Conciliación Penal y Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA)

 LIC. SAUL ARAYA MATARRITA
Fiscal Auxiliar de CapacitaciÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

I. INTRODUCCIÓN

El 1º de enero de 1998 entró en vigencia el nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP), Ley Nº7594 de 4 de junio de 1996.  Este nuevo cuerpo procesal trajo una serie de institutos alternativos a la prosecución penal, o simplificadores del proceso, entre los que se encuentra la conciliación en materia penal. Su artículo 36 permite que hechos acusados como delitos puedan ser conciliados entre la víctima y el imputado bajo ciertas condiciones propuestas por ambos, mientras exista equilibrio en la negociación. Estos delitos pueden ser los de acción privada, los de acción pública a instancia privada, y los de acción pública puros y simples, siempre que la pena señalada en el tipo penal  no sea mayor de 3 años y que el imputado sea primario. También pueden conciliarse las contravenciones y los delitos que tengan pena no privativa de libertad. En los delitos de carácter sexual (sin que importe la edad de la víctima), en las agresiones domésticas (sin que importe el sexo de la víctima), y en los cometidos en perjuicio de menores de edad (sin que importe el tipo de delito), el Tribunal no procurará la conciliación entre las partes, pero escuchará la que le propongan el ofendido o sus representantes.

Cinco semanas después, el 6 de febrero de 1998, entró en vigor el Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA), el cual fue publicado en La Gaceta Nº26 como Ley Nº7739. Esta normativa creó un fuero de competencia etaria, y entregó su procedimentación a dos órganos: uno administrativo –PANI (art. 142 CNA)- y otro jurisdiccional –Juez de Familia (art. 141 CNA)-, para lo cual diseñó un nuevo tipo de proceso, al que denominó “Proceso especial de protección”, siendo que para accesar el proceso especial de protección es necesario agotar previamente la vía administrativa.

¿Qué asuntos conoce un proceso como el especial de protección de menores? Este proceso tramita las situaciones suscitadas a partir del dictado de medidas de protección por las oficinas locales del PANI, según los arts. 135, 136 y 137 del CNA. Una vez incoado el proceso, el juez de familia revisa los resultados obtenidos con las medidas dictadas en sede administrativa, y señala día y hora para la audiencia de conciliación o mediación, la cual debe celebrarse en un plazo máximo de 5 días. Si no se llegó a una conciliación, y una vez oídas las partes y recabadas pruebas, el juez de familia dicta la resolución final, donde la medida más grave es el inicio, de oficio, del proceso para la suspensión definitiva del depósito, tutela o autoridad parental, según corresponda (repetición de los numerales 143-147 CNA).

¿Qué pasa si el juez de familia encuentra que el asunto, más que un incumplimiento de una medida de protección constituye o puede constituir delito (incumplimiento de deberes, abandono de menor, agresión con arma, lesiones, tentativa de homicidio, trata de menores, incesto, estupro, explotación de incapaces u otro hecho que pueda constituir delito)? Testimonia piezas y las remite al Ministerio Público, y aquí vale decirlo, para lo de su cargo.

¿Y cómo debe comportarse el juez de familia si los sujetos involucrados –quizá los padres del menor- le piden que les concilie el asunto porque quieren llegar a un arreglo ante él? Les indica a las partes que debe aplicarles el art. 154 CNA que indica que la conciliación judicial en materia de niños y adolescentes debe celebrarse según el procedimiento especial de protección de menores, pero que el 155 CNA no le permite a él, como juez de familia, conciliar los hechos que puedan constituir delito; les referirá que pueden llegar a un acuerdo en cuanto a la eventual sanción en esa sede (remoción de la autoridad parental), pero que no pueden conciliar ahí la explotación del incapaz, o el incesto, o el abandono del menor, o la desobediencia a la autoridad, porque eso tiene que verlo el Ministerio Público en el proceso penal que establecen los  artículos 45 CPP: “La competencia de los tribunales de justicia se extiende al conocimiento de los hechos delictivos cometidos en el territorio de la República...”; 22 CPP: “El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de esta ley”; 62 CPP: “El Ministerio Público ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley...”; art.  1 LOMP: “El Ministerio Público es un órgano del Poder Judicial y ejerce sus funciones en el ámbito de la justicia penal...”; art. 2 LOMP: “El Ministerio Público tiene la función de requerir ante los tribunales penales la aplicación de la ley, mediante el ejercicio de la acción penal y la realización de la investigación preparatoria en los delitos de acción pública”.

A la letra, el artículo Nº155 establece:  “Artículo 155 – Impedimentos: No podrán ser objeto de mediación ni conciliación los asuntos en los que existan derechos irrenunciables de las partes, los relacionados con la violencia doméstica, los de suspensión o pérdida de la autoridad parental ni los que puedan constituir delitos”.

Este último artículo ha hecho pensar a algunos operadores jurídicos (defensores, fiscales, jueces, instituciones del sector operativo) que el numeral 155 del Código de la Niñez vino a impedir la conciliación penal cuando el asunto pudiera constituir delito y fuera en perjuicio de un menor de edad. Dicho de otro modo: se interpreta que en sede penal no hay conciliación para quienes cometan delitos contra menores de edad, sin que importe el tipo de delito, bastando la condición de minoridad de la víctima para que no proceda la conciliación ni en delitos sexuales ni en ninguno otro.

Los sustentantes de dicha posición sostienen, entre otros argumentos igualmente importantes:

a)         Que el CNA, por ser ley especial y posterior, vino a derogar tácitamente el art. 36 CPP, que es ley general con respecto al CNA, y además es anterior.

b)         Que debe estarse siempre  al “interés superior del menor”, tal  como lo indica la Declaración Internacional de los Derechos del Niño y el mismo CNA.

Que el menor nunca se encuentra en situación de equilibrio con respecto al adulto, por razones inherentes a su condición personal, por lo cual la conciliación que se opere en tales casos no responde a los presupuestos del art. 36 CPP.

Que nuestro país está obligado a tutelar los derechos de los menores porque a eso le constriñen los instrumentos internacionales que ha ratificado.

Los anteriores argumentos se reflejan claramente en el voto 7115-98 de la Sala Constitucional, que se comentará infra.

II. HAY VARIOS TIPOS DE CONCILIACIÓN JUDICIAL

En los últimos años, nuestro país ha venido asumiendo una cultura jurídica de negociación del conflicto. Mucho antes de la promulgación de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social Nº7727 de 14 de enero de 1998 (en adelante “LRAC”), se entronizaron los institutos del diálogo, negociación, mediación, conciliación, arbitraje y otras técnicas similares (sic, art. 2 ibidem), aplicables a áreas tan diversas del proceso como el derecho de familia, el laboral, las contravenciones, la materia penal juvenil, la materia comercial, la civil (art. 74 y siguientes, ibidem) y—hasta hace poco difícil de concebir— la materia penal. Así, se han creado procedimientos de mediación, conciliación y arbitraje en todas esas materias, los cuales, si bien son de naturaleza jurídica semejante, tienen fisonomía propia, que determina una diferencia particular entre un tipo de conciliación y otro, tanto que se permiten la mediación y la conciliación extrajudiciales con amplia libertad, pero bajo las limitaciones de la LRAC.(1)

Existen varios tipos de conciliación, cada uno con presupuestos, formalismos y efectos diferentes entre sí, como lo reconoce el mismo art. 72 LRAC: “...o si se tratare de la conciliación, mediación o arbitraje laboral que tiene, en la regulación nacional, normas especiales vigentes”. La conciliación no cabe solo en sede jurisdiccional, sino también en administrativa, tal es el caso de la que puede aplicarse en asuntos que son de conocimiento del Patronato Nacional de la Infancia (PANI) (véase arts. 128-140 CNA). Los efectos de un tipo de conciliación no pueden aplicarse a los de otra sede, porque no fueron pensados para ella y por lo tanto se obtendrán resultados disímiles o contrarios a las pretensiones de la norma o a la naturaleza del hecho que la norma regula.

