Julio B.J.Maier

1. Introducción

1. Base del informe

    

   Entre los días 23 y 26 de junio de 1998 tuve oportunidad, otra vez, de reunirse con actores del sistema penal costarricense, en especial, con funcionarios judiciales. No soy un mero espectador, ni mucho menos un observador objetivo del fenómeno de la administración de justicia penal en la República de Costa Rica. Por lo contrario, por amistad con muchos de los operadores judiciales, como por el hecho de haber sido consultado en innumerables oportunidades, inclusive durante los trabajos de preparación del Código Procesal Penal (en adelante: CPP) hoy vigente, me considero yo mismo involucrado en el problema, mucho más allá de aquello que permite la calificación de un análisis como objetivo, en relación a ese ideal, pues, en materia de ciencias sociales o culturales el observador es, siempre, parte del objeto que estudia.

   Sin embargo, cumplo con algún requisito básico para el acercamiento a ese ideal en materia jurídica: soy extranjero y vivo fuera del país, de manera tal que no me son aplicables, de ordinario y dicho de modo genérico, las reglas del orden jurídico costarricense, ni trabajo usualmente con ellas. Ello es, sin duda, una ventaja en relación al ideal de objetividad.

   Para este informe, del que no deben esperarse grandes resultados ni enormes críticas, debido al escaso contacto, tanto temporal como territorial (sólo visité San José), con el sistema penal de Costa Rica, me sirven a manera de test una conferencia en la Universidad de La Salle, con su debate posterior, fuera de programa, atención académica de su Decano, el Prof. Walter Antillón, una extensa reunión con un grupo de operadores judiciales en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia, entre los cuales se contaba con magistrados de la Sala Penal de la Corte, jueces penales, funcionarios del ministerio público y defensores públicos, una conferencia en el mismo ámbito, con discusión posterior, una reunión con el Fiscal General y fiscales del ministerio público –según creo casi todos fiscales adjuntos y de varias zonas del país-, una visita académica al curso de posgrado en Derecho Penal de la UCR, gentileza del Prof. Dr. Daniel González, convivo diálogo con sus alumnos, una visita a la nueva sede judicial de San José, en la cual visité, específicamente a jueces del Tribunal de Casación Penal, y por fin, mis conversaciones informales en el ámbito del programa de mejoramiento de la administración de justicia, que incluyeron, por vez primera, una entrevista con auxiliares forenses.

2. Esquema del informe

Básicamente, dividiré este informe en dos partes. La primera se ocupará de problemas estructurales de la administración de justicia penal costarricense. Esta será la parte central e importante del informe, pues enfrentará los problemas detectados ante la aplicación del nuevo Código e incipientes formas nuevas de organización judicial. Sin embargo, me permitiré reiterar antiguas críticas mías al sistema judicial de Costa Rica, que no por antiguas son menos visibles hoy en día.

La segunda parte del informe reunirá los problemas de interpretación y aplicación de la ley que me fueron planteados. Según se observa, esta parte del informe responde a cuestiones puntuales, antes bien a cuestiones jurídicas que a problemas de organización.

El informe, según se verá, tendrá un tono crítico indudable, pues críticos fueron, en la ocasión, mis anfitriones y compañeros de esos días y porque, según comprendí mi misión y también la de ellos –que confrontaban conmigo para advertirme sobre sus problemas y no para deleitarme con la alabanza sencilla-, se trataba de observar los problemas que soporta, actualmente, la administración de justicia penal costarricense.

Empero, por ello mismo, deseo comenzar con dos advertencias. La primera, visto el Poder Judicial desde afuera, se refiere al apoyo con que cuenta el servicio judicial costarricense, en todo sentido, quizás único en la América hispana, pues no sufre un desprestigio generalizado y un descreimiento total de parte de los habitantes como función del Estado. La segunda se vincula al permanente cuestionamiento interno que los mismos operadores judiciales practican sobre el sistema, en procura del perfeccionarlo y de detectar sus problemas. Quizás es esta segunda visión, unida a otras causas que hoy no arriesgaré, un reaseguro externo, una fuente de prestigio y de credibilidad. Problemas y posibilidades de mejoramiento habrá siempre: lo importante es no paralizar la tarea cotidiana de hallar esos problemas, de elaborarlos críticamente y de mirar alrededor en la búsqueda de soluciones.

Terminaré el informe con una síntesis de mis recomendaciones, para simplificar su lectura.

1. Los problemas estructurales

1. La organización judicial básica

   I. No todos los problemas son nuevos. Francamente, a quien ha vivido en Costa Rica y tenido, a través del tiempo, un contacto casi permanente con los actores del sistema judicial, le resulta difícil criticar el sistema, si no se aparta ostensiblemente de ciertos logros prácticos indudables. La tarea es más difícil aún ante el espectáculo que brindan los poderes judiciales hispanoamericanos, en general profundamente desprestigiados y, al menos en la visión popular, inservibles no sólo como fuente de contención política sino, además, como creadores de condiciones de vida pacífica, al resolver de manera al menos aceptable los conflictos sociales más graves o importantes que presenta la vida en común dentro de una Nación.

