Borja Mapelli Caffarena

SUMARIO: 1. INTRODUCCION. 2. PROBLEMAS ACTUALES DE LA JURISDICCION PENITENCIARIA. 3. NATURALEZA JURIDIC DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. 4. CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LA PENA. 5. RELACION JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA ADMINISTRACION PENITENCIARIA.-

INTRODUCCION

Cuando en el año 1979 los arts. 76 a 78 LOGP introducen en nuestro país la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria por medio de un paquete de competencias en el ámbito de la ejecución de la pena privativa de libertad, los analistas vieron colmada una exigencia que venía reclamándose por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVIII. Lo que aconsejó entonces que la actividad judicial trascendiera al fallo condenatorio firme fue, primero, una preocupación por los excesos punitivos en los que con frecuencia caían los responsables de las prisiones (1) y, posteriormente, un interés por asegurar que la flexibilidad introducida en la ejecución de la pena pudiera traducirse en una discriminación arbitraria de unos condenados frente a otros(2).

Pero ahora se traspasaba por vez primera la fórmula clásica de las visitas judiciales que habían resultado a todas luces insuficientes. RUIZ VADILLO en un comentario a lo que todavía era proyecto de ley penitenciaria apuntada que "este juez no debe ser un vigilante, sino un ordenador"(3). Apenas el texto se hizo ley, MANZANARES SAMANIEGO, por su parte, se expresaba en términos similares. "Parece, por lo tanto, -señala este autor- que ha llegado el momento de acatar sin reservas dicha declaración (se refiere al art. 117.3 CE), abandonar bizantinas distinciones entre ejecución y cumplimiento- o entre ejecutar y hacer ejecutar- y judicializar la ejecución , sin perjuicio de mantener en su cauce lo que de por sí pertenece a la Administración (creación de centros, medios personales, etc.) (4)

El control judicial de la actividad penitenciaria es, por otra parte, una exigencia de una concepción resocializadora de la ejecución de la pena privativa de libertad. Cuando aquélla tenía un carácter unidimensional, exclusivamente custodial, bastaba el control exterior de la misma como sucedía con otras penas como la pena capital o la de multa, pero, según fueron consolidándose las expectativas preventivo especiales comenzaron a surgir modelos de ejecución alternativos que significaron un cambio sustancial en el contenido de la pena. Esta poliedricidad exige un incremento de un control imparcial e independiente.

La ilusión por creer concluido un proceso, que hoy nos parece irreversible, habría de durar poco tiempo. Lo que, creo, fue la primera reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, celebrada el 26 y 27 de abril de 1982 (5), apuntaba ya los problemas más graves con los que se enfrenta la jurisdicción penitenciaria. Entre otros, la imposibilidad material de asumir todas las funciones encomendadas por falta de medios, la reclamación de plenas competencias en relación con la libertad condicional y la refundición de condena, la necesidad de que se regule un procedimiento y se indiquen qué recursos existen frente a las resoluciones judiciales y de que intervenga el Ministerio Fiscal. Con un cierto punto de ingenuidad se rechazaba además en esta primera reunión las eventuales competencias para presidir la Junta de Régimen y Administración del establecimiento y el Equipo Técnico, para dicta circulares, para resolver consultas de la administración penitenciaria y se reclamaba una moratoria para poder declarar la firmeza de las sentencias y el licenciamiento definitivo.

Estas atípicas reuniones de Jueces de Vigilancia en las que se proponían y se siguen proponiendo directrices de actuación fue una respuesta a un escrito del Tribunal Supremo (8 de octubre de 1981) que instaba a aquéllos en base a las normas generales del Derecgi (art. 1º. .7 Código Civil) a que encaucen formalmente su actividad, "dentro de una libertad de trámites impuesta por la propia carencia de regulación legal", porque, continuaba argumentando el alto tribunal, "no constituye obstáculo suficiente al ejercicio de la funciones legalmente atribuidas al Juez de Vigilancia la ausencia de normas orgánicas sobre el mismo y de una regulación formal expresa del cauce procedimental en que deba transcurrir su actividad".

Es más que dudoso que un Estado de Derecho pueda ser aceptable una caída al vacío legal como la que propone el Supremo cuando, sin ir más lejos, la Constitución resalta que la potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado, se hará según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan (art. 117.3 CE). Pero lo que hoy paree fuera de dudas es la lectura política que debe darse al hecho histórico de que transcurridos más de quince años, toda la legislación relativa a los Jueces de Vigilancia se reduzca a un artículo en la LOGP, el 76, otros dos en la LOPJ, el 94 y 95, y a una Disposición Final, la 5ª, y que todavía no se disponga de una norma que recoja el procedimiento penitenciario, sin necesidad de que los responsables de esta jurisdicción vayan perfilando sus competencias, su procedimiento y sus contornos a golpe de cursos, seminarios, reuniones, analogías o simples llamadas de teléfono de los compañeros. Este silencio tan prolongado demuestra hasta qué punto la administración penitenciaria y tras ella el gobierno no tiene el menor interés en consolidar una jurisdicción que entraña unos niveles de exigencia difíciles de asumir y encuentra, en consecuencia, cómoda la nebulosa generada en torno a este órgano judicial.-

En la aceptación de esta particular realidad los propios jueces de vigilancia parecen haber entrado en una fase de "conformación" cuando reclaman al Consejo General del Poder Judicial "que se institucionalice una Junta de Jueces de Vigilancia Penitenciaria o, al menos, un órgano de representación de éstos, el ámbito nacional, que se reúna periódicamente para debatir problemas comunes y coordinar criterios de actuación" (6)

2. PROBLEMAS ACTUALES DE LA JURISDICCION PENITENCIARIA

Aunque es seguro que el lector, a quien se presume interesado por estas cuestiones, conoce los problemas con que se enfrenta la jurisdicción penitenciaria para su correcto funcionamiento por la considerable literatura especializada que ha tratado el tema, nos parece, sin embargo, conveniente relatarlos aquí – al menos, los más destacados- para poder luego derivar algunas reflexiones y propuestas al respecto.

a) Los primeros problemas que se plantean para la jurisdicción penitenciaria surgen de la regulación de sus propias competencias.

El art. 76.2 LOGP entra, al menos, en dos ocasiones en contradicción con el ordenamiento jurídico. La primera cuando declara que el Juez de Vigilancia "tendrá atribuciones para cumplir la pena impuesta" (art. 76.1 LOGP) y que, en la consecución de este logro, asume "las funciones que corresponderían a los jueces y tribunales sentenciadores" para, con posterioridad, reducir esas atribuciones a algunos aspectos muy concretos. La doctrina es coincidente en que la fase de ejecución comienza procesalmente con la firmeza del fallo(7), a partir de ahí -tertium non datur- comienza la ejecución y el Juez de Vigilancia asume las funciones que corresponderían, de no existir, al Tribunal sentenciador. Sin embargo, a este último siguen reservándose algunas competencias de la importancia de la liquidación de condena, la remisión condicional, la suspensión de la ejecución, la sustitución de la pena, la facultad de informar en los indultos y el licenciamiento definitivo.

La liquidación de condena de acuerdo con el art. 70.2 CP (hoy, art. 76) es un ejemplo paradigmático de la confusión y el desorden que ha presidido todos estos años la labor de esta jurisdicción.- Aceptada por unos, rechazada por otros, pareció por un momento -cuando las Audiencia de Madrid y Barcelona sentaron criterio a favor- que serían finalmente los Jueces de Vigilancia, aunque sólo fuera por facilitar la operación, quienes asumirían esa labor de liquidación de condenas, pero no fue así y el Consejo General del Poder Judicial (1987) y la Fiscalía General del Estado (Consulta 3/89), primero, y el TS (Auto de 29 de marzo de 1990) al resolver un conflicto jurisdiccional, después, terminaron residenciando dicha actividad de acuerdo con el art. 988 LEC, en el último tribunal sentenciador (8).