La conciliación que prevén la Constitución Política (art. 43)(2) y la LRAC (art. 2)(3) son una composición de diferencias patrimoniales, por eso no se aplican a la conciliación penal. Si pudiera aplicarse la conciliación genérica que prevé la LRAC (admitiendo que es ley especial para conciliaciones), a la conciliación penal (que está prevista dentro de una ley general) habría que admitir que “el acuerdo que solucione un conflicto entre particulares puede tener lugar en cualquier momento”, y en consecuencia tener por reformado el art. 36 párrafo 1 CPP, en cuanto a que la conciliación procede “...en cualquier momento antes de acordarse la apertura a juicio”. Pero resulta claro entender que estamos ante dos conciliaciones completamente diferentes; en primer lugar porque la genérica es sobre asuntos patrimoniales, en tanto que la penal es sobre asuntos constitutivos de delito, tengan o no contenido patrimonial; en segundo lugar, porque sería extraño –ilegal- que las personas pudiesen conciliar o mediar extrajudicialmente sus asuntos constitutivos de delito, a espaldas del órgano requirente y del juez que puede validar ese acuerdo con la extinción de la acción penal. Puede verse, a lo largo de toda la LRAC, que no existe una norma que expresamente prohiba a los sujetos involucrados en la mediación, conciliación o arbitraje resolver, entre sí, sus diferencias constitutivas de delito, (si ellos asumen que tal delito es de contenido patrimonial y por lo tanto le es aplicable la LRAC). No cabe interpretar ese vacío legislativo porque existe una competencia penal con un tinglado de órganos y sujetos investidos de autoridad para aplicar la conciliación que correspondería, que es la penal, la cual es completamente diferente (la conciliación genérica puede ser extrajudicial y “ser practicada libremente por los particulares”, –art.5 LRAC- en tanto que la penal no: si el acuerdo interpartes no es homologado por juez competente no se produce la extinción de la acción penal)(4).

La conciliación del art. 36 CPP es una conciliación penal. Implica que ahí se efectúa un acuerdo entre víctima e imputado respecto de hechos que tienen carácter delictivo, sin importar el contenido del bien jurídico lesionado ni la edad de las personas involucradas. La conciliación del CPP es para hechos de familia o de menores, siempre que no sean delictivos. En otras palabras: el CNA no vino a establecer un procedimiento de “conciliación para menores”, sino un procedimiento de protección de menores donde cabe la conciliación mientras el asunto no sea delito, porque si lo es le toca a otro funcionario resolver sobre ello, y no al juez familiar. Valga un ejemplo: cuando un funcionario del PANI conoce un problema de salida de un menor del país, y encuentra que se falsificaron documentos para lograrla, no cita a las partes para conciliar ese punto. Debe comportarse como le ordena el art. 134 CNA: denuncia el hecho, porque está obligado según el art. 281:a) CPP (obligación de denunciar). Igualmente, si el juez de familia conoce de hechos remitidos a su competencia, y percibe que los mismos tienen entidad delictiva, no puede aplicarles la conciliación en su sede, sino que se comporta en los términos del art. 143 CNA (testimonia piezas para ante el Ministerio Público). Al modo de ver del legislador, los funcionarios administrativos denuncian hechos, y los órganos jurisdiccionales testimonian piezas. Igual sucedería con el funcionario de Migración, Salud, Educación u otro que encuentre que un asunto propio de su conocimiento puede constituir delito. A mi juicio, lo que el legislador quiso, cuando incluyó esa frase sibilítica, fue respetar el valor jurídico de la palabra “delito” (hecho típico, antijurídico y culpable con valor de cosa juzgada y en un estadío post-plenario y post-adversarial), y por eso habló de los “asuntos que puedan constituir delitos”;  también respetó y tuvo en cuenta la jurisdicción que declara la existencia de delitos, habida cuenta de que el juez de familia (competente para el proceso especial de protección de menores) no podía decir derecho sobre la existencia o no de delitos. De ahí que le prohibió expresamente conciliar o mediar asuntos en que estuvieran involucrados: (a) derechos irrenunciables de las partes (por las protecciones constitucionales y legales que tienen), (b) hechos de violencia doméstica (por la probada desigualdad que existe entre agresor y víctima, y por la fuerte política nacional que existe para erradicarla o atenuarla), (c) asuntos sobre suspensión o pérdida de la autoridad parental (porque son derechos personalísimos, protegidos constitucionalmente, y de alta sensibilidad social), y (d) asuntos que puedan constituir delitos (porque pertenecen a la competencia jurisdiccional penal, la cual es improrrogable y no puede ser atraída por el juez de familia, según versa la LOPJ –arts. 162 y ss, específicamente 165 y 169).

III. LA COMPETENCIA PENAL NO ES PRORROGABLE

La Ley Orgánica del Poder Judicial indica que:, “...Cuando un funcionario estimare que es incompetente para conocer del asunto que se le somete, salvo el caso de prórroga de competencia, lo declarará así de oficio y ordenará remitir el expediente al funcionario que a su juicio corresponda conocer...” (art. 169 LOPJ). Ni el funcionario del PANI o de otro órgano administrativo, ni el juez de familia, tienen fuero de atracción sobre asuntos con interés penal. Ninguno puede aplicar sus instrumentos de trabajo si los hechos que está resolviendo “pueden constituir delito”, dada la separación de competencias materiales.

La facultad de administrar justicia que tiene el juez, está dada por el cargo que asume, el cual contiene un espectro de competencia por territorio, grado, materia, cuantía.  De ahí que el art. 165 LOPJ indica que: “Todo juez tiene limitada su competencia al territorio y a la clase de asuntos que le estén señalados para ejercerla (...). El juez solo podrá conocer de los asuntos no sometidos a su competencia, cuando le fuere legalmente prorrogada o delegada”. Se observa que la “clase de asuntos” está dada por el grado, la materia y la cuantía. En la especie sub examine, el juez de familia tiene la misma limitación material para el conocimiento de causas que puedan constituir delito, por razones de especificidad de la materia, la cual le es ajena, pues los numerales 1, 45, 47:a, 48 del CPP le acuerdan a otro juez el conocimiento de esos asuntos, y de paso enquistan a un órgano procesal requirente para que cumpla con la modalidad del sistema acusatorio que nos rige (arts. 62, 278, 289 CPP).

Todos recordamos que ni siquiera el mismo Tribunal Penal, de procedimiento o de juicio, puede “avocarse” el conocimiento de un delito perseguible de oficio mientras conoce de otro, pues el modelo acusatorio le obliga a  remitir los antecedentes al órgano requirente para lo de su cargo (152 en relación con 278 in fine CPP). O sea que, ni siquiera “entre iguales” puede darse esa delegación tácita.

Podría aducirse que no se está sacando el conflicto penal para llevárselo al juez de familia. Pero entonces cabe la interrogante: ¿por qué aplicar el proceso especial de protección de menores –de sede familiar- al proceso penal, o sea, por qué traer entonces la ley del fuero familiar y aplicársela al fuero penal? La materia de menores que protege el CNA, aplicable a todos los demás procesos judiciales (incluido el penal), es respecto de los principios fundamentales (artículo 1 ibidem), pero no respecto de los procedimientos particulares, como lo es la conciliación penal(5), la cual tiene sus propios fundamentos, presupuestos y contrapesos, nacidos de principios penales como el acusatorio, el contradictorio, el derecho de defensa y dentro de él el derecho a la aplicación de la norma procesal de garantía, la igualdad de las partes en el proceso, la  interpretación restrictiva en perjuicio de derechos o facultades de las partes, la inviolabilidad de su intervención, la intervención y empoderamiento de los sujetos protagonistas del conflicto para resolverlo, todos ellos como expresión del libre juego democrático donde todos pueden opinar sobre los asuntos que les afectan. Es por esas razones que el presente estudio opina que, al injertar los principios de la conciliación de menores en la conciliación penal, se obtiene un resultado contradictorio con los nuevos postulados de la doctrina de la protección integral en materia de menores.