   Pero, si me aparto de esa visión práctica y absolutamente coyuntural y adopto una postura más general y abstracta, sigo observando que la Constitución Política costarricense ha trazado una sinonimia entre la Corte Suprema y el Poder Judicial. Los demás jueces que supone el sistema parecen, desde el punto de vista normativo como en ningún otro país, empleados de la Corte Suprema. Nadie discute en Costa Rica métodos de nombramiento y remoción de magistrados, debatidos hoy genéricamente, o, mejor dicho, nadie discute seriamente el poder de la Corte Suprema designarlos, removerlos o ejercer la disciplina sobre ellos. Nadie discute en Costa Rica sistemas de participación de los propios jueces y de otros estamentos sociales en el gobierno del Poder Judicial, no por delegación del poder originario de la Corte Suprema, sino como organismo exterior a ella y no dependiente de ella. Supuesta, como creo que hay que suponer en líneas generales, la independencia externa del Poder Judicial costarricense, nadie discute sobre la independencia interna de los jueces que integran los tribunales del sistema, y realidades tales como la fuerza de jurisprudencia obligatoria para los tribunales inferiores, que poseen algunos fallos de la Corte Suprema, o la sumisión de hecho a sus decisiones, por encima de la regla básica del Estado de Derecho –"los jueces son independientes (se sobreentiende: en sus decisiones dentro de su competencia) de todo poder del Estado y sólo sometidos a la ley"- no merecen crítica en la realidad jurídica costarricense. Se confía en la sapiencia y ecuanimidad de los magistrados de la Corte Suprema, que yo considero acabadamente probada en los caos que conozco personalmente, pero nadie advierte, al menos públicamente –un ejercicio que debería practicar todo buen liberal y estadista de un Estado de Derecho-, que la integración coyuntural de la Corte y de sus salas no es eterna, que los hombres pasan y las instituciones quedan.

   Sin ingresar hoy a todos los problemas, quisiera mencionar que la Corte Suprema también domina, por nombramiento, remoción y disciplina al Consejo Superior del Poder Judicial, al ministerio público penal y a la defensa pública, y cuenta también en su seno con una fuerte y vigorosa organización de policía judicial. Sin perjuicio de que, en casi todos los casos, la Corte Suprema ha delegado, en principio, sus atribuciones, especialmente las de inspección y disciplina, indirectamente las mantiene intactas como se puede observar en una lectura rápida de la ley de organización judicial.

   Se trata, según se observa de un Poder Judicial fuertemente verticalizado. La centralización de funciones de gobierno y administración originarias en la Corte Suprema de Justicia le han servido, en un contexto de mesura política y tolerancia ideológica, para reafirmar su independencia externa, pero no parece que logre afirmar la independencia interna de los jueces inferiores y demás funcionarios del Poder Judicial, cuyo poder es claramente tributario, al menos normativamente, del conferido a la Corte Suprema.

   Este problema, que en otros países de la América hispana ha pergeñado resultados trágicos, no ha hecho eclosión en Costa Rica, según mi juicio, por dos factores básicos: uno es externo y se vincula con el contexto general de convivencia democrática, que ha permitido el uso mesurado del poder político en Costa Rica y que se observa en el nombramiento de magistrado de la Corte Suprema, varios de los cuales han conseguido por su esfuerzo y dedicación renombre internacional; el otro es interno y se vincula a un hecho singular en la América hispana: el número de magistrados, inusualmente elevado en esta parte del mundo, que para mi constituye todo un acierto, al erigir a la corte Suprema en un verdadero tribunal de casación del Estado, en el cual conviven, seguramente, deferentes ideologías políticas que privilegian la profesionalidad de sus decisiones, el acatamiento a la ley del Estado y edifican, sobre esa base, los cimientos de la convivencia común y de la tolerancia política.

   II. Si bien el problema no es nuevo, según antes lo indiqué, puesto que obedece, incluso, a la concepción constitucional del Poder Judicial, he detectado, esta vez, mayor alarma de los operadores judiciales en relación a él. La raíz del problema principal parece ser la atribución que la llamada Ley de Reorganización Judicial (no. 7728 del 15-12-1997) contiene en su art. 20. Por ella se autoriza, por un largo plazo, el nombramiento interino de jueces, en materia penal, jueces en todo caso provisionales en su cargo (sin estabilidad) o, como se dice en Costa Rica, sin propiedad sobre el cargo. Cabe expresar que, jurídicamente, tal autorización es, a la letra, de carácter excepcional y, sin embargo, me quedó la impresión de que ha sido utilizada de modo corriente.

   La alarma no es gratuita, como no lo es alarma alguna que provenga de la inestabilidad en el cargo judicial para independencia externa e interna de los jueces –para el caso es esta última la que sufre, por la hegemonía de la Corte Suprema-, ni siquiera en Costa Rica, país tradicionalmente respetuoso de los integrantes de su Poder Judicial. No expresaré novedad alguna si advierto acerca de que éste resulta ser, precisamente, un mal endémico de muchos países de América Latina, casi siempre atinente a la independencia externa del Poder Judicial, mal que, según experiencia en otros países hermanos, prohija, incluso, otros males mayores.

   III. No es sencillo corregir defectos de centralización y verticalización del Poder Judicial, y menos aún cuando ellos provienen ya de la ley constitucional. Se podría pensar en una ley de organización judicial, en la cual la Corte Suprema se desprenda en mayor medida de ciertas facultades y aun en mecanismos que concedan mayores posibilidades de horizontalización del Poder Judicial, tradicionalmente rechazados en Costa Rica, pero ello constituye una decisión de enorme implicancia política, en la cual, seguramente, no se logrará un consenso suficiente, al menos rápidamente.

   En cambio, el defecto apuntado de los nombramiento "interinos" y aquél de las instrucciones superiores sobre cómo aplicar la ley (recursos de oficio o jurisprudencia obligatoria) son, relativamente a los apuntados, defectos –se se los considera tales- corregibles por la legislación común.