Sin embargo, el tiempo terminará dando la razón a quienes reclaman para la jurisdicción penitenciaria – o quizás para el juez de ejecución de penas - dicha competencia. Si en nuestro país no se ve con claridad es porque, al contrario de lo que sucede en los sistemas penales anglosajones, procesalmente no se ha introducido la fructífera diferencia entre declaración de la culpabilidad e imposición de la pena (sentencia).

Pero la evolución hacia ese modelo se aprecia va en el nuevo Código Penal, en el que tras la firmeza del fallo la actividad jurisdiccional se prolonga no sólo con la liquidación de la condena, sino también con la suspensión de la pena privativa de libertad (art. 82 CP) y la sustitución ("los jueces podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado..", art. 88).

La segunda contradicción se produce con relación al art. 77. Mientras que el art. 76 recoge una serie de competencias que, casi todas, tienen que ver con las actividades de régimen de acuerdo con la propia sistemática empleada por la Ley y el Reglamento Penitenciario, sin embargo, el art. 77 sin limitarse por el contenido del artículo precedente dispone que en relación con las "actividades regimentales" los Jueces de Vigilancia sólo podrán formular propuestas ante la Dirección General.

Por otra parte, si graves son las competencias relativas a la ejecución de la pena de las que se ve privado el Juez de Vigilancia frente al órgnao sentenciador, no menos grave son las que le arrebata la administración penitenciaria. Esta se reserva cuestiones tan trascendentales como los traslados, la redacción de las normas de régimen interior y, en general, todo lo que tiene que ver con la organización y actividades del centro.-

Con razón se ha criticado como un obstáculo a la judicialización la falta de una cláusula general de carácter programático que vendría a ser desarrollada por el actual art. 76.2 LOGP, en la que se señale con claridad el alcance de las competencias de esta jurisdicción. No obstante, a nuestro juicio, se le ha concedido poca relevancia al contenido del art. 76.1 LOGP, en donde, como veremos luego, puede residenciarse un principio general de competencia de esta jurisdicción.-

De las competencias positivas de que dispone con más autonomía el Juez de Vigilancia destaca la concesión de la libertad condicional.-

Sin ningún tipo de limitaciones y sin necesidad de recabar otros informes que no sean los estrictamente necesarios el Juez estima o rechaza el expediente iniciado por la administración penitenciaria. No obstante, esta plena asunción de competencias se ve perturbada por el requisito de clasificación en tercer grado precedente que corresponde otorgar a la administración. Sin concurrir el mismo ésta no vendría obligada ni siquiera a iniciar el correspondiente expediente. El penado tiene difícil incluso la posibilidad de acudir a la vía del recurso contra aquélla de acuerdo con el art. 76.2.f), porque no se trata de un caso de clasificación, sino de omisión de la misma (9)

La competencia de aprobar los beneficios que puedan suponer la reducción de la condena (art. 76.2. c) ) ha quedado reducida, tras la derogación del art. 256 del Reglamento Penitenciario, a los indultos particulares del art. 206 frente a los que el Juez de Vigilancia tan sólo asume una función medial entre la Administración penitenciaria y el Consejo de Ministros a quien corresponde su aprobación.

Respecto del régimen disciplinario –auténtica espina dorsal de todo sistema penitenciario-, perteneciente al bloque de competencias que se consideran actividades administrativas sancionatorias, el Juez de Vigilancia ve limitada su competencia a aprobar las sanciones de más de catorce días de aislamiento (art. 76.2 d) ) o bien resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los internos frente al resto de las sanciones (art. 76.2 e) ) En el primer supuesto la LOGP introduce una limitación competencial de los jueces de vigilancia, a nuestro juicio, inaceptable. En efecto, tratándose sobre todo de sanciones que privan de libertad y especialmente que consisten en una reclusión celular permanente, la Administración no puede reservarse la imposición de las mismas (10). La taxatividad del art. 25.3 CE no permite fisuras exegéticas que lleven a otra conclusión que no sea la prohibición de las sanciones administrativas que "directa o subsidiariamente" priven de libertad. El aislamiento en celdas es privación de libertad, por más que el TC (STC de 21 de enero de 1087 (11) ) trate de fundamentar los contrario por medio de intrincada argumentaciones jurídicas acudiendo a presuntas relaciones especiales de sujección del condenado –no con la administración de justicia-, sino con la administración penitenciaria. Que existan dichas relaciones es cuestionable pero que las mismas puedan justificar una excepción a lo establecido por el art. 25.2, incluido en el Cap. II del Tít. I dentro de los derechos fundamentales, es sencillamente inimaginable en un Estado de Derecho (12).

Por otra parte, como señala GONZALEZ CANO (13), la literalidad del precepto reduce las competencias judiciales a la mera valoración del expediente en el que se proponga una sanción de esa naturaleza y a la decisión motivada de su procedencia ("aprobar la sanción"), por último, las sanciones de aislamiento superior a los catorce días son un segmento relativamente poco significativo dentro de la totalidad de sanciones impuestas.

En el segundo supuesto, es decir, resolver recursos frente a las demás sanciones, el recurso se erige como un obstáculo procesal en principio insalvable que preserva de una intervención judicial prima facie a la activadad disciplinaria de la Administración. Con razón señala HERRERO ORTEGA (14) que con tanto condicionar al recurso estas y otras competencias más que judicializar la ejecución lo que se ha hecho es introducir una primera instancia penitenciaria que descarga de trabajo a los tribunales sentenciadores que históricamente han mostrado absoluta pasividad frente a los problemas de la ejecución penal. Incluso mediando un eventual recurso, la Administración no sólo puede imponer preventivamente medidas cautelares de carácter personal (art. 243 RP) o medidas coercitivas (art. 45 LOGP), sino que dispone de una amplia competencia con criterios muy flexibles para no suspender la ejecución aunque ésta se encuentre recurrida (15).

Pero no es ahí donde se produce la limitación más destacada de las competencias judiciales frente a la capacidad sancionatoria de la adminitración penitenciaria, sino frente a las llamadas sanciones encubiertas, que son distintas de las sanciones informales. Aquéllas sí están recogidas en la ley, si bien no aparecen como sanciones dentro del régimen disciplinario, mientras que estas últimas ni siquiera están previstas por el legislador. Entre las primeras podemos señalar la pérdida de los permisos y de los beneficios penitenciarios o la regresión clasificatoria. Por su parte, las posibilidades de aplicar sanciones informales dentro del hermético mundo de la prisión son casi ilimitadas, traslados ambios de celdas o módulos, pérdida de destino, imposición de trabajos, reducción de las visitas en algunos minutos, retraso en la entrega de correspondencia, etc Frenta a aquellas incidencias los jueces sólo conocerán indirectamente por vía de recurso o de queja. El recurso únicamente está previsto en materia de clasificaciones (art. 76.2. f)), ya sean estas iniciales o de regresión/ progresión. No se contempla por esta vía, como hemos visto, una eventual exigencia de ser clasificado frente a la omisión de órganos competentes. También en relación con las clasificaciones se debe dar conocimiento al Juez de Vigilancia del traslado a los centros de máxima seguridad (art. 76.2 g)). Sin embargo, este último control judicial que se ha impuesto a golpe de resolución judicial más que por la interpretación literal del precepto ("conocer del paso") podría ser burlado con facilidad por la Administración si en lugar de proceder al traslado a otro centro se limita a cambiar al interno de sección y pasarlo a una en la que se aplique el régimen cerrado que corresponde a los establecimientos de máxima seguridad. Estas limitaciones competenciales que sitúan al Juez de Vigilancia en un segundo plano frente a una administración de competencias desmesuradas, son un ejemplo del grado de administrativización a que ha llegado la ejecución de esta pena. Adminissstrativización de la que con dificultad se está saliendo para recuperar el control judicial. El ejemplo más ilustrativo del estado de cosa a que se había llegado y que, en gran parte, sigue manteniéndose nos lo ofrece la competencia sobre el licenciamiento definitivo. Decisión que celosamente reclaman para si los tribunales o jueces sentenciadores frente al Juez de Vigilancia, sin caer en la cuenta de que el acto de licenciamiento definitivo es en la actualidad un acto de contenido exclusivamente jurídico-formal en la medida que lo más frecuente es que la decisión –ahora del Juez de Vigilancia, pero antes de la propia administración (16)- del excarcelamiento material haya sido tomada con antelación por medio de la libertad condicional.