Por otra parte, es de orden público la norma procesal penal que cobija los asuntos que puedan constituir delitos, y por lo tanto aplicable erga omnes, razón que obliga a pensar que el CPP debe prevalecer en conciliaciones donde el menor figure como ofendido, siempre que los hechos conocidos tengan contenido típico, pues la competencia del juez penal para dirimir esos asuntos no puede ser delegada en el homólogo de familia, y la norma procesal penal atrae el sumario familiar por derecho propio, como lo establece la Ley Orgánica del Poder Judicial.

IV. EL CNA VISTO POR DENTRO

Los criterios de ley especial o ley general, ley posterior o ley anterior, son aplicables entre normas de igual procedimiento o igual materia, mismas que no resultan procedentes en esta discusión, pues las materias conciliatorias son de diferente especie (penal vs. familia), y cada una tiene su propia especialidad y fuero de atracción. En tal sentido, el art. 1 CNA prevé que “Las normas de cualquier rango que les brinden (a los menores) mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código”, lo que viene a decir que si para un menor es mejor conciliar que no conciliar (piénsese en unas lesiones culposas donde el menor es ofendido), prevalece el art. 36 CPP y no el 151 CNA, porque el primero le beneficia más que el segundo.

El art.  17 CPP, así como el 104  y el 108 CNA le permiten al menor el derecho de denunciar, y eventualmente instar o accionar (como querellante) siempre que tenga más de 15 años. El art. 5 del mismo cuerpo legal manda  tener en cuenta sus opiniones mientras esté en condición de  formárselas.  Sin embargo, si se admite la tesis negativa de conciliación penal en menores, el mismo ordenamiento que le reconoce discernimiento para acusar e instar no le permitiría decidir sobre la posibilidad de arreglar sus diferencias conciliatoriamente en sede penal y en qué términos. El art. 11 ibidem supone que el menor cuenta con un juicio interior capaz de interpretar las restricciones de la ley, la moral y el orden público, a fin de que cumpla un espectro de deberes; pero según la interpretación dicha, no le permitiría que decida sobre sus facultades y poderes en sede penal. Si el menor puede opinar en materias de su interés (art. 105 CNA),(6) igualmente puede, con adecuada orientación, decidir sobre si desea conciliar en sede punitiva, pues los instrumentos internacionales no le han privado de opinar en esa vía, tanto si actúa en calidad de ofensor, de ofendido o de interesado patrimonialmente. Idénticas consideraciones caben respecto a que, para exigirle responsabilidad penal al menor sí se le reconoce discernimiento de acciones, pero no para permitirle el uso de facultades de composición de su conflicto particular. Esta crítica fue utilizada por los operadores jurídicos en materia penal juvenil, y recibió el espaldarazo en el voto Nº6857-98 de 16:27 hrs. del 24 de setiembre de 1998 de la Sala Constitucional, respecto a que el juez penal juvenil no puede imponer oficiosamente al menor, reglas de orientación y supervisión en la suspensión del procedimiento a prueba, si no cuenta con la aquiescencia de este.

El interés superior del menor no puede ser óbice para impedir la conciliación, pues bajo ese texto se estaría volviendo a la doctrina de la situación irregular, en que el menor es tratado como objeto de protección y no como sujeto de derechos y responsabilidades, pues en aras de “protegerlo” le impedimos conciliar, por el solo hecho de ser menor de 18 años. Es obvio que le estamos diciendo que no tiene formación de criterio, aunque tenga la madurez emocional para ello, porque la ley supone que él no puede decidir sobre el hecho que lo afectó, el cual le es secuestrado –una vez más- por los adultos, quienes decidirán por él (fiscales, defensores, jueces, sicólogos, médicos, trabajadores sociales, administradores, parientes, apoderados). Esta despersonalización del derecho de defensa material no es acorde con el inciso d) del art. 11 CNA, según el cual es deber del menor: “Ejercer activamente sus derechos y defenderlos”. Impedirle conciliar a la persona menor que puede formarse un criterio y que está en igualdad procesal –al menos no en desigualdad evidente-, porque se tiene una “manus” protectora sobre ella, sería desandar lo andado, y volver a la doctrina de la situación irregular que se desterró con la moderna política criminal en materia de justicia penal juvenil. No podemos partir de la premisa de que el interés superior del menor lo conoce el funcionario, pero no lo conoce el menor, pues sería desempoderarlo de su propio conflicto, y hasta en asuntos en los que no hay interés público relevante.

Una lectura intranormativa del CNA permite introducir dudas: el art. 154 indica que “la conciliación judicial en materia de niños y adolescentes podrá celebrarse cuando esté pendiente un proceso o como acto previo a él. En ambos casos se regirá por el procedimiento establecido en este capítulo”. Si dicha conciliación se refiere a la conciliación penal, entonces habrá que suponer que todas las conciliaciones penales en que intervienen menores deben procesarse según los supuestos “de este capítulo” que es el Capítulo II del CNA, llamado “Proceso especial de protección”. El art. 141 establece cuál es el funcionario competente para conocer de dicho proceso: “los jueces de familia de la jurisdicción del domicilio de la persona menor de edad involucrada en el proceso”. Entonces alguien podría pensar que hay que ir al juez de familia para que conozca de la conciliación penal en materia de menores, puesto que el CNA tiene un fuero de atracción sobre todos los asuntos que conciernan a menores. Sin embargo no es así, porque los asuntos que conoce el juez de familia son los del proceso especial de protección de menores, en cambio los que conoce el juez penal se refieren: “al conocimiento de los hechos delictivos cometidos en el territorio de la República” (art. 45 CPP). De donde cabe la interrogante: ¿por qué la conciliación de menores habría de ser asimilable a la conciliación penal en el fondo pero no en la forma, en la sustancia pero no en el procedimiento? O bien, ante tal colisión de competencias, ¿cuál atrae a cuál y qué procedimiento se aplica? Es claro que, si la materia de menores es especial, la penal es especialísima, y en razón de ello la última atrae a la primera.

V. LA SISTEMATICA DEL CODIGO PENAL (CPE)

Es mi criterio que no debería cerrarse la puerta definitivamente a la conciliación en cualquier tipo de delitos, ni siquiera vía reforma legal al art. 36 CPP, pues se cometerían injusticias y se volvería al estado anterior a la nueva normativa procesal penal.(7) De algún modo, incluso, se estaría partiendo del supuesto de que todos los menores son iguales ante el conflicto penal, y no se estarían considerando las diferencias subjetivas de cada caso concreto; en otras palabras, se identifica la posición del menor de 3 años con el menor de 17 años; o la situación del menor agredido por una tentativa de homicidio por parte de su padre en relación con el menor víctima de unas lesiones culposas. Cabe preguntarse cómo se armoniza el art. 71:e) del Código Penal (en adelante CPe), cuando obliga al juez a hacer una ponderación de los elementos subjetivos que califican la actuación de la persona ofendida, cuando hayan influido en la comisión del delito.(8) El art. 159 ibidem, por ejemplo, introduce el elemento normativo “mujer honesta”, con lo cual permite que se discutan las características particulares de la víctima menor de edad y de su acción, pues el legislador asume que no todas las víctimas, por ser menores de edad, están en un plano de absoluta inocencia o perplejidad ante el hecho punible. El juez puede “perdonar” (sic) al condenado por rapto, estupro o abusos deshonestos cuando la persona menor ofendida o sus representantes legales lo soliciten, o cuando el PANI no se oponga (art. 93 C. Penal), e incluso la misma víctima puede conciliar con el ofensor, remitiéndole el delito y hasta casándose con él, pero no le es dable, según se interpreta, conciliar penalmente con el imputado en los términos del art. 36 CPP. Es claro que la ponderación sobre la capacidad procesal penal de la víctima menor de edad está en juego con estas interpretaciones. El ordenamiento jurídico costarricense le viene dando la palabra al menor ofendido para que opine y decida sobre la conciliación, desde hace veinticinco años, mucho antes de que naciera el art. 36 CPP, cuando ni siquiera soñábamos en nuestro país con que la acción penal fuese disponible en delitos de acción pública, por el miedo que se tenía a la privatización del proceso penal. Es razonable, pues, cuestionarse por qué el ordenamiento permite tales conductas y el art. 151 CNA no permitiría la conciliación, y también es evidente que hubo una interesante visión de política criminal que motivó ese ordenamiento normativo antes del 6 de febrero de 1998, fecha en que apareció la ley 7739 o Código de la Niñez.