   Lo cierto es que, según mi apreciación, hoy la distancia entre la Corte Suprema y los funcionarios judiciales inferiores, en torno al poder, parece superior a la de antaño, en lugar de haberse reducido.

2. El ministerio público y sus problemas

   I. La legislación procesal penal costarricense ha sufrido, en el área de la investigación preliminar al enjuiciamiento penal, un cambio notable. No sólo le ha trasladado al ministerio público la responsabilidad de preparar la acción pública, sino que, además, ha puesto en sus manos una enorme cantidad de mecanismos sustitutivos del sistema penal tradicional.

   No puede existir duda en afirmar que la carga de trabajo más significativa del sistema le corresponde al ministerio público y tampoco en aseverar que, dentro de su organización, la mayor carga de trabajo consiste en la instrucción preparatoria. Éste es, entonces, un problema mayúsculo que debe sortear el nuevo sistema para afirmarse, si se parte de la premisa de que el cambio es correcto política y funcionalmente.

   Consecuentemente, es éste el sector de la organización judicial que requiere mayor refuerzo no sólo en recursos materiales, sino, también en recursos humanos. Aquí se detectó un sinnúmero de inconvenientes prácticos que paso a describir, para luego postular ciertos correctivos.

   II. A mi juicio, el principal problema, que puede generalizarse como universal, consiste en las relaciones ministerio público-policía, en el caso de Costa Rica, quizás, policía judicial (O.I.J.). Según mis observaciones, no parece que estas relaciones hayan sido solucionadas de manera adecuada por el mero efecto del cambio de legislación procesal, ni por la atribución de la dirección funcional de la policía, en los casos concretos, a los fiscales del ministerio público. Por lo contrario, parece que los fiscales han tomado patente de investigadores, pero no jurídicos, sino empíricos, por una parte, de manera tal que no alcanzan ni alcanzarán nunca sus recursos humanos, y que han interpretado el cambio de modo tal de reemplazar a los jueces de instrucción en la realización de una tarea judicial idéntica a la que ellos venían realizando con la legislación anterior, por la otra parte.

   El ministerio público ha sido descripto, en razón de su función y organización en un sistema penal cuyo punto de partida sea la persecución penal pública, como una "cabeza sin extremidades o sin manos". Ello, en idioma más directo, significa que carece, en general, de fuerza ejecutiva propia, fuerza ejecutiva que le presta la policía estatal.

   La policía, por su parte, ha nacido por necesidades de seguridad interna del Estado, pero referidas, básicamente, al ámbito del espacio público o privado contiguo a él, y a bienes jurídicos fundamentales como aquéllos que atacan o ponen en peligro los delitos contra las persona físicas (vida, integridad corporal) o contra el patrimonio relativamente sencillos (hurtos, robos, fraudes de escasa complejidad). La policía cumple la misión esencial de monopolizar la fuerza para el Estado, pues, salvo escasas autorizaciones para los particulares (la defensa legítima es, sin duda, la mayor atribución a particulares por el hecho de que el auxilio de la fuerza pública llega tarde), el Estado significa, básicamente, monopolio de la violencia autorizada por el orden jurídico; la reacción particular es, de ordinario, ilegítima. Como consecuencia, el ejercicio de la violencia por los ciudadanos para dirimir cualquier conflicto, en una suerte de "quebrantamiento de la paz interna", será el ámbito en el cual las potestades y deberes policiales se tornarán más visibles y claras.

   Pero la complejidad del orden jurídico y de las relaciones jurídicas modernos, con la proliferación de entes ideales (personas jurídicas) o asociaciones complejas, con mecanismos de decisión también complejos, que a veces superan el mismo territorio del país y con poder económico indudable –en ocasiones superior al del Estado mismo- ha transformado el Derecho penal de las últimas décadas que ahora se ocupa, también, de bienes jurídicos no tradicionales, poco asibles, muchas veces denominados como colectivos –por la dificultad para señalar en ese ámbito víctimas individuales (como la economía nacional o la hacienda pública, el medio ambiente o la salud pública), o de fraudes que, a pesar de ingresar en la categoría de tradicionales, por referencia a las prohibiciones conocidas desde antaño, son cometidos mediante mecanismos modernos complejos o por personas o asociaciones incomparables con los autores individuales de antaño. Los delitos de funcionarios públicos, sobre todo aquéllos que son cometidos en perjuicio de la propia hacienda pública, integran este rubro.

   Las relaciones ministerio público – policía y el ámbito concreto de sus incumbencias han sido difíciles de delimitar, si todo el problema se mira, como es común entre nosotros, con un espectro que sólo pretende diferenciar el blanco del negro. En cambio, si se acepta que aun dentro de ese esquema, existen también los grises, y que, por ello, no se trata de fijar límites precisos de competencia, que parcialmente se superponen, sino, antes bien, de crear reglamentos o guías de actuación que procuren la eficiencia de la labor común de perseguir penalmente, que ambas instituciones cumplen y sobre cuya eficiencia son responsables conjuntos, es quizás posible hallar soluciones.