b) También la territorialidad de esta jurisdicción resulta ser una fuente de problemas de compleja solución. Esta no parece haber encontrado aún el modelo más racional de planta y demarcación y se ve sometida a una tensión interna y contradictoria, de una parte, para reforzar su condición jurisdiccional, se procura diseñar un mapa de juzgados de vigilancia similar al de las Audiencias Provinciales (17), pero, por otra, atendiendo a las ventajas de la inmediatez geográfica entre el juez y el justiciable, en especial en este caso que cuenta con un destinatario privado de libertad, parece ir paulatinamente imponiéndose, en la medida que los Jueces de Vigilancia han ido adquiriendo exclusividad, una demarcación territorial en sintonía con el mapa penitenciario nacional (18). Ahora más que al principio encontramos Juzgados de Vigilancia en localidades como Ocaña, Valdemoro, Puerto de Santa María y no existen, en cambio, en capitales con Audiencias Provinciales, por no existir en las mismas centro penitenciarios relevantes.-

Esta evolución ha provocado el alejamiento de algunos de los juzgados de vigilancia de sus respectivas Audiencias Provinciales en donde, por otra parte, parece que terminarán inevitablemente residenciándose todos recursos de apelación y queja que se presenten frente a las resoluciones de aquéllos. Al no coincidir las demarcaciones de éstas con las demarcaciones penitenciarias nos encontramos con juzgados de vigilancia de los que dependen centro ubicados en distintas provincias y, en consecuencia, la apelación vendrá resuelta por diferentes Audiencias de acuerdo con la Disp. 5." LOPJ (19). La decisión puede estar justificada desde una perspectiva político-penitenciaria (20), pero desde luego es esquizofrénica desde un punto de vista judicial ya que distintas Audiencias resolverán apelaciones de un mismo órgano judicial e, incluso, dentro de una misma Audiencia las resoluciones de las secciones pueden entrar en contradicción entre sí (21).

Los problemas territoriales no acaban ahí sino que de ellos se deriva una absoluta falta de homogeneidad jurisprudencial. Para evitar esta. situación se han sucedido algunas propuestas sugerentes en las que destaca- y conviene hacerlo- un interés por lograr un funcionamiento eficaz de esta jurisdicción por encima de las purezas conceptuales (22). Así para MADRID LOPEZ (23) esta homogeneidad podría alcanzarse considerando competente a la Audiencia Nacional, también la propia Audiencia Nacional ha admitido en alguna ocasión recursos frente a resoluciones de jueces de vigilancia (12 de febrero de 1985).

Otras propuestas consideran mejor de lege ferenda sustituir las Audiencias por una Sección Especial de Vigilancia Penitenciaria dentro de los Tribunales Superiores de Justicia (24).

La administración penitenciaria se supo aprovechar en una primera época de la atomización de los Juzgados de Vigilancia. Bastaba el traslado estratégico de un interno para evitar que le beneficiaria legítimamente una resolución judicial. Aunque a partir de la STC 67/1991, de 22 de marzo, comenzaron a cambiar las cosas en la medida que la misma dejaba claro la improcedencia de un traslado que intente subrepticiamente burlas una resolución judicial y garantizaba al interno la firmeza de la resolución judicial aunque cambiase de demarcación, sin embargo, las posibilidades de camuflar las auténticas razones de un traslado por parte de la administración penitenciaria siguen siendo muy amplias porque ni siquiera tiene que aguardar la resolución del Juez de Vigilancia correspondiente. Tampoco pueden los Jueces de Vigilancia controlar los traslados que privilegian arbitrariamente a ciertos internos y que, en consecuencia, nunca van a ser recurridos.

El problema sólo se resolverá cuando sean los jueces quienes autoricen los traslados no sólo como ahora se contempla frente a los traslados a centros de máxima seguidad, sino todos los traslados tal como en reiteradas ocasiones ha solicitado el propio colectivo (25). Ello no sólo es conveniente por las razones antes apuntadas, sino también para introducir un punto de racionalidad a uno de los aspectos más cruciales de la ejecución de la pena privativa de libertad (26).

c) También en el orden funcional los problemas de la jurisdicción penitenciarias son innumerables. La falta de uniformidad jurisprudencial penitenciaria son innumerables. La falta de uniformidad jurisprudencial ha ocasionado soluciones muy dispares en cuestiones nada baladíes como los recursos que cabe interponer frente a las resoluciones de estos jueces, los órganos judiciales ad quo o, por último, los procedimientos que deben seguir dicha resoluciones.

Resulta irregular que, sin mucho rigor terminológico, se haga referencia en ella a recursos de apelación frente a resoluciones administrativas; pero más allá de estas cuestiones formales el apartado 2º. De la DA 5ª. LOPJ nos reconoce implícitamente que la Administración penitenciaria decide sobre cuestiones relativas a la ejecución, que forman parte, según la propia dicotomía presentada por esta disposición, de la actividad jurisdiccional, hasta tal extremo vinculado al fallo condenatorio que es el propio tribunal sentenciador quien deberá resolver los recursos de apelación. Es cuando menos sorprendente que el Juez de Vigilancia no pueda asumir funciones administrativas y, en cambio, sí pueda la Administración asumir funciones judiciales.-

No hay –ni puede haberlo- un criterio claro, seguro o operativo que nos permita distinguir las materias de ejecución y de régimen. La concesión de la libertad condicional que es de todas las materias recogidas en el art. 76.2 LOGP la que suscita una opinión doctrinal (27) más coincidente a favor de catalogarla como relativa a la ejecución ha sido tradicionalmente considerada una cuestión administrativa (hoy diríamos regimental) cuyos eventuales recursos se sustanciaban por el contencioso-administrativo (28). La naturaleza de los institutos jurídicos no es algo que corresponda resolver discrecionalmente al legislador en una norma sino que se desprende de la propia ordenación racional y lógica del Derecho. Y en este sentido, nada de lo penitenciario, en sentido estricto, es de naturaleza administrativa y, en consecuencia, la dicotomía ejecución/régimen es artificiosa y, como se ha demostrado por la praxis, insostenible.

Por otra parte, como el legislador ha empleado una terminología poco precisa desde un punto de vista técnico, llamando recurso de apelación a lo que es un recurso irregular, no es de extrañar que la administración penitenciaria y ocasionalmente algunos Jueces de Vigilancia han entendido que allá donde el art. 76.2 se refiere a «conocer», «conocer del paso», e, incluso, «aprobar propuestas» se está agotando una primera instancia de apelación.

Por último, también la regulación de las peticiones y quejas ha planteado problemas. Ya lo intuyeron los Jueces de Vigilancia en sus primeras reuniones: había que evitar que las quejas se convirtieran en recursos de apelación camuflados. Que esto sucediera era inevitable porque mientras que los recursos contemplados en el art. 76 tenían concretada la materia, las quejas, en cambio, pueden elevarse sobre todo aquello «relacionado con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos (los internos)» [art. 76.2.g) LOGP].

d) Los problemas relacionados con la legitimación y la postulación vuelven a poner de manifiesto que nos encontramos ante un proceso no concluido de recuperación jurisdiccional de la ejecución de las penas. En relación con el primero de ellos, la importante STC 2/1987, de 21 de enero, elude una declaración general sobre la eventual asistencia del letrado en el procedimiento disciplinario y en su lugar se limita a señalar que habrá de ajustarse proporcionalmente al tipo de falta, a la sanción y al procedimiento, pero sin aceptar en ningún caso que se trate de una asistencia letrada plena que incluya el derecho a la asistencia gratuita, requisito que sólo está obligado el Estado a prestar en los casos de proceso judiciales. La doctrina, por su parte, entiende que semejante restricción es insuficiente atendiendo a las particularidades que presenta el procedimiento disciplinario penitenciario y a los obstáculos de movilidad que sufren los internos. Como apunta con razón SANCHEZ YLLERA una cosa es la no necesariedad de asistencia letrada y otra bien distinta es la negación del pleno derecho a la misma incluida la asistencia gratuita, como lógica derivación del derecho a la tutela judicial efectiva y a las graves consecuencias que tienen las actuaciones administrativas dentro del ámbito penitenciario.