A la luz de la teoría negativa de conciliación en delitos contra menores, tendríamos que, siempre que se trate de menores ofendidos no podrán conciliarse: lesiones culposas, agresiones con arma, abandonos, omisiones de auxilio, injurias, calumnias, difamaciones, matrimonios ilegales, entre un sinfín de conductas reprimidas, delitos todos de menor cuantía punitiva, pues los extremos menores de esas penas son inferiores a los 3 años, y en algunos casos el extremo mayor tampoco es superior a los 3 años.(9)

Es cierto que incomodó al legislador de 1996 que se aplicara la conciliación penal en delitos sexuales (sin importar la edad del ofendido), en delitos contra menores (sin importar el tipo de delito), o en delitos domésticos (sin importar el sujeto que los sufre), tal como lo prevé el último párrafo del 36 CPP, y por eso le quitó al órgano jurisdiccional el impulso procesal de oficio para procurar la conciliación. Sin embargo no la impidió del todo, dejando a las partes que valoraran el mérito de sus lesiones materiales y espirituales y decidieran al respecto. El legislador prefirió respetar la mejor tradición cristiana del perdón de los errores humanos, en la que todos hemos sido formados y en los que todos tenemos experiencia. Examinemos un momento la sección de delitos sexuales del Código Penal, donde encontramos conductas que normalmente son molestas a la sociedad, no obstante que el legislador las dotó de la misma pena valorativa (menores de tres años de prisión) que a los tipos citados en el acápite anterior, con lo cual indicó su posición sobre el reproche que merecen, a saber: estupro (simple), abusos deshonestos, contagio venéreo, raptos, rufianería (delito este en que, aun cuando el menor sea quien ejerce la prostitución la pena va de 2 a 3 años), sodomía con un menor de edad entre 12 y 17 años (1 a 3 años). Todos estos tipos penales protegen a los menores, sin embargo la sistemática punitiva los ordenó, hace casi 30 años, de modo que su pena pudiese ejecutarse condicionalmente y hasta ser perdonados (léase conciliados) por la víctima menor de edad, y luego, con la reforma, les permitió conciliarse, repararse, mediarse y suspenderse a prueba.

Podemos ver también delitos expresamente en perjuicio de menores: la sustracción de menor de 12 años es punible, pero no más allá de 2 años, y aun en este tipo penal el mayor de 12 puede prestar su consentimiento, lo que permite rebajar la pena prudencialmente; el incumplimiento de deberes alimentarios, simples o agravados, o de los deberes de asistencia, o de los atributos de la patria potestad son “de menor cuantía”. Si un menor de edad es ocultado por una autoridad, a lo sumo se le imponen 2 años de cárcel al autor, y si alguien lo priva de libertad enfrenta una pena de no más de 3 años. Esta percepción del menor cabe aun en formas agravadas (192:1 C.Penal), pues el extremo menor es de 2 años. Ese mismo menor puede ser coaccionado, amenazado gravemente, o sufrir otras conductas desviadas, sin que el autor del ilícito quede expuesto necesariamente a la cárcel. Así puede seguirse haciendo camino por toda la sistemática típica del Código Penal, y se encontrará que el espíritu de la ley es ponderar el reproche de la actividad ilícita en función de una comprensión valorativa de la víctima menor de edad y de la sociedad, pero no agrava esas penas solo por la condición de minoridad de la persona expuesta.

También puede observarse que el legislador no permitió que  algunas conductas desviadas se beneficiaran con la conciliación, dada la gravedad del hecho en sí mismo. Y no solo les quitó el beneficio de suspensión si eran castigados, sino que les aumentó la privación de libertad y las sacó de cualquier autocomposición del conflicto o perdón de la víctima. Así: las violaciones, el estupro agravado, las corrupciones, el proxenetismo (el cual agrava aún más si es en perjuicio de un menor de edad (170:1 C.Penal); lo mismo se hace con la trata de menores, conducta agravada con pena de 8 a 10 años.(10) Esta expresa clasificación evidencia una política criminal y un intento claro de diferenciar menores entre sí, y conductas de adultos entre sí. El legislador dijo –en criterio de quien suscribe- que no se puede legislar con un rasero.

De ahí que no es tan grave para el legislador la sodomía con un menor de edad, siempre que este tenga entre 12 y 17 años, según dijo el legislador ordinario de 1982 (que desarrollaba el contenido propuesto por el legislador constitucional de 1949 cuando quiso proteger a los menores y a la familia), pues para esa conducta no permitida la pena es de 1 a 3 años, a saber, ni siquiera el extremo mayor de esta pena sobrepasa los 3 años, y véase que expresamente el tipo penal indica que el acceso carnal es con un menor. Ni siquiera en el caso de que el mismo ascendiente o descendiente consanguíneo  tenga relaciones incestuosas voluntarias con un menor de edad que está entre los 15 y los 17 se impide aplicar un beneficio de ejecución condicional de la pena (presupuesto de la conciliación y de la suspensión del proceso a prueba), pues el extremo inferior de la pena es de 2 años.

Los tipos penales que protegen el interés de los menores contienen, normalmente, penas agravadas o calificadas en virtud de la edad de la víctima, imponiendo penas cuyo extremo menor supera los 3 años, con lo cual esos delitos técnicamente no son conciliables, o sea, no procede el instituto alternativo por razones formales, de ahí que ni siquiera se entra a conocer la oportunidad o procedencia de fondo de la conciliación en esos supuestos. Si la ley penal decidió favorecer algunos de esos delitos con penas inferiores a los 3 años, fue porque el legislador ponderó el valor social de la conducta reprochable como de una entidad delictiva de menor daño al interés particular y social que protege toda norma punitiva, y estableció una política criminal que le acordaba al menor algún tipo de capacidad de querer, de actuar, de participar y de autocomponer el conflicto.

Permanece, pues, una pregunta: ¿Por qué el legislador de 1970 –año de nacimiento del Código Penal- supuso que la víctima menor de edad no merecía un trato tutelar igualitario, que le impidiera al agresor tener el beneficio de que su pena fuese perdonada, suspendida o conciliada, y el legislador de 1998 opinaría que esa misma víctima no tiene el derecho de conciliar con su victimario, justamente ahora cuando hay instrumentos internacionales que dicen que hay que oír el parecer del menor y estar a su interés superior? La vieja legislación penal, hoy vigente y azotada por aires de cambio, nació bajo el imperio del principio tutelar o de la doctrina de la situación irregular, en la que el menor era una res administrable y no un centro de imputación subjetiva de derechos y responsabilidades, como modernamente lo apunta la teoría  internacional de la protección integral.

VI. COLISIONES CON LA DOCTRINA DEL CPP

Es admisible que víctima menor e imputado no siempre estarán en igualdad de condiciones. Pero también lo es que no siempre están en desigualdad de condiciones. Es cierto que la naturaleza de muchos delitos no les permite a las víctimas alcanzar el podio del victimario, pero también será reiterativo hallar un menor en mejor condición que el adulto victimario, o que otro menor victimario. Y por un caso que coincida con esta hipótesis, improbar la conciliación en términos generales es injusto. Al cerrar la puerta a la conciliación de cualquier delito en que un menor sea víctima (pues el art. 155 CNA no se refiere a ningún delito específicamente), se está impidiendo la autocomposición del conflicto (solución interpartes), aunque ese conflicto esté dado por cualquiera de los tres géneros de acciones: (a) pública, (b) pública a instancia privada, (c) privada, todas las cuales están cubiertas por el 36 CPP.