   En este sentido, creo que será imposible reemplazar a la policía como primer muro de contención de la violencia en ámbitos públicos o aledaños a él, pues la labor de prevención de estos hechos, como la intervención inicial una vez fracasada la tarea preventiva, es innata a ella. En estos delitos, el ministerio público cumplirá el papel tradicional de "cabeza sin manos", constituirá el primer control jurídico de la actividad policial en miras a la persecución penal de los hechos punibles y deberá valerse predominantemente de la labor policial para obtener los materiales relativos a sus decisiones. Un trabajo conjunto de aprendizaje ministerio público-policía y la búsqueda de proposiciones concretas por consenso de ambas instituciones, para complementarse debidamente, en lugar de fijar incumbencias separadas estrictas, que nadie ha podido fijar hasta ahora, constituye, según mi apreciación, el camino a seguir.

   En la otra zona, en cambio, aquélla de los delitos no tradicionales o complejos, de autores antaño poco menos inmunes al sistema penal, extraños al ámbito natural de la policía, el ministerio público deberá cumplir una tarea casi exclusiva en la investigación. Tomará de prestado, eso sí, la fuerza pública policial a su requerimiento, cuando la necesite. Conviene, incluso, la formación de secciones especiales (o fiscalías especiales) del ministerio público, con conocimientos y aptitudes específicas (Derecho bancario, Derecho de sociedades, Derecho comercial y de concursos, contabilidad, informática, comunicaciones) y con apoyo técnico idóneo para lograr eficiencia en este rubro.

   III. Un problema fácilmente detectable está constituido por aquellos casos que, de manera casi onomatopéyica, se ha denominado "arrastre". Se trata de los casos que, antes instruidos por los juzgados penales de instrucción, fueron transferidos inmediatamente al ministerio público, al entrar en vigencia el nuevo Código. El número parece ser abrumador, pero también parece que muchos de estos casos "arrastran" demoras anteriores al cambio de régimen procesal.

   Estimo que el problema no tiene otra solución que ciertas medidas internas a adoptar por el Fiscal General y sus colaboradores inmediatos. Creo, por de pronto, que los casos "nuevos", para llamarlos de alguna manera, no deberían tolerar más atrasos. Nada se gana con transferir el atraso permanentemente hacia el futuro y algún corte es imprescindible tolerar. Una vez fijado este criterio, debería clasificarse los casos rápidamente por un equipo, teniendo como norte la aplicación de soluciones alternativas al sistema (criterios de oportunidad, conciliación, suspensión del juicio, reparación integral), el sobreseimiento o la acusación. Los casos deberían ser repartidos entre los operadores del sistema con un plazo genérico de finalización del atraso y controles parciales, para que aconsejen rápidamente la aplicación del criterio de clasificación y, en su caso, produzcan el acto necesario para llevarlo a cabo. Quedarán, seguramente, un número menor de casos en los cuales resulta necesario producir todavía una investigación integral, únicos que, sometidos a ese régimen, pasarán a integrar la nómina de aquellos que procesa el ministerio público regularmente.

   IV. El nuevo código no obliga a los funcionarios del ministerio público a asentar en acta los actos de investigación, aunque la solución de algunos incidentes, fundamentalmente de los relativos a las medidas de coerción, parece suponer casi siempre un legajo escrito sobre la base del cual los tribunales conceden o no conceden la medida solicitada.

   Se trata de un error: la labor de los fiscales no consiste hoy en constituir un legajo de declaraciones escritas, tal como en el antiguo sistema lo confeccionaba el juez de instrucción. Y el error es aún mayor si en ese legajo describen, por disposiciones, toda la administración del caso.

   En los casos sencillos, que van precedidos pro una investigación policial inmediata, a cuya finalización los agentes policiales intervinientes informan al ministerio público sobre el resultado de sus investigaciones, los fiscales deberían requerir casi inmediatamente cualquiera de las soluciones posibles del caso, previo escuchar al imputado y su defensor antes de requerir el juicio o una medida sustitutiva de la utilización del sistema penal. A lo sumo, para verificar su ofrecimiento de prueba para el juicio, en caso de requerirlo, el fiscal podría valerse de auxiliares que, sin citar a testigos o peritos a su despacho, comprueben en los domicilios de quienes deberán comparecer al debate el lugar en que han de ser citados al juicio y, eventualmente, sus versiones acerca del extremos sobre el cual deben informar. Precisamente, para cumplir esta tarea, la policía judicial debe trabajar de manera mucho más unida al ministerio público, ya destinando algunos de sus hombres a auxiliar a los fiscales y a trabajar con ellos, ya creando una sección especial de investigadores que cumplan con esta tarea, a simple requerimiento informal de los fiscales. En todo caso, un trabajo conjunto de fiscales y policías resulta imprescindible, si se quiere que el nuevo sistema rinda sus frutos, incluso para los mismos ciudadanos, que no se verán sometidos a esa perpetua ratificación de sus dichos en estrados judiciales, complicación burocrática por la cual la mayor parte de ellos intenta sustraerse de su obligación de informar judicialmente sobre aquello que conocen. Ya resulta sumamente molesto la obligación de comparecer al juicio público para ser interrogado, como para obligar a los ciudadanos a comparecer varias veces a las oficinas judiciales a contar su historia. Si ellos son entrevistados en sus domicilios o en sus lugares de trabajo, con la mínima molestia de tiempo, esa atención se verá reflejada en un acatamiento mayor de la obligación de comparecer al juicio público. Los fiscales deberán manejar estas informaciones frente a los defensores con lealtad, sobre todo en la audiencia preliminar al juicio y en entrevistas informales, para hacerles conocer la prueba de la cual disponen.