La legitimación activa de la Administración penitenciaria frente al Juez de Vigilancia suscita las más variadas opiniones. Hay quienes no sólo no ven problemas sino que consideran conveniente la presencia de la propia Administración en el procedimiento (29). De otra opinión es HERRERO ORTEGA quien no cree que pueda convertirse en parte a la Administración penitenciaria en los «recursos~> previstos contra sus decisiones (30). GONZALEZ CANO se inclina por una posición matizada, de forma que, aun no pudiendo defenderse con carácter general la legitimación, no puede negarse, en cambio, la existencia de un legítimo interés en dicho recurso. La Administración, según esta autora, no podrá ser considerada parte en todas aquellas materias en las que interviene «colaborando con la jurisdicción», pero sí en aquellas otras que ejerce una función que le es propia y que con anterioridad a la creación del Juez de Vigilancia venía encomendada a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pronunciarse sobre la legitimación de la Administración penitenciaria exige abordar previamente la naturaleza de la ejecución de la pena y el papel de Ita Administración en dicha fase de la justicia penal. Sólo conociendo estos extremos es posible deducir la existencia de legítimos intereses cuya defensa debe garantizarse y preservarse en igual medida que la del interno por vía jurisdiccional.

Hasta aquí una exposición resumida de los problemas más destacados que sigue padeciendo la jurisdicción penitenciaria, en los siguientes apartados abordaremos las cuestiones que, a nuestro juicio, requieren de una clarificación conceptual a fin de poder hacer algunas propuestas tanto de lege lata como de lege ferenda.

3. NATURALEZA IURIDICA DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La cuestión enunciada en el epígrafe es necesariamente compleja en la medida que bajo el concepto ejecución de pena se incluyen elementos ciertamente dispares que no permiten una respuesta unívoca. Al menos en torno a esta cuestión se puede plantear de forma independiente, por una parte, la naturaleza del Derecho penitenciario, y por otra la naturaleza de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria. Respecto de ésta, al menos en nuestro país, no pueden suscitarse dudas ya que la LOPJ en el art. 94 los incluye dentro del orden jurisdiccional.

La reciente experiencia del régimen político anterior hizo que los constituyentes diseñaran una potestad jurisdiccional (31) en el sentido más ilustrado, con absoluta independencia de los otros dos poderes del Estado, reclamando para sí el poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Los órganos judiciales podrán compartir competencias con otros de la misma naturaleza pero ello no les resta independencia ni les hace perder plenitud potestativa. Los jueces--y los de vigilancia penitenciaria lo son--no pueden, en consecuencia, delegar competencias jurisdiccionales en la Administración y mucho menos someterse a la misma orgánicamente en el ejercicio de sus funciones, lo contrario, es manifiestamente inconstitucional. Las opiniones doctrinales que entienden a esta figura como híbrida (32)-mitad juez, mitad Administración- son constitucionalmente inaceptables.

La función jurisdiccional que ejerce el Juez de Vigilancia Penitenciaria es, además ius puniendi, en la medida que es inimaginable la virtualidad del mismo si el Estado se despreocupara de la ejecución material de las penas. La fase ejecutiva de la pena se integra dentro de la potestad que la sociedad otorga al Estado para defender mediante el castigo un orden jurídico sin el cual la convivencia no sería posible.

Ciertamente que estos jueces presentan diferencias sustanciales con los órdenes jurisdiccionales tal como los ha entendido tradicionalmente la ciencia del Derecho, divididos en jurisdicción civil y penal. Con la creación del Juez de Vigilancia, al igual que había sucedido antes con lo laboral, lo familiar o la justicia del menor se observa que por encima de las concepciones dogmáticas rígidas, prevalece la convicción de que es preciso garantizar la actuación judicial con un modelo ad hoc, es decir, la intervención de un órgano independiente y especializado vinculado exclusivamente al ordenamiento jurídico allí donde los derechos fundamentales de las personas pueden estar en peligro.

Pero no son solamente las categorías jurisdiccionales «clásicas» las que se encuentran en crisis, también la creación del Juez de Vigilancia pone de relieve la necesidad de replantearse algunos principios que parecían inamovibles dentro del proceso penal. La santidad--es decir, inamovilidad--de la pena impuesta en el fallo condenatorio firme sólo se puede sostener en la actualidad en un sentido formal. Más allá del derecho de gracia, las legislaciones penales en el Derecho comparado y también en el nuestro ofrecen ejemplos de modificación sustancial de la condena tras la imposición firme de la pena. Piénsese en la posibilidad que contempla el CP de cambiar las cuotas de la multa cuando el penado empeore de fortuna (art. 51) o de suspender o sustituir una pena por otra también después de haberse dictado la sentencia (arts. 82 y 88). Pero es en el ámbito penitenciario donde más variadas y más graves modificaciones sustanciales de la pena privativa de libertad se contemplan.

Reconocida la existencia de actividad jurisdiccional posterior a la sentencia surge la cuestión de si la competencia sobre la misma debe necesariamente corresponder al juez o tribunal que dictó aquélla. Tradicionalmente así se ha entendido ya que la competencia objetiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde con exclusividad a los jueces y no puede delegarse en otros poderes. Ahora bien, una vez que se ha creado un nuevo orden jurisdiccional dedicado específicamente a la ejecución de la pena ¿podrían estos jueces asumir las competencias de aquéllos?, y ¿qué razones aconsejarían semejante decisión?

Es evidente que el principio de unidad jurisdiccional (art. 3.1 LOPJ) no se ve modificado por el hecho de compartir dicha potestad entre dos órganos judiciales. Dicho principio sólo prohíbe delegar la misma en quien carece de potestad jurisdiccional. Desde el momento que el Juez de Vigilancia está dentro del orden jurisdiccional penal (art. 94 LOPJ) el único requisito que debe respetarse es que la competencia venga legalmente prevista y éste es el sentido, precisamente, de los arts. 94 LOPJ y 76.1 y 76.2.a) LOGP.

La segunda cuestión es fundamentar la conveniencia de una interpretación de los referidos preceptos en un sentido amplio como el que aquí se propone, es decir, asumiendo plenamente toda la actividad que corresponde al tribunal o juez sentenciador. Dos argumentos pueden esgrimirse en ese sentido:

a) El primero de ellos es la incorporación de nuevos criterios que deben ser valorados en el momento de imposición material de la pena y que tuvieron nula o escasa relevancia en la valoración de los hechos y calificación de los mismos. La reinserción social y la reeducación (art. 25.2 CE) no sólo adquieren plenitud en el momento procesal de determinación de la pena, sino que requieren de nuevas pruebas que no han sido valoradas con anterioridad. El juez debe saber el perfil que presenta la personalidad del condenado, debe ponderar el pronóstico de peligrosidad o la estrategia punitiva más conveniente para evitar un daño innecesario en las relaciones familiares y sociales de aquél.

Nada de esto tiene que ver ni con la pena indeterminada ni con la justicia defensista que se propició desde las filas del positivismo a finales del siglo pasado. No podemos seguir ignorando los profundos cambios que se han producido y se siguen produciendo en los sistemas de penas modernos que necesariamente exigen reformular la competencias judiciales y desmonopolizar la actividad judicial posterior al fallo. La ciencia penal ha desarrollado en las últimas décadas de forma muy considerable propuesta de penas alternativas y sustitutivas y modificaciones de la propia pena impuesta que están hoy taxativamente previstas por el legislador respetando, por tanto, el principio de legalidad y de certeza jurídica, pero que entrañan una particular complejidad. Sólo un juez de las características del Juez de Vigilancia estaría capacitado para decidirse por una u otra pena o para diseñar la pena de una u otra forma, para ello es preciso nuevos conocimientos en el campo de la criminología, también es necesario contar con informes de especialistas y oir al propio condenado, conocer sus circunstancias personales y una serie de informaciones que no tuvieron que ser tenidas en cuenta en el momento del fallo. Pero todas estas características exigen como contrapartida una mayor atención del control judicial, solo así puede mantenerse una cierta libertad de actuación de los órganos técnicos encargados de diseñar el contenido real de la pena.