Asimismo, al cerrar dicha puerta, no queda claro en qué condición quedan los delitos de acción privada cometidos en perjuicio de menores, en los cuales según los arts. 19, 30:b) y 72-74 CPP, el querellante (léase menor ofendido, pues puede querellar desde los 15 años de edad según el CNA) puede desistir de la querella, lo que implicaría un contrasentido, pues el menor querellante podrá desistir, pero no conciliar. La conciliación cabe en todos los tipos de acción (privada, a instancia privada, y pública con limitaciones subjetivas y objetivas).

Controvertida queda también la situación de los delitos de acción pública a instancia privada, cuya instancia puede ser revocada por el mismo menor que la incoó (art. 17 párr.4 y 30:h CPP).

Asimismo pierde equilibrio la conversión de la acción pública en privada (art. 20 CPP), porque un menor de edad puede convertir la acción, pero no conciliar, y por tanto ya no tiene sentido convertir acciones si el asunto no puede discutirse privadamente, pues al menor le siguen ciñendo las mismas carencias. Si se asume que no es posible conciliar en materia de menores ofendidos (sin importar el delito de que se trate), instituciones como la conversión de la acción y la revocatoria de la instancia tal vez se vean robustecidas y sean más apetecidas, siempre que no caigan con la conciliación bajo el imperio del efecto dominó, puesto que el mismo vicio tendría la voluntad del menor para revocar o desistir en sede convertida).

Cabe discutir, en puridad de principios, si quedan en peligro de extinción otras figuras donde se necesita de la aquiescencia o participación del menor, como son: la aplicación de criterios de oportunidad en que el menor puede dar información para esclarecer otros delitos; la reparación integral del daño, en virtud de que la víctima menor de edad debe admitir la condición, modo y término de la reparación cuando el daño es particular. Semejante problema se plantearía a los menores ofensores en el caso de la suspensión del proceso a prueba y del abreviado, en que deben admitir los hechos.

De ahí que deba aclararse bien si el menor no puede conciliar en los siguientes términos: (a) porque cuando es víctima está en desigual situación, o (b) si no puede hacerlo porque su criterio presenta limitaciones del querer. En el primer caso, me parece correcto (pero solo en algunos casos y en algunos delitos, pero ni siquiera se puede generalizar en una misma tipología delictiva –en delitos sexuales se prohibe terminantemente la conciliación, por ejemplo-, pues en tratándose de conductas humanas por examinar, la casuística será siempre la regla), porque hay muchos tipos penales en los que el menor no está en situación desigual por su condición de minoridad (delitos entre menores, delitos en que los sujetos no entran en contacto, estafas en perjuicio de tercero menor de edad, simulaciones, estelionatos, falsedades, lesiones culposas, v.gr.). En el segundo caso hay inconsistencias porque los instrumentos internacionales y las normas domésticas han creado una doctrina de protección integral que hoy se admite pacíficamente.

Todo esto trae su aparejo: ¿tiene, entonces, limitaciones para conciliar el representante del menor, quien teniendo libre arbitrio para la expresión de la voluntad de aquel, llega a un acuerdo conciliatorio con el imputado? ¿O debe entenderse que la prohibición de conciliar en sede penal es solo para el menor, pero no para su representante? Si el representante del menor sí puede cnciliar es porque tiene, se supone, un criterio formado que el menor no tiene, lo que impone la conclusión de que el menor no puede conciliar solo en razón de su inherente condición personal etaria (o etárea, no aparece en el DRAE). En tanto que, si el menor está en desigualdad de condiciones, tampoco podría conciliar su representante, porque la situación de desequilibrio procesal no variará por el hecho de que otro opine por él.(11)

El Ministerio Público podría decidir (y ello involucra a todas las fiscalías y no solo a la de Penal Juvenil, pues todas pueden conocer de materias donde un menor sea víctima) si se opone a la conciliación en cada caso concreto, pero ha de fundamentar su oposición en cada oportunidad, así como debe hacerlo el juez al razonar por qué aplica la conciliación o por qué se opone a la que solicita el representante del Ministerio Público (infra, nota 4). (12)

En este sentido son de obligada observancia para el juez: a) el interés superior del menor (arts. 8, 112 CNA); b) su visión y opinión sobre el hecho que lo afectó y su posición al respecto (art. 105 CNA; art. 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño); c) la situación de desequilibrio en que se encuentre con respecto a su victimario (art. 36 párr. 6 CPP)(13); d) la pérdida del impulso procesal de oficio para  procurar la conciliación (art. 36 párr. 7 CPP); d) la obligación, por parte del Juez Penal, de fundamentar por qué razones acoge la conciliación entre víctima e imputado, a pesar de la oposición del Ministerio Público(14) (obligación que si se inobserva habilita los mecanismos de impugnación). De modo que si el juez ha sido asentado en la escena como garante del equilibrio procesal y como ejecutor de los acuerdos conciliatorios, y su función es auxiliada por la intervención de equipos interdisciplinarios obligatorios de peritos (212 y 221 CPP), defensores, fiscales, especialistas, podría pensarse que el menor realmente no está solo ni inerme ante el aparataje institucional que aborda su conflicto.

Lo que en criterio de quien suscribe no debería hacerse, es impedir genéricamente la conciliación en delitos en perjuicio de menores, aduciendo que el art. 155 CNA la prohibió o la impide, pues se violentaría el derecho a un debido proceso por parte del imputado, y se le impide a la víctima alcanzar sus expectativas de resarcimiento expedito, que es lo que mayormente desea, según la experiencia del CPP en el primer año de vigencia de la reforma procesal penal.

La Sala Constitucional ha dicho que la denegatoria de los instrumentos procesales previstos constituye una infracción al debido proceso.(15) Y la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC) estima que la infracción es amparable por cuatro razones: 1) por la redacción de la norma; 2) por sus efectos; 3) por su interpretación; 4) por la aplicación que haga una autoridad pública (art. 3 LJC). No obstante, un voto reciente de la Sala Constitucional, introduce nuevos elementos de interés para el análisis.

Quepa decir que si las normas no son claras lo que se impone es la interpretación, la cual se rige por el art. 2 CPP, que prohibe la interpretación limitativa en perjuicio de facultades o derechos conferidos a las partes en el procedimiento penal. Habría tres involucrados directos a los que se les limitaría una facultad o un poder procesal contra legem (art.12 párr. 1 CPP): el Ministerio Público, el imputado, y la víctima, sin perjuicio de las partes civiles. El por tanto del voto 7115-98 de la Sala Constitucional no ha dicho, y eso es lo que importa, que es inconstitucional la conciliación en sede penal, en tratándose de ofendidos menores de edad.

VII. ALCANCES DEL VOTO 7115-98 DE LA SALA CONSTITUCIONAL

En consulta judicial que se conoció bajo el número 98-005279-007-CO, se dictó el voto que dice: “Se evacua la consulta formulada en el sentido de que no resulta inconstitucional el impedimento para conciliar en asuntos que puedan constituir delitos cometidos en perjuicio de menores de edad, que contempla el artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia”. El por tanto del voto no se refiere al punto que ha motivado la duda de los operadores jurídicos, pues no se le consultó, a saber: si resulta inconstitucional denegar la conciliación en sede penal, cuando el ofendido es un menor de edad, qué valor tiene la conciliación por parte del representante; si expresamente la conciliación del proceso especial de protección de menores debe aplicarse a la conciliación penal en lo que respecta a la denegatoria de esa medida alternativa; si tiene valor extintivo la revocación de la instancia en delitos de instancia privada, el desistimiento en los de acción privada (convertidos o no), y el perdón del ofendido en los del art. 93 del CPe., siempre que sean menores los ofendidos.