   V. Recomendaciones.

   a) A mi juicio, el aprendizaje conjunto de fiscales y policías del nuevo papel que deben cumplir –también conjuntamente-, según el nuevo procedimiento de preparación de la acción pública regulado por la ley, exige tanto por la cúspide como por la base, la realización de conferencias conjuntas en las cuales se expongan de manera transparente los problemas de ambas instituciones y de ambas clases de funcionarios, con el objeto de lograr modos y guías de actuación conjunta que permitan una colaboración entre ambos oficios, sin la cual el nuevo sistema no producirá fruto alguno.

   b) Por ello mismo, estimo que las mayores posibilidades de capacitación y cursos o conferencias relativos a esta función deberían ser utilizados para lograr que fiscales y policías trabajen conjuntamente en la consecución de un único papel que a ambas instituciones les incumbe en el procedimiento penal: la persecución penal estatal, con todas sus características. De esos cursos y conferencias guiados deben emerger tanto rutinas organizativas y operativas de ambas instituciones y de los funcionarios que las integran, que permitan cumplir el esquema de labor que la ley marca.

   c) La organización del ministerio público se asemeja a la de un gran bufete jurídico, cuyos problemas se multiplican, porque supera geométricamente al término de la comparación en número de operarios y de casos. Estimo que, si estudios empíricos aconsejan la necesidad de ampliar sus recursos humanos, tal extensión debe ser llevada a cabo por la base. Ello quiere indicar que, o bien la ampliación debe convocar a abogados jóvenes, que experimenten sus primeros contactos profesionales en el ministerio público, previo algún curso intensivo de ingreso que indique cuáles de ellos son idóneos para esa tarea, o bien puede convocarse a estudiantes avanzados de abogacía, ya con sus cursos de Derecho penal y procesal penal superados, para una pasantía remunerada en el ministerio público, que también superen cursos de aptitud para la función. Estos auxiliares deberían tener limitadas sus funciones procesales: básicamente, ellos trabajarían en la investigación preparatoria de la acción pública y sólo podrían concluir sobre ella o concurrir a audiencias judiciales en compañía de un fiscal superior que se responsabilice por su labor o la tome a su cargo cuando fuere necesario. De esta manera, se podría ampliar considerablemente la plantilla del ministerio público sin un desembolso presupuestario desmesurado; al mismo tiempo, se los consideraría "fiscales de prueba", en el sentido de que una calificación por sus superiores de su comportamiento en el oficio sería la mejor manera de elección de recursos humanos futuros. De más está advertir acerca de la colaboración que este proceso implicaría para la formación profesional y universitaria, y para la salida laboral inmediata de los estudiantes de Derecho o de los graduados universitarios en ciencias jurídicas de mejores condiciones.

   d) No he escuchado quejas acerca de la tarea difícil de organización que implica la necesidad de los fiscales de defender la acusación en juicio público. Se me ha anunciado que se tiende a convocar para el juicio, de ordinario, a aquellos fiscales que han llevado a cabo la preparación de la acusación. Este no debe ser, necesariamente, el criterio a adoptar, pues quizás deba primar la experiencia e idoneidad, sobre todo en los juicios complejos y, en ocasiones, hasta la necesidad de convocar a varios fiscales para que colaboren entre sí en uno de estos juicios, pero, cualquiera que sea el criterio que se adopte, es preciso diseñar una organización interna fuerte y que parta de la observación de los casos individuales, para responder con eficiencia a esa labor.

   e) La Ley Orgánica debe instituir el deber de los fiscales de informar al superior jerárquico de su fiscalía cada vez que un caso, atribuido a él por un sistema burocrático de turnos, supera en complejidad sus reales posibilidades, por la cantidad o calidad de los problemas que presenta o, simplemente, por el número de los intervinientes en él, de manera tal que el superior jerárquico pueda redistribuirlo o procurar el auxilio necesario de otros fiscales para el cumplimiento correcto y eficiente de la función de perseguir penalmente.

3. Los tribunales penales y el juicio público

I. Dos son los problemas básicos que he hallado en esta zona y en estos actores. El primero es organizativo y se refiere a la gran cantidad de juicios suspendidos. Tal suspensión no parece ocurrir, al menos en la mayor medida, por la rebeldía de los acusados, sino, por lo contrario, por la "rebeldía" (no comparecencia) de las personas que deben informar en él (testigos, peritos, víctima, etc.). Tampoco son escasas las oportunidades de suspensiones sucesivas.

Se me ha expresado que, luego de una primera citación burocrática de las personas que deben intervenir en un juicio, cuando llega el caso de suspensión –y él se presenta, lamentablemente, en mucho oportunidades-, sucede una verificación y citación más personalizada, después de la cual puede continuar el juicio.

En primer lugar, la ley debió partir del presupuesto de que la citación de los órganos de prueba para el juicio es labor que le corresponde al oferente del medio de prueba que ha sido admitido. En ese sentido, el oferente es quien tiene mayor contacto con "su prueba". Por supuesto, la ley debió prever el auxilio de los tribunales (jueces unipersonales) para que, en caso de reticencia a concurrir o en variados casos de dificultades (averiguación del domicilio, etc.), las diferentes "partes" oferentes puedan requerir ese auxilio, incluso para habilitar la fuerza pública necesaria para compeler a concurrir. De ese modo, la responsabilidad primaria de la concurrrencia de los órganos de prueba al juicio público reside en los mismos oferentes.

Empero, si se ha dispuesto de otro modo, no observo la necesidad de utilizar el procedimiento que se adopta: no es necesario suspender un juicio para recién en ese momento adoptar un procedimiento serio de citación. Sin embargo, estimo que el problema es de corrección sencilla. Parto, por supuesto, de la premisa de que toda esta tarea es puramente administrativa y, por tanto, no es responsabilidad de los jueces.

