LA PRUEBA EN LOS PROCESOS PENALES CENTROAMERICANOS
(Guatemala, El Salvador, Costa Rica)

Daniel González Alvarez
Presidente de la Sala de Casación Penal de Costa Rica
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales, UCR

1.  ASPECTOS INTRODUCTORIOS

Al igual que en el resto de Latinoamérica, los países centroamericanos atraviesan por un proceso de reforma del sistema de administración de justicia penal, como parte de la transformación democrática que se observa en las otras áreas de organización del Estado y la sociedad.

Este proceso no ha sido sistemático, uniforme, ni constante, pues ha debido superar altibajos políticos, sociales, económicos, para no referir la resistencia de los ciudadanos cada vez que pretende hablarse de garantías para el juzgamiento penal.

El abierto interés desarrollado por los medios de comunicación colectiva en los temas relativos a la represión penal y la lucha contra la criminalidad ha originado en estas áreas acalorados debates sobre cuál podría ser el fundamento ideológico de la actividad represiva del Estado, sobre todo en un sistema democrático.

Pero no todas son coincidencias. Algunos sectores estiman conveniente no hablar de garantías, ni de derechos, ni siquiera de los fundamentales, cuando se trata de reprimir a la criminalidad, al extremo de influenciar el acogimiento de criterios excesivamente represivos y en muchos casos antidemocráticos en esta materia.

No obstante esas opiniones, los sectores técnicos y los estudiosos impulsan una reforma del proceso penal que de alguna manera quiere desterrar los recuerdos del pasado no muy lejano, y busca afanosamente racionalizar el sistema de justicia penal, desterrando viejas prácticas, e incorporando en el desarrollo del proceso penal instituciones de un claro contenido democrático(1). El régimen de la prueba constituye uno de esos aspectos fundamentales que se incorporan en los nuevos textos legislativos con la misma finalidad.

El sistema probatorio adoptado en el proceso penal constituye un termómetro del nivel de desarrollo democrático de una concreta comunidad.  La relación entre proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar cómo los principios básicos que inspiran la justicia penal deben obtener una referencia en la carta política(2).  En realidad el régimen procesal es reflejo fiel del sistema político, y da más o menos atribuciones al juez, a la defensa y a los ciudadanos, según el sistema político imperante.

Así como el sistema procesal es reflejo del régimen político ideológico, el sistema probatorio es a su  vez la columna vertebral del sistema procesal.  La historia de los métodos de valoración de la prueba es, prácticamente, la historia del enjuiciamiento penal(3).  Por ello, el sistema probatorio es condicionado por las concepciones ideológicas que imperan en una sociedad y esa vinculación no se oculta tampoco en los modernos Códigos de Procedimiento Penal centroamericanos. La prueba penal “ha seguido los vaivenes de los sistemas políticos vigentes en los distintos momentos de la historia”(4), reflejando diferentes posturas.

En el Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica (en adelante lo citaremos como CPPT), que inspiró la aprobación de los recientes códigos del área,  no se oculta esa referencia que en el fondo constituye la verdadera justificación de su existencia.  Ya en la exposición de motivos se afirma, con buen tino, que en nuestros países latinoamericanos “la justicia penal ha funcionado como una caja negra, alejada del control popular y de la transparencia democrática.  El apego a ritualismos antiguos, a fórmulas inquisitivas, que en la cultura universal ya son curiosidades históricas, la falta de respeto a la dignidad humana... tornan imperioso comenzar un profundo movimiento de reforma en todo el continente.  Este Código Tipo busca servir de base a esta política transformadora, impostergable”(5).  Es por esa razón que muchos institutos procesales incluidos en los modernos códigos procesales, que para los países de la Europa Continental son obvios mecanismos de administración de justicia, en el contexto latinoamericano y particularmente en el área centroamericana pueden significar una verdadera transformación cultural y política, que trasciende el campo de lo jurídico(6).

Esta situación se pone particularmente de relieve cuando abordamos el tema probatorio, el principio de libertad de prueba, sus limitaciones legales y constitucionales, así como los sistemas para apreciar y valorar esa prueba, con todas sus implicaciones. En la experiencia costarricense los principios en esta materia fueron incorporados en el Código de Procedimientos Penales de 1973 (inspirado en el Código de Córdoba, Argentina), los cuales vienen a ser reiterados y reforzados en el nuevo Código Procesal Penal de 1996 (en adelante se citará como CPPCR)(7); en El Salvador son recogidos en el Código Procesal Penal de 1997 (en adelante se citará como CPPES)(8); y en Guatemala en el Código Procesal Penal de 1992 (en adelante CPPG)(9).

2.  LIBERTAD PROBATORIA

Asumiendo una concreta posición política, en términos muy similares los códigos centroamericanos recogen el principio de libertad de la prueba, al disponer en Guatemala que: “se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba permitido. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas...” (Art. 182 CPPG); en El Salvador que : “los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba, respetando las garantías fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución de la República, y demás leyes...” (Art. 162 CPPES); y en Costa Rica que “podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de la ley” (Art. 182 CPPCR). Estas redacciones siguen las recomendaciones del Código Tipo, al estatuir que en el proceso penal “...se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba permitido...” (Art.148 CPPT).

Con ello soluciona un problema debatido por la doctrina sobre la existencia de tal principio(10) y aclara algunas confusiones terminológicas.  En efecto, de acuerdo con esa formulación normativa, “en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba ”(11).

En esas disposiciones encontramos los dos aspectos básicos del principio de libertad probatoria. En primer término dicho principio admite la posibilidad (garantía) de que cualquier hecho o circunstancia que de alguna manera afecte la decisión del Tribunal, pueda ser probado, incluyendo desde luego las situaciones invocadas por el acusado y su defensa.  Se trata de un primer aspecto relacionado con el objeto de la prueba, que responde a la pregunta ¿Qué probar?.

En segundo término, el principio admite la posibilidad de utilizar cualesquiera medios de prueba lícitos para cumplir con el objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto deba escogerse sólo los medios de prueba mencionados en el Código.  A lo anterior se llega respondiendo a la pregunta ¿Cómo probar?(12).

Ambas fases de esa libertad (en relación con el objeto de prueba y en relación con los medios de prueba) encuentran en los Código importantes limitaciones y prohibiciones, que podemos calificar de absolutas cuando se trata de hechos o circunstancias que la ley no permite verificarlos (por ejemplo la inadmisibilidad de la prueba de la verdad ), y relativas cuando la ley indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos hechos (sobre el estado civil, por ejemplo), o cuando se priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba(13).  En esta última categoría ingresan las limitaciones probatorias de origen constitucional.

Para esos efectos la fórmula reconocida en los códigos admite probar todos los hechos y circunstancias de interés, por cualquier medio de prueba, pero se éstos se apresuran a indicar “salvo prohibición expresa de la ley...”  (Arts. 182 CPPCR y 148 CPPT), como una clara limitación, o resaltando que los hechos y las circunstancias pueden ser probados en la medida que se utilice “...cualquier medio legal de prueba...”  (Art. 162 CPPES) o bien utilizando un “...medio de prueba permitido...” (Arts. 180 y 182 CPPCR; y 182 CPPG).

En forma más clara aún se establecen precisas limitaciones frente a aquella declaración abierta que permitiría probar cualquier hecho, con utilización de cualquier medio, durante el proceso penal. A tal propósito se dispone en Guatemala que “un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse directa e indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando resulten manifiestamente abundantes. Son inadmisibles, en especial, los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio o residencia, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados” (Art. 183 CPPG). En similares términos se pronuncian los códigos salvadoreño y costarricense  (Arts. 15, 162 CPPES; y 180, 181, 183 CPPCR).- Posteriormente, el articulado se encarga de señalar algunas de estas situaciones básicas, dejando otras para las leyes civiles, la respectiva Constitución  y los pactos internacionales de Derechos Humanos aprobados por los países de la región.  (Sobre las prohibiciones y las limitaciones véase infra Nª5).

Los códigos se encargan de estatuir y reglamentar diferentes medios de prueba, tales como el registro , el secuestro, la prueba testimonial, la pericial, la documental, los reconocimientos, los careos, pero se pronuncian por la no taxatividad de los medios de prueba(14), al precisar que “además de los medios de prueba previstos en este Capitulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no se supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el sistema Institucional” (Art.148 in fine CPPT, y en términos muy similares 185 CPPG), de modo que todo se puede probar y por cualquier medio siempre que no se irrespeten los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Debe resaltarse también que ya en las disposiciones normativas se vislumbra una clara distinción entre el principio de libertad probatoria (delineado principalmente en los Arts 182 y 185 CPPG; 162 párrafos primero y segundo CPPES; 181, 182 y 183 CPPCR; el Art.148 CPPT), del principio de libre convicción del juzgador o sana crítica (referido en los Arts. 186 y 385 CPPG; 162 in fine y 356 párrafo primero CPPES; 184 CPPCR; 149 y 321 CPPT).  El primero se refiere a la posibilidad de probar cualquier hecho o circunstancia de interés para el caso, así como la libertad de recurrir a cualquier medio de prueba, mientras que el principio de libre convicción o crítica racional se refiere a la libertad del juez de apreciar los medios de prueba y asignarles un valor según las circunstancias, para sustentar su decisión, con exposición de las razones que lo inducen a otorgarle credibilidad a la prueba (fundamentación), sobre lo cual hacemos algunos comentarios más adelante (infra Nª4).

3.  ACTIVIDAD PROBATORIA DURANTE EL JUICIO

La actividad probatoria se realiza en tres momentos diferentes: producción, recepción y valuación(15).  El primer momento comprende el ofrecimiento de la prueba e incluye el problema relativo a la iniciativa del juzgador; el segundo, se refiere al momento en que la prueba ingresa al proceso, cuando el juzgador toma conocimiento del medio de prueba; y el tercero, a la actividad desplegada por el Tribunal para analizar la prueba y darle un valor, con base en el cual sustenta sus decisiones.

Todos y cada uno de estos aspectos aparecen delineados en las nuevas legislaciones centroamericanas, con un claro sentido democrático.  En primer término durante la fase de juicio, corresponde a las partes ofrecer pruebas, al facultárseles presentar la lista de testigos y peritos, y permitírseles invocar la necesidad de practicar otras probanzas (Arts. 344 y 347 CPPG; 314 inciso 5, Art. 316 inciso 13, y Art 317 CPPES; 304, 317 inciso e CPPCR; 283 CPPT).  Esto revierte aquel poder absoluto del Tribunal instructor de origen inquisitivo, según el cual la iniciativa probatoria correspondía al juez, con mínimas facultades para las partes.  De acuerdo con este nuevo sistema corresponde a las partes un verdadero derecho a indicarle al Tribunal cuáles pruebas deberán evacuarse durante la celebración del debate, y correlativamente el Tribunal resuelve sobre su admisibilidad, debiendo recibirlas si contribuyen la descubrimiento de la verdad real.  En tal caso sólo podrá rechazar, por resolución fundada, la prueba que estime ilegítima, manifiestamente impertinente, inútil o superabundante (Arts. 350 inciso 1° CPPG; 320 inciso 10 CPPES; 320 CPPCR; 288 inciso1° CPPT)(16).

Desde luego, los intereses públicos en juego en el proceso penal no pueden hacer desaparecer totalmente los poderes del juez respecto de la iniciativa probatoria, ya que sobre los elementos de prueba descansa la decisión final.  Por tal motivo se les faculta para que dispongan de oficio la recepción de nuevos medios de prueba, o la ampliación de los ya recibidos, ante varias circunstancias, en especial cuando lo estime indispensable o manifiestamente útil para descubrir la verdad (en los casos previstos en los Arts. 348, 351, 381 y 384 CPPG; 320 inciso 10, Art 352 y 355 CPPES; 320, 355 y 362 CPPCR; 285, 289, 316 in fine, 317 y 320 CPPT).  De ellos conviene precisar que el Tribunal puede ordenar el recibo de prueba para mejor resolver al final del debate (Arts. 381 CPPG; 352 CPPES; 355 CPPCR; 317 CPPT), e incluso aún después de haberlo clausurado, cuando lo estime indispensable durante la deliberación, en cuyo caso dispone la reapertura del debate (Arts. 384 CPPG; 355 CPPES; 362 CPPCR; 320 CPPT). 

Si bien en un sistema marcadamente acusatorio la iniciativa probatoria corresponde a las partes y al Ministerio Público, ello no puede sacrificar el descubrimiento de la verdad, como aspiración final de cualquier sistema de administración de justicia penal aceptable. Sin embargo es de esperar que esta iniciativa de los jueces sea ejercida muy excepcionalmente, sólo para subsanar serias deficiencias en la actividad de las partes, con el unció propósito de evitar una injusticia que se produciría ante la ineficacia y la inactividad de la defensa en ofrecer una prueba esencial que permitiría absolver al imputado o al menos atenuar su situación jurídica, o bien ante la inoperancia de los acusadores (fiscal o querellante) que por no ofrecer una prueba que hace evidente la culpabilidad del acusado se ponga en peligro el descubrimiento de la verdad en circunstancias en que fácilmente podía lograrse.  En este sentido estimamos que el código guatemalteco, al igual que el código tipo, establecen una clara limitación a las potestades del tribunal de ordenar prueba de oficio, al menos cuando se pronuncia antes del debate sobre el ofrecimiento que hicieron las partes, al señalar que pueden ordenar de oficio que se reciba cierta prueba durante el juicio prueba “...siempre que su fuente resida en las actuaciones ya practicadas...” (Arts. 351 CPPG; y 289 CPPT), lo que imposibilita incrustar a esta altura procesal una verdadera investigación de oficio de parte del tribunal.

Los códigos también regulan la forma y las condiciones para recibir la prueba durante el debate (Arts. 370 a 380 CPPG; 340 a 351 CPPES; 343 a 354 CPPCR; 311 a 317 CPPT), debiendo destacarse la amplia disponibilidad de las partes para intervenir en los interrogatorios, examinar los objetos, documentos y demás elementos de convicción, con base en los cuales posteriormente formularán sus conclusiones(17).

Tratándose de documentos y grabaciones se autoriza para que excepcionalmente y con el acuerdo de todos los intervinientes el Tribunal pueda prescindir de la lectura integra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando una reproducción parcial (Arts. 380 CPPG; 351 CPPES; 345 CPPCR; 316 CPPT).

Mucho tedio causa un juicio oral en el que deben leerse cantidad de documentos, sobre todo, cuando son de poca trascendencia para resolver el caso, así como también constituye un atentado a la oralidad el que pueda prescindirse en forma total de la incorporación mediante lectura, resultando beneficiosa la solución que permite el resumen y la incorporación parcial, entendiendo que ello exige leer lo esencial.  Esta facultad es excepcional y no justifica ni autoriza al Tribunal para desconocer el contenido integral de los documentos. Sin embargo, en las fórmulas utilizadas nos parece muy escueta la del código salvadoreño que simplemente autoriza la lectura,  exhibición o reproducción parcial de éstos elementos de prueba, sin exigir un breve informe sobre su contenido (Art. 351 CPPES). En la práctica costarricense la experiencia ha sido muy negativa, puesto que siguiéndose un procedimiento similar, en una gran cantidad de asuntos los jueces y las partes están de acuerdo en prescindir de la lectura de documentos, incluso en forma total, porque todos ellos conocen su contenido, pero le impiden al público presente en el juicio oral enterarse de qué se trata el asunto, máxime cuando los documentos constituyen la base esencial para la discusión fáctica y jurídica del caso. Tratando de atenuar esa práctica, el nuevo texto costarricense dispone que “las partes y el tribunal podrán acordar, por unanimidad, la lectura, exhibición o reproducción parcial de esos medios de prueba, cuando esa lectura o reproducción baste a los fines del debate. En tal caso, uno de los miembros del tribunal deberá oralmente presentar una síntesis del contenido de esos elementos de prueba. El incumplimiento de esta obligación conlleva la imposibilidad de considerar esas pruebas en la sentencia...” (Art. 354 CPPCR). Se buscó exigirle a uno de los miembros del tribunal hacer esa síntesis con el fin de que al menos uno de ellos asuma la obligación de lectura y por medio del resumen informen a los demás compañeros sobre el contenido de la prueba, con el agravante de que si sólo se prescinde de la lectura y no se hace el resumen, la prueba pasa a ser ilegítima pues no puede ser tomada en cuenta para el dictado de la sentencia.

Desde el momento en que se inicia el procedimiento preparatorio ante la policía judicial y el Ministerio Público, inicia también la actividad probatoria, la cual se extiende incluso durante el procedimiento intermedio.  Sin embargo, los códigos centroamericanos aludidos disponen que esa actividad probatoria no debe trascender esas fases del proceso, de tal manera que la sentencia sólo puede estar fundada en la prueba evacuada durante el debate oral y público, con muy pocas excepciones.  En efecto la investigación preparatoria tiene como finalidad ulterior la de establecer si existe fundamento serio para someter a juicio a una persona o descartarlo (Arts. 309 y 324 CPPG; 265 CPPES; 274 CPPCR; 263 CPPT); y el procedimiento intermedio constituye el filtro jurisdiccional de esa pretensión, en cuanto se dirige a establecer si al finalizar la investigación el asunto debe abrirse a juicio, o si por el contrario debe decretarse un sobreseimiento, el archivo o la clausura del procedimiento, y se dirige a controlar los requerimientos del fiscal y la acusación de la víctima (Arts. 341 CPPG; 320 CPPES; 319 CPPCR; 273 y 274 CPPT).  La actividad probatoria realizada en esas fases sólo podría tener incidencia para esos efectos y no para sustentar la sentencia(18), salvo tratándose de actos que por su naturaleza y características deban ser considerados como definitivos e irreproductibles, o cuando debe recibírsele declaración a un testigo que no podrá hacerlo durante el debate (Arts. 317 CPPG; 270 CPPES; 293 CPPCR; 258 CPPT), en cuyo caso se reciben en la investigación preliminar o durante el procedimiento intermedio con previa citación de partes, facultándoseles para intervenir como en el debate. El código costarricense agrega un supuesto no previsto en los demás, al permitir también aplicar las reglas de anticipo de prueba frente a un testigo “...cuando por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce...” (Art. 293 CPPCR).  Es de esperar que esta fórmula no revierta la excepción, y por esta vía se convierta en la regla, sobre todo cuando el Ministerio Público desea garantizarse el testimonio anticipado del testigo de cargo más incriminante, con el fin de evitar que pueda cambiar su versión durante el juicio. Para frenar posibles abusos los jueces deberán ser muy vigilantes al permitir anticipar el testimonio por esta razón, exigiendo se establezca en forma bien clara que se trata un asunto muy complejo con detalles y circunstancias muy difíciles de retener para el testigo medio.

No obstante aquella pretensión, que no quiere asignarle mayor incidencia durante el debate a la prueba recibida en la investigación preliminar y en el procedimiento intermedio, encontramos que el Código Tipo autoriza la incorporación al debate por lectura de los testimonios y peritajes rendidos con anterioridad, sin especificar las razones de esa incorporación, lo cual en nuestro criterio atenta contra el principio de oralidad e inmediación de la prueba.  En efecto, por un lado se autoriza a quien ofrezca prueba durante el juicio para que manifieste su conformidad en que se lea en el debate la declaración o el dictamen presentado en el procedimiento preparatorio, sin señalarse los casos en que tal cosa podría solicitarse sino simplemente cuando la parte lo consienta y lo quiera (Art.283 CPPT); y por otro, se autoriza al Tribunal para aceptar esa propuesta, también sin especificarse los criterios para admitirlo (Art.288, Inc. 1º CPPT).  Sería conveniente tasar los casos de incorporación mediante lectura de los testimonios, pues una apertura ilimitada podría lesionar seriamente la oralidad. Pareciera ser esa también la posición del Código de Guatemala, al señalar que pueden incorporarse por lectura “...la declaración de un testigo o cuando fuere imposible o manifiestamente inútil la declaración en el debate...” (Art. 363 inciso 1° CPPG), donde tal incorporación no se encuentra supeditada al cumplimiento de otros requisitos, lo que permitiría prácticamente incorporar al debate cualquier declaración anterior; sin embargo el artículo siguiente aclara que se pueden incorporar por lectura al debate “...las declaraciones de los testigos que hayan fallecido, estén ausentes del país; se ignore su residencia o que por obstáculo insuperable no puedan declarar en el debate, siempre que esas declaraciones se hayan recibido conforme a las reglas de los actos definitivos e irreproductibles...” (Art. 364 Inc. 2° CPPG). Esta última disposición pareciera limitar los alcances de la primera norma citada, que es muy genérica, con lo cual el problema se atenuaría.

Los códigos salvadoreño y costarricense también exigen que la incorporación por lectura de pruebas anteriores (como las testimoniales) pueden realizarse siempre que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional (Arts. 330 inciso 1° CPPES; 334 inciso a CPPCR); sin embargo una frase final en el código costarricense señala que “...cualquier otro elemento de prueba que se incorpore por lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación” (334 in fine CPPCR), y en similar sentido en el código salvadoreño se dispone que “...todo otro elemento de prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura, para que tenga validez deberá hacerse previa autorización del tribunal, oyendo a las partes a quienes afecte la incorporación” (330 in fine CPPES). Con esas disposiciones finalmente se traslada a la voluntad de las partes y del tribunal decidir qué se incorpora al debate mediante lectura, lo que también constituye un portillo por el cual se pueden introducir actuaciones escritas en el juicio mermando su carácter oral con todas sus implicaciones. También aquí dependerá de la prudencia de los tribunales y de los operadores del sistema penal que no se lleguen a agregar declaraciones escritas al juicio, que generalmente no son tomadas como lo hacen todas las partes y los jueces cuando están reunidos celebrando la audiencia oral del debate, bajo su control, con posibilidades de intervenir y con todas sus implicaciones(19).

La actividad probatoria desplegada en el debate puede a su vez dividirse.  El Tribunal está facultado para disponer la división o cesura del debate en dos fases, tratando primero la actividad probatoria dirigida a acreditar o desvirtuar la culpabilidad del acusado, y posteriormente, una vez establecida la culpabilidad, disponer el recibo de prueba en otra audiencia para determinar el monto y el tipo de pena o la medida de seguridad aplicable al caso, según los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, la personalidad del autor y demás circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. Lo anterior puede hacerlo cuando estime conveniente para resolver mejor la pena y para garantizar una mejor defensa del acusado (Arts. 353 CPPG; 323 CPPCR; 287 CPPT).

4.  VALORACIÓN DE LA PRUEBA.  LIBRE CONVICCIÓN O CRÍTICA RACIONAL.

La valoración es la última fase de la actividad probatoria, pero quizás uno de los aspectos más trascendentes del procedimiento, donde se refleja, como en ningún otro, el nivel democrático o autoritario del entero sistema penal.  Como bien se ha afirmado: “el problema de la valoración de la prueba es sin duda uno de los más graves del proceso.  En el cincuenta por ciento de las veces, por no decir más, de ella depende la justicia de la decisión”(20).

En efecto, la historia nos revela que el método adoptado en el proceso para apreciar y valorar  la prueba ha tenido una íntima relación con el sistema político imperante.  El sistema denominado de la íntima convicción (prueba en conciencia) es propio de un enjuiciamiento de carácter acusatorio puro, con sus tribunales populares y hoy con el jurado clásico.  Este sistema se ubica por primera vez en Grecia y el derecho de la Roma republicana, que admitían una participación popular en la administración de justicia.  También la ley francesa de 1791, posterior a la Revolución Francesa, se señala como uno de los mejores ejemplos de íntima convicción porque esa ley “no pide una explicación de los medios por los cuales (los jurados) han formado su convicción; ella no les prescribe ninguna regla a la cual ellos deban ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba”.(21)  De lo anterior se deduce que este sistema no dispone ninguna norma orientadora y menos indicadora del valor que debe asignársele a las pruebas, así como también se caracteriza por no exigir al juzgador explicar los fundamentos de su juicio, ni de sus conclusiones, quedando ello reducido a la intimidad de su conciencia.(22)

A esa libertad absoluta en la valoración de la prueba se contrapone el denominado sistema de la prueba legal (tarifario), propio de la Inquisición y de sus tribunales integrados por jueces burócratas.  De acuerdo con este sistema la ley impone múltiples restricciones a los juzgadores para que ciertos hechos se prueben sólo de un modo determinado y no de otro; fija previamente el valor de los medios de prueba; y establece taxativamente las condiciones, positivas y negativas, que los elementos de prueba pueden reunir para deducir el grado de convicción de cada una de ellas.(23) De este sistema todavía existen vestigios en algunas legislaciones latinoamericanas, al hablarse de prueba plena y semiplena, o bien cuando se formulan presunciones.(24)

La rigidez y el extremo formalismo del sistema de la prueba legal, por lo general, se ligó a sistemas penales con amplios poderes del juez para investigar la verdad, cuando incluso hasta la tortura fue una práctica legalmente reconocida.  Así la prueba legal constituyó algún freno a esos poderes del inquisidor, una forma de control a sus potestades ilimitadas de investigación.(25)

Frente a esos dos sistemas extremos existe un tercero denominado de crítica racional o sana crítica (algunos lo denominan de libre convicción)(26) que vino a reemplazar el sistema legal o tarifario, cuando se desterró el método inquisitivo con la instauración de las democracias modernas.  Se trata de un regreso a las libertades en la valoración de la prueba, trasladando ese aspecto del legislador al juez, quien será el que en cada caso concreto analice los elementos de prueba y le asigne un determinado valor, para sustentar sus conclusiones.  Este método exige un examen crítico de todos y cada uno de los elementos de prueba esenciales para la decisión, así como también impone al juez el deber de motivar o fundamentar adecuadamente la decisión, de tal forma que puedan las partes, los ciudadanos y la casación conocer y controlar el iter lógico seguido para sustentar la sentencia.(27)

Este sistema lo receptan en América Latina varios países, entre ellos y desde hace muchos años el Código de la Provincia de Córdoba, Argentina, seguido por otras provincias de ese país y otros países tales como Costa Rica y Brasil.(28)  El Código Tipo también adopta este sistema al señalar que los elementos de prueba legalmente incorporados al proceso “...se valorarán por su crítica racional “(Art.149), y que en la fase de juicio “el tribunal apreciará la prueba según su libre convicción extraída de la totalidad del debate...” (Art.321).

En iguales términos, los modernos códigos centroamericanos receptan este sistema. El guatemalteco dispone que “todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código. Los elementos de prueba así incorporados se valorarán, conforme el sistema de la sana crítica razonada, no pudiendo someterse a otras limitaciones legales que no sean las expresamente prevista en este Código” (Art. 186 CPPG); por su parte el salvadoreño estatuye que “...los jueces deben valorar las pruebas en las resoluciones respectivas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (Art. 162 in fine CPPES); y el costarricense señala que “el tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación estricta de las reglas de la sana crítica. Debe justificar y fundamentar, adecuadamente, las razones por las cuales les otorga determinado valor, con base en la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial” (Art. 184 CPPCR).-

Los códigos asumen un método profundamente democrático y de mayor justicia, al dejar libre al juez para que en cada caso concreto señale el valor de los elementos de prueba legalmente incorporados al proceso, según las reglas del correcto entendimiento humano, más conocido por nosotros como la sana crítica racional.  Estas reglas están fijadas principalmente por las leyes de la lógica, la psicología y de la experiencia común(29), según las cuales el razonamiento del juzgador es libre en cuanto no está sometido a ningún parámetro preestablecido por la ley, pero su actuar no puede ser arbitrario, ilógico, ni incongruente según la experiencia, debiendo poder establecerse una clara relación entre las premisas probatorias que invoca y las conclusiones a las que llega.

Para tales efectos los modernos códigos señalan en forma reiterada el deber del juez de fundamentar y de exteriorizar en cada caso las razones por las cuales le dio determinada validez a la prueba, así como los motivos en los cuales sustenta sus conclusiones fácticas y jurídicas, pues en ello se diferencia del sistema de la sana crítica del de la íntima convicción. En ambos sistemas el encargado de valorar la prueba no se encuentra sujeto a ninguna norma legal, sino a las reglas del correcto entendimiento humano, la única diferencia estriba entonces en que en el sistema de la íntima convicción la persona (jurado) encargada de valorar la prueba no tiene el deber de indicar las razones por las cuales le otorga cierto grado de credibilidad, pues ello queda confiado a su entera conciencia, mientras que en el sistema de sana crítica dicho sujeto (juez) está en el ineludible deber de señalar en concreto las razones por las cuales llegó a determinadas conclusiones otorgándole cierto valor a cada uno de los elementos de prueba en los cuales se fundamenta, y en esa obligación de fundamentar reside el contenido altamente democrático del sistema.

Por esas razones los códigos son muy exigentes al señalar el deber del juez de fundamentar sus decisiones, en especial aquellas resoluciones que valoran elementos de prueba con el fin de adoptar una decisión durante alguna de las etapas del proceso, y con mayor medida cuando se trata de la sentencia definitiva. Esta fundamentación, de acuerdo con esas disposiciones debe ser expresa, clara, completa, legítima, lógica,(30) eliminando así cualquier posición arbitraria.  La garantía para las partes y para los ciudadanos es que el juzgador debe justificar su opción, para que aquellos puedan manifestarse en favor o en contra de esa valoración, incluso en fases sucesivas del procedimiento, en especial para impugnar la sentencia en la fase de casación, la cual debe estar en posibilidad de controlar esa labor del tribunal aún cuando haya sido realizada al finalizar una audiencia oral(31).

En este sentido tanto la legislación guatemalteca como el Código Tipo son parcos al señalar el deber de fundamentar adecuadamente las sentencias (Arts. 389 incisos 3 y 4; Art. 394 inciso 3, CPPG; y Arts. 142; 144; 323 incisos 3 y 4; 324 in fine; y 328 inciso 3 CPPT); pero los códigos salvadoreño y costarricense son mucho más expresos puesto que, por un lado, definen que debe entenderse por fundamentar una resolución al disponer que  “es obligación del juzgador o tribunal fundamentar, bajo pena de nulidad, las sentencias, los autos y aquellas providencias que lo ameriten. La fundamentación expresará con precisión los motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones tomadas, así como la indicación del valor que se le otorga a los medios de prueba. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los requerimientos de las partes no sustituirán en ningún caso a la fundamentación” (Art. 130 CPPES, y en términos muy similares 142 CPPCR); y, por otro lado, definen en forma bien clara lo que constituiría un evidente vicio de falta de fundamentación, señalando lo que no debe ser ésta, al disponer que “...se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando solamente se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias o se utilice, como fundamentación, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales; asimismo, se entenderá que es insuficiente la fundamentación cuando no se han observado en el fallo las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valore decisivo...” (Art. 362 inciso 4° CPPES, y en términos muy similares 142 en relación con 363 incisos b y c del CPPCR).  Como indicábamos, estos deberes del juez deben estar sometidos al contralor de la casación, ya que en la experiencia costarricense la mayoría de los recursos declarados con lugar se deben de una u otra manera a este tipo de vicio cometido por los jueces, lo que exige anular la sentencia y el juicio para que se proceda por otro tribunal a celebrar uno nuevo, esta vez conforme a derecho(32).

El Código Tipo en el Libro Cuarto denominado “Procedimientos Especiales”, después del Título IV, contiene varios apéndices, que recomiendan adoptar según las exigencias constitucionales y políticas de cada país de la región.  Así, en el Apéndice II recomiendan dos sistemas, para aquellos países cuyo sistema jurídico exija incorporar a los ciudadanos en la labor de juzgar, integrando los tribunales de juicio con jueces accidentales (escabinos), o dejándole a los ciudadanos la determinación del veredicto (jurados).  En la regulación recomendada para cada uno de esos sistemas, no encontramos en el CPPT normas específicas sobre el criterio a seguir para valorar la prueba.  Pareciera un problema resuelto, según la opción, sin embargo, estimamos que debiera ser más explícito.

A falta de indicación, estimamos que  en la primera opción (para jurados), el CPPT adopta el sistema de la íntima convicción, al no señalar en las reglas de la deliberación, que los jurados deben justificar y fundamentar el veredicto (Arts. 6 y 7 de la opción A del Apéndice II); así como también al disponer que si el veredicto fuere de culpabilidad , en la sentencia se transcribirá las propuestas finales de los intervinientes y el veredicto del colegio de jurados, en lugar de la fundamentación (Art.9 de la opción A Apéndice II). Por el contrario, para la segunda opción (escabinos) creemos debe seguirse el sistema de la sana crítica o crítica racional en la valoración de las pruebas, porque para los jueces escabinos rigen las reglas comunes, entre ellas las relativas a esos aspectos (Art. 4 de la opción B. Apéndice II), de manera que los jueces de carrera deberán orientar el análisis crítico de la prueba y asumir la fundamentación de la sentencia.

 Una situación similar ocurre en la experiencia salvadoreña. En ésta el código reconoce la existencia del Tribunal de Jurado (Art. 52, 366 y ss. CPPES), pero no se indica, al menos en forma expresa, cual es el sistema que utilizarán los jurados en la valoración de la prueba. Desde luego por la naturaleza de la institución debe entenderse que adopta el sistema de la íntima convicción y así parece desprenderse del capítulo respectivo, donde se regula el juicio por jurados. Concretamente se dispone que después de la discusión cada jurado emite verbalmente su voto sin abandonar la sala de deliberación, declarando culpable o inocente al acusado, y de ello el Presidente del jurado levantará un acta en la que hace constar el resultado de la votación (Art. 374 CPPES), sin exigir más, ni establecer como requisito del veredicto la fundamentación. Incluso no se prevé la posibilidad de impugnar el veredicto por esta razón, sino sólo por otras irregularidades en el nombramiento, la intervención o la competencia de la persona que participa como jurado (Art. 377 CPPES). Por lo anterior es necesario indicar que, al menos en la experiencia salvadoreña, también se utiliza otro de los sistemas de valoración de la prueba distintos al de la sana crítica a que hemos hecho referencia(33).

5.  PROHIBICIONES O LIMITACIONES  REFERIDAS A LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

Como indicamos códigos centroamericanos siguen el principio de libertad probatoria según el cual todo hecho, circunstancia o elemento de interés para la decisión se puede probar, y puede hacerse por cualquier medio (supra N° 2).  Asimismo señalamos que también siguen el principio de la libre convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para establecer el valor de cada prueba, sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso, realizando una motivación suficiente y eficiente.

Estos dos principios básicos, rectores de toda la actividad probatoria realizada en el proceso penal, no implica ausencia de regulaciones, requisitos, y formalidades en el ofrecimiento, la recepción y la valoración de la prueba.  En efecto, esos dos sistemas no son absolutos, ni conllevan a una prepotente arbitrariedad del tribunal juzgador.  Existen claras limitaciones que provienen de todo el ordenamiento jurídico, comenzando por los Derechos Fundamentales establecidos en las respectivas Constituciones Políticas y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por los países de la región, hasta llegar a las propias regulaciones de los códigos, que establecen las condiciones de admisibilidad (oportunidad y pertinencia), regulan el Procedimiento para introducir las pruebas en el proceso, señalan las limitaciones en ese sentido, así como también establecen las prohibiciones relativas a la valoración de la prueba, complementando un cuadro garantístico cuyo objetivo principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos como límite de la actividad que caracteriza la investigación en el proceso penal.

Desde una primera perspectiva las limitaciones en general pueden ser clasificadas en absolutas y relativas.  Estamos frente a limitaciones absolutas cuando la ley no permite que sean investigados ciertos objetos de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.).  En estos supuestos la ley prohíbe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba, como exclusión del testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u oficial (Arts.212 incisos 2, 3 y 4 CPPG; 187 CPPES; 206 CPPCR; 172 CPPT).

Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar un objeto de prueba recurriendo a ciertos medios de prueba , o cuando se restringe la posibilidad de probar a determinados medios de prueba.(34)  En este caso la ley prohíbe el uso de ciertos métodos, ya no el  tema, con la prohibición del uso de la tortura, los psicofármacos, “sueros de la verdad”, la hipnosis, “los detectores de mentiras”, etc. (Arts. 85 CPPG; 262 CPPES; 96 CPPCR; 45 y 148 CPPT).

Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias por no tratarse de normas de deber, aunque algunas están apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas referidas a la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, órgano método de prueba (normas potestativas).

Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las denominadas prohibiciones o limitaciones relativas a la producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la utilización o valoración de la prueba.(35)

El primer grupo de limitaciones referidas a la producción o práctica de la prueba, que indicamos de seguido se descompone a su vez en cuatro subgrupos:

A)  El primer subgrupo lo constituyen aquellas limitaciones que prohíben un concreto tema como objeto de prueba.(36)  Tal situación ocurre al protegerse los secretos particulares u oficiales, los cuales no pueden ser objeto de prueba.  Así por ejemplo, los códigos señalan que no puede ser testigo quien tenga el deber de guardar secreto, ya sea particular u oficial (Arts. 212 incisos 2, 3 y 4 CPPG; 187 CPPES; 206 CPPCR ; 172 CPPT), con lo cual excluye los secretos como tema a probar.

B)  Un segundo subgrupo lo constituyen las limitaciones referidas a la imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, en protección de otros intereses que se estiman superiores en el caso concreto.  Tal situación ocurre, por ejemplo, cuando se prohíbe a la policía interrogar al imputado, salvo lo necesario para la identificación (Arts. 88 CPPG; 286 inciso h CPPCR; 48 CPPT)(37); cuando se prohíbe el careo del imputado con un testigo, contra el consentimiento de aquel (Arts. 51 CPPT; 218 CPPES: 233 CPPCR)(38); o cuando se señala como excepción al principio de libertad probatoria las limitaciones de ley para establecer el estado civil de las personas (Arts. 182 in fine CPPG; 148 CPPT).  En esas circunstancias se declaran inadmisibles ciertos medios de prueba para demostrar ciertos hechos.

C)  Las limitaciones sobre la producción o práctica de la prueba pueden estar referidas también a declarar inadmisible el uso de determinados métodos de prueba, constituyendo éstas un tercer subgrupo. Así observamos que el código guatemalteco dispone que “...son inadmisibles, en especial, los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio o residencia, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados...” (Art. 183 in fine CPPG); el código salvadoreño dispone que “...se prohíbe toda especie de tormento, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que afecte o menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas...”  (Art. 15, párrafo tercero, CPPES); en el código costarricense se dispone que “...a menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas” (Art. 181, párrafo segundo, CPPCR) . Por su parte el Código Tipo estima inadmisibles “...los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados” (Art.148, párrafo segundo CPPT).  En igual sentido los códigos se pronuncian al declarar inadmisibles, como método para obtener la declaración del imputado, la coacción, la amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el engaño, el psicoanálisis, los “sueros de la verdad”, la hipnosis, los “detectores de mentiras” (Arts. 85 CPPG; 262 CPPES; 96 CPPCR; 45 CPPT).  Se trata de excluir el uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales, porque la actividad probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser humano.  A esos valores fundamentales se agregan otros derechos básicos como la intimidad, la vida privada, la salud, el honor, etc., los cuales si bien pueden ser suspendidos o disminuidos durante la investigación penal, pueden serlo sólo bajo estrictísimas exigencias formales, con autorización del juez y con una directa vigilancia de sus consecuencias.(39)

D)  Por último, dentro de las limitaciones referidas a la producción o práctica de las pruebas podemos ubicar un cuarto subgrupo constituido por los requisitos formales o condiciones para que la prueba sea introducida legalmente en el proceso.  En tal sentido, el código guatemalteco dispone que “todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código...” (Art. 186 párrafo primero, CPPG). Por su parte los códigos salvadoreño y costarricense  estatuyen que “los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código...” (Art. 15, párrafo primero, CPPES y 181 párrafo primero CPPCR). Es cierto que de acuerdo con el principio de libertad de la prueba, esta no es expresamente tasada en la ley, de tal manera que teóricamente se podría recurrir a cualquier medio para probar cualquier hecho, siempre que sea relevante para el descubrimiento de la verdad.  Esta libertad de recurrir a cualquier medio no significa que pueda hacerse de cualquier manera.  El sistema procesal establece reglas, condiciones, requisitos, procedimientos, que deben cumplirse en cada caso para estimar que la práctica y la incorporación de la prueba se hizo por medios autorizados.  Este grupo de limitaciones puede ser subdividido a su vez en :

D1)  Aquellas referidas a las condiciones y a la oportunidad para ofrecer las pruebas.  A este grupo pertenecen todas las limitaciones que pueden extraerse de las reglas relativas al momento y a la oportunidad en que pueden ser ofrecidas las pruebas (Arts. 315, 347, 381 CPPG; 314 Inc. 5, 316 Inc. 13, 317, 352 CPPES; 292, 303 Inc. e, 304, 317 Inc. e, 355CPPCR; 256, 268 inciso 4°, 269 inciso 6°, 271, 283, 285 y 317 CPPT), en cuanto constituyen una limitación para las partes, al no tener una absoluta disponibilidad para ofrecer pruebas en cualquier momento del proceso.  Asimismo, forman este grupo las reglas relativas a la pertinencia y a la utilidad de la prueba, en cuanto la actividad probatoria está limitada solo a aquellas que sean pertinentes para el descubrimiento de la verdad.  En tal sentido los códigos disponen que un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad (Arts.183 CPPG; 162 CPPES; 183 CPPCR; 148, párrafo segundo CPPT).  La libertad se tiene, entonces, sólo en cuanto se contribuya con el objeto principal de la investigación, y con base en ello adquiere su pertinencia.

D2)  Por otro lado también constituyen un segundo segmento de este cuarto subgrupo de limitaciones, las reglas que establecen un procedimiento para practicar e incorporar las pruebas, puesto que si no se cumplen esos requisitos estaríamos frente a pruebas ilegales o al menos irregulares, las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le asigne un valor, por no haberse cumplido con el procedimiento.  Nos referimos a las reglas específicas establecidas en los códigos para realizar e incorporar al proceso la testimonial, la pericial, los registros, las inspecciones, los careos, la documental, y todas las demás (Arts. 187 a 253 CPPG; 163 a 222 CPPES; 185 a 234 CPPCR; 150 a 195 CPPT), sin pretender una enumeración taxativa, porque también se dispone que además de los medios de prueba previstos, se podrán utilizar otros distintos, siempre que no supriman las garantías y las facultades de las personas o afecten el sistema institucional, de manera que la forma de su incorporación al procedimiento se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible (Arts. 185 CPPG; 234 CPPCR; 148 in fine CPPT).  En consecuencia, existe libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (D1), pero también, podrán incorporarse al proceso siempre que se cumplan las reglas establecidas para practicarlas e introducirlas en forma oportuna (D2), constituyendo ambos aspectos limitaciones objetivas para el principio de libertad de la prueba.  Esos cuatro segmentos de normas conforman, entonces, el primer grupo de limitaciones referidas a la producción o a la práctica de la prueba.

 6. PROHIBICIONES O LIMITACIONES REFERIDAS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

A.- La prueba ilícita

Las limitaciones descritas anteriormente ( supra N°5) se refieren a la práctica y a la producción de la prueba. Dichas reglas normalmente impiden que la prueba se introduzca al proceso cuando el tema está prohibido, o bien exigen que al practicarse e introducirse al proceso se respeten todos y cada uno de los pasos procedimentales estatuidos.

Sin embargo, cuando no obstante esas limitaciones la prueba se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica y producción.

Este segundo grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba, porque si bien el juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado de credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de prueba, aún aquellos viciados, como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las reglas del recto entendimiento humano y el sentido común (sana crítica racional).

La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente a elementos de prueba directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el objeto de no darles ninguna utilidad en la decisión final del asunto(40). No obstante ya se ha puesto de relieve que se trata de una solución teórica porque si bien estas pruebas no pueden ser utilizadas para fundamentar el fallo, en muchos ocasiones "han podido lograr el propósito, a veces perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al Juez que difícilmente puede ser borrada posteriormente de su inconsciente"(41).

Frente a la prueba directamente ilícita, porque se transgredieron las limitaciones señaladas para su producción o práctica (descritas supra N°5), pareciera que surgen dos intereses en conflicto: por un lado, un interés de carácter privado de la defensa del imputado, al lesionarse un derecho particular con la obtención de la prueba, y por otro se ubica un interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación de la ley penal a quien cometió un hecho delictivo. Pero ese supuesto enfrentamiento es sólo aparente. En estos casos en realidad no colisionan dos intereses, puesto que se trata del mismo interés doblemente inobservado. En efecto, existe una lesión al interés público tanto cuando se comete un hecho delictivo como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en la investigación judicial motivada en un hecho delictivo. Ello sucede cuando no se observan las reglas básicas en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la declaración testimonial o la confesión obtenida bajo tortura, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento de un lugar habitado, sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está interesada en la represión penal, pero también es de legítimo interés público que el proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados no lesione sus derechos fundamentales.

Esta línea garantística y democrática fue la adoptada por los códigos centroamericanos al establecerse, por un lado, que todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento lícito y permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones previstas en la ley (Arts. 186 CPPG; 15 párrafo primero CPPES ; 181 párrafo primero CPPCR;149 CPPT) ; y por otro al señalar que no pueden ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, los pactos y tratados internacionales vigentes y en la ley (Arts. 281 CPPG; 175 CPPCR; 225 CPPT). En estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar los elementos de prueba incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción.

Como ejemplo podemos citar otras limitaciones más específicas del Código Tipo, al establecer reglas que impiden aprovechar la declaración del imputado para fundar cualquier decisión en su contra, cuando se recibió con inobservancia de los requisitos establecidos. Para valorar esas irregularidades, el Juzgador deberá apreciar "...si esas inobservancias fundan la posibilidad de un menoscabo para la libertad de decisión, la memoria, la capacidad de compresión y de dirección de los actos del imputado..." (Art. 52 CPPT), estableciendo reglas específicas para orientar la "sana crítica" del tribunal. Apreciamos otra prohibición específica al establecerse la imposibilidad de valorar los actos irreproductibles y definitivos practicados en la investigación preliminar y los actos de investigación suplementaria hechos en la fase de juicio, cuando se realizan sin la intervención de un defensor y no se estaba en los casos de urgencia (Art. 64 CPPT). Se trata de disposiciones muy concretas, que en realidad también se derivan del sistema adoptado en los códigos centroamericanos, aunque de forma tácita.

Desde luego estas limitaciones no son absolutas, puesto que no basta cualquier irregularidad e inobservancia de los procedimientos en la producción de la prueba para que concluyamos por su exclusión (defectos relativos). Los códigos señalan que se pueden valorar esos elementos de prueba, primero, cuando los defectos sean subsanados, siempre que ello sea posible, ya sea renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (Arts. 284 CPPG; 227, 228 CPPES; 179 CPPCR; 225 y 228 CPPT); y segundo cuando se trata de una irregularidad procesal ante la cual el interesado debió reclamar la subsanación del defecto o protestar por él y no lo hizo oportunamente subsanándose de esa manera el vicio (Arts. 281 y 282 CPPG; 227 y 228 CPPES; 177 CPPCR; 225 y 228 CPPT). Se excluyen de este deber de protesta oportuna y se entiende siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos por el Estado (Arts. 283 CPPG; 224 CPPES; 178 CPPCR; 227 CPPT).

Estos mecanismos confirman esa opción exquisitamente democrática acogida en el Código al fortalecer el respeto de los derechos fundamentales en el proceso penal.

B.- La prueba lícita relacionada con prueba ilícita.

Los aspectos referidos antes (supra A) parecieran suficientes para estimar resueltos los problemas derivados de la prueba ilícita, y pacífica la solución. Sin embargo resta abordar un segundo aspecto, quizás uno de los más debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las soluciones son siempre controversiales: establecer la incidencia de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se obtuvieron gracias a la primera fuente que resulta invalidada.

Concretamente nos referimos al problema que se origina al establecer la posibilidad de utilizar y valorar un elemento de prueba legalmente practicado e introducido debidamente al proceso, es decir que se realizó utilizándose los procedimientos y los mecanismos señalados en la legislación procesal y constitucional, pero del cual se tuvo conocimiento gracias a otro elemento de prueba directamente viciado, es decir practicado sin las formalidades o con inobservancia de derechos fundamentales. Por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que presenciaron y filmaron una transacción de droga por haberlo conocido previamente con base en una intercepción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno de los involucrados.