En el voto 7115-98 parece haber un desfase entre los considerandos y el por tanto, pues aquellos indican que el art. 155 del CNA reformó tácitamente el 36 CPP; en cambio el por tanto nada refiere al respecto, y solamente indica que no es inconstitucional la inaplicación de la conciliación en los asuntos que puedan constituir delito según el 155 CNA, lo que a juicio de este trabajo debe entenderse como un por tanto acertado, pues, en efecto, si el juez de familia no admite conciliar asuntos que puedan constituir delito, en el proceso especial de protección de menores, ello no es inconstitucional, pues mal podría ese órgano jurisdiccional asumir la competencia penal. Bien por el por tanto. La cuestión radica en la afirmación del Considerando III ibidem, en el sentido de que admite la tesis de la Procuraduría General de la República, la cual afirma que “El Código de la Niñez y la Adolescencia, por su especialidad y por ser posterior al Código Procesal Penal, derogó tácitamente la posibilidad de conciliar en los delitos cometidos en perjuicio de menores de edad, que se establecía en el último párrafo del artículo 36 de esta última normativa”. No obstante, el Considerando II indica que el pronunciamiento de la Sala en esa consulta se constriñe a la prohibición de conciliar en los asuntos donde el menor figure como víctima, que puedan constituir delito, tal como fue consultado. El por tanto de la Sala se refirió a la sede en que se impide esa conciliación, que es la de familia, pero no a la sede en que nace la consulta que motiva el voto, que es la penal. Véase que la consulta es del Tribunal Penal de la Zona Sur, en una causa penal por abusos deshonestos.

El por tanto del voto citado (y eso sería lo vinculante) resuelve el punto en sentido negativo: no es inconstitucional el impedimento de conciliar, (entiéndase en sedes administrativa y jurisdiccional de familia), aquellos asuntos que puedan constituir delitos; pero no resuelve en sentido positivo: es inconstitucional aplicar en sede penal la conciliación en asuntos que puedan constituir delito en perjuicio de menores de edad. El voto 7115-98 de la Sala Constitucional habla, expresamente, de los “asuntos que puedan constituir delitos cometidos en perjuicio de menores de edad que contempla el artículo 155 del CNA”, y los tales asuntos contemplados en el 155 CNA son los que pueden atenderse en el proceso especial de protección de menores. Un asunto que pueda constituir delito no puede atenderse en proceso especial de protección de menores, porque su atención corresponde a la competencia penal. Aunque se peque de necedad vale repetir: el voto dice que no es inconstitucional que el juez de familia les diga a las partes involucradas en un proceso especial de protección de menores que el asunto ventilado no será conciliado ni mediado porque se refiere: (a) a un derecho irrenunciable; (b) a un asunto de violencia doméstica; (c) a uno de suspensión o pérdida de la autoridad parental; (d) a uno que pueda constituir delito. En los tres primeros eventos la prohibición de conciliar tiene un fundamento de oportunidad: política legislativa en la protección de menores. Pero en el cuarto caso (d) el fundamento es de legalidad: la especialidad de la materia penal, la cual es de competencia determinada, improrrogable e inviolable (no se puede violar el derecho de acción del Ministerio Público, conciliándose en sede foránea un asunto que puede constituir delito, sin que a este último se le escuche respecto de su obligación de ejercitar la acción penal).

Véase que, en materia penal, si un asunto “puede constituir delito” se conduce bajo el proceso penal clásico, donde el Ministerio Público tiene el derecho de acción. Pero no puede afirmarse que le quepa la conciliación a un asunto “que no pueda constituir delito”, porque si no puede constituir delito lo que procede es la desestimación o el sobreseimiento, no la conciliación ni ninguna otra medida alternativa.

La conciliación penal, prevista en el art. 36 CPP, debería seguirse aplicando como hasta la fecha, con las observaciones que en su procedencia ha venido haciendo consistentemente la Jurisprudencia nacional en los votos:

707-98 de 10:05 hrs. del 24 de julio de 1998. Sala 3ª. Exp. 96-002286-301-PE (Jurisprudencia 31 del MP: Participación obligatoria del MP en la conciliación; papel que debe desempeñar el Tribunal homologador.

653-98 de las 9 horas del 10 de julio 1998. Sala 3ª. Exp. 95-00098-020-PE (Jurisprudencia 38 del MP: Limitaciones a la aplicación de la conciliación por falta de documentos; obligación de notificar la sentencia de sobreseimiento al fiscal).

727-98 de 9:20 hrs. del 31 de julio 1998. Exp. 95-00013-017-PE. (Jurisprudencia 39 del MP: Intervención del MP en la conciliación y en cualquier otra actividad que afecte la acción penal).

796-98 de 10:30 hrs. del 21 de agosto de 1998. Sala 3ª. Exp. 97-00226-022-PE (Jurisprudencia 40 del MP: Conciliación y suspensión del procedimiento a prueba en relación con: a) quién puede conciliar cuando hay varios ofendidos; b) requisitos para aplicar la ejecución condicional de la pena aplicables a la conciliación).

VIII. UN PROYECTO DE LEY PARA MODIFICAR EL ART. 36 CPP

En la actualidad hay un proyecto de ley en la Asamblea Legislativa, propuesto por el Dr. Constantino Urcuyo Fournier, que modifica el art. 36 CPP para impedirle al juez penal, expresamente, que aplique la conciliación en delitos sexuales en perjuicio de todo tipo de poblaciones (adultos o menores). Ello en virtud de estudios sicológicos que en este tipo de delitos han hecho organizaciones internacionales y nacionales, públicas y privadas, en los que se ha dejado patente la permanente e insoslayable desigualdad entre víctima y victimario al momento de discutir horizontalmente el hecho delictivo (dentro de los cuales cabe el caso de la victimización entre menores de edad). De modo que, en esa dirección se ha propuesto más bien una especie de mediación o conciliación mediata o delegada en manos de terceras personas, para evitar un enfrentamiento, que puede convertirse en una última oportunidad de victimización que tiene el agresor sobre la persona ofendida.

IX. CONCLUSIONES

El art. 155 del CNA no vino a reformar el art. 36 del CPP, por lo cual sí procede la conciliación en materia de menores, siempre que se respeten los términos de procedencia que establece este último artículo.(16)

En sedes administrativa o jurisdiccional de familia, que son las que atienden a la población de menores afectada por hechos de familia, no cabe aplicar la conciliación cuando el hecho conocido pueda constituir delito, pues se daría una prórroga indebida de la competencia penal. En consecuencia, si es un funcionario del PANI quien conoce el hecho, debe denunciarlo; si es un juez de familia, debe testimoniar piezas para ante el Ministerio Público, pues a ambos los liga la obligación de denunciar el delito conocido en el ejercicio de su cargo, que establece el art. 281:a CPP.

En dicho sentido, la prohibición de aplicar la conciliación, prevista por los arts. 154 y 155 CNA tiene dos supuestos de conocimiento del hecho y una sola salida procesal:

Supuesto Uno: Conciliación en sede administrativa: Opera cuando las partes en conflicto en un procedimiento administrativo (ante el Patronato Nacional de la Infancia), donde hay menores involucrados, deciden poner fin a sus diferencias utilizando las figuras de mediación o de conciliación previstas en un proceso especial denominado de protección del menor, previsto en los arts. 156-167 CNA. La prohibición de este cuerpo normativo para conciliarse en esta sede, se da cuando el hecho que se pretende dirimir revista caracteres delictivos, en cuyo caso el funcionario administrativo que los conoce no puede aplicar el instituto conciliador sino que debe plantear la denuncia penal en forma inmediata (así art. 134 CNA).

Supuesto Dos: Conciliación en sede judicial: Estando en curso un procedimiento de conciliación o mediación ante juez de familia, este advierte que el hecho reviste características delictivas, en cuyo caso no permite que el asunto se dirima con la conciliación que cabe en este tipo de trámite, y en su caso deberá certificar lo conducente y remitirlo al Ministerio Público o a la jurisdicción penal juvenil, según el caso (sic. art. 143 CNA).