Sin perjuicio de la citación burocrática, cada sala de audiencia debería contar con personal estable, bajo el mando de un secretario o jefe de oficina, y esa estructura administrativa, antes de la audiencia (y no después de que ella comenzó) , posiblemente próximo a su comienzo, debería soportar la obligación de confirmar que todas las personas y las cosas que son necesarias para llevar a cabo el juicio estén allí en el momento preciso. Así las cosas, recordatorios personales o telefónicos a las personas que deben asistir, verificaciones domiciliarias, incluso con el auxilio de la fuerza pública, inclusión de objetos secuestrados o dados en depósito, para que sean traídos a la audiencia, etc. Constituyen la responsabilidad de esta estructura permanente de cada sala de audiencia. Y ella es quien debe reaccionar inmediatamente, antes o durante el juicio, para impedir que él se suspenda ante algún fracaso, solicitando las órdenes necesarias para usar la fuerza pública en caso necesario. Los jueces sólo deben sentarse en su estrado para escuchar la audiencia y, en su caso, para impartir las órdenes de coerción necesarias.

Si, por una parte, esta fuerza se usa, sin dejar que una audiencia se suspenda, y, por la otra, se indemniza corrientemente, con un procedimiento burocrático rutinario y ágil, los gastos en los que deben incurrir los órganos de prueba (conforme a una reglamentación sencilla por distancia y tiempo, más la perdida de esos emolumentos por rebeldía), pronto la población advertirá que las citaciones judiciales son serias y deben ser cumplidas.

Accesoriamente, se puede tomar varias medidas que auxilien esta imagen y la tornen más llevadera y atractiva.

a) En primer lugar, si el ministerio público prescinde de la práctica rutinaria de ratificar las declaraciones, de modo que los testigos deban concurrir a los edificios judiciales o policiales varias veces en cada caso, es posible que la población colabore de mejor manera con la única oportunidad en que su comparecencia resulta de suma importancia, esto es, en el debate.

b) En segundo lugar, una campaña sencilla de cultura ciudadana centrado en el enjuiciamiento penal, con concurrencia de los ciudadanos que tomen parte de ella a los debates, explicación anterior a cargo de un experto, y discusión posterior entre ellos -–si es posible con algún juez que tomó parte en el debate y dictó la sentencia, u otro operador judicial (fiscal, defensor, parte civil).- ayudaría sobremanera y lograría, a más de cierta conciencia ciudadana acerca de la necesidad de su colaboración con la administración de justicia, mayor publicidad para los juicios. Cualquier programa de capacitación debería destinar algunos dineros a esta tarea, que, por lo demás, resulta sumamente sencilla y barata , y, seguramente, podría ser realizada mediante contratos con ONGs o asociaciones intermedias cuyo objeto sea el mejoramiento de la administración de justicia.

c) En la misma tónica, poco costaría organizar en los edificios judiciales una modesta sala para testigos, con un aparato de televisión, algunas infusiones y los diarios o revistas del día o la semana, para tornar más llevadera la espera del turno para declarar y solucionar los problemas burocráticos que requiere el anticipo de gastos. Sobre todo ello sería útil para señoras con hijos menores, que, durante su declaración puedan dejarlos al cuidado de una asistencia social o maestra de juegos en una sencilla sala de juegos para niños. Difundir la existencia de estos sencillos locales, que yo he visto funcionar modestamente en los edificios judiciales alemanes, evitaría inasistencias justificadas e injustificadas. Incluso, hasta se podría estudiar la posibilidad de utilizar esta oportunidad con fines sociales y en combinación con otros departamentos estatales (salud, por ej. Para brindar a la población de escasos recursos un examen clínico (prueba de sangre, tensión circulatoria, revisión dental, vacunación, etc.) . Por lo demás, los ciudadanos que colaboran con la función judicial trasmitiendo en juicio sus conocimientos merecen ser tratados correctamente y con deferencia por la organización judicial. Se puede ser riguroso con la exigencia de cumplir los deberes de asistencia e información y, al mismo tiempo, brindar un tratamiento humano y deferente al testigo que concurre a cumplir con esos deberes. Ellos, los ciudadanos, serán los primeros en difundir este trato deferente y amable, en lugar de difundir anécdotas judiciales que muestran ineficiencia, entre las cuales la suspensión del debate es una de las mayores pruebas de esa ineficiencia del servicio.

II. El segundo problema se refiere a la redacción de la sentencia y a la intervención de los jueces en un nuevo debate, cuando, como es de rutina en la administración de justicia costarricense, se lee después de la deliberación la parte dispositiva de la sentencia y se difiere la lectura de los fundamentos para una audiencia posterior. El problema se centra en el ingreso inmediato de los jueces a un nuevo debate, antes de la audiencia en la cual son pronunciados los fundamentos de la sentencia. Ello implica que el juez o los jueces que integran el tribunal redactan la sentencia y asisten, al mismo tiempo, a otro debate.

