subjetiva (dolo) que por ausencia de antijuridicidad, pues la justificante obedece a hechos que no descartan aquellos que constituyen el elemento subjetivo del dolo. Pero el Tribunal, erróneamente, utilizó los criterios subjetivos de esta norma para orientar el examen relativo a la existencia de los hechos, pues salta a la vista que el a quo prácticamente identificó el dolo de la Difamación (art. 146) o de la Publicación de ofensas (art. 152) con el «puro deseo de ofender» y el «espíritu de maledicencia» a que se refiere el artículo 149 (véanse los folios 393, 402, 410 y 436), cuya inexistencia sólo tiene por efecto excluir la punibilidad >cuando se prueba la verdad del hecho imputado, pero ninguna de estas finalidades o motivos puede identificarse con el dolo que suponen los delitos tipificados en los artículos 146 y 152, ya que estos últimos ordinales no contemplan esa clase de elementos subjetivos, como sí lo hacen ciertos tipos subjetivos complejos, llamados "delitos de intención", porque requieren una especial dirección de la voluntad hacia un determinado objetivo o resultado, que se encuentra fuera del tipo subjetivo, como por ejemplo los artículos 163 y 164 (que además de suponer el dolo, exigen expresamente la existencia de «fines libidinosos» en el autor del Rapto), el 169 (que en adición al dolo requiere el «ánimo de lucro» en el autor del Proxenetismo), el 214 (que señala la finalidad de «procurar un lucro injusto» en la Extorsión simple) o el 215 (que alude a «fines de lucro, políticos, o políticosociales, religiosos o raciales» para configurar el Secuestro Extorsivo), todos del Código Penal. En realidad el dolo del difamador es el conocimiento y voluntad de deshonrar a otro o de propalar especies idóneas para afectar su reputación, mientras que en la Publicación de ofensas, el dolo consiste en el conocimiento y voluntad de publicar o reproducir, por cualquier medio, ofensas al honor inferidas por otro. Pero así como obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, también con quien acepta, previéndola a lo menos como posible, la realización del hecho tipificado (artículo 31), siendo esta última forma del dolo la llamada eventual, cuya posible existencia o inexistencia tampoco fue objeto de análisis expreso por parte del a quo. Dice el Tribunal que: "Por último, estiman los juzgadores que en cuanto a la Excepción de la verdad interpuesta por el Lic. F.G., abogado del querellado H.U., efectivamente se logró demostrar que las publicaciones realizadas por H.U. tienen sustento en las publicaciones de los periódicos europeos aludidos; pero en virtud de que el tribunal sostiene la tesis de la carencia de dolo en el presente caso, se estima innecesario ahondar en este punto. Si debe quedar claro que la Excepción de la verdad no versaba sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones hechas por los matutinos europeos, ya que esa cuestión no competía al querellado por no haber hecho esas afirmaciones a título personal ni con ánimo de ofender, sino simplemente informar sobre los mismos" (Sentencia, folio 454)". En la cita transcrita se evidencia, como lo hace notar el Dr. C.G., un defecto en las premisas del razonamiento, pues al tener como objeto de la excepción de verdad el hecho de que H. publicó (o "sustrajo", según dijo el a quo, cfr. folio 388) las afirmaciones publicadas en periódicos europeos (y no su verdad o falsedad) comete un error el juzgador, pues así -como dice el impugnante- se «... >convierte en causa de justificación o de no punibilidad, la publicación de ofensas inferidas por otro, que es precisamente >lo que el artículo 152 del Código Penal define como delito». En este sentido, se ha indicado que el artículo 152 «...tiene la finalidad de evitar que puedan quedar impunes determinadas ofensas al honor, por la sola circunstancia de que quien las profiere, alegue que él no fue autor original del agravio [puesto que el Código Penal] >parte de la base de que son lesivas al honor, tanto las ofensas originales como las repetidas» (LLOBET y RIVERO: >Op. cit., pág. 208). Mientras que, por otra parte, en relación a cuál es el objeto de la prueba de la verdad se ha dicho que ésta «versa únicamente sobre la realidad de la imputación agraviante que se ha formulado al sujeto pasivo» (CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, Editorial Astrea, T. I, 1988, p. 157). En vista de que el defecto apuntado en la fundamentación se reitera en la sentencia respecto a cada uno de los hechos querellados, procede declarar la nulidad de la sentencia y remitir el proceso al competente para su nueva substanciación. Dada la naturaleza y efecto de lo dispuesto, se omite pronunciamiento sobre los demás reclamos del recurso interpuesto. No sobra señalar que sólo por haber acogido el presente reclamo por la inobservancia de formas procesales que determinó la nulidad de la sentencia, la Sala de Casación no está prejuzgando sobre el fondo del asunto, cuestión que sólo podrá resolverse mediante un juicio que observe las formas procesales pertinentes.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 540 de las 10:15 h del 7 de mayo.
“En este aparte, alega errónea aplicación de la ley sustantiva, pues a juicio de quien recurre, por haberse prevenido al testigo -hoy sentenciado- acerca de las penas con las que la Ley castiga el falso testimonio, el delito cometido no enmarca en la ilicitud de falsedad ideológica, sino en la del falso testimonio, o en su lugar, la figura aplicable resultaría ser la del perjurio. El reclamo es inatendible. La calificación otorgada por el Tribunal al cuadro fáctico acreditado, es la ajustada a derecho y no se observa en tal subsunción jurídica los defectos que señala el gestionante. En efecto, el a-quo tuvo por demostrado que el justiciable compareció ante un Notario Público e hizo insertar datos falsos relativos a aspectos que el mismo documento debía probar. No puede estimarse que en la especie se esté ante el delito de falso testimonio, porque aunque en esencia en el documento se consignó una declaración y al deponente se le hicieron las prevenciones de rigor en torno al delito de falso testimonio, resulta cierto que por habérsela rendido ante una autoridad competente, no es dable aplicar el artículo 314 del Código Penal. Esta norma exige como un elemento del tipo objetivo del falso testimonio, que la declaración se rinda ante una “autoridad competente”, es decir, ante órganos públicos judiciales, administrativos, parlamentarios o eventualmente, ante las autoridades consulares o diplomáticas extranjeras, cuando: “... tenga (n) la atribución de ejercer materialmente la función jurisdiccional y de tomar (...) una decisión sobre el caso concreto...” (Castillo González, Francisco: El delito de Falso Testimonio, San José, Editorial Juricentro, 1.982, p. 68). Por ello, a juicio de este autor: “... Del texto del artículo 314, quedan excluidas aquellas declaraciones rendidas ante particulares que ejercen funciones públicas. Tal es el caso de las otorgadas ante notarios, notarios receptores de pruebas o ante árbitros amigables componedores ...” (ibídem). En consecuencia, debe entenderse que las declaraciones apócrifas otorgadas ante un Notario, no configuran el delito de falso testimonio sino el de falsedad ideológica, pues en primer lugar, dicho profesional carece de la calidad de autoridad –en el sentido expuesto- y en segundo término, porque la falsedad –que se refiere a aspectos esenciales que el documento pretende probar- se hace insertar en un instrumento público (escritura). En otro orden de cosas, los hechos demostrados no pueden configurar el delito de perjurio, pues como acertadamente lo expone la representante del Ministerio Público en la contestación de la audiencia respectiva (confrontar folio 411), la falsedad que sanciona el artículo 309 del Código Penal, debe versar sobre hechos propios y no sobre circunstancias o actividades de otras personas, como ocurre en el caso de autos. Por lo expuesto, se declara sin lugar el motivo alegado.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1186 de las 9:15 h del 3 de diciembre.
8. LEY DE ARMAS Y EXPLOSIVOS. Análisis de los artículos 25 y 89. “En este reclamo se acusa como vicio in iudicando la errónea aplicación de los artículos 25, y 89 de la Ley de Armas y Explosivos Nº 7530. La queja se centra en que los citados numerales establecen, como elemento objetivo del tipo, no sólo que una persona posea un arma, sino además que la misma tenga la capacidad de disparar varios proyectiles en ráfaga, es decir, con una sola acción del gatillo... El reclamo no es de recibo. En su queja, el encartado parece entender que para que se configure el delito que prevén los artículos 25 y 89 citados, el arma que se posea debe no sólo estar diseñada para disparar en ráfaga con una sola acción del gatillo, sino además que -en el caso concreto- la misma se encuentre en perfectas condiciones de funcionamiento a dichos efectos. Tal planteamiento no resulta acertado. Tomando en cuenta que en la especie nos encontramos ante un delito de peligro, el criterio del recurrente no resulta acertado, pues según se desprende de la redacción del numeral 25 citado, y en lo que aquí interesa, son armas prohibidas las que con una sola acción del gatillo disparan sucesivamente (en ráfaga) más de un proyectil, como ametralladoras, fusiles ametralladoras, subametralladoras y pistolas-ametralladoras, de donde debe entenderse que, tomando en cuenta su efectiva y actual condición de funcionamiento, el interés del legislador es evitar que este tipo de artefactos -por el peligro que representan para la seguridad común y la tranquilidad pública- esté en manos de la población civil, por lo cual se prohibe del todo su posesión, uso, circulación y comercialización. Ahora bien, según se describe en los hechos probados del fallo, y no obstante que la prueba técnica no se pronunció sobre tal extremo, el arma que se cita sí estaba funcionando adecuadamente, a tal punto que fue accionada en contra de la humanidad del ofendido U.V.. En relación a este punto la sentencia impugnada explica que, una vez desarrollada la acción ilícita en las oficinas de Bancrecen, los imputados huyeron del lugar en un vehículo tipo sedán, color rojo, siendo interceptados por dos investigadores judiciales en los alrededores de la clínica Marcial Fallas en Desamparados. Debido a esto, el coencartado W.M. encañonó desde el interior de dicho vehículo a los referidos oficiales, para lo cual utilizó un arma de grueso calibre que portaba, tipo AK-47. Momentos después, M.R. disparó dicha arma e hirió al investigador H.M.U.V. (folio 552, línea 13 en adelante). Al día siguiente de este hecho, se realizó un allanamiento en una vivienda del precario “La Carpio”, en la que se encontraban en ese momento los imputados M.R. y W.M., quienes mantenían en dicho lugar el ya referido fusil de asalto AK-47 (folio 553, línea 3 en adelante). Como se deriva de lo expuesto, los acusados mantenían la posesión de un arma de las que la norma de fondo citada califica como prohibida, esto es, una subametralladora tipo AK-47, de las que la experiencia nos indica han sido diseñadas por su fabricante para disparar en ráfaga con una sola acción del gatillo, la cual -en este caso en concreto- estaba en perfecto estado de funcionamiento, a tal punto que fue accionada en contra del oficial ofendido. Esto significa que la relación fáctica que se logró establecer en el fallo impugnado encuadra en el tipo penal de artículo 89 de la Ley Nº 7530, sin que en el proceso de subsunción se advierta vicio alguno. De acuerdo con lo anterior, al no concurrir ningún defecto in iudicando que justifique acoger las pretensiones del recurrente, se declara sin lugar el motivo.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1192 de las 9:45 h del 3 de diciembre.
9. LEY MAS FAVORABLE. La ley procesal no constituye una ley más favorable. “En lo que toca al segundo aspecto, (relativo a la vigencia del Código Procesal Penal), la que se considera una norma penal más favorable, por prever medidas alternativas, con la aplicación de las cuales se pueden obtener algunos beneficios, el alegato se fundamenta en el inciso e) del artículo 408 del Código citado. Al respecto, esta Sala ha señalado (resoluciones 435-98 de 8:34 horas de 15 de mayo; 1105-98 de 8:35 horas de 20 de noviembre y 1142-98 del mismo día, todas de 1998), que "cuando el Código de rito se refiere a que el "hecho encuadre en una norma más favorable", está delimitando este supuesto de revisión a la ley sustantiva y no a la procesal, porque sólo respecto de la primera es dable hablar de encuadrar o subsumir un hecho en la norma. Así, ni el Código Procesal Penal ni los diversos institutos que regula pueden considerarse como ley más favorable, a los efectos del procedimiento de revisión…". Este razonamiento lo refuerzan recientes resoluciones de la Sala Constitucional, en las que acepta que exista diferencia, sin que se viole el principio de igualdad, "mediante la introducción de un límite temporal a la vigencia de la regla, de manera que la misma situación fáctica pueda recibir una solución diferente dependiendo solamente del momento en que ella se materialice. Esto ocurre normalmente en los casos de tránsito de un sistema de regulación a otro, y en la situaciones en que no existen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas… con la idea de aminorarle a los administrados, el impacto de un cambio de reglas" (Resolución 601-99 de 9:15 horas de 29 de enero de 1999, que declaró inconstitucional únicamente la limitación temporal del transitorio IV de la Ley de Reorganización Judicial, determinando que "la norma permanece válida y aplicable a todos los casos en él señalados pero sin limitación alguna de tiempo". Asimismo, (resolución 2346-98 de 15:24 horas de 1 de abril de 1998), se admite que "las normas transitorias impugnadas (se refiere a los transitorios I y II del Código Procesal Penal) no resultan violatorias del principio de irretroactividad de la ley, ya que, como se indicó en el Considerando anterior, se limitan a regular la vigencia de las nuevas disposiciones procesales en relación con las causas pendientes". Por no adecuarse la revisión a la causal invocada ni estarse en el caso de aplicación de la nueva legislación procesal a casos pendientes, se declara inadmisible la solicitud.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 420 de las 10:20 del 9 de abril.
10. LEY MAS FAVORABLE. Prohibición de aplicar la “lex tertia”. “Como único agravio del recurso, la representación del Ministerio Público acusa errónea aplicación del artículo 18 párrafo cuarto de la ley 7233 (ya derogada), Sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. "La errónea aplicación de la ley deviene del hecho de que al encartado se le aplicó una disminución de la pena que facultaba el artículo 18 en su párrafo cuarto, pero no se aplicó el artículo en su totalidad, sino únicamente el párrafo que autorizaba la disminución de la pena, hasta la mitad de lo establecido en el extremo menor de la pena. Para aplicar la pena el Tribunal aplicó el artículo 61 de la ley vigente por ser mas (sic) más favorable al reo, haciendo con este un híbrido, ya que de la ley 7233 aplica únicamente lo contemplado en su párrafo cuarto, y aplica el artículo 61 de la ley 7786 para señalar la pena". Los fundamentos del a-quo, para resolver en esa forma son los siguientes: "La nueva ley, vigente a partir del quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en su artículo 61 tipifica en forma casi idéntica esta misma conducta de comerciar o vender droga. La ley anterior establecía para cada delito la pena de ocho a veinte años de prisión, en tanto la nueva ley lo hace con cinco a quince años de prisión; por lo que en cuanto a la adecuación de la pena, lo mas (sic) favorable para el reo es aplicar la nueva ley.- Ahora bien, debe tenerse en cuenta, que de acuerdo con lo que establecía la ley anterior en el párrafo cuarto del artículo 18 ya citado, el extremo menor de la pena puede disminuirse hasta la mitad cuando se considere que la venta o el suministre (sic) de la droga se hace directamente al consumidor, como según las pruebas queda demostrado en autos no solo por el conocimiento de los supuestos compradores como adictos sino por la cantidad de venta, sea un solo envoltorio, sea que es una condición que al no estar en la nueva legislación, es mas (sic) beneficiosa al reo, por lo que en cuanto a este rebajo autorizado, debe aplicarse la ley anterior, por lo que es posible rebajar hasta la mitad de los cinco años la pena menor" (ver folio 73). II.- Para analizar el tema planteado, debe recurrirse al artículo 12 del Código Penal, el que dispone: "Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue". Una inicial interpretación de este numeral, nos lleva a concluir que se opone a la aplicación fragmentada de las leyes en cuestión, lo que también se deduce de la doctrina, cuando se señala que la determinación de la ley más favorable "requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho: debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente en el momento de comisión con la que resultaría como consecuencia de la reforma. Esta comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga. En esta comparación deben tomarse en cuenta, en primer lugar, las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general referentes, por ejemplo, a la capacidad de culpabilidad, a las causas de justificación, a las de inculpabilidad, etcétera)" (Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal, Parte General, Ediciones Akal, S.A., Madrid, España, 1990, página 71. Lo transcrito reafirma la idea de que la comparación se efectúe en la totalidad de las leyes y entonces, al escogerse una por sobre la otra, su aplicación también es en su totalidad y no parcialmente. Aunque no se desconoce la existencia de opiniones divergentes (entre otros, Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ariel S.A., Barcelona, España, 1989, página 88), para la doctrina mayoritaria, "Lo que no resulta posible, pese a que se ha propuesto doctrinalmente, es aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra, pues con ello el Tribunal estaría creando una norma nueva (lex tertia) y desempeñando con ello funciones legislativas que no le competen (STS 29 junio 1985)" (Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, España, 1993, página 136. En igual sentido, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1980, página 464; Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R, Código Penal, Comentado, Anotado y Concordado, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1987, páginas 14 y 16; Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1988, página 107). En todo caso, ya esta Sala (Voto 589-99 de 11:34 horas del 14 de mayo de 1999) se ha pronunciado sobre el asunto, exigiendo la aplicación total de la ley que se considera más beneficiosa: "...debe entenderse que la nueva legislación se entra a aplicar íntegramente al caso juzgado, en todo aquello que resulte beneficiosa a los intereses del justiciable. No puede pretenderse que se haga una simbiosis de elementos favorables de ambas normativas como solicita el gestionante, porque la finalidad de la causal es permitir que las variaciones favorables en la política criminal, puedan amparar los casos fallados con anterioridad a estos cambios, aprovechando las ventajas que ofrece la mas reciente legislación y que puedan aplicarse al caso concreto.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 792 de las 11:10 h del 25 de junio.
11. PENA. Su fijación debe respetar el principio de proporcionalidad. “Una vez analizado con detalle el fallo impugnado, esta Sala estima que efectivamente la pena impuesta al encartado (cinco de prisión) no guarda una relación de proporcionalidad con el juicio de culpabilidad establecido, de donde en efecto resulta vulnerado el artículo 71 del código sustantivo citado. En cuanto a este tema de los parámetros que deben ser considerados por las autoridades jurisdiccionales a efectos de fijar el quantum de la sanción penal, es necesario recordar que la norma sustantiva de comentario explica que ello debe realizarse atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe, para apreciar lo cual se tomarán en cuenta -entre otros extremos- los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible y la importancia de la lesión causada. Incluso la Sala Constitucional ha insistido en que, debido a su importancia, el principio de proporcionalidad de la pena integra el debido proceso, de donde debe prestarse especial atención a dicho aspecto al estructurar los fallos condenatorios (voto Nº1953-96 de las 12:03 horas del 26 de abril de 1996). Los anteriores principios aparecen como vulnerados en el fallo objeto de la presente impugnación, por cuanto la sanción que se aplicó no cumple con esa debida proporcionalidad que se ha analizado, máxime si se considera la gravedad de los hechos que se acreditaron, así como las consecuencias que se derivaron de los mismos. En efecto, según se describe en la decisión de mérito, el siguiente cuadro fáctico se tuvo por plenamente demostrado: a) La ofendida convivió con el acusado por espacio de trece años aproximadamente, siendo que de esa relación procrearon a R.B.V.. b) El 7 de setiembre de 1997 el imputado agredió a la ofendida, debido a lo cual -ante una gestión de ésta- el Juzgado de Familia del Segundo Circuito Judicial de San José le ordenó a aquel, como medida de protección, que no perturbara a sus familiares. c) El día 6 de marzo de 1998, a eso de la una de la madrugada, encontrándose la ofendida durmiendo en su cuarto, el aquí imputado (con pleno conocimiento y voluntad), entró en el mismo con un cuchillo de cocina de 30 centímetros de longitud y aprovechando la indefensión de la víctima le propinó dos puñaladas en el pecho. Ante el ataque, la señora V.L. se despertó y forcejeó con su agresor y logró patearlo, haciendo que éste se fuera hacia atrás, cayéndose el cuchillo al suelo, y debido a ello pudo huir del lugar. Como se logra colegir de lo expuesto, la conducta del agente evidencia un altísimo grado de violencia y peligrosidad, a tal punto que provocó a la víctima varias lesiones que pusieron en peligro su vida y que la incapacitaron por espacio de dos meses para sus labores habituales. La acción en sí también resulta del todo injusta y reprochable, al considerarse que el agente se valió de la indefensión de su víctima, quien no sólo era su concubina sino la madre de su hija. III.- En virtud de ello -tal y como lo razona la representante del Ministerio Público- en el presente caso la pena impuesta no resulta proporcional al juicio de culpabilidad establecido, por lo que la misma debe fijarse en el tanto de diez años de prisión, tomando en cuenta para adoptar dicha decisión las reglas de penalidad que establece el artículos 112 inciso 1º en relación al 73, ambos del Código Penal, así como las circunstancias objetivas y subjetivas que mediaron en el hecho y que ya fueron descritas, sobre todo la peligrosidad evidenciada por el agente en contra de la integridad física y de la vida de sus familiares, lo que haría inconveniente una sanción muy baja. En lo demás, el fallo de instancia permanece inalterable.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 858 de las 9:10 h del 9 de julio.
12. PREVARICATO. Bien jurídico tutelado “El numeral 348 del Código Penal, sanciona "al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos". Este delito está ubicado en la Sección IV del Título XV que contempla los Delitos contra los Deberes de la Función Pública. El delito de prevaricato se consolidó, especialmente en la doctrina y legislación española, como la infidelidad >dolosa de los jueces a la ley, plasmada en una resolución. Pese a que algunos lo conciben como un delito contra la Administración de Justicia, es común su ubicación dentro de los delitos contra la Administración Pública o como, en nuestro caso, contra los Deberes de la Función Pública. Ello se explica porque la tutela penal que se busca es, en general, al ejercicio de la función pública, en su más amplio sentido, superando en mucho las definiciones propias de Administración que da el Derecho Administrativo y, en esta tesitura, sin duda alguna de la función pública forma parte ineludiblemente la función jurisdiccional. "Para el tít. XI del Código Penal la Administración Pública es algo muy extenso: es el gobierno del Estado totalmente integrado por los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de esos Poderes o que el Estado atrae a sus esferas por razones prácticas y en orden a finalidades públicas, sea que las realice por organismos específicamente administrativos, o por medio de organismos autárquios, aún cuando éstos constituyan entidades jurídicas y en ellos intervengan particulares con sus aportes" (Creus, Carlos. Delitos contra la administración pública. Buenos Aires, Editorial Astrea. 1981. p.4). Importante es destacar que si bien algunos autores identifican el objeto de tutela en estos delitos, con la Administración Pública en sí misma considerada, lesionada por la infracción de un deber por parte del funcionario, lo cierto es que hoy se aboga porque tales conductas deben mirarse desde otra óptica, aquella que centra la naturaleza de la función pública >de cara a los administrados, quienes son los destinatarios de la actividad estatal y, en general, pública, para que así la penalización de estas conductas adquiera un sentido razonable, proporcionado y propio, distinto del ámbito disciplinario que acompaña y regula el quehacer de los funcionarios y empleados públicos o de quienes ejercen funciones públicas. Porque es un hecho que la función pública implica para el funcionario que la realiza, el cumplimiento y respeto de una serie de deberes, que no pueden separarse del ejercicio de la función misma. Se ha dicho, con razón, que centrarse únicamente en el quebrantamiento del deber implica " >una concepción subjetiva del deber, que sitúa en primer plano el quebrantamiento de la confianza que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido objetivo del deber a cumplir, que sólo en las concepciones que tienen en cuenta ese aspecto de la función permite encontrar un interés digno de protección(...) Indudablemente, si tal infracción del deber se configura en sentido subjetivo y exclusivamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y el funcionario, la interpretación de los tipos penales, no sólo se empobrece, sino, lo que es más grave, adopta un tinte antidemocrático en el que, en definitiva, el núcleo del injusto radica en la lesión a la autoridad del Estado (...)Lo cierto es que resulta difícil delimitar lo que es el correcto ejercicio de la función sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempeña. Pero entiendo que ello puede hacerse configurando objetivamente el deber y sin que necesariamente suponga centrar el injusto en la lesión de la relación funcionarial. Los deberes del cargo son también los deberes en relación al administrado, sin cuya concreción se difumina la función" (García Arán, Mercedes. La prevaricación judicial. Madrid, Tecnos, 1990. pp.26 y 37.)” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1264 de las 8:45 h del 24 de diciembre.
13. PREVARICATO. Resolución, concepto. “...el delito de prevaricato se ha concebido como un delito contra la función jurisdiccional, excepcionalmente cubriendo, bajo esa misma denominación, la conducta de otros sujetos equiparados, teniendo estos en común que realizan actividad jurisdiccional o cuasi‑jurisdiccional, como los árbitros o arbitradores, o bien, en el caso del ordenamiento español, que alcanza a aquellos funcionarios encargados de resolver asuntos o negocios administrativos, manteniéndose la característica de actuarse frente a un reclamo, conflicto, litis o contención (véase Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991. 366 y ss.) También se equipara al prevaricato la conducta de los abogados, procuradores o mandatarios judiciales que perjudiquen los intereses que le han sido encomendados, todos con incidencia en un proceso y precisamente son estas conductas las que originariamente fueron calificadas de praevaricatio -de prae y >varicare, desviarse del camino recto, o sea, la traición al deber de defensa- (Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal Parte Especial. Bogotá, Editorial Temis, Volumen III, 1972. p.307; Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978. pp. 590 y ss. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Valencia. Tirant lo blanch, 1993. pp.762 y ss.; Creus, op.cit.. pp. 429 y ss). En nuestro particular caso, se equiparan además, en el artículo 351 del Código Penal, los asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades. En el caso de la legislación argentina, el prevaricato está estructurado como un delito que lesiona estrictamente la función judicial, teniendo como figura básica el llamado prevaricato judicial, que sanciona la conducta del juez "que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas", llegando incluso algunos a admitir que esta definición incluye al juez administrativo "pues lo que decide, en última instancia, es que el asunto sea justiciable" (Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar. Código Penal y leyes complementarias. Buenos Aires. Editorial Astrea, segunda edición actualizada. 1987. p. 929). De esta figura parten las restantes, todas integradas en el capítulo X del Título XI que contempla los Delitos contra la Administración Pública. Como común denominador de los delitos tipificados en este capítulo X, se señala que protegen la administración de justicia y que mediante ellos "se tutela la rectitud, legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, sean éstos cumplidos por los órganos habilitados para pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya" (Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, Tomo V, 1973. p.208.). En la legislación española por su parte, se contempla la llamada "prevaricación de funcionarios", que engloba la actuación de funcionarios no judiciales, encargados de resolver asuntos o negocios administrativos y que, en ejercicio de este cargo, dicten "a sabiendas" resoluciones "manifiestamente injustas" o bien que lo hagan "por negligencia o ignorancia inexcusable" y al respecto se señala que el sujeto activo "puede ser el juez, pues es funcionario, si se trata de un asunto administrativo. Es necesario que dicte resoluciones injustas, es decir, que implique decisión sobre un asunto" (Bustos, op.cit. p.368.). De los antecedentes doctrinales citados, resulta claro que el prevaricato, concebido como la infidelidad dolosa a la ley por parte del juez, según se vió, comprende en algunos casos a funcionarios administrativos, que participan de alguna manera de la labor decisoria típica del órgano jurisdiccional, pues gozan de independencia y sumisión total a la ley, además de que deben resolver un asunto y ejecutar lo resuelto, características que se han señalado como propias del poder jurisdiccional (Véase García Arán, op.cit., pp.48 y ss.). Es un hecho que dentro de nuestro esquema constitucional, el poder jurisdiccional como poder público se ejerce por "la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que establezca la ley" -artículo 153 de la Constitución Política-, pero ello no implica desconocer que se reconocen facultades semejantes a los órganos administrativos, cuando deben resolver reclamaciones y recursos de los administrados contra las decisiones que les afectan, como sucede dentro del procedimiento administrativo, el disciplinario o bien, en el seno de las Corporaciones Municipales, cuando se impugnan decisiones del Ejecutivo o del propio Concejo Municipal, aún cuando tales decisiones finalmente puedan ser objeto de revisión en la vía judicial. Es un hecho que esta labor decisoria de reclamos, configura los supuestos de resolución que eventualmente serían el objeto del delito de prevaricato por parte de funcionarios administrativos. Para esta conclusión sirve de apoyo lo dispuesto en el artículo 121 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, que clasifica los actos administrativos, según su naturaleza y alcance y señala que "Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones", normativa que es aplicable a la actuación de los entes municipales, que forman parte de la órbita del Derecho Público.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1264 de las 8:45 h del 24 de diciembre.
14. PRIVACION DE LIBERTAD. La afectación al bien jurídico debe ser efectiva y proporcional. “Sin embargo, para la administración de justicia penal, o en general para la aplicación de normas coactivas, no es menos cierto, pero sí más importante, que se requiere la constatación de que la conducta realizada (principal o residualmente sancionable), haya afectado algún bien jurídico. De lo contrario, tanto la sanción punitiva, como la actuación misma del aparato de control social constituido en este caso por el Estado, se convierten en ilegítimas, pues en virtud del principio de proporcionalidad o mínima intervención, esta debe estar reservada únicamente contra aquellos actos que obstaculicen o dificulten la convivencia social, cosa que no sucede si no se lesiona un bien jurídico ajeno. Interpretar lo contrario, sería autorizar, como tristemente de manera inveterada se ha hecho, la irrupción del Estado (como se dijo, entendido como complejo de control social) en la vida y ámbito de autonomía de los individuos. Ello con abuso de las facultades que le son delegadas en una conformación jurídico-política de garantías liberales, en la que aquellas no tiene más finalidad que viabilizar la convivencia aludida, y al mismo tiempo con irrespeto al espacio de autodeterminación de las personas. IV. Por consiguiente, el punto clave en la discusión es si la conducta que se le recrimina a G.Ch. como ejecutada en perjuicio de M.C.O., es lesiva o no, toda vez que de ello dependerá, según se explicó, la legítima intervención sancionatoria estatal. En el presente asunto se tiene que dicha joven fue abordada por el encartado, quien la sujetó tapándole la boca y trató de introducirla a un cafetal; intento este que se vio frustrado por la oposición de aquella, quien logró liberarse de inmediato y huir del sitio. Puede concebirse que esa acción, aunque deleznable, tenga la gravedad como para causar un daño a otra persona, violentando un interés jurídicamente protegido. De acuerdo al principio de proporcionalidad amerita una sanción penal. Nótese que no se trata sólo de un análisis de tipicidad. A pesar de que la doctrina que integró el examen de legitimidad sustantiva (o política) al estudio de las normas penales dio gran importancia a este aspecto (la anterior ni siquiera se lo planteaba), la cuestión va más allá de la legitimidad de una norma en sí misma, recae sobre qué clase de intervenciones heterónomas son políticamente lícitas en el quehacer de los individuos. Es decir, no obstante que respecto a la privación de libertad la doctrina intermedia señalara que para su configuración típica se requería una cierta extensión en el tiempo, al igual que en cuanto a los demás tipos penales, el análisis debe remitirse no sólo a ese aspecto u otro fenoménico; sino esencialmente a comprobar la existencia de la lesión, ya que bien podría, en tratándose de la citada figura delictiva, ser una privación corta pero relevante, o larga pero irrelevante. Esta óptica integra más logradamente la necesaria racionalidad que debe haber en la producción y aplicación de las normas. V. Así las cosas la respuesta a las dos interrogantes arriba consignadas dependerá de que se apunte a la existencia de un daño o no. Como es usual en nuestro medio, la sentencia no acota su existencia. No existe su acreditación. En otras palabras, aun admitiendo que indudablemente se trató de una vicisitud desagradable y angustiosa, ello no necesariamente acarrea el perjuicio; y, luego, la existencia de este no siempre es suficiente para cumplir con la calidad de lesión que el principio de proporcionalidad exige para la aplicación del tipo. Esto es, incluso si se admitiera el tantas veces aducido daño (que va más allá del simple impedimento de la libertad ambulatoria), habría que comprobar que su importancia amerita esa sanción penal. En los hechos objeto de este pronunciamiento no se da ninguno de los dos aspectos, ni el daño efectivo, ni la proporcionalidad ratificada. No surge tampoco de la globalidad del cuadro fáctico. Por ende, debe estimarse que, como lo afirma el recurrente, la conducta es atípica y no es merecedora de reacción sancionatoria, procediendo a absolvérsele por el ilícito endilgado como efectuado contra M.C.O..” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 407 de las 9:34 h del 9 de abril.
“Se alega que el Abuso Deshonesto cometido absorbe el rapto y que no hubo ejercicio de violencia, toda vez que la menor subió al vehículo por su propia voluntad. No es de recibo la recriminación. Si la menor subió al automotor por su propio deseo, fue creyendo que el acusado iba a cumplir el servicio de transporte que ella solicitaba; no porque estuviera dispuesta a permanecer junto a él. Si esto se dio, fue precisamente por la intimidación que se ejerció sobre ella con uso de arma de fuego y amenaza de muerte. Luego, el abuso deshonesto no disvalora, como comenta el justiciable, la privación de libertad que configura el rapto, pues aquel sólo supone la retención realizada innecesariamente, que resulta extraña y ajena a aquel tipo represivo, por cuanto supone un daño adicional, como fue que el acusado la llevara a diversas localidades de la zona en procura de convencerla de mantener relaciones sexuales entre ambos, ciertamente más allá del tiempo requerido para efectuar los abusos sancionados. Sin embargo, no deja de advertir esta Sala que no se trata en la especie de un concurso material, como lo entendió el a quo, sino de un concurso ideal, es decir, de una sola acción en el sentido jurídico del término que viola diversas disposiciones legales que no se excluyen entre sí (artículo 21 del Código Penal). Esta única acción no se produce en el sentido de las ciencias naturales, sino en cuanto que ha sido determinado en un contexto social de sentido. Este último lo da precisamente la lesión de la relación de disponibilidad expresada por el bien jurídico, que es a su vez, un instrumento de valoración de la legitimidad sustancial de la norma y de la reacción penal que de ella se espera (ver al respecto, Reyes Alvarado Yesid, El Concurso de Delitos, Bogota, Colombia, Ediciones Reyes Echandía, Abogados, 1990, pag.61; Castillo González, Francisco, “El Concurso de delitos en el derecho penal costarricense”, San José, Costa Rica, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1981, pag. 27). El voto 2030-98 de la Sala Constitucional, que reitera a su vez le expresado en el voto 5373-96, señala que junto al análisis de tipicidad, es necesario incluir un análisis del bien jurídico tutelado, como parámetro de interpretación de la ley penal (ver voto 933-98 de las quince horas cuarenta y seis minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho y 943-98 de las dieciséis horas con dieciséis minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho). Ahora bien, según los hechos probados de la sentencia, se tiene que el autor, contra la voluntad de la ofendida la anduvo en su vehículo por varias horas, para finalmente dar rienda suelta a sus instintos sexuales. Ante esa tesitura, la Sala estima que existe una unidad de acción y que las conductas del autor concurren idealmente (rapto y abusos deshonestos), descartándose el concurso material que el a-quo aplicó. En la sentencia impugnada se fijó y motivó el tanto de dos años de prisión por el Rapto Propio y el tanto de dos años de prisión por el delito de Abusos Deshonestos, lo que arrojó un total de cuatro años de prisión para el encartado. Tomando en cuenta que el recurso fue interpuesto por la defensa y que el a quo optó por imponer un total de cuatro años de prisión, esta Sala no ve impedimento alguno, en mantener dicha pena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 en relación con el artículo 21 del Código Penal.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1092 de las 9:45 h del 13 de noviembre.
16. ROBO AGRAVADO. Fuerza anormal requerida para su configuración. “...de acuerdo a los hechos que se describen en el fallo de instancia sí estamos en presencia del uso de una fuerza anormal que viene a configurar el delito de robo agravado, y no de aquella que habitualmente hubiera utilizado el propietario del inmueble para sacar o zafar las paletas de vidrio o celosías. En efecto, las sentencia impugnada tiene por acreditado que: “...el imputado J.A.M.C., alias Z., en compañía de otro sujeto cuya identidad se ignora, se presentaron a la casa de habitación del ofendido... ahí ambos sujetos doblaron las paletas de aluminio que sostenían los vidrios de las celosías de una ventana de la vivienda, quitaron cinco vidrios, se introdujeron a la mora y se apoderaron de... esos bienes fueron valorados por la víctima de la siguiente forma: el televisor en noventa mil colones; el equipo de sonido en doscientos mil colones; el nintendo cincuenta mil colones y el radio pequeño en cinco mil colones...” (folio 53 vuelto, línea 23 en adelante). Como se deriva del hecho así expuesto, la acción ejercida por los agentes consistió en “ >doblar” los herrajes de aluminio que sostenían las paletas de vidrio, con lo que abrieron un boquete en la ventana a través del cual ingresaron a la vivienda, aun cuando el daño y la afectación a la estructura fuere reparable. Esta conducta así descrita, en efecto -según lo estimó acertadamente el tribunal de mérito- debe calificarse entonces como “una efracción mediante el ejerció de fuerza en las cosas”, según el verbo transitivo “forzar”, pues de acuerdo al criterio de normalidad ya desarrollado es claro que habitual o cotidianamente cualquier persona -incluso el legítimo propietario del inmueble- no hubiera realizado la misma conducta (doblando los citados herrajes de aluminio) para tomar o zafar las celosías, pues para conseguir dicho fin no resulta necesario incurrir en ese resultado dañoso. Debido a lo anterior, al no advertirse la concurrencia de ningún vicio de fondo que justifique acoger las pretensiones de la defensa, el reclamo debe declararse sin lugar.” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1214-98 de las 9:15 h del 11 de diciembre.
17. ROBO AGRAVADO. La anormalidad de la fuerza empleada se determina por la irregularidad en su uso y no en el porcentaje de ésta. “En efecto, tal y como se indica en el Voto 633-98 de esta Sala -citado por el recurrente- el criterio de anormalidad en la fuerza o destructividad en el medio empleado contra las cosas que oponen resistencia al ingreso, es una de las aristas que permite el delineamiento típico de la figura de robo agravado, pero no es el único aspecto a ponderar. Cada caso debe justipreciarse de forma concreta y particular. Conforme a los hechos probados del fallo, concretamente el hecho nominado como A-, el encausado, utilizando objeto idóneo procedió a forzar las tablas de madera que conformaban una de las paredes de la sala de la vivienda, hasta lograr arrancar algunas tablas y hacer un agujero, una vez perforada de esa forma la pared, ingresó al interior de la casa para sustraer los bienes de marras (c.f.r. folio 38 vuelto, líneas 8 a 12). Si bien en el Considerando III de la resolución, se establece que las tablas fueron despegadas con todo y clavos, usando la fuerza necesaria para lograr perforar esa pared (ver folio 44 vuelto), ese uso “medido” en la fuerza del perpetrador no descarta la comisión del delito de robo agravado. La resistencia que representaba la pared de la casa, confeccionada con tablas de madera, fue vencida por parte del justiciado, no rompiendo o fraccionando la madera en sí, sino por un desprendimiento de los clavos que sostenían la estructura. Es necesario acotar que la anormalidad en la fuerza empleada, no deriva en este caso, del porcentaje o medida en el ejercicio de la fuerza, sino en la irregularidad de su uso, dado que la propietaria de la vivienda nunca utilizaría esa fuerza habitualmente, en razón de que no tendría la necesidad de ingresar a su casa removiendo la estructura de madera de la pared (es evidente que el actuar del encausado es motivado por la ajenidad de la vivienda y los bienes sustraídos). No existe duda que la pared de la sala sucumbió parcialmente a los embates del imputado, permitiéndole a éste ingresar a la vivienda por un orificio. Es decir, la estructura defensiva que aquí nos ocupa -sea la pared de la sala- fue violentada por el sujeto activo mediante perforación de una pared; la acción de perforar existe, porque se abrió un boquete, abertura, hoyo u orificio en esa estructura defensiva, aunque individualmente considerados, los elementos de esa estructura no resultaran dañados. Es así como el hecho de que los componentes de esa estructura (madera y clavos) puedan reutilizarse a posteriori, no es relevante para efectos de la tipicidad. Lo esencial en este delito es que la penetración de la estructura defensiva (pared de madera de una vivienda) existió, mediante la utilización de la vis del encartado, fuerza que por las razones apuntadas, no necesita ser excesiva para configurar el ilícito de robo agravado. Por lo expuesto, se impone rechazar el motivo sustantivo incoado, dado que la aplicación normativa del a quo es correcta” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1269 de las 9:10 h del 24 de diciembre.
18. TENTATIVA DE VIOLACION. Causas que pueden interrumpir los actos de ejecución dirigidos a la consumación del hecho. “En primer término, debe subrayarse que, en efecto, de los hechos probados de la sentencia puede derivarse que el encartado ya había realizado actos ejecutivos propios del delito de Violación: la llevó hasta un hotel de la ciudad de San José, ingresaron juntos a una habitación, la tomó por la fuerza para impedir que saliera, la lastima con uno de sus dedos, le quita el pantalón, la tira contra la cama y el imputado se desnuda para penetrarla con su pene, cosa que no logra, ya que la ofendida en todo momento se lo impide, corriéndose y haciendo resistencia (hecho probado b, folio 124). Luego de esto, y cuando la ofendida estaba ya cansada de hacer resistencia, se escucha que alguien toca la puerta de la habitación, momento en el cual el imputado decide interrumpir su acción, le pide a la ofendida que se bañe, él le ayuda, y poco después ambos salen del hotel, pagándole el encartado un taxi para que vuelva a su casa (hecho probado “c”, folio 124 y 125). Todos estos actos realizados por el aquí acusado constituyen elementos unívocos de ejecución del Delito de Violación, los cuales concluyen por causas externas al agente, como lo exige el artículo 24 del Código Penal, aspecto que corrobora la argumentación de fondo del a quo (visible a folio 119 de la sentencia). El hecho de que tocasen la puerta de la habitación introduce una causalidad que impide la consumación del plan del autor, donde la ofendida, casi sin fuerzas para seguirse oponiendo, se encontraba casi a merced de su agresor. La decisión de B.H. no es totalmente independiente, su actuar estaba ya dirigido a la penetración, y el disturbio ocasionado por la persona que tocó la puerta, y la resistencia de la víctima, constante y fehaciente, hicieron que éste dejara tentada la acción. El tribunal a quo rechaza entonces, con razón, la posibilidad del desistimiento, valorando correctamente los hechos probados, ya que se concentra en analizar la resistencia ejercida por la víctima y el factor perturbador de quién tocó la puerta (ver argumentos al respecto en el folio 130 de la sentencia).” 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 1208 de las 8:55 h del 11 de setiembre.
“Es posible distinguir, con la doctrina, entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, tomando como punto de partida para la distinción la mayor o menor probabilidad de producción de un resultado lesivo. En los delitos de peligro abstracto, como los que están incluidos en la Ley de Psicotrópicos, se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción desplegada. En cambio en los delitos de peligro concreto, resulta necesario analizar en cada caso, y, por supuesto, probar fehacientemente, si la acción desplegada fue idónea para causar un determinado peligro. Tanto en los delitos de peligro concreto como en los de peligro abstracto existe un tendencia legislativa a producir una reacción penal en un área contingente a la lesión efectiva del bien jurídico, la cual se explica por razones de una “política criminal del riesgo” que ha permeado profundamente la reforma penal de la posguerra, caracterizada por una tendencia a producir tutela penal en aquellas áreas donde se generan riesgos importantes a la convivencia, como en el caso de los modernos desarrollos del así llamado “derecho penal ecológico”. El legislador costarricense ha seguido en la legislación contra el tráfico de estupefacientes las líneas generales de esta política criminal, y ha decidido que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido un efectivo o concreto peligro para la Salud Pública, bastando la realización de alguno de los verbos -incluidos también en las frecuentes descripciones de tipos penales mixtos-alternativos del derecho comparado- para que se tenga por configurada la conducta típica. Esto es así, por cuanto no se aceptado admitir que se tengan que producir efectivas lesiones a la Salud Pública para castigar este tipo de conductas humanas cuya trascendencia social es insoslayable por los efectos que tienen.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 10 del 7 de enero.
“El problema jurídico planteado por el impugnante es, en esencia, si es posible que exista una tentativa en los delitos de peligro abstracto. Para responder a este cuestionamiento resulta necesario decir, en primer lugar, que la tentativa está dirigida a castigar hechos producidos en una etapa encaminados a consumar un tipo penal. El artículo 24 del Código Penal tiende entonces a brindar una tutela anticipada del bien jurídico, pues basta para la tentativa que la actividad criminal se oriente a causar la lesión del bien jurídico. La tentativa es, en tal caso, también un anticipo de protección al bien jurídico, en un área donde actos directamente encaminados a la realización de un hecho punible, por su univocidad, puede predicarse que van dirigidos a cumplir el núcleo de la descripción. Si se tradujera esto al área de los delitos de peligro abstracto, a los efectos de aceptar la tentativa en este tipo de delitos, tendría que aceptarse la conclusión abiertamente lesiva del principio de legalidad constitucional del artículo 39 de la Carta Magna de que toda actividad previa al inicio de un delito de peligro abstracto es punible, ya que implica la orientación a la puesta en peligro contingente de un bien jurídico, ya que “cualquier actividad” implicaría entonces un peligro de la ocurrencia de un peligro para la Salud Pública, lo que evidentemente lleva el castigo penal a zonas o áreas donde no resulta proporcionado tal castigo, ni tampoco racional frente a una tutela de bienes jurídicos como la que pretende un derecho penal democrático. Por lo tanto, los delitos de peligro abstracto sólo admiten consumación. Así lo ha sostenido ya la jurisprudencia de esta Sala, al expresar que: “toda participación en el tráfico internacional de las sustancias a que se refiere dicha ley, constituye de por sí una conducta consumada, pues se sanciona al sujeto por el solo hecho de intervenir en la ejecución de la conducta ilícita, sin que sea necesario que el autor haya cumplido la totalidad del plan propuesto (...) Además, estamos en presencia de un delito consumado, pues de acuerdo con la estructura del tipo penal bajo examen la realización de cualquier conducta específica del tráfico internacional de drogas es suficiente para perfeccionar la figura, aunque el plan de los autores no haya sido llevado hasta las últimas consecuencias (agotamiento), como ocurrió en el presente caso...” (Voto No. 119-F-95, de las 11:40 hrs. del 3 de marzo de 1995). Si bien es cierto, en otro Voto de la Sala no se descartó la posibilidad de que en los delitos de peligro pudiera existir tentativa, también se agregó allí, que en el caso concreto y por tratarse de una infracción a la Ley de Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, la sola posesión de droga con fines de tráfico, constituía un delito consumado, independientemente de que el sujeto activo lograra transportar y entregar la droga a su destinatario (cfr. Voto No. 321-F-96 de las 11:50 hrs. del 23 de diciembre de 1996). Los actos de ejecución de un delito de peligro se constituyen de esa manera en una antesala contingente a la efectiva lesión, pero que por sí mismos casi no pueden distinguirse de la mera esfera de la ideación. Considerar por ello la tentativa en los delitos de peligro llevaría a utilizar este dispositivo amplificador del tipo a zonas de la actividad criminal donde todavía no puede hablarse de conductas encaminadas a la realización del hecho punible, como lo establece el artículo 24 del Código Penal. Esta problemática fue tomada en cuenta por el legislador en la anterior ley de estupefacientes No. 7233, al hacer una descripción amplia de verbos, que por sí mismos ya constituyen actos que ponen en peligro el bien jurídico Salud Pública. El llamado “circulo de comercialización de la droga” implica una serie de fases o etapas, que suponen una compleja organización, distribución de funciones y realización de diversas conductas, las cuales son tomadas en cuenta por el legislador en sí mismas como configurativas del fin último que es, precisamente, el tráfico de esas sustancias. Por lo tanto, dentro de una realización posible del principio de legalidad en este tipo de delitos de peligro resulta necesario para el legislador concentrar la descripción de esas conductas a esos verbos que forman parte de ese “círculo de actividad”, adicionándoles el fin específico de tráfico. Traspasar esa frontera, por ejemplo, con la medición de posibles actos ejecutivos en fases contingentes a un posible peligro de lesión, extendería de manera enorme con la orientación actual de nuestra ley hacia un derecho penal de acto, sino que también obligaría a poner en entredicho la legitimidad concreta del ius puniendi del Estado en esta área de la criminalidad. Por estas razones no puede considerarse en el caso concreto la posible ejecución tentada de un tráfico internacional de estupefacientes, toda vez que la aquí acusada ya había realizado hasta ese momento conductas de tráfico previstas y sancionadas en la anterior Ley y en la nueva, No. 7786, en su artículo 61. No resulta necesario abundar demasiado en argumentos para demostrar que los hechos probados de la sentencia conducen a una calificación de la conducta de la joven estadounidense como posesión para el tráfico de estupefacientes, ya previsto en ese artículo 61, así como también la realización de la conducta de tráfico internacional. Obsérvese que no resulta necesario que el bien jurídico “Salud Pública”, resulte efectivamente lesionado, basta con que sea puesto en peligro, en este caso se pone en peligro al poseer una cantidad importante de clorhidrato de cocaína para su embarque a otro país mediante una línea aérea de transporte civil, o verificar su traslado desde Limón, hasta el Aeropuerto Internacional en Alajuela, para que ya exista una adecuación de la conducta de la acusada en los diversos verbos que contiene el artículo 61, el cual ya se ha dicho por esta Sala constituye un tipo penal mixto alternativo, el cual se satisface en su comisión con la realización de cualquiera de las conductas alternativas descritas... La Salud Pública, será puesta en peligro tanto con un tráfico internacional plenamente realizado, como con la posesión de esa droga con fines del tráfico internacional.” 1999. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 10 del 7 de enero.
21. TRAFICO DE DROGAS. Al ser un delito consumado no admite la tentativa. “En el último motivo del recurso, segundo de los vicios in iudicando, el gestionante señala que en la especie el delito debe recalificarse al de tentativa de transporte internacional de droga, porque la acción no se consumó ya que al convicto se le detuvo cuando se disponía a abandonar el país. El reclamo no puede acogerse. Conviene, a los efectos de dilucidar el reclamo, exponer algunas consideraciones generales en torno a la tentativa y el delito de tenencia de droga para el tráfico (nacional o internacional). Se ha dicho que la tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, que se presenta “... cuando el autor |