Salida: En ambos casos, sedes administrativa o jurisdiccional, se envía el caso al Ministerio Público, a efecto de que se respete el oficio que por ley le corresponde al órgano acusador, (arts. 22 CPP y 1-2 LOMP, 149 LOPJ), pues conciliar en tales sedes un asunto “que pueda constituir delito”, comportaría una prórroga de competencia contra legem, la cual es, sin más, una prórroga ilegal de las funciones acusadoras del Ministerio Público o de los sujetos llamados a acusar o juzgar según la vocación que establece el CPP, lo que violentaría el principio de competencia material (45 CPP, 165 LOPJ, 152 y 166 Const.Política). En el mismo sentido el art. 166 de la CP establece una norma programática para que sea el CPP el que indique quién conoce los asuntos que puedan constituir delito: “La ley señalará la jurisdicción, el número y la duración de los tribunales, así como sus atribuciones, los principios a los cuales deben ajustar sus actos..” Y complementariamente el art. 165 de la LOPJ desarrolla el contenido constitucional: “Todo juez tiene limitada su competencia al territorio y a la clase de asuntos que le estén señalados para ejercerla (...) El juez solo podrá conocer de los asuntos no sometidos a su competencia, cuando le fuere legalmente prorrogada o delegada”.  Si la conciliación de asuntos que puedan constituir delito fuese hecha en proceso especial de protección se estaría violentando el art. 9 de la CP, que sienta el principio de división de poderes: “Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias”, pues en tal caso la jurisdicción penal se estaría delegando en manos del funcionario administrativo, pues ya vimos que el proceso especial de protección debe agotar primero la vía administrativa.. De ahí que, una vez más, el por tanto del voto 7115-98 de la Sala Constitucional responde a la sistemática del bloque jurídico costarricense, en cuanto a que no es inconstitucional que se impida la conciliación de asuntos que puedan constituir delitos en el proceso especial de protección que se ventila en sede de familia.(17)  Conocido el asunto en sede penal, rigen las reglas de los artículos 36 y concordantes del CPP, o los de la Ley de Justicia Penal Juvenil, según el caso, los cuales no han sido reformados ni expresa ni tácitamente por el 155 CNA.

Toda la sistemática del bloque jurídico nacional apunta a reconocer al menor el derecho de decidir sobre asuntos que le afectan, siempre que tenga criterio para ello; al imputado le acuerda el derecho a la norma procesal y a la interpretación restrictiva; al Ministerio Público el derecho de intervención en los delitos de acción pública; al Juez Penal la inviolabilidad de su competencia para decir derecho con autoridad de cosa juzgada, en asuntos que puedan constituir delito.

Debe quedar claro que la posición que se sustenta en este estudio no es que ofendido y agresor están siempre en equilibrio de posiciones, ni tampoco que se deba conciliar siempre, aun en delitos que proceden técnicamente en razón de la pena o de la primariedad del sujeto, pero que tienen un reproche social o personal de fondo que hace que uno desee oponerse, porque le parece aberrante el acuerdo conciliatorio. Primero: lo que se busca es que no se cierre la puerta definitivamente a todos los menores, ni a todos los imputados, ni a todos los delitos, como un rasero prohibitivo genérico. Segundo: que se aclare si el 155 CNA lo que quería evitar era la prórroga de jurisdicción, a saber, que en sede administrativa o jurisdiccional de familia se conociese la acción penal. Tercero: que se aclare o adicione el voto constitucional, cuyo por tanto no dice que ya no hay conciliación en sede penal en tratándose de víctimas menores.

A mi modo de ver, con la consulta formulada en el voto 7115-98 aun no se aclaran los nublados de los operadores jurídicos, por lo que se impone diligenciar la adición o aclaración en el sentido positivo que se echa de menos en el por tanto, a saber: si debe interpretarse que no procede la conciliación en delitos en perjuicio de menores específicamente en sede penal.

Eventualmente cabrá, según lo prevé el ordenamiento jurídico, la interpretación auténtica de la Asamblea Legislativa, según lo prevé el art. 121 inciso 1 de la Constitución Política pues, según comentario de la Licda. Rita Maxera (PANI) –en el Foro de Consulta para la interacción Ministerio Público y organismos atinentes, foro en que se comentó el punto que nos ocupa- el legislador del CNA en ningún momento se propuso reformar el art. 36 del CPP.

Debe discutirse la reforma  legislativa -ya propuesta- para que se modifique el art. 36 CPP expresamente, en el sentido de que no se admita la conciliación en tratándose de víctimas menores, o si solo en algunos casos o delitos. En estas lides el Ministerio Público ha tomado el lugar que le corresponde, y ha sometido a diversos foros de consulta, a nivel nacional, las políticas de persecución criminal y los problemas técnico-jurídicos que plantean las nuevas instituciones, donde la novedad de las figuras ha obligado a los operadores jurídicos, a la jurisprudencia y a la doctrina nacional a redoblar sus esfuerzos en la comprensión del comportamiento práctico de dichos institutos procesales. En este punto, el aporte de todos es valioso, y el presente estudio pretende hacer el suyo.

NOTAS:

(1) “La mediación y la conciliación extrajudiciales podrán ser practicadas libremente por los particulares, con las limitaciones que establece esta ley”, art. 5 LRAC (Nº7727 de 14 de enero de 1998).

(2) Art. 43 CP: “Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente”.

(3) Art. 2 RAC: “Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible”.

(4) La gente no puede andar por ahí conciliándose delitos, en virtud del ius puniendi, que es una potestad de imperio del Estado. Tal como es nuestro sistema, el conflicto patrimonial es disponible a espaldas del juez civil o familiar, por ejemplo, y tiene plena eficacia; pero el conflicto penal aún vive secuestrado por el Estado, pues aunque las partes puedan “disponer”, en alguna medida, de sus intereses, siempre tendrán que hacerlo ante juez penal, quien velará por la equitatividad y justicia de la solución, pues la doctrina tutelar de adultos sigue pensando que estos no pueden resolver sus asuntos sin que otro adulto, decida por ellos con autoridad  ejecutoria y de cosa juzgada. Una liberalización absoluta dentro del Estado de derecho quizá permitiría tales acuerdos, cuando la gente se cuestione por qué no puede conciliarse, mediarse o arbitrarse sus delitos cuando no haya intereses generales comprometidos de un modo importante. Todo ello plantea siempre el problema de la validez del pacto social fundamental, la necesariedad del ius puniendi y la necesidad de defender la vida en convivencia –gregaria debilidad del ser humano-, pero antes habrá que delimitar los linderos entre el interés particular meramente disponible, y el interés público debidamente representado por el fuselaje funcionarial; entre los derechos humanos de imputados y víctimas y la obligación del Estado de defender a sus habitantes.

(5) “Este Código constituirá el marco jurídico mínimo para la protección integral de los derechos de las personas menores de edad. Establece los principios fundamentales tanto de la partcipación social o comunitario como de los procesos administrativo y judicial que involucren los derechos y las obligaciones de esta población”.

(6) Artículo 105 (CNA): “Opinión de personas menores de edad – Las personas menores de edad tendrán participación directa en los procesos y procedimientos establecidos en este Código, y se escuchará su opinión al respecto. La autoridad judicial o administrativa siempre tomará en cuenta la madurez emocional para determinar cómo recibirá la opinión (...)”. Artículo 9: “Aplicación preferente: En caso de duda, de hecho o de derecho, en la aplicación de este Código, se optará por la norma que resulte más favorable para la persona menor de edad, según los criterios que caracterizan su interés superior”.

(7) Ausencia de autocomposición; heterocomposición necesaria, mito de la necesidad del debate y su correlato necesario, la cárcel, sin perjuicio de otros esperpentos jurídicos que la historia de la penología documentó desde 1973 con Michel Foucault, Vigilar y castigar con referencia a la concepción del conflicto penal predominante en los últimos tres siglos.