Por vía de principio jurídico no se debería permitir que los integrantes de un cuerpo judicial de decisión tomen parte en un nuevo debate antes de pronunciar íntegramente la sentencia. Ello, por lo demás, debe crear una tensión formidable en un juez que, al unísono, debe atender a un nuevo debate y pensar en la redacción de la sentencia de un debate anterior, tensión que no resulta recomendable para una persona que debe aplicar consecuencias jurídicas tan drásticas como aquellas que devienen de la aplicación del Derecho Penal. Piénsese en que de la redacción de los votos de una sentencia depende su validez y su control en casación: de nada vale que la Sentencia sea justa o que los jueces hayan deliberado correctamente, con respeto de todas las reglas que tornan válida a una decisión, si luego, al redactar los fundamentos, no explican convenientemente su acuerdo o sus decisiones individuales.

Aun de tolerarse la práctica –no prevista en la ley- de delegar en un juez la redacción de los fundamentos expuestos en la deliberación, en el caso de un tribunal de integración colegiada, quedan varios problemas por solucionar: el juez unipersonal que redacta su propia decisión; el caso de disidencias, totales o parciales –que, incluso, pueden manifestarse no sólo en la solución del caso, sino en la fundamentación-, en tribunales colegiados, que imponen al disidente redactar su propio voto; y todavía resta el control y suscripción de la sentencia integrada y la audiencias para la lectura de los fundamentos que comprometen la labor y asistencia de todos los integrantes del tribunal decisor.

Se dirá que, por rutina, en muchos casos quedarían dos jueces sin tarea durante varios días, si uno sólo de ellos redacta los fundamentos de la sentencia por delegación de los otros, en tribunales de integración colegiada. Creo que las soluciones que se puede ofrecer son escasas.

a) Por de pronto, un juez que redacta la sentencia –y ello sucede siempre en tribunales de integración unipersonal- no puede intervenir en un nuevo debate hasta tanto no logre el documento sentencial. Están comprendidos en el caso los jueces que, en tribunales colegiados, redactan su disidencia (voto salvado, según la expresión costarricense).

b) Quizás, si existiera otra organización de tribunales, en la cual los jueces fueran jueces completos, de todo el procedimiento, se podría tolerar que aquellos jueces que han intervenido en el debate y la deliberación, en el interregno entre la decisión (pronunciamiento de la parte resolutiva) y la audiencia de lectura de los fundamentos, cumplan a la vez funciones limitadas de jueces unipersonales o, incluso, como colegio tribunalicio, integrados con otros jueces, para decidir interlocutorios durante la instrucción preliminar. Ello permitiría que aquellos jueces que han delegado la redacción de los fundamentos en un colega –y hasta ese mismo colega limitadamente, si es necesario- pues nunca es conveniente-, no quedarán ociosos hasta el pronunciamiento íntegro de la sentencia. Sólo restaría un acuerdo o deliberación final, una vez que el juez redactor presente su proyecto, para que ellos controlen la redacción de los fundamentos de la sentencia, la suscriban y asistan a la audiencia de lectura. Ello implica que la organización judicial no supone tribunales de integración fija, sino, antes bien, que parte del principio contrario.

Me queda claro, sin embargo, que si la situación real coincide con aquello que se me ha indicado, esto es, que los jueces ingresan a un nuevo debate una vez terminada la deliberación y leída la parte resolutiva de la sentencia, y antes de pronunciada íntegramente la decisión con sus fundamentos, en el caso de diferirse su redacción, el defecto debe ser corregido de alguna manera. El funcionamiento del juicio público, tal como lo prevé el CPP Costa Rica no tolera una rutina semejante, ni es posible conceder tan escasa importancia a la redacción de los fundamentos de una sentencia, según los cuales ella va a ser impugnada y revisada, eventualmente confirmada o revocada. Ello no parece constituir una infracción jurídica, que torne inválida la sentencia (CPP, 337, III), aunque el principio de concentración o continuidad rija más allá del debate (CPP, 360) hasta la sentencia, y aunque se trate en verdad, de un caso de suspensión previsto en otra norma distinta a la general (CPP, 336 y 364, IV), pero no cabe duda que el sistema general del Código y la importancia de la redacción de los fundamentos de la sentencia exigen una rutina distinta.

4. La defensa pública

No he escuchado esta vez problemas referidos a la defensa pública. Ello no quiere decir que no existan, sino, antes bien, que en el tiempo escaso de contacto con operadores judiciales no se incluyó, específicamente, a este sector como conjunto problemático y, posiblemente también, a que yo no interrogué específicamente sobre él.

Empero, conocedor de que en Latinoamérica un porcentaje enorme de casos penales requieren la defensa oficial, supongo, sin otro fundamento, que siempre serán escasos los recursos humanos con que se cuenta para esta tarea imprescindible en el procedimiento penal.

Si tal opinión tiene, además del fundamento imaginado, uno real que la sostenga, creo que es posible recomendar un sistema misto que, sin demasiados desembolsos económicos, pueda ampliar el sistema. Mi idea es incorporar al Colegio de Abogados a esta función. Bajo la dirección del jefe de defensores penales jóvenes, que recién comienzan su ejercicio profesional, y para defensores expertos, que ya ejercen con éxito su profesión en materia penal, según los casos y hasta en colaboración, sobre la base de un arancel profesional diferenciado. El presupuesto para esta incorporación debería discutirse con el Colegio de Abogados, institución que podría colaborar en alguna proporción, debido, por una parte, a la obligación ética de todo abogado de defender a quien no cuenta con medios para ello, y, por la otra, a su función social de procurar trabajo a sus integrantes. El fondo común pagaría los honorarios, sin perjuicio de recuperarlos cuando el imputado posea medios económicos para hacer frente al pago y sea condenado en costas. La ventaja consiste en el ahorro de recursos materiales y de recursos humanos, si se tiene en cuenta las obligaciones sociales que todo cargo en relación de dependencia, aún estatal, implica.

He observado con simpatía el hecho de que los defensores oficiales se han desvinculado, ediliciamente, de los tribunales. Uno de los problemas de la defensa pública, organizada bajo la forma de un oficio estatal, esto es, confiada a funcionarios estatales, está representado por la falta de confianza del imputado, imprescindible para cualquier defensa, en el sentido de que en el proceso penal, tanto la persecución penal como la decisión penal, pertenecen, por regla, a la autoridad estatal; cuando también la defensa penal es obra de funcionarios estatales, que además, tienen confundida su carrera con la de jueces y fiscales, se torna difícil para el reo depositar su confianza en esos funcionarios.

3. Problemas normativos

Me fueron planteados los siguientes problemas:

1. Vías alternativas de solución del conflicto

I. Ciertamente el CPP Costa Rica ha incorporado un rico arsenal para solucionar los conflictos sociales con base en el Derecho penal, mediante mecanismos que tienden todos a evitar la actuación del sistema penal, la solución de la pena estatal. La llamada reparación integral (CPP, 30, j), la conciliación (CPP, 30, k, 36 y cc) y la suspensión del procedimiento a prueba (CPP, 25 y ss). son el mejor ejemplo de ello.

Tales mecanismos no son criticables y, por lo contrario, deben ser considerados bienvenidos, porque tienden a minimizar el uso de la violencia para dar solución a los conflictos sociales. Pero lo cierto es que, en la regulación costarricense, esos tres mecanismos (para no nombrar algún otro que puede interferir con ellos: criterios de oportunidad) se comportan como círculos secantes, en el sentido de que algunas de sus condiciones de funcionamiento son comunes. Por lo tanto, en el área en la cual los puntos de uno de la círculos coinciden con el otro o, incluso, con los otros, se arriesga ciertas contradicciones. Por vía de ejemplo veremos alguna.

La reparación integral del daño extingue la persecución penal en los delitos de contenido patrimonial, ejecutados sin grave violencia (CPP, 30, j) y en los delitos culposos. Pero sólo es posible esta solución en una única oportunidad o, sucedido ese caso, si es cancelado el antecedente después de diez años. No se exige, en cambio, la conformidad de la víctima del daño y la exigencia aparente, por el título del mecanismo, de que la reparación sea íntegra es cuestión a decidir por el tribunal, aun si la víctima, por cualquier razón, no la acepta. La conciliación, en cambio, es posible para estos mismos delitos (y para otras infracciones), siempre que la escala penal admita la posibilidad de que la pena eventual sea suspendida condicionalmente (CPP, 36). La conciliación, por su propio nombre y por su regulación, exige la conformidad del portador del bien jurídico protegido que ha sido dañado o sometido a un riesgo y, más aun, casi siempre tendrá por objeto central la reparación del daño, a pesar de que ello no representa exigencia alguna para su aplicación. Por su parte, la suspensión del procedimiento a prueba depende de la procedencia de la suspensión condicional de la pena, según la amenaza penal –esto es, abarca también, aun parcialmente, los mismos delitos objeto de los mecanismos anteriores-, y la reparación del daño, como plan, puesto que, erróneamente, la ejecución del plan admitido no integra las condiciones de la suspensión (CPP, 25 y 26), aunque parece ser el punto de partida. Consecuencia de ello es, por ejemplo, la burla a la decisión del legislador acerca de que no se puede extinguir la acción penal por reparación del daño más de una vez, puesto que, cuando ello suceda, la extinción podrá disfrazarse como conciliación y hasta como suspensión del procedimiento, en el caso de que el imputado no pueda cumplir el plan; y hasta se puede pensar en la elección del mecanismo, para burlar el antecedente, algo que yo sin más recomendaría aun cliente para evitar la consecuencia.

Un ejemplo basta. Creo que, en una reforma integral de estos mecanismo de sustitución del sistema penal, todos deberían reconducirse a uno, quizás complejo, pero bien regulado. Sin dar mi última opinión, estimo que se podría partir de la suspensión del procedimiento a prueba, que incluya entre las instrucciones a cumplir por el imputado la realización del plan reparatorio. Debería preverse que la solicitud sea tratada en audiencia pública, con asistencia o derecho de asistencia de la víctima conocida y, en los delitos de acción pública, también del representante del ministerio público, después de la cual el tribunal decidirá si el plan propuesto es racional y tolerable, si resulta necesario modificarlo en sus condiciones para conceder la suspensión, en cuyo caso la decisión contendrá esas condiciones, o si, por lo contrario, no es posible conceder la suspensión. La aceptación por la víctima de la reparación ofrecida no debe ser condición necesaria para la suspensión, pero en los casos de reparación integral anterior o de compromiso aceptado por la víctima (conciliación), el tribunal debería estar autorizado a prescindir del plazo de prueba, si tampoco considera necesario imponer otra condición por razones que debe especificar. El núcleo de los delitos que toleran la solución puede redactarse de manera común: faltas o contravenciones, delitos de contenido económico ejecutados sin grave violencia, escala penal que admita una eventual condenación condicional, delitos culposos y delitos de instancia o de acción privada, por ejemplo.

Si, conforme a aquello que creo, es opinión legislativa que debe reducirse la posibilidad de utilizar reiteradamente este mecanismo para evitar el tratamiento penal de caso –opinión que no comparto, al menos sólo según la reducción de la ley para la llamada "reparación integral"-, podría fijarