La Transacción Penal Brasileña y El Derecho Norteamericano(*)

José Carlos Barbosa Moreira

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado de Río de Janeiro

Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

1.                  La transacción penal en el derecho brasileño

 La solución consensual de litigios penales en Brasil hunde sus raices en terreno constitucional. El art. 98, I, de la Constitución de 1988, al ordenar a la Unión y a los Estados la creación de “juizados especiais” competentes, en el ámbito penal, para juzgar las infracciones penales “de menor potencial ofensivo”, añadió que en ellos sería permitida la transacción, “nas hipóteses previstas na lei”.

Fue reglamentada la materia por la Ley nº 9.009, del 26.9.1995, que dispuso sobre los “juizados especiais cíveis e criminais”. En el art. 76 se contempla la posibilidad, bajo ciertas condiciones, de un acuerdo entre las partes sobre la aplicación de pena (de restricción de derechos o de multa) al supuesto agente de la infracción. Entendida la disposición al pie de la letra, el acuerdo lo propone el Ministerio Público;(1) si el imputado y su defensor aceptan la propuesta, ella es sometida a la apreciación del juez (§ 3º), que, acogiéndola, aplica la pena de inmediato (§ 4º). El apenamiento no será tomado en cuenta a efectos de reincidencia (§ 4), y la sentencia no tendrá eficacia de título ejecutivo civil (§ 6º), a diferencia de lo que ocurre normalmente con la sentencia penal (firme) de condena, la cual puede ser ejecutada en lo civil, a fin de resarcimiento, por quien haya sufrido un daño en consecuencia del delito (Código de Processo Penal, art. 63; Código de Processo Civil, art. 584, II).

Otra manifestación de la misma tendencia de política legislativa se transparenta en la disposición del art. 89 de la Ley nº 9.099. Esta norma autoriza la suspensión condicional del proceso penal, igualmente mediante propuesta del Ministerio Público, en ocasión de denunciar el infractor, con tal que él no esté siendo procesado ni haya sido condenado por otro crimen, y además concurran los presupuestos generales de la suspensión de la ejecución de la pena, enumerados en el art. 77 del Código Penal. La propuesta, aquí también, tiene que ser aceptada por el imputado y su defensor, en presencia del juez (§ 1º); si éste recibe la denuncia, la ley le otorga la posibilidad de suspender el proceso, sujetando al acusado a un “período de prova”, bajo determinadas condiciones, cuyo incumplimiento acarrea o puede acarrear la revocación del beneficio (§§ 3º y 4º).

El nuevo Código Nacional de Trânsito (Ley nº 9.503, de 21.9.1997) ordenó la aplicación del sistema de la Ley nº 9.099, en principio, a las infracciones (“de menor potencial ofensivo”) cometidas en la dirección de vehículos automotores (art. 291) — lo que amplió el campo de la Justicia penal consensual. Omitimos aquí la mención de otros textos legales, sin interés para el presente estudio.

Cabe advertir que concentraremos nuestra atención en la institución de que trata el art. 76 de la Ley nº 9.099. A nuestro juicio, se le aplica a ella con mayor propiedad la denominación de “transacción penal”, ya que el acuerdo entre las partes incide ahí directamente sobre el apenamiento. La suspensión condicional del proceso (art. 89), en cambio, atañe principalmente al curso de la actividad procesal, que puede ser paralizado o no. Es cierto que la punibilidad se extinguirá, si el plazo de suspensión termina sin que ésta haya sido revocada (art. 89, § 5º), pero tal repercusión en la esfera de la pena constituye obviamente un efecto accidental y secundario de la suspensión del proceso.(2)

Por otra parte, a efectos de una comparación entre el sistema brasileño y el norteamericano, parece mucho más interesante y fructífero el examen de la transacción ex art. 76. Es a su respecto que tiene sentido cogitar de una afinidad con instituciones como el guilty plea y el nolo contendere. Éstos, por el contrario, se alejan en medida tan larga de la suspensión condicional del proceso, estructuralmente y funcionalmente, que la confrontación pierde casi toda su razón de ser.(3)

2.                  Derecho norteamericano: generalidades

Como nadie ignora, el derecho norteamericano es el terreno predilecto de la consensualidad en la justicia penal. Viene a cuento, por ende, investigar los puntos de contacto y las eventuales semejanzas o diferencias entre la transacción introducida en Brasil por la Ley nº 9.099 y las instituciones afines del ordenamiento vigente en los Estados Unidos. En semejante perspectiva, es menester recordar aquí los rasgos esenciales del sistema norteamericano en lo relacionado a como la voluntad de las partes tiene aptitud para ejercer influencia sobre el resultado del proceso penal.

Hay que comenzar por la exposición sucinta de las posibles reacciones del imputado al indictment por el grand jury, es decir, a la decisión por la cual este órgano, ante la existencia de “probable cause” para la persecutio criminis, formaliza la acusación.(4) El acusado responde a la acusación por medio de un plea; su respuesta puede consistir no solamente en una declaración de ser culpable (guilty plea) o inocente (plea of not guilty), sino que también se le permite responder sencillamente: “nolo contendere” — expresión latina que significa “no quiero contestar (la acusación)”. En el derecho federal, toda esta materia está reglada por las Federal Rules of Criminal Procedure: las nociones expuestas no son puras creaciones doctrinales o jurisprudenciales.

La inmensa mayoría de los acusados se declaran culpados;(5) por consiguiente, es ínfimo el número de procesos penales que se prolongan hasta el trial(6) — seguramente para decepción de los admiradores de las películas policíacas norteamericanas, que dan comprensible relieve a aquel momento tan exquisitamente teatral del procedimiento.(7) Éso se debe principalmente a la práctica muy difundida del plea bargaining, una negociación entre el prosecutor y el acusado (rectius: y su defensor), mediante la cual se busca el consenso de las partes acerca de la pena que será aplicada. Para el acusado, la ventaja habitual consiste en que, si concuerda en declararse culpable, el prosecutor propone al juez (y éste por regla general asiente) la aplicación de una pena menos severa que la conminada en la ley para la infracción que se supone haber sido cometida. No obstante, hay distintas posibilidades: el prosecutor puede prometer que acusará al imputado solamente por un delito menos grave que el sugerido por los elementos probatorios disponibles, o que renunciará a otras posibles acusaciones contra él, y así en adelante.(8)

Pasemos al nolo contendere. Este plea es admisible unicamente con el consentimiento del tribunal, el cual tiene el deber de tomar en consideración “the views of the parties and the interest of the public in the effective administration of justice” (Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11, b). Es decir: el nolo contendere plea, por lo menos en la Justicia federal, (y conviene observar que no todos los Estados lo adoptan), no produce efectos automáticamente: su eficacia depende de la aprobación del órgano judicial.(9)

La consecuencia esencial del nolo contendere plea, una vez aceptado, es igual a la del guilty plea: aunque, técnicamente, no admita su culpa,(10) el imputado sufre la condena;(11) y, en principio, la pena es la misma, si bien, según parece, el imputado que declara nolo contendere normalmente puede contar con la benevolencia del juez.(12) Sin embargo, hay una diferencia importante: en el guilty plea, la admisión de culpa del imputado puede ser utilizada en su contra en un ulterior proceso civil de responsabilidad por los daños causados a la víctima del delito; no así en el nolo contendere.(13)

3.                  Derecho norteamericano: en particular, el plea bargaining

La práctica del plea bargaining atiende a diversos intereses de cierta importancia:

a) siempre sobrecargada de trabajo, la Justicia criminal norteamericana, al contrario de lo que muchos suponen, es extremadamente lenta. El procedimiento de formación del jury, de por sí, puede comportar incidentes complejos, sobre todo durante el interrogatorio de los posibles jurados por la acusación y por la defensa (voir dire).(14) No es absurdo imaginar que el sistema judicial correría un auténtico riesgo de paralización si todos los acusados hubiesen de someterse al trial.(15)

De ahí la conveniencia, o mejor dicho la necesidad, de favorecer e incrementar la pronta solución consensual del pleito. En una opinion redactada por el Chief Justice, la Corte Suprema llegó a calificar el plea bargaining de “componente esencial de la administración de justicia”.(16)

b) para los jueces, personalmente, también puede ser ventajoso librarse rápidamente de una parte de su caseload, y por una forma que de ordinario no requiere mucho de su actividad intelectual. Es cierto que, en conformidad con la ley, le corresponde al órgano judicial averiguar si el plea es voluntario o resulta de amenazas o promesas indebidas, es decir, hechas fuera del cuadro regular del plea bargaining (Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11, d; la Rule 11, e, establece reglas para el plea bargaining). No obstante, nadie ignora que los jueces habitualmente se inclinan a aprobar el agreement,(17) cuando no a estimularlo — a pesar de la prohibición que les impone la ley de participar en la negociación (Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11, e, fine).

c) a menudo, el prosecutor es nombrado mediante elección popular y al ejercer sus funciones tiene los ojos puestos en la posibilidad de nuevas y más importantes conquistas políticas. Es natural que se preocupe en ganarse la simpatía del electorado. Para ello, al final de su mandato, necesita exhibir el más alto número posible de condenas(18) — hazaña que sería angustiosamente insegura si el prosecutor hubiera de confiar sólo en la imprevisile reacción del jury y en la improbable realización del trial en un plazo no demasiado largo.

d) por fin, también a los abogados les interesa mantener el sistema actual, que les permite desempeñar los papeles centrales en el gran drama del proceso criminal. El dominio que ejercen sobre la suerte de los pleitos mediante el plea bargaining es aún mayor que su control sobre el trial, cuyo resultado es más aleatorio.(19)

La conjugación de estos y otros intereses explican la sobrevivencia, más aún la vitalidad de una institución duramente criticada en los medios académicos y científicos de los Estados Unidos — a tal punto, que un eminente magistrado no vaciló en llamarle al plea bargaining un “sórdido proceso”.(20) Algunas de las críticas que se le hacen respectan a peculiaridades del ordenamiento jurídico norteamericano: por ejemplo, al concordar en declararse culpable el imputado renuncia ipso facto a importantes derechos constitucionales — entre ellos, el propio derecho al trial by jury y el derecho a no ser declarado culpable sino “beyond any reasonable doubt”.(21)

Pero eso no es todo. Muchos temen que en no pocos casos la anuencia del imputado, aunque aparentemente voluntaria, constituya en realidad el fruto de maniobras reacias a los preceptos éticos, inspiradas en consideraciones que nada tienen que ver con la justicia o la equidad.(22) Sospechas de este género son tanto más justificables cuanto más bajo el grado de “visibilidad” de las negociaciones entre el prosecutor y el defensor del acusado. Advierte la doctrina que semejantes negociaciones no suelen desarrollarse “in open court”, bajo la presidencia de un magistrado neutral y a la vista del público, sino más frecuentemente “over a cup of coffee in a basement courthouse cafeteria where the conscience of the two lawyers is the primary guide”.(23) El juez no dispone de elementos para formarse una idea acerca de la fairness o de la validez del acuerdo.

Sea como sea, no se divisa ninguna probabilidad de que los Estados Unidos renuncien — por lo menos bajo las condiciones actuales — a la utilización del plea bargaining. Una pregunta distinta es la relativa a la posible “importación” de tal instrumento por otros países. La pregunta tiene su razón de ser, habida cuenta de la influencia cada vez más intensa que el derecho norteamericano viene ejerciendo, en más de un terreno, sobre tantos otros ordenamientos jurídicos, sin excepción de los que integran — como el de Brasil — la llamada familia romano-germánica.

4.                  Transacción penal, guilty plea, nolo contendere

La doctrina brasileña es unánime en negar que la Ley nº 9.099 haya adoptado cualquier institución asimilable al guilty plea y, a fortiori, al plea bargaining.(24) En la transacción penal ex art. 76 no se manifiesta, en efecto, ninguna admisión de culpa por parte del indiciado. La pena que el juez le imponga no es tomada en cuenta a efectos de reincidencia (art. 76, § 4º). Tampoco está autorizado el órgano del Ministerio Público para ofrecer al imputado cualquier ventaja a modo de recompensa por su conformidad. A diferencia de la Rule 11, e, 1 de las Federal Rules of Criminal Procedure, la ley brasileña ni siquiera alude a la posibilidad de negociaciones entabladas entre acusación y defensa en ausencia del juez. Todo ocurre, o debe ocurrir, a la luz del día. La transacción penal queda en realidad fuera del alcance de las críticas esenciales dirigidas a la práctica norteamericana.

En opinión de algunos, el verdadero paradigma de la justicia consensual penal brasileña sería el nolo contendere.(25) Hay desde luego una semejanza digna de atención entre el régimen de ese plea y el de nuestra transacción ex art. 76 de la Ley nº 9.099: en ambos, la condena impuesta al indiciado queda privada de efectos civiles (respecto al derecho brasileño, cf., supra, nº 1). Sin embargo, en el nolo contendere, aún se concibe que alguien descubra una connotación, si bien implícita, de culpa.(26) No así en la transacción penal: en este sentido, ella parece más “pura” que cualquier de los avatares norteamericanos de la consensualidad en materia penal.

Por lo que se refiere a los resultados concretos de la innovación, no disponemos hasta este momento de datos que nos permitan una valoración correcta, y no queremos sucumbir a la tentación de un cómodo pero muy poco científico “impresionismo”. Es de desear que contribuyan para aclarar el asunto los estudios que se están llevando a cabo en S. Paulo y en Río de Janeiro. Un día u otro podremos tal vez llegar a la conclusión de que a la transacción penal le está reservado en el funcionamiento de la Justicia brasileña un papel prácticamente tan importante como el desempeñado por el plea bargaining en los Estados Unidos — ojalá sin que sea necesario imitar ciertas deformaciones...

Febrero de 1999

Notas:

(*) Comunicación a las Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (Colonia, mayo de 1999)

(1) En la doctrina a veces se admite la iniciativa del juez (WEBER MARTINS BATISTA, in WEBER MARTINS BATISTA — LUIZ FUX, Juizados especiais cíveis e criminais e suspensão condicional do processo, Río de Janeiro, 1996, págs. 321/2) o la del indiciado, asistido por su defensor (ADA PELLEGRINI GRINOVER — ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO — ANTONIO SCARANCE FERNANDES — LUIZ FLÁVIO GOMES, Juizados especiais criminais, S.Paulo, 1996, pág. 124).

(2) inJOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR — MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais, S. Paulo, 2º ed., 1997, págs. 494 y ss., 578 y ss., ni ANTONIO SCARANCE FERNANDES, O consenso na justiça penal brasileira, ponencia presentada a las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Brasilia, 1998), in Temas atuais do direito processual ibero-americano, Río de Janeiro, 1998, págs. 461 y ss., emplean el nomen iuris “transação penal” para el acuerdo previsto en el 89, sino exclusivamente para el reglado por el art. 76. Así también GERALDO PRADO, Sistema acusatório, Río de Janeiro, 1999, págs. 186 y ss. LUIZ FLÁVIO GOMES, Suspensão condicional do processo penal, S. Paulo, 1997, si bien hable de “transação” a propósito de la suspensión condicional del proceso (págs. 128/9), subraya que ésta “tem por objeto imediato exclusivamente o avanço ou não do processo” (pág. 129) y no participa de la naturaleza jurídica de la transacción ex art. 76, de modo que no encuentra su base constitucional en el art. 98, I, de la Constitución de la República (págs. 150/1).

(3) Sin embargo, más de un expositor del derecho brasileño se refiere al guilty plea y al nolo contendere al tratar de la suspensión condicional del proceso. Así, por ejemplo, ADA PELLEGRINI GRINOVER — ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO — ANTONIO SCARANCE FERNANDES — LUIZ FLÁVIO GOMES, ob. cit., pág. 191 (v., empero, pág. 90); LUIZ FLÁVIO GOMES, ob. cit., págs. 128/9; JULIO FABBRINI MIRABETE, Juizados especiais criminais, S. Paulo, 3ª ed., 1998, pág. 152. Algunos de los argumentos que se invocan al respecto pueden ser aprovechados en un contexto más adecuado; oportunamente intentaremos hacerlo.

(4) En ciertos casos el indictment es reemplazado por una information del prosecutor: v. Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 7, a, b; DEL CARMEN, Criminal Procedure, 3ª ed., Belmont, 1995, pág. 36.

(5) V. DAMA?KA, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: a Comparative Study, in University of Pennsylvania Law Review, vol. 121 (1973), págs. 508 (nota 2), 523 (nota 29). Según VAN KESSEL, Adversary Excesses in the American Criminal Trial, in Notre Dame Law Review, vol. 67 (1992), pág. 467/8, en California, “by 1972, plea-based convictions amounted to 82% of total felony convictions”.

(6) De acuerdo con fuentes autorizadas, el porcentaje no sobrepasa (o ni siquiera alcanza) el 10% del total: v., entre otros, FRANKEL, Partisan Justice, New York, 1980, pág. 90; ABRAHAM, The Judicial Process, 6ª ed., New York - Oxford, 1993, pág. 135, nota 151 (con base en una estadística del U.S. Department of Justice); CARP — STIDHAM, Judicial Process in America, 2ª ed., Washington, 1993, pág. 165; HALL, Criminal Procedure and the Constitution, Albany, 1997, págs. 199, 200; GRANO, Confession, Truth, and the Law, 4ª ed., Ann Arbor, 1999, pág. 30.

(7) A creerle a VAN KESSEL, art. cit., pág. 405, el trial con frecuencia proporciona “más divertimiento que justicia (more entertainment than justice)”; cf. pág. 548: el estilo dinámico y combativo del trial “is perfect for the visual media of television and in the movies”. Refiriéndose, por su parte, al proceso civil (pero la observación es sin duda aplicable, quizá a fortiori, al proceso penal), confirma LANGBEIN, The German Advantage in Civil Procedure, in The University of Chicago Law Review, vol. 52 (1985), pág. 831, que los atributos del trial anglosajón “make for good theatre”.

(8) Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11, e, 1. V. al respecto CARP — STIDHAM, ob. cit., págs. 166/8.

(9) Un ejemplo famoso de este tipo de plea es el caso de Spiro Agnew, en aquel entonces vicepresidente de los Estados Unidos, luego de una acusación hecha por el Fisco en 1973 (ABRAHAM, ob. cit., pág. 135, nota 150).

(10) En todo caso, ABRAHAM, ibid., ve en el nolo contendere plea algo así como “an admission of guilt without so stating formally”.

(11) Equivocada la información de JULIO FABBRINI MIRABETE, ob. cit., pág. 152, verbis “o acusado (...) aceita condições para que não seja submetido ao processo”. El nolo contendere plea no tiene el efecto de substraer al imputado (provisionalmente o definitivamente) al proceso: lo que ocurre es que el juez, en principio, le aplica la pena de inmediato, sin necesidad de someterlo al trial. V. Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11, e, 3: “If the court accepts the plea agreement, the court shall inform the defendant that it will embody in the judgment and sentence the disposition provided for in the plea agreement”.

(12) ABRAHAM, ibid..

(13) DEL CARMEN, ob. cit., pág. 39; HALL, ob. cit., pág. 203; BLACK's Law Dictionary, 5ª ed., St. Paul, 1979, art. Nolo contendere.

(14) Relata VAN KESSEL, art. cit., pág. 473, que en el proceso de 1970-1 contra un miembro de los Black Panthers solo el voir dire duró cuatro meses; y que en un proceso por child molestation realizado en Los Angeles y concluido sin condena (!) habían transcurrido más de dos años y medio entre el comienzo de la selección de los jurados y la apertura del trial. Otros datos semejantes en la pág. 536.

(15) V. DAMAOKA, art. cit., pág. 551.

(16) Santobello v. New York (404 U.S., 259), apud BROWN, Meriti e limiti del patteggiamento, in Il processo penale negli Stati Uniti d'America, ed. Amodio e Bassiouni, Milano, 1988, pág. 144.

(17) De acuerdo con una encuesta realizada por el Bureau of Justice Statistics y publicada en 1983, los jueces habían recusado solamente el 2% de los guilty pleas: DEL CARMEN, ob. cit.,págs. 41 y 56.

(18) “Elected state prosecutors often face bitter contests in which their win-loss record becomes a campaign issue”: VAN KESSEL, art. cit., pág. 442, nota 164. Cf., en la doctrina italiana, FANCHIOTTI, Spunti per un dibattito sul plea bargaining, in Il proc. pen. negli Stati Uniti d'America cit., pág. 284: “... l'interesse del prosecutor ad ottenere la condanna dell'imputato, anche se ad una pena minore di quella adeguata al reato commesso, è molto elevato: poiché molto spesso l'esercizio della funzione d'accusa è considerato un gradino per la scalata a più prestigiose cariche politiche, il poter esibere dati statistici relativi ad alte percentuali di condanne costituisce un buon biglietto da visita agli occhi dell'elettorato”.

(19) VAN KESSEL, art. cit., pág. 501.

(20) FRANKEL, ob. cit., pág. 90. Para conocer el pensamiento de la doctrina en esta materia, el lector consultará con provecho, v.g.: CARP — STIDHAM, ob. cit., págs. 168 y ss.; BROWN, art. cit., págs. 140 y ss; y, en lengua española, SILVIA BARONA VILAR, El consenso en en el proceso penal americano: plea bargaining, in Estudios jurídicos en memoria del Dr. Ignacio Medina Lima, México, 1997, págs. 42 y ss. (con otras citas).

(21) HALL, ob. cit., pág. 200.

(22) DAMAOKA, art. cit., pág. 551, se refiere a una variedad de modos de inducir el imputado al guilty plea. Según CARP — STIDHAM, ob. cit., pág. 169, personas inocentes pueden sufrir presiones para optar por él. VAN KESSEL, art. cit., pág. 476, va más lejos: a su juicio, la presión que se ejerce sobre el acusado para que se declare culpable “appears to be the modern form of judicially sanctioned torture in America”.

(23) CARP — STIDHAM, ob. cit., pág. 170. Añaden estos autores que, cuando el imputado, en seguida, se declara culpable ante el tribunal y jura que su plea no se basa en ninguna promesa de la acusación, el prosecutor y el defensor corroboran la declaración falsa.

(24) V.g.: ADA PELLEGRINI GRINOVER — ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO — ANTONIO SCARANCE FERNANDES — LUIZ FLÁVIO GOMES, ob. cit., págs. 190 y ss.; LUIZ FLÁVIO GOMES, ob. cit., págs. 128/9; JULIO FABBRINI MIRABETE, ob. cit., pág. 152; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, ponencia cit., pág. 461. Téngase presente, empero, la advertencia hecha en la nota 3, supra.

(25) ADA PELLEGRINI GRINOVER — ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO — ANTONIO SCARANCE FERNANDES — LUIZ FLÁVIO GOMES, ob. cit., pág. 191; LUIZ FLÁVIO GOMES, ob. cit., pág. 130; JULIO FABBRINI MIRABETE, ob. cit., pág. 152 (v., sin embargo, nota 11, supra).

(26) V. en la nota 10, supra, el parecer de ABRAHAM. En realidad, muchos probablemente se acordarán ahí del viejo adagio “Qui tacet consentire videtur”...