A esta situación se ha llegado tras la experiencia sufrida por la justicia penal de los países de nuestro entorno cultural en los últimos años. La rigidez del esquema punitivo clásico no es adecuada a las nuevas formas de delincuencia (criminalidad urbana, drogas, delitos relativos al tráfico, delitos de bagatela, delitos sin víctimas), formas expresivas que requieren una respuesta diversificada y acompañada en todo caso de una actividad no punitiva (terapias, trabajos, formación actividades reparatorias a favor de la víctima, etc.) que pueden, de acuerdo con la evolución del condenado, valorarse para modificar la sanción y evitar que la rigidez de la misma pueda poner en peligro el proceso de reinserción social. La fuerte impregnación de razones preventivo generales, nunca suficientemente acreditadas, han sido un obstáculo para avanzar en este modelo de justicia penal conciliadora y participativa. Pero desde el punto de vista técnico jurídico para alcanzar con ciertas posibilidades de éxito una respuesta globalmente individualizada es necesario contar con una información de la que ni se dispone ni quizás sea conveniente tener en cuenta en momentos anteriores al fallo.

b) Y aquí surge la segunda razón a favor de reconocer estas amplias competencias en la jurisdicción penitenciaria. De la misma manera que hoy parece incuestionable la crisis de la fase instructora y se consolidan legalmente las propuestas a favor de separar el órgano judicial instructor y el sentenciador incluso, residenciando aquella competencia en el Ministerio Fiscal, para alcanzar mayor eficacia y, también, para evitar que en el momento del fallo puedan proyectarse en la decisión prejuicios adquiridos durante la instrucción, en la fase de ejecución es necesario contar con un nuevo órgano de decisión.

Si hasta el momento del fallo las consideraciones se encuentran vinculadas por la responsabilidad por los hechos, sin embargo, en la ejecución de la pena deben primar consideraciones de futuro, dentro, claro está, de un marco punitivo infranqueable fijado en la sentencia firme. El juez que deba tomar esas decisiones no debe coincidir con aquel que hubo de valorar exclusivamente la responsabilidad por el delito cometido. Este argumento es también de utilidad para explicar de qué criterio nos hemos de servir para fijar el momento funcional en el que uno de los órganos cesa para ser sustituido por el otro en una relación horizontal de asunción de competencias propias y no delegadas. Allá donde subsista actividad cognoscitiva y declarativa sobre los hechos enjuiciados corresponderá actuar al tribunal que juzga (33). Generalmente dicha actividad cesa con la sentencia firme.

Así pues, no sólo no hay inconvenientes desde un punto de vista técnico-procesal y orgánico para que el Juez de Vigilancia asuma como propias las competencias que tradicionalmente correspondían a los tribunales sentenciadores, sino que desde una perspectiva político-criminal es la mejor solución para garantizar una justicia acorde con los fines que constitucionalmente tiene asignados.

4. CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LA PENA

Ahora bien, convenida la asunción por el juez de ejecución de todas las competencias que ostentaban los tribunales o jueces sentenciadores relacionadas con las incidencias posteriores al fallo, queda por plantear cuáles debe asumir en relación con lo que se denomina actividad penitenciaria en sentido estricto, si es que parece oportuno que asuma alguna más sobre las que ya vienen reconocidas en el art. 76.2 LOGP. A este respecto coincidimos con DOÑATE (34), quien alega razones de tipo socio-histórico y razones constitucionales a favor de intensificar la capacidad de la jurisdicción penitenciaria. Entre las primeras recoge la dramática situación de las prisiones, las frecuentes quejas de los internos sobre conculcaciones de los derechos fundamentales y la ineficacia del control judicial. Por otra parte, la existencia del Juez de Vigilancia se desprende de algunos preceptos constitucionales como los arts. 25.2 (fines resocializadores), 117.3 (facultades de la potestad judicial), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 9.3 (principio de legalidad).

La situación actual se caracteriza por una presencia prominente de la Administración en el ámbito de la ejecución de la prisión que paradójicamente es de todas las penas la más grave. Esta situación irregular se intenta justificar en razones operativas y también en la naturaleza administrativa del Derecho penitenciario. Los problemas de operatividad no son concluyentes y pueden resolverse con un diseño legal adecuado. La naturaleza administrativa de las normas penitenciarias que permite la intervención de la administración y el desplazamiento total o parcial del control judicial se sustenta una sutil diferencia entre cumplimiento y ejecución. Bajo la idea de ejecución se incluye todos los actos destinados a promover la imposición material del fallo, mientras que cumplimiento equivale a la realización material de la pena. Las decisiones relativas a la ejecución se entienden declarativas y pertenecientes al orden jurisdiccional, en tanto que los problemas de cumplimiento referidos al régimen penitenciario y demás cuestiones no incluidas en el concepto anterior son competencias de naturaleza administrativa y, en consecuencia, compartidas con la Administración.

A nuestro juicio, esta dicotomía no puede ser negada en un orden jurídico, Ahora bien, aceptar un reagrupamiento sistemático y lógico de la posibles incidencias posteriores al fallo firme--el cual, por otra parte, no es reconocido por el legislador que las incluye juntas y desordenadas--, no justifica por sí solo limitar o reducir las competencias relativas al cumplimiento del Juez de Vigilancia. Si ésta es la pretensión de aquella división entonces existen razones para negar que en la cuestión penitenciaria pueda establecerse una diferenciación en esos términos. Estas razones son:

a) Desde la perspectiva procesal resulta difícil de aceptar ya que la finalidad del proceso penal no es condenar, sino hacer cumplir y ejecutar la condena y no de cualquier forma sino con la legalidad y los fines establecidos por la misma.

b) Toda la doctrina es coincidente en afirmar las dificultades de precisar con respecto a la pena privativa de libertad dónde empieza la ejecución y dónde termina el cumplimiento, como lo demuestra la fluctuación sufrida por la libertad condicional.

c) Resulta también incoherente, en la medida que residencia en los órganos administrativos las cuestiones más relevantes de la prisión y reserva para la jurisdicción las más formales. No se alcanza a entender que el licenciamiento dependa de los jueces y la excarcelación de la Administración.

d) Se pierde de vista las exigencias materiales de la prevención especial que requiere de una articulación integrada entre los distintos momentos procesales, sobre todo en aquellos en los que los niveles de individualización de la responsabilidad penal son mayores. Piénsese, por ejemplo, en la importancia de someter bajo un mismo criterio de actuación el instituto de suspensión de la ejecución de la pena en donde la dicotomía planteada--cumplimiento/ejecución--es insostenible.

e) Es contradictoria, ya que si partimos de que el cumplimiento --organización y gestión--son administrativos, también lo debieran ser en relación con la prisión preventiva, donde, sin embargo, se ha mantenido una fuerte intervención del órgano judicial del que depende (arts. 520 y ss. LECr.). Podría argumentarse que la razón de ello está en el principio de presunción de inocencia, pero es evidente que la presunción no puede hacer variar los modelos regimentales sino a lo sumo impedir el ingreso en prisión.

f) En la práctica se ha demostrado insostenible. La bifurcación planteada en la Disp. Adic. 5.a LOPJ ha sido finalmente desatendida por los Jueces de Vigilancia quienes ante la confusión reinante han considerado más conveniente dirigir los recursos de apelación a las Audiencias Provinciales.

g) Por último, no se resiste a un análisis sociológico del fenómeno de la prisión. La prisión es para la sociología moderna un ejemplo paradigmático de institución total, es decir, lugares particularmente aislados de la sociedad en los que habitan durante períodos más o menos prolongados un grupo de personas que debido a ese aislamiento generan entre sí una fuerte interrelación y en los que la menor contingencia tiene Una repercusión sobre el conjunto de la organización social. En este contexto cualquier bisección corre el peligro de fragmentizar la realidad ficticiamente (35).