Fundamentalmente y con variantes poco significativas,  las soluciones que se han propuestos hasta ahora han sido tres. En primer término una posición conservadora concluye en que deben admitirse y valorarse las pruebas lícitas, aún cuando se hubiere llegado a ella con base en un procedimiento viciado, por ser irrelevantes el modo de obtenerlas, y considerarse siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del particular en el caso concreto.(42)

Una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia mantienen una posición totalmente contraria, sea excluir de la valoración la prueba indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol envenenado,(43) lo que también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la fuente independiente,(44) según la cual no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para sustentar una posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales del acusado, aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto lícito no hubiere existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el acto viciado también comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es decir como fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se señala como la supresión mental hipotética.(45) Mentalmente se suprime el acto viciado y se examina si siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al conocimiento que dio origen al acto mediato. Si suprimida la irregularidad es posible concluir que también se hubiera arribado al  conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe suprimirse. Se trata de establecer o descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la causa del acto cuestionado para excluirlo.

Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos intereses  en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad que los delitos sean reprimidos, así como también que en la administración de la justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó, políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva, él constituye un método reglado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre; el fin de arribar a la verdad histórica...no justifica los medios de investigación... La razón ética -el Estado no puede aprovecharse de lo que él mismo ha prohibido- y utilitaria y correctiva -desalentar la utilización de métodos ilegales de investigación, fulminándose como ineficaces procesalmente- que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusión, según se observó anteriormente, sólo son consecuencias beneficiosas de este modo de proceder".(46)

Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer puede ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con inobservancia de las formalidades(47), aspecto que se desprende en forma clara del Código Tipo al disponer ya en el artículo primero que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede invocarse en su favor.

La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la exclusión de las pruebas indirectamente viciadas(48) lo mismo que la Argentina, aunque con mayores reservas(49).

Una posición intermedia, frente a las dos tesis anteriores (que admiten o niegan la regla de exclusión de la prueba indirectamente viciada), la asumen algunos autores, y también la confirma la jurisprudencia, al afirmar que no es posible establecer reglas fijas para admitir o rechazar la prueba en general ilícita, sino que ello debe establecerse caso por caso, tomando en consideración muy diversos factores que deben analizarse en concreto, para poder llegar a alguna conclusión. Así por ejemplo, si un policía realiza un allanamiento sin autorización y decomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo haber autorizado ese acto, resultando irrelevante la conducta ilícita del funcionario policial; o bien si el descubrimiento de la fuente de prueba resultaba inevitable, aún cuando de ella se hubiere obtenido noticia por un medio ilícito; así como también la necesidad de establecer la relación existente entre las dos fuentes de prueba, para determinar los alcances de la ilicitud caso por caso(50).

Esta posición intermedia es más cercana a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la de los tribunales españoles e italianos en general(51). En los tribunales costarricenses no encontramos una posición claramente definida; sin embargo conviene destacar que la casación penal ha sostenido que si bien no es admisible tomar en consideración lo narrado por el acusado ante la policía judicial, estas declaraciones pueden tomarse en cuenta cuando logran tener sustento en otros elementos de prueba y no solo en el dicho de los policías(52). En Brasil la nueva Constitución Federal de 1988, expresamente establece que "son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos" (Art. 5 inciso LVI), acogiendo un sentimiento nacional de los juristas de ese país.(53)

Solucionar el problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita sobre prueba lícita no es sencillo. El Código Tipo no contiene una recomendación expresa pues ha preferido que el tema sea resuelto por los códigos y la jurisprudencia de cada país. Los artículos 149 y 225 del CPPT, antes citados, se refieren evidentemente a elementos de prueba directamente lícitos o ilícitos, y no reglamenta el problema de los elementos de prueba reproducidos en forma regular pero obtenidos con base en el conocimiento derivado de una prueba ilícita.

Estimamos el tema de crucial trascendencia, y si bien en la mayoría de los países la solución se ha dejado en manos de los Tribunales, creemos que ello no debe ser así siempre. Ya la jurisprudencia perfila las bases para regular normativamente una solución.  Pero debemos señalar que en la experiencia salvadoreña sí  existe una solución legislativa, ya que el nuevo Código Procesal Penal estatuye que “...no tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una información originada en un procedimiento o medio ilícito...” (Art. 15, párrafo segundo, CPPES). Con una correcta interpretación, esta norma permitirá exigir a los tribunales no admitir como válido un elemento probatorio lícito que se obtuvo a través de un procedimiento o medio ilícito, constituyéndose en un modelo para el área.

Como otro ejemplo, más claro aún por la forma en que se redactó la norma, debemos mencionar sin duda la  Constitución de 1987 de la Provincia de Córdoba, Argentina, la cual no sólo reguló el problema sino además lo hizo a nivel constitucional, señalando con una fórmula simple pero de un gran significado político jurídico que "los actos que vulneren garantías reconocidas por esta constitución carecen de toda eficacia probatoria. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella" (Art. 41, párrafo tercero). Así como esa Provincia fue pionera en acoger un sistema procesal mixto moderno de tendencia marcadamente acusatoria, y ha sido cuna de grandes procesalistas del área penal, hoy de nuevo primea al ofrecer una solución viable, que lleva mayor seguridad jurídica y certeza, al excluir del proceso penal e inutilizar cualquier práctica probatoria viciada, llevando sus efectos a los elementos de prueba que, aunque lícitos, se derivaron de la violación anterior(54).

En efecto, creemos que la mejor manera de solucionar el problema es que el tema sea discutido en un foro político, donde se adopten las directrices generales que habrán de orientar al juzgador, y si no es factible incrustar el principio en la Constitución, al menos sería deseable que se disponga de una norma legal en el Código Procesal respectivo.

7.- A MODO DE CONCLUSIÓN: El imputado como fuente de prueba.

La posición del imputado o acusado dentro del proceso penal ha sido motivo de profundo análisis y controversia. Desde épocas en que la confesión resultaba ser la madre de las pruebas y la tortura el mejor instrumento procesal para obtenerla, hasta llegar hoy casi unánimemente a reconocer un estado de inocencia que se articula en cada uno de los pasos del rito penal, no sin tropiezos, superando grandes escollos y excepciones.

El dilema ius puniendi versus ius libertatis no siempre se ha resuelto de igual manera a lo largo de la historia, y es uno de los aspectos menos comprendidos por los ciudadanos, que generalmente alarmados por los medios de comunicación colectiva, frente al aparente aumento de la criminalidad claman por una actitud "mas firme" (léase más represiva y dura) del sistema penal. Ya sabios consejos nos han enseñado que ante esos embates "el magistrado debe alejar de su mente, con todo cuidado, cuando pueda llevarlo a error, determinando insidiosos prejuicios... Un espíritu presidido por austeros principios morales, animado por una casi religiosa idea del deber, puede encontrarse expuesto al peligro de la injusticia y de la iniquidad, tanto, y acaso más, que un espíritu moralmente menos rígido... Si la excesiva rigidez y la pedantería moral, determinadas siempre por escasez de inteligencia o de humanidad, son nocivas en cualquier relación social, lo son en sumo grado en la administración de la justicia"(55).

La mejor protección contra el exceso formalismo y la rigidez represiva ha sido la de situar como límite de la investigación penal los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluso en favor del acusado.

Poco a poco se llegaron a moldear una gama de principios básicos en tutela de los derechos del acusado, tales como el favor rei, el favor libertatis y el indubio pro reo, el derecho al silencio, etc(56). Siguiendo esa orientación los códigos modernos acogen y desarrollan esos principios. Así la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no puede hacerse valer en su perjuicio, aún cuando él hubiere dado consentimiento expreso para infringir dicha regla (Arts. 16 CPPES; 1, párrafo final y 52 CPPT); se reconoce como principio un verdadero estado de inocencia, no una presunción (Arts. 14 párrafo primero CPPG; 4 CPPES; 9 CPPCR; 3 párrafo primero CPPT); se estipula como restrictiva toda interpretación de una norma que coarte el derecho de libertad del imputado o el ejercicio de una facultad (Arts. 14 párrafo segundo CPPG; 17 CPPES; 2 CPPCR; 3, párrafo segundo, y 7 CPPT); se le otorga carácter de excepcionales y taxativas a las medidas de coerción autorizadas por el Código (Arts. 14 párrafo tercero y 259 párrafo segundo CPPG; 6 CPPES; 10 CPPCR; 3, párrafo tercero y 196 CPPT); se establece el derecho del imputado a guardar silencio (Arts 15 y 81 CPPG; 259 CPPES; 92 CPPCR; 41 y 42 CPPT); se prohíbe expresamente el uso de métodos que menoscaben la libre decisión del imputado, tales como la coacción, amenazas, tortura, engaño, psicofármacos, "sueros de la verdad", "detectores de mentiras", hipnosis, etc. (Arts. 15 y 85 CPPG; 262 CPPES; 96 CPPCR; 45, párrafo segundo y 148 CPPT); se señala que el imputado no está obligado a carearse (Arts. 218 CPPES; 233 CPPCR; 51 CPPT); ni tampoco en una reconstrucción (Art. 159 CPPT); que la prisión preventiva se puede aplicar sólo por razones procesales y no como un anticipo de la pena, debiendo tratarse al imputado como inocente (Arts. 259, 262 y 263 CPPG; 239 CPPCR; 202 y 217 CPPT); y en general, se prohíbe el empleo de prácticas probatorias que impliquen violación de derechos fundamentales, salvo los casos estrictamente autorizados (Arts. 16 CPPG; 15 CPPES; 181 CPPCR; 148 CPPT); etc.

De lo anterior podemos concluir, citando a Gómez, que "en definitiva, el imputado no está, no puede o no debe estar, sometido al principio de probidad procesal; no puede exigírsele que actué con buena fe y veracidad; no puede obligársele a que realice o diga lo que no desea; no puede constreñírsele a que suministre hechos y pruebas en su propio detrimento; tiene el imputado el derecho de callar o de mentir y, paralelamente, no soporta el deber de decir verdad"(57).

Sin embargo, encontramos en los códigos salvadoreño y costarricense, así como en el Código Tipo ciertas disposiciones referidas a la prueba por las cuales no podríamos afirmar que se consolida una posición de garantía frente al acusado conforme perfilábamos en la enumeración de derechos que hacíamos en el párrafo trasanterior.

En efecto, en el Código Salvadoreño se admite como perfectamente admisible la confesión extrajudicial del acusado, es decir cuando no ha sido rendida ante un juez, siempre que la misma guarde concordancia con otros elementos de juicio, se pruebe su contenido por uno o mas testigos que merezcan fe (como podrían ser los policías) y éstos últimos afirmen que la declaración del imputado fue voluntaria (Art. 222 CPPES).- De nuevo apreciamos un interés marcadamente puesto en la declaración del imputado como elemento de prueba, al estilo de los sistemas inquisitivos de grata memoria, que continúa autorizando a los policías para que sustituyan la investigación probatoria por métodos dirigidos a obtener una confesión “válida” del acusado.

En la experiencia costarricense la Sala Constitucional ha admitido como válido que el imputado sea utilizando como fuente de prueba, al firmar que "...en aras de la búsqueda de la verdad real como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma ni importe daño físico o psíquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios de un ser humano.  Consecuentemente, los actos que requieren colaboración pasiva del imputado v. gr. extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros, pueden ser realizados aún sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de ley, según corresponda..." (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia No. 556-91 de 14:10 Hrs. de 20 de marzo de 1991). El nuevo Código costarricense recoge esa jurisprudencia y dispone: “Se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para constatar circunstancias importantes para descubrir la verdad.  Con esta finalidad y por orden del tribunal, serán admisibles intervenciones corporales, las cuales se efectuarán según las reglas del saber médico, aun sin el consentimiento del imputado, siempre que esas medidas no afecten su salud o su integridad física, ni se contrapongan seriamente a sus creencias. Tomas de muestras de sangre y piel, corte de uñas o cabellos, tomas de fotografías y huellas dactilares, grabación de la voz, constatación de tatuajes y deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones corporales y, en general, las que no provoquen ningún perjuicio para la salud o integridad física,  según la experiencia común, ni degraden a la persona, podrán ser ordenadas directamente por el Ministerio Público, durante el procedimiento preparatorio, siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas. En caso contrario, se requerirá la autorización del tribunal, que resolverá previa consulta a un perito si es necesario...” (Art. 88 CPPCR).-

En igual sentido podemos citar varias disposiciones de Código Tipo, pues en el artículo 38 expresamente autoriza disponer investigaciones corporales sobre el imputado, aún sin su consentimiento (es decir por la fuerza), para constatar circunstancias de interés para resolver el caso.  Se indica que con esa finalidad son admisibles extracciones de sangre y otras intervenciones corporales sobre el imputado "...cuando no fuere de temer perjuicio para su salud", es decir condicionado a los temores de funcionario público, quien -si fuere temerario- podría ir mucho más allá que lo proyectado en la norma. Finalmente se agrega, en ese mismo artículo, que esas investigaciones pueden ser ordenadas incluso por el Ministerio Público o la policía durante el procedimiento preparatorio "...siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa...", caso en el cual deberá obtener autorización del juez (Art. 38 CPPT).

De acuerdo con estas disposiciones será el criterio policial el que determine cuando interviene el juez, pues la autorización está sujeta a que el policía estime "riesgosa" la prueba. En todo caso, ninguna garantía existe para el imputado con el hecho de que el juez autorice la prueba, pues siempre que no se obtenga el consentimiento del imputado se estarían lesionando principios básicos como el de inocencia, el de integridad física y en ocasiones hasta el de integridad moral.

En igual sentido, individualizamos otras recomendaciones, como la del artículo 193 CPPT, que expresamente señala que el reconocimiento procede aún sin el consentimiento del imputado.  No imaginamos a un acusado obligado a pararse junto con otras personas en una "rueda de presos" para ser reconocido, salvo que preste su concurso.  Obligarlo podría conducir a amarrarlo, o sujetarlo de tal manera que podría facilitar su propio reconocimiento(58).

Estas normas podrían contribuir a los fines del proceso (descubrimiento de la verdad), así como también podrían contribuir a satisfacer ciertos intereses públicos en la aplicación de la pena a los culpables, dentro de un Estado de derecho, altamente democrático, con intervención de jueces honestos e independientes, y donde existan adecuados controles para evitar las violaciones de los derechos fundamentales y haya una adecuada transparencia en la administración de justicia, pero también pueden dar margen a una distorsionada represión policial en perjuicio de esa misma seguridad ciudadana y de la misma administración de justicia.

El derecho al silencio se instauró en favor del acusado para desterrar la tortura dirigida a obtener la confesión.  Sin embargo hoy día los avances de la técnica son tales que los órganos represivos no necesitan de la confesión del acusado para autoincriminarlo, basta hacerlo hablar y extraer de él mismo los elementos de prueba que servirán para los mismos efectos.  La garantía del silencio pretende erradicar el interrogatorio policial coactivo, pero esa garantía pierde eficacia hoy, cuando tiene mayor crédito probatorio (validez) un pelo o una extracción de sangre que la confesión del acusado ante la policía.

Admitir la práctica de esas pruebas contra el consentimiento del propio acusado equivale reinstalar épocas en que reinaba el interrogatorio policial como método más eficaz y directo de investigación criminal, solo que ahora se interrogaría para que el acusado suministre las pruebas en su propio perjuicio, y en algunos casos no se requiere siquiera de hacerlo firmar una declaración. Coincidimos con Tijerino al afirmar el excesivo garantismo “...también puede ser un vicio, y de él se aprovechan los sectores autoritarios para desacreditar el debido proceso”(59), sin embargo ello no puede significar dejar de reconocer que los derechos básicos (llamados humanos) constituyen un claro límite de toda la actividad represiva del Estado. 

Creemos que la conciencia contemporánea, informada de principios básicos en favor de la persona humana, exige incorporar en nuestros sistemas de administración de justicia un principio rector según el cual al imputado no debe utilizársele como objeto, elemento, o fuente de prueba en perjuicio y sin su consentimiento,  salvo los casos expresamente establecidos en la ley.

En otras palabras, parece necesario invertir los principios y establecer como regla  la prohibición, salvo los casos expresamente autorizados, que podrían ser tales como los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos, mentales y sociales que deban practicarse al acusado, así como los exámenes físicos, las inspecciones corporales, y la requisa, que también establecen los códigos que comentamos.

Notas:

(1) Cfr. A. BINDER, Proceso Penal y desarrollo institucional: La justicia penal a las puertas del siglo XXI; y del mismo Perspectivas de la reforma procesal penal en América Latina, publicados ambos en “Justicia Penal y Estado de Derecho”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 171 y 201 ss. 

(2) Cfr. G. CONSO, Costituzione e proceso penale,  Milano, 1969, en especial p.67.ss.

(3) J. MAIER, Derecho Procesal Penal, T.I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2° ed., 1996, pp.257 s.s.

(4) J. I. CAFFERATA NORES,  La prueba en el proceso penal, Depalma, 2° de., Buenos Aires, 1994, p.4.

(5) Exposición de motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, edición del Ministerio de Justicia de España,  Madrid, 1990, pp. 218 y 219. Para una historia sobre la aprobación de este Código, véase J. LLOBET RODRIGUEZ, La reforma procesal penal, Escuela Judicial, San José, 199.-

(6) Cfr. L. SALAS y J.M. RICO, La justicia penal en Guatemala, FIU, EDUCA, San José, 1989, en especial pp. 171 ss.-

(7) El Código Procesal Penal de Costa Rica (CPPCR) se aprobó por Ley N° 7594 de 10 de abril de 1996, publicado en el Alcance N° 31 a “La Gaceta” N° 106 del 4 de junio de 1996, y entra en vigencia el 1° de enero de 1998. Utilizamos la primera edición de la Imprenta Nacional, La Uruca, Costa Rica, 1996.- 

(8) El Código Procesal Penal de El Salvador (CPPES) fue aprobado mediante Decreto Legislativo N° 904 del 4 de diciembre de 1996; entra en vigencia en los primeros meses de 1998. Utilizamos la edición publicada por el Centro de Informática Jurídica, Ministerio de Justicia, El Salvador, 1997.-

(9) El Código Procesal Penal de Guatemala (CPPG) fue aprobado por Decreto del Congreso N° 51-92, del 28 de setiembre de 1992, en vigencia desde 1995. Utilizamos la edición de la Unidad de Capacitación, Formación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio Público. Ciudad de Guatemala, 1993.-

(10) En posición contraria a la doctrina dominante, se inclina por desconocerlo, G. LEONE, Tratado de Derecho Precesal Penal,  Buenos Aires, 1963, V.II., p.175 ss.

(11) J. MAIER; Derecho Procesal Penal, cit., p.864.

(12) J. I. CAFFERATA NORES, La prueba..., cit., p.24 s. y E. FLORIAN, De las pruebas penales, Bogotá, 1982, T.I., 3 Ed., pp.223, s.s.

(13) Cfr. J. MAIER, Derecho Procesal Penal, cit., pp. 698 s.

(14) Sobre el principio de la no taxatividad Cfr. E. FLORIAN, De las pruebas penales , cit., pp.223 ss.

(15) Asumiendo la clasificación de A. VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal , Buenos Aires, 1968, T.II., pp.348 ss., quien pone de manifiesto las diferentes oponiones de la doctrina. Sobre los momentos de la prueba véase A. PORRAS GONZÁLEZ, Principios fundamentales en materia de prueba, en “Reflexiones sobre el nuevo Proceso Penal”, Colegio de Abogados, 1997, 2° edición, San José, pp. 887 ss.

(16) Sobre los poderes discrecionales del juez en la recepción de la prueba Cfr. G. VASSALLI, “Il diritto alla prova nel processo penale”, en: Riv. It. di Diritto en proced. penale, Milano, 1968, pp.38 ss.

(17) Sobre la recepción de la prueba durante el debate Cfr. R. E. TORRES BAS, El procedimiento penal argentino, Córdoba, 1987, T.II., pp.418 ss.

(18) En la mayoría de los casos las pruebas de la instrucción tienden a servir de fundamento de la sentencia al adquirir en muchos países un carácter definitivo.  Cfr. J. P. BERTOLINO, Prueba y juicio en el Derecho Argentino , s.3 y 4; D. SIRACUSANO, “Instruzione del processo penale”, en Enciclopedia del Diritto , Milano, 1973, V. XXIII, p.185.

(19) Cfr. D. GONZÁLEZ, La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal, en “La implementación de la Reforma Procesal Penal”, CDJ/CPU- N.C.S.C., Santiago de Chile, 1996, pp. 11 ss.

(20) F. CARNELUTTI, Estudios de Derecho Procesal , Buenos Aires, 1952, V.II, p.112.

(21) J. MAIER, Derecho Procesal Penal, cit., p.870.

(22) Sobre la íntima convicción Cfr. J. E. VASQUEZ ROSSI, Curso de Derecho Procesal  Penal, Santa Fe, Argentina, 1985, pp.363 ss.; A. VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, Cit., T.I. pp.354 ss.; y S. SENTIS MELENDO, La Prueba, Buenos Aires, 1979, pp.253 ss.

(23) Sobre la prueba legal Cfr. S. SENTIS MELENDO, La Prueba, Cit., pp.248 ss.;  A. VELEZ MARICONDE, Derecho...Cit., pp.357 ss.;  y T. E. ESPINOSA RODRÍGUEZ, La valoración de la prueba en el proceso, Bogotá, 1967, pp.46 ss.

(24) J. P. BERTOLINO, Prueba y juicio..., Cit., p. 4 y 5; y  C. RUBIANES, Manual de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1979, T.II. pp. 246 y ss.

(25) J. MAIER, Derecho Procesal Penal, cit., p.872 y ss.

(26) G. WALTER, Libre apreciación de la prueba, Temis, Colombia, 1985, pp. 99 ss; y J. IGARTÚA SALAVERRÍA, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 65 ss.

(27) Cfr. S. PICADO SOTELA, Pruebas legales y libre apreciación ,  Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica, 1970, pp.37 ss.;  G. LEONE, Tratado..., Cit., V.II., pp.155 ss.;  S. SENTIS MELENDO, La prueba, Cit., pp.268 ss.;  A. VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal..., Cit., T.I., pp.361 ss.

(28) Cfr. J.R. GAVIAO DE ALMEIDA y L.F. VAGGIONE.  Aspetos do tema prova e juizo no direito brasileiro , s.p., pp.2 y 3;  R.C. NÚÑEZ, Código  Procesal Penal de la Provincia de Córdoba , anotado, Córdoba, 2 Ed., 1986, pp.375 y s.;  J. LLOBET RODRÍGUEZ, Código de Procedimientos Penales, anotado y comentado, San José, Costa Rica, 2 ed 1991, p.423.

(29) F. DE LA RUA, La casación Penal , Depalma, Buenos Aires, 1994, pp.153 ss., F. GORPHE, La preciación judicial de las pruebas , Buenos Aires, 1967, pp.151 ss., CH. PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, de. Civitas, 1979, pp. 133 ss., y N. MANNARINO, Le massime d’esperienza del giudizio penale e il loro controllo in cassazione, CEDAM, Padova, 1993, 57 ss.

(30) F. DE LA RUA, Cit., pp.119 ss, y P.A. IBAÑEZ, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, Doxa, N° 12, 1992, pp. 257 ss.-

(31) Cfr. E. BACIGALUPO, La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pp. 53 ss.; J. IGARTÚA SALAVERRÍA, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, cit., pp. 95 ss.

(32) Cfr. D. GONZÁLEZ ALVAREZ y M. HOUED VEGA, Algunas consideraciones sobre la evolución de la Casación Penal, en “Ciencias Penales” N° 10, setiembre de 1995, pp. 64 ss.-

(33) Cfr. M. A. TREJO, A. SERRANO, D. E. RODRÍGUEZ, J.D. CAMPOS VENTURA, En defensa del nuevo proceso penal salvadoreño, Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial, El Salvador, 1994, pp. 35, 36 103 y 104.-

(34) J. MAIER, Derecho Procesal Penal, cit., pp. 864 ss.

(35) J. MAIER, Derecho Procesal Penal ,  cit..., p.598;  Y J. LÓPEZ DE QUIROGA, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida , Madrid, 1989, pp.120 ss.

(36) E. FLORIAN, De las pruebas penales , Cit. T.I., pp.245 ss.

(37) El proyecto salvadoreño también contenía la prohibición. Sin embargo la Comisión Legislativo la eliminó, y en su lugar establece la posibilidad de que la policía reciba la declaración indagatoria, y le da validez a la confesión extrajudicial (no rendida ante juez). Véanse los arts. 221, 222 y 242 CPPES.-

(38) El Código Guatemalteco no realiza esta prohibición en forma expresa al regular el careo (arts 250 y 251 CPPG), sin embargo recordemos que el imputado no está obligado a declarar, en consecuencia tampoco podría sometérsele al careo contra su voluntad (arts. 15 y 81 CPPG).-

(39) Sobre las limitaciones probatorias derivadas del respeto a los Derechos Fundamentales Cfr. B.P. BORGOÑON, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas , en: Justicia 86, pp.345 ss.  Sobre prácticas probatorias ilícitas Cfr. E. DÖHRING, La investigación del Estado de los hechos en el proceso . La prueba, Buenos Aires, 1972, pp.192 ss; R. CORTÉS COTO y J. M. PEREIRA PÉREZ, La prueba ilícita o espuria en la doctrina, la jurisprudencia constitucional y de la Sala de Casación Penal, Escuela Judicial, San José, 1995, pp.5 ss. y J. M. ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, ed. Trivium, Madrid, 1989, pp. 75 ss.  

(40) J. LOPEZ DE QUIROGA, Las escuchas..., cit., pp. 88 s.s.; A. PELLEGRINI GRINOVER, pruebas ilícitas, en “Ciencias Penales N° 10, año 7, setiembre de 1995, San José, pp.21 ss; y M. CAPPELLETTI, Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de la parte, en "La oralidad de las pruebas en el proceso civil", Buenos Aires, 1972 pp. 147 s.s.

(41) J. M. ASENSIO MELLADO, La prueba. Garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2, en "Poder Judicial" N°4, Madrid, p.38.

(42) Véase una recopilación de  estas posturas hecha por J. LOPEZ DE QUIROGA, Las escuchas..., cit. pp. 86 a 88.

(43) M. SCAPARONE, "Common law" e processo penale, Milano, 1974, pp. 161 ss.

(44) J. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 462 s.s.; J. I. CAFFERATA NORES, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, en "Temas de Derecho Procesal Penal" Buenos Aires, 1988, pp. 193 ss.; J. LOPEZ QUIROGA, Las escuchas..., cit. pp. 88 ss.; DE MARINO, Las prohibiciones probatorias como limites al derecho a la prueba, en "Primeras jornadas de derecho Judicial", Madrid, 1983, pp. 609 ss. ; R. CORTÉS COTO y J. M. PEREIRA PÉREZ, La prueba ilícita o espuria en la doctrina, la jurisprudencia constitucional y de la Sala de Casación Penal, Escuela Judicial, San José, 1995, pp.5 ss

(45) Método descrito por  F. DE LA RUA, La casación penal, cit., p. 144 y s. VICTORIO GREVI afirma que al declararse nulo el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un nexo de dependencia sutancial con el interrogatorio, en "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell' imputado e diritto al silenzio nel processo penalle italliano, Milano, 1972, p. 360.

(46) J. MAIER, Derecho Procesal Penal..., cit., pp. 470 y  ss.

(47) F. CORDERO, Prove illecite nel processo penale, en "Rivista italiana di diritto e procedura penale" Milano, 1961, p. 54.

(48) M. SCAPARONE, "Common law" e processo penale", cit., pp. 161 ss.

(49) J.P. BERTOLINO, Prueba y juicio..., cit., p. 5; CAFFERATA NORES, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, cit., pp. 193 ss.

(50) F. CORDERO, Procedura penale, Milano, 1979, 5° ed., pp. 659 ss; DEL MISMO, Prove illecite nel processo penale, cit., pp. 45 ss.; P. NUVOLONE, Le prove vietate nel processo penale nei paesti di diritto latino, en "Rivista di diritto processuale", 1966. pp 472; V.A. DOBLES OVARES, La regulación de la prueba ilícitamente obtenida en el nuevo Código Procesal Penal, en “Reflexiones sobre el nuevo Código Procesal Penal”, Colegio de Abogados, 2° edición, San José, 1997, pp. 909 ss. y J. M. ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, cit., pp. 75 ss.

(51) Autores antes citados; y J. LOPEZ DE QUIROGA, Las escuchas..., cit., p. 101 ss.; B. P. BORGOÑON, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, cit. pp. 355 s, y M. A. SÁENZ ELIZONDO, La prueba ilícita en el proceso penal, en Revista de Ciencias Penales, 1992, pp. 37 ss.-

(52) Sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N°159-F de 8:30 Hrs del 10 de julio de 1986. Asimismo, tanto la casación penal como la Sala Constitucional han señalado que la existencia de una prueba ilegal no invalida una sentencia condenatoria, si del resto de los elementos de prueba es posible derivar la misma conclusión de culpabilidad. Sentencias de la Sala Constitucional N°1345-90 de 14:39 Hrs. 24 de octubre de 1990 y N°15-91 de 14:28 Hrs. 4 enero de 1991; y Sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia N°362-F de 915 Hrs. del 27 de junio de 1991. Cfr. V.A. DOBLES OVARES, La regulación de la prueba ilícitamente obtenida...,  cit, pp. 909 ss.  D. CARRERA, Testimonio del policía por el cual se introduce al debate la declaración del imputado, en "Doctrina Penal" N°0 Buenos Aires, 1977, pp. 59 ss; y C. A. CHÁVES SOLERA, y J.D. HIDALGO MURILLO, Temas de Derecho Procesal Penal, Editec, San José, 1992, pp. 29 ss.