(8) Es decir, se impone valorar cómo la víctima enfrenta la acción lesiva, incluso si la provoca de algún modo, si participa en ella; permítase la expresión: si quizá no es tan inocente, aunque sea un menor de edad. La malicia es propia del ser humano, y se desarrolla en el contexto de convivencia. Esto lo sabía el legislador, y le indicó al juez que no dejara de tomarlo en cuenta. Asumir que el menor siempre entra al proceso penal inocentemente es como admitir sin cortapisas que los niños nunca mienten.

(9) Ya la Jurisprudencia de la Sala Tercera afirmó que para determinar la procedencia de la conciliación y de la suspensión del proceso a prueba, ha de estarse al extremo inferior de la pena (el cual debe ser menor de 3 años de prisión), y que no deben aplicarse las reglas del delito continuado, concurso ideal y concurso material, sino considerar cada entidad delictiva por separado, pues esas tres figuras jurídicas son aplicables en una etapa post-plenaria, la cual  obviamente no se ha llevado a cabo al momento de la investigación preparatoria o de la audiencia preliminar, de donde la mejor interpretación para el imputado es deslindar cada injusto y aplicarle separadamente la conciliación o la suspensión del proceso a prueba (Voto Nº 796-98 de 10:30 hrs. del 21 de agosto de 1998, Sala 3ª. De la Corte Suprema de Justicia, Exp. 97-000226-022-PE).

(10) Lo cual resulta extraño porque el 170 C. Penal castiga el proxenetismo agravado cuando la víctima es menor de 18 años; el 172 castiga con prisión de 5 a 10 años cuando se refiera a trata de mujeres y menores de edad; pero el párrafo sgundo del art. 172 indica que se aumentará la pena de 8 a 10 años si media alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 170, el cual ya prevé en el inciso 1) que la víctima sea menor de 18 años. O sea: no puede ser agravante la minoridad, si el tipo penal básico exige que  el sujeto pasivo de la conducta sea un menor.

(11) Tal es el caso –se me ocurre- del menor cuyo representante –un funcionario del PANI, vgr.- admite la conciliación con el padre abusador de su hijo menor, y este último debe volver a vivir con su agresor bajo el mismo techo, en idéntica situación en que se propició el hecho dañoso –o peor para ese momento-, sobre todo si no se aplican programas de seguimiento institucional, los cuales todos sabemos que están en detrimento económico. ¿No sería mejor preguntarle al menor si quiere volver a esa casa y perdonar a su papá? Las historias de agresiones sexuales ya tienen varios volúmenes, y creo que más bien es el momento de oír a sus víctimas.

(12) Se han documento casos en que es preferible que el Ministerio  Público se acoja a una conciliación de dudosa procedencia, cuando son familiares los involucrados como imputados, vícimas y/o testigos, en cuyos casos siempre cabe la protección constitucional de abstención de declarar; en razón de ello se ha preferido aplicar una conciliación con condiciones o una suspensión del proceso a prueba con Reglas de Conducta bien definidas, para obligar al imputado (sea menor o adulto) a someterse a algún tipo de control institucional o atemperador de conducta, en vez de ir a una etapa plenaria donde no habrá adversariedad por cuanto la familia, a efecto de conservar su unidad o por el hecho de que haya desequilibrio en la negociación  –sobe todo cuando el padre es el imputado- preferirá no declarar y dejarán al Fiscal sin prueba. En estos casos, la experiencia demuestra que los dictámenes no siempre son suficientes, cuando se quedan sin un reflejofáctico de quienes vivenciaron la aproximación técnica que hace el  perito.

(13) En este sentido véase Voto Nº707-98 de las 10:05 hrs. del 24 de julio de 1998. Sala 3ª. de la CSJ, Exp. 96-002286-301-PE.  Este voto está contenido en la Jurisprudencia Nº31-98 del Compendio del Ministerio Público.

(14) El Voto Nº727-98 de las 9:20 hrs. del 31 de julio de 1998, de la Sala 3ª. CSJ, (también en: Compendio del Ministerio Público, Jurisprudencia 39) indica que: “...el criterio en sentido negativo emitido por el Ministerio Público, o por otras personas involucradas en el conflicto, distintas al imputado, su defensor, o la víctima, no será vinculante para el juez, pero el Tribunal debe apreciar esas consideraciones con el fin de homologar los acuerdos o bien rechazarlos, siempre que evidencie la afectación de los derechos de alguno de los involucrados”, lo que razonablemente permite entender que deberá el juez fundamentar su juicio de homologación, fundamentación que, de no existir, abre la vía impugnaticia.

(15) Así el famoso voto Nº1739-92 sobre el debido proceso, que en lo conducente contiene: “Es en virtud de la presencia de todos los elementos del principio de legalidad que prácticamente toda la materia procesal está reservada a la ley formal, es decir, a normas emanadas del órgano legislativo y por los procedimientos de formación de las leyes, con exclusión total de reglamentos autónomos y casi total de los propios reglamentos ejecutivos de las leyes; así como que la ley procesal debe ser suficiente para disciplinar el ejercicio de la función jurisdiccional y de la actividad de las partes ante ella, en forma tal que no queden lagunas importantes por llenar reglamentaria ni subjetivamente; y, por último, que las exigencias de la ley procesal han de tener garantizada eficacia, material y formal, al punto de que en esta materia, las violaciones a la mera legalidad se convierten, por virtud del principio, automáticamente en violaciones al debido proceso, por ende de rango constitucional”  (el subrayado no es del voto).

(16) A este requisito hay que adicionarle un punto en discusión: Resulta que el Voto Nº 796-98 de 10:30 hrs. del 21 de agosto de 1998, Sala 3ª. de la Corte, en expediente 97-000226-022-PE, publicada en el Compendio de Jurisprudencias Nº40-1998 del Ministerio Público, vino a decir –tenuemente- que además de la pena, para aplicar la conciliación es requisito que el imputado sea primario, lo cual se contrapone a lo que pacíficamente se venía aceptando por los operadores jurídicos (jueces, defensores, fiscales), a saber, que en la suspensión del procedimiento a prueba sí se exige la primariedad, en tanto que en la conciliación no. Ello porque el artículo 25 CPP habla de “En los casos en que proceda la suspensión condicional de la pena...”, en tanto que el 36 CPP menciona “...en los delitos que admitan la suspensión condicional de la pena...”. En tal sentido se ha hecho una diferencia entre “casos” como compuesto por dos elementos: uno objetivo (pena, igual o inferior a tres años) y otro subjetivo (primariedad del sujeto); en tanto que cuando se habla de “delitos” solamente se está en presencia de un componente objetivo (pena), y no aparece el componente subjetivo (primariedad). En consecuencia, en la suspensión del procedimiento a prueba se exige la primariedad como requisito de aplicación, y para la conciliación no se exige, pudiendo eventualmente un imputado ser beneficiado ad infinitum con la conciliación. Lo cierto es que el voto citado vino a plantear otra posibilidad, cuando manifiesta en párrafos separados: “(...) concretamente respecto a la conciliación, debe precisarse que cuando el párrafo primero del art. 36 del CPP dice que esta procede (...) debe entenderse que esto es así cuando en esos delitos (...) también se admita la suspensión condicional de la pena (...) estiman los suscritos que la determinación de los casos en que procede la ejecución condicional de la pena debe ser fundada a partir de (...) D) Que se trate de un delincuente primario”.

(17) Opino que no así el Considerando III que indica: “El Código de la Niñez y la Adolescencia, por su especialidad y por ser posterior al Código Procesal Penal, derogó tácitamente la posibilidad de conciliar en los delitos cometidos en perjuicio de menores de edad, que se establecía en el último párrafo del artículo 36 de esta última normativa”, en virtud de que, como aquí se reflexiona, la conciliación de menores que legisla el CNA no es la conciliación penal.