En definitiva, si todas estas argumentaciones son acertadas ejecución y cumplimiento, es decir, el contenido del derecho penitenciario, participan de idéntica naturaleza que no es otra que la naturaleza jurídico-penal. La presencia de algunas normas administrativas dentro del Derecho positivo no desdice la afirmación anterior y se explica por las competencias que la Administración tiene en este ámbito. Por otra parte, mantener la dicotomía entre cumplimiento y ejecución para reservar en relación con aquélla una tibia intervención judicial en favor de una Administración prepotente sólo puede encontrar explicación en una trasnochada concepción del Estado liberal omnipotente frente al que el condenado pierde toda suerte de derechos y se convierte sólo en un sujeto cargado de obligaciones (36).

5. RELACION JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA ADMINISTRACION PENITENCIARIA

Aunque responda a dos momentos secuenciales dentro del sistema penal hacer ejecutar lo juzgado no sólo participa de idéntica naturaleza del poder judicial de la misma manera que juzgar y dentro de ella no caben fisuras posibles, sino que pertenece a las funciones encomendadas por la Constitución al poder judicial. Ahora bien, si el Juez de Vigilancia no tiene reconocidas competencias cognocitivas ni declarativas sobre los hechos, es decir, no juzga sino que ejecuta lo juzgado, es lógico que su actividad esté preñada de irregularidades que en un plano conceptual son difíciles de incluir dentro de actuaciones jurisdiccionales. Sin ir más lejos, el nuevo Código Penal le otorga algunas competencias que son buen ejemplo de cómo este órgano jurisdiccional puede realizar actividades muy alejadas de la idea jurisdiccional (37). Así pues, que aquél pertenezca al poder judicial y que ejerza sus competencias en la fase de la ejecución de las penas, no prejuzga necesariamente sobre la naturaleza jurídica de la totalidad de las competencias que tiene asignadas, sino que tan sólo garantiza que le corresponde en exclusividad el control de esa fase del sistema.

Esas irregularidades anteriores necesariamente se encuentran acentuadas cuando nos referimos no a la ejecución sino al cumplimiento de la pena privativa de libertad. La prisión es una microsociedad en la que se reproducen todas las actividades imaginables en la sociedad libre, alimentación, trabajo, ocio, sanidad, educación, relaciones familiares, etcétera. Cuando hablamos de ejecutar una pena de prisión el Estado en el ejercicio del ius puniendi tiene por necesidad que ofertar una serie de prestaciones o servicios a los que de otra manera el penado no tendría acceso. La programación, desarrollo y gestión de estos servicios resulta hasta tal extremo esencial que determinan el modelo de cumplimiento/ejecución de la pena y por esta razón el poder judicial no puede desentenderse de los mismos. Pocas cosas suceden en las prisiones de las que pueda decirse que carecen de repercusión para los internos del establecimiento.

Distinto es que ese control requiera la lógica colaboración de la Administración, pero ésta en el ámbito penitenciario se encuentra en una dependencia funcional del Juez de Vigilancia. De nuevo podemos establecer un paralelismo con la relación que se da entre la policía judicial y el Juez instructor. La policía judicial sigue dependiendo orgánicamente de la Administración pero funcionalmente de los Jueces, Tribunales o Ministerio Fiscal que estén conociendo del asunto objeto de su investigación (art. 31 LOFCS).

¿Dónde está el límite de esta actividad de control judicial? No es necesario que el Juez de Vigilancia dirija el establecimiento penitenciario pero sí que no encuentre obstáculos para una intervención directa en la actividad de la Administración dentro del centro. Que pueda, por ejemplo, intervenir preventivamente para que una eventual lesión de un derecho haga ineficaz el control judicial. Para que pueda llevarse a cabo la plena judicialización, que como apunta BUENO ARUS impone «la lógica discursiva de la naturaleza de las cosas» (38), es preciso un cambio profundo de la vigente legislación. No obstante, de prestarse más atención al contenido del art. 76.1 LOGP puede alcanzarse unos niveles de intervención superior a los actuales.

En efecto, el precitado precepto no ha sido valorado en su justa dimensión. En él trató el legislador de establecer las competencias generales de los Jueces de Vigilancia («salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse»). Esta disposición no es negada por el apartado 2.° de este mismo precepto, sino que éste tan sólo se limita a determinar algunas cuestiones funcionales en relación con competencias objetivas concretas. Por ejemplo, no se dice en ningún sitio que el Juez de Vigilancia no pueda intervenir en un asunto de traslados, sino tan sólo que los traslados a centros de máxima seguridad deberán notificársele. Tampoco se dice que no pueda decidir sobre un problema de distribución del presupuesto dentro del centro, sino que si no estima oportuno antes de resolver «podrá dirigirse a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias formulando propuestas» (art. 77 LOGP).

Por su parte, una atenta lectura del art. 94 LOPJ nos descubre la coherencia y la relación que guarda con el párrafo 1.° del art. 76 LOGP de cara a señalar las líneas generales de actuación. En efecto, se distinguen en él dos aspectos. El uno de carácter funcional y el otro competencial. Se establece primero que los Jueces de Vigilancia ejercerán funciones jurisdiccionales--sustituyendo a los órganos sentenciadores--en todo lo relativo a ejecución y, en segundo lugar, desarrollarán control jurisdiccional, cuyo contenido es más amplio y abarca funciones estrictamente jurisdiccionales y otras que no lo son respecto de todo lo que se refiere al «amparo de los derechos de los internos (penados y preventivos)» y específicamente lo relacionado con los beneficios penitenciarios--en la medida que pueden introducir un tratamiento discriminatorio positivo y la potestad disciplinaria, que es expresamente recogida por su gravedad. Termina el mencionado precepto señalando residualmente que otras competencias podrán ser añadidas por la ley.

Ahí encaja la irregular atribución de formular propuestas a la que se refiere el art. 77 LOGP.

Así pues, el Juez de Vigilancia es competente en todo aquello que afecte al fallo condenatorio o a los derechos fundamentales de los internos. Aquí radica a nuestro juicio las claves para establecer los límites exteriores de las competencias objetivas de la jurisdicción penitenciaria. En relación con el fallo condenatorio y teniendo en cuenta que el Juez de Vigilancia sustituye al órgano sentenciador, aquél asume sin mayores dificultades todas las competencias que le hubieran correspondido a éste. El sentido literal del apartado a) del art. 76.2 LOGP no permite otra interpretación. Más problemático por su complejidad resulta concretar a partir de la legislación vigente qué competencias ostenta frente a la actividad penitenciaria que desarrolla la Administración en el cumplimiento de la pena. Hemos de tener en cuenta que la ley no puede suministrar una información acabada sobre las materias controladas por el Juez de Vigilancia y esto explica que se haya recurrido a una cláusula general. Ello es así por la propia naturaleza de la cuestión penitenciaria en la que--como vimos--se incluyen aspectos totalmente dispares.

Por lo que respecta al modo de funcionamiento, hemos de distinguir primero aquellas actuaciones que hubieran correspondido al Juez o Tribunal sentenciador frente a las cuales existe un procedimiento establecido básicamente en la LECr. Además y ya dentro de las funciones relacionadas con el cumplimiento de la pena se puede distinguir aquellas competencias que se eJercen en base al art. 76.2 LOGP cuyo procedimiento se encuentra parcialmente señalado en la LOGP y en la ya mencionada Disposición 5 a LOPJ. Quedaría finalmente por resolver el procedimiento que debe seguir el Juez de Vigilancia en el ejercicio de la competencia de amparar los derechos de los internos. Frente a éstas reducir el papel de aquéllos a elevar meras propuestas a la Administración (art. 77 LOGP) parece no sólo impropio de quien ejerce la potestad jurisdiccional, sino desproporcionado que para tan esencial labor se presenten tan frágiles caminos. Más adecuado parece volver a la lectura de las cláusulas generales y volver de nuevo al art. 76 LOGP, al art. 990.3 LECr. y al art. 94 LOPJ. En estos dos se otorga al Juez de Vigilancia la función inspectora y de amparo de los derechos de los internos mientras que en el primero se reconoce al Juez de Vigilancia la potestad para «corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse~>. El Juez de Vigilancia puede disponer mediante auto que se corrijan decisiones o se actúe en un determinado sentido en todo aquello que afecte a los derechos de los internos, siendo sus resoluciones vinculantes. Para la Administración Penitenciaria.

No se nos escapa que una propuesta en los términos de la que aquí hemos esbozado genera un número importante de dudas sobre la relación Juez de Vigilancia/Administración penitenciaria, aunque no sean menos que las que plantea el estado actual de la jurisdicción penitenciaria. No obstante, a su favor presenta la ventaja de una mayor coherencia con los principios que exige un incremento de la potestad resolutiva de aquéllos. En apoyo a esta interpretación extensiva de la legalidad vigente puede también esgrimirse la posición mantenida reiteradamente por el Tribunal Constitucional sobre la fuerza expansiva de los derechos fundamentales (254/1988, de 21 de diciembre) que se traduce en fuerza expansiva de las normas procedimentales que garantiza su virtualidad y, consiguientemente, la interpretación restrictiva de los obstáculos normativos.

En una reflexión de lege ferenda es recomendable tener en cuenta que un control judicial eficaz de lo penitenciario exige intervenir no sólo en la corrección de los abusos concretos en los establecimientos, sino en la orientación y las directrices político-penitenciarias, para ello es conveniente recuperar las antiguas Juntas que siguiendo el modelo de la policía judicial podrían funcionar a distintos niveles (estatal, autonómico, provincial) y constituirse como órganos parificados entre la administración de justicia y el poder judicial a los que se recomendara el diseño y desarrollo de la política penitenciaria correspondiente.

NOTAS:

(1) "Ordenamos y mandamos -dispone la Ley I, Tit XXXIX, Lib. XII de la Nov. Recopilación- que el sábado de cada semana dos de nuestro Consejo vayan a las nuestras cárceles, a entender y ver los procesos de los presos que en ella penden, así civiles como criminales, juntamente con nuestros Alcaldes, y sepan la razón de todos ellos, y hagan justicia brevemente, y se informe particularmente del tratamiento que se hace a los presos, y no den lugar que en su presencia sean maltratados por los Alcaldes."

(2) En este sentido recomendaba SALEILLES (La individualización de las penas. Estudio de criminalidad social. Trad. J. De Hinojosa. Madrid 1914, pág. 336) que la autoridad judicial "sólo intervendría dos veces: una primera vez para ordenar la entrada y otra para permitir la salida- Así se responde a las objeciones que se habían formulado contra el peligro de la arbitrariedad administrativa si todo se dejase a la discreción de la Administración"

(3) RUIZ VADILLO, Algunas consideraciones sobre la reforma de las penas privativas de libertad. El sistema penitenciario. En "Estudios penales II. La reforma penitenciaria", Universidad de Santiago de Compostela, 197778, pág. 190.

(4) MANZANARES SAMANIEGO, La problemática actual del juez de vigilancia. En "Revista de estudios Penitenciarios", nùms. 232-235 (1981), pág 9- Todavía en este mismo sentido puede reseñarse las propias declaraciones del TS que en las conocidas prevenciones de 8 de octubre de 1981 entiende que la ejecución de las penas privativas de libertad "quedan plenamente atribuidas a los órganos judiciales".

(5) Cfr. Criterios expuestos en la reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria celebrada en Madrid los días 26 y 27 de abril de 1982, en "Revista de Estudios Penitenciarios". Núms 232-235 (1981), págs. 333 y ss.

(6) Acuerdo 1º de los Acuerdos adoptados en la VI Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria celebrada en Madri los días 21 a 23 de mayo de 1992 (Vigilancia Penitenciaria. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pág 285).

(7) Así, por todos GOMEZ ORBANEJA señala que la ejecución ñes "una fase del proceso criminal que sigue al juicio de cognición al hacerse firme la sentencia de condena" (GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona 1947, t. I, pág. 56).

(8) Los argumentos empleados en una y otra ocasión no pueden ser compartidos. Así, entiende la Fiscalía que al aplicar las reglas del art. 70 CP (hoy art. 76) se está juzgando porque no sólo se trata de una alteración de penas, sino de "una sustitución de las diversas penas impuestas por una nueva y distinta"; en el mismo sentido, para el Consejo nos encontramos ante una potestad "declarativa". Es dudoso que "aplicar el triplo de la más grave" sea crear una nueva pena, prueba de que no es así es que pese a la acumulación éstas no pierden su nomen iuris, pero incluso aceptando esa hipótesis, la actividad de juzgar es valorar pruebas, calificar jurídicamente hechos e imponer penas, pero la concreción de éstas es un proceso de individualización que sólo concluye con el licenciamiento y en el que participan no sólo órganos judiciales, sino también administrativos. También SALCEDO VELASCO (Refundición de condenas: acumulación de penas, en "Cuadernos de Derecho Judicial" (La ejecución de la sentencia penal), CGPJ, Madrid, 1994) se inclina a favor de considerar la refundición competencia del órgano judicial sentenciador porque "el Juez de Vigilancia no está ligado a los hechos históricos que provocaron la condena y queda fuera de su ámbito pronunciarse sobre sus consecuencias jurídicas" (242), sin embargo, el presupuesto de la refundición no son los hechos históricos que dieron lugar a la condena, sino la condena con la correspondiente magnitud punitiva que es posteriormente ordenada en el proceso de liquidación.-

(9) Podría entenderse que el requisito de la clasificación en tercer grado forma parte de los requisitos subjetivos y no producen el efecto cierre a la iniciación del expediente. A nuestro juicio, ello no es así pues si bien el sustrato de la misma es subjetivo, sin embargo, aparece jurídicamente objetivado en el acto clasificatorio.

(10) Hasta el texto del Proyecto de la Ley Penitenciaria los jueces de vigilancia debían de aprobar todas las sanciones de aislamiento celular superiores a las veinticuatro horas.-

(11) El argumento que emplea la referida sentencia en sus fundamentos jurídicos es la siguiente: "El art. 25.3 de la Constitución prescribe, ciertamente, que la "Administración Civil no podrá imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privación de libertad", pero esta prevención constitucional no puede dejar de ponerse en relación, para comprenderla rectamente, con el contenido del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 de la misma Constitución reconocido también en el art. 5.1. del Convenio de Roma, que preservan el común status libertatis que corresponde, frente a los proderes públicos a todos los ciudadanos. Tal status, sin embargo, queda modificado en el seno de una relación especial de sujeción como la presente, de tal manera que, en el ambito de la institución penitenciaria, la ordenación del régimen al que quedan sometidos los internos no queda limitado por el ámbito de un derecho fundamental que ha perdido ya, en ese ámbito especifíco, su contenido propio, según claramente se deriva, por lo demás, de lo dispuesto en el apartado segundo de este citado art. 25. La libertad que es objeto del derecho fundamental resultó ya legítimamente negada por el contenido del fallo de condena, fallo que, por lo mismo, determinó la restricción temporal del derecho fundamental que aquí se invoca"

(12) Cfr. Con más detalle sobre esta cuestión, MAPELLI CAFFARENA, Las relaciones especiales de sujeción y el sistema penitenciario, en "Estudios penales y criminológicos (XVI)", Santiago de Compostela, 1993, págs. 281 y ss.

(13) GONZALEZ CANO, M. I., La ejecución de la pena privativa de libertad. lValencia 1994, pág. 294. En este mismo sentido, continúa la autora afirmando que "si de garantías jurisdiccionales y procesales se trata, más existen en el recurso del art. 76.2 d) que en la simple aprobación judicial del art. 76.2 d)" (294)

(14) HERRERO ORTEGA, Ejecución penal y procesamiento penitenciario, en "Ministerio Fiscal y sistema penitenciario". Centro de Estudios Judiciales, Madrid, núm. 9 (1992), pág 344.

(15) Críticamente sobre la actual disponibilidad de la Administración para no suspender la ejecución de las sanciones recurridas, vid ROIG BUSTOS Procedimiento sancionador en el ámbito penitenciario, en "Fiscales de Vigilancia Penitenciaria". Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1988,págs 147 y ss.

(16) DOÑATE MARTIN, Problemas generales de la jurisdicción de vigilancia, en "Vigilancia Penitenciaria (VII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria)". CGPJ. Madrid, 1994, pág. 30.

(17) Dentro de lo que podríamos llamar propuestas de una primera época, DEL MORAL ARCIA, Recurribilidad de las resoluciones del Juez de Vigilancia, en "BIMJ", núm. 1389 (1985), pág. 13.

(18) Precisamente llevando a sus últimas consecuencias esta duplicidad funcional MANZABARES SAMANIEGO (Cuestiones Fundamentales del Derecho penitenciario español, "RGLJ", núm. 3 1983, pág 467) propone que la demarcación de la jurisdicción penitenciaria debe tomar como referencia los establecimientos sólo cuando se trata de una materia penitenciaria, mientras que en cuestiones relacionadas con la ejecución de la pena debe considerarse competente el Juez de Vigilancia ubicado en la demarcación del Tribunal sentenciador. Críticamente, GONZALEZ CANO, op. Cit., pág. 134.-

(19) Los fiscales de vigilancia penitenciaria propusieron, en cambio, que fuese la audiencia sede del Juzgado la competente para resolver estas apelaciones (IV Reunión de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria, Barcelona, 1994).

(20) ROIG BUSTOS, op. Cit. Pág. 151.

(21) Críticamente también REIGOSA GONZALEZ, Recursos contra las resoluciones del Juez de Vigilancia, en "REP", núm. 236 (1986), pág. 146.

(22) Sirva de ejemplo el contraste entre las nuevas propuestas sobre cuáles son los órganos judiciales competentes para resolver los recurso, frente a las resoluciones de los Jueces de Vigilancia con las que se hicieron en una primera época. Entre éstas, por ejemplo, MANZANARES SAMANIEGO ( El Juez de Vigilancia, en "Lecciones de Derecho penitenciario", Alcalá, 1985, págs. 199 y ss.) sugería la compatibilidad de tres soluciones distintas según la naturaleza de la materia.-

(23) MADRIZ LOPEZ, Organo competente para conocer de los recursos de apelación y queja, en "Vigilancia penitenciaria" (VII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria), Madrid, 1994, págs. 57 y ss. En el mismo sentido MANZANARES SAMANIEGO, Naturaleza de la Jurisdicción de vigilancia: aspectos procesales y administrativos. En "REP", extra 1 (1989), pág. 125.

(24) Acuerdo núm. 7 de los Acuerdos aprobados por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria e su VII Reunión (Madrid, septiembre de 1993).

(25) Los términos en los que quedó redactada la conclusión relativa a los traslados son éstos: "En materia de traslados de internos, la gestión correspondiente a la Administración, pero al Juez de Vigilancia Penitenciaria le compete el control de la forma de realizarlos, pudiendo dejar sin efecto el traslado cuando haya habido abuso o desviación de poder por parte de la Administración penitenciaria, por ejemplo cuando con el traslado se intente sustraer al interno de la competencia de un determinado Juez de Vigilancia, que haya de resolver una queja o recurso formulado por aquél; cuando el traslado constituye una sanción encubierta, o cuando con el mismo se produzca un empeoramiento de la situación del interno respecto de los beneficios penitenciarios, de la aplicación de un tratamiento o de la posibilidad de desempeñar un trabajo de régimen abierto" Criterio Refundido núm. 13. Vigilancia Penitenciaria (VII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria). CGPJ, Madrid, 1994, pág. 301.-

(26) Más extensamente sobre el tema de los traslados VILAR BADIA, Traslados de presos y penados, Intervención y control del Juez de Vigilancia. En "Vigilancia Penitenciaria" (VI Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria), CGPJ, Madrid, 1993, págs. 75 y ss.

(27) DEL MORAL GARCIA, op. Cit., pág. 7.

(28) La libertad condicional, señalaba el TS (STS de 22 de febrero de 1966), «como último período del sistema progresivo penitenciario, no es otra cosa en su aplicación que una serie de actos administrativos».

(29) DOÑATE MARTIN, op. cit., pág. 43. En el mismo sentido entiende IIINOJOSA SEGOVIA (Regulación general de la ejecución, en "(Cuadernos de Derecho judicial (La ejecución de la sentencia penal)", núm. XV (1994), pág. 77. También FERRERAS CASTRILLO, Algunas consideraciones generales sobre la situación actual de las relaciones entre los jueces de vigilancia y la administración penitenciaria, en ~<REP», núm. 236 (1986), pág. 15.

(30) HERRERO ORTEGA, op. cit., pág. 348.

(31) Ni siquiera formalmente se aceptó la denominación tradicional de «administración de justicia» para encabezar el epígrafe del Tít. Vl, por entender que podía prestarse a una confusión terminológica con la Administración por lo que para evitarlo y subrayar la independencia la CE se refiere al «poder judicial».

(32) En este sentido MONTES REYES, Administración y justicia en la ejecución de las penas, en «Rev. de Derecho Proc. Iberoamericana», 1982/1, págs. 62 y ss. Para MANZANARES SAMANIEGO (El Juez de Vigilancia, en «Lecciones de Derecho penitenciario», Alcalá de Henares, 1985, pág. 182, no es tanto un problema de naturaleza jurídica de la figura en cuestión sino de la dificultad de reconducir a un denominador común las diversas funciones que tiene legalmente asignadas.

(33) En el mismo sentido GONZALEZ CANO, op. cit., pág. 143.

(34) DOÑATE, Op. cit., págs. 16 y ss.

(35) La siguiente cita de GOFFMAN (Internados, Buenos Aires, 1972) describe el alcance que cl comportamiento de quienes integran estas instituciones tiene para el resto: «Un ordenamiento social básico en la sociedad moderna es que el individuo tiene que dormir, jugar y trabajar en distintos lugares, con diferentes copartícipes. bajo autoridades diferentes, y sin plan racional amplio. La característica central de las instituciones totales pueden describirse como una ruptura de las barreras que separan de ordinario estos tres ámbitos de vida. Primero, todos los aspectos de la vida se desarrollan en el mismo lugar y bajo la misma autoridad única. Segundo, cada etapa de la actividad diaria del miembro se lleva a cabo en la compañía inmediata de un gran número de otros, a quienes se da el mismo trato y de quienes se requieren hagan juntos las mismas cosas. Tercero, todas las etapas de las actividades diarias están estrictamente programadas de modo que una actividad conduce en un momento prefijado a la siguiente, y toda la secuencia de actividades se impone desde arriba, mediante un sistema de normas formales explícitas y un cuerpo de funcionarios. Finalmente, las diversas actividades obligatorias se integran en un solo plan racional deliberadamente concebido para el logro de los objetivos propios de la institución.»

(36) En el mismo sentido MORENO CATENA, en GIMENO SENDRA y otros Derecho procesal, t. 11. Proceso penal, Valencia, 1992.

(37) Valga como ejemplo la que comparte con los servicios correspondientes delMinisterio de Justicia e Interior o de la Comunidad Autonómica de informar sobre el cumplimiento de ciertas medidas de seguridad (art. 105).

(38) BUENO ARUS, Los Jueces de Vigilancia v la Criminología, en «Poder Judicial». núm. 7 (1983). pá~. 122. En el mismo sentiJo. DOÑATE. o~7. cit., Pá~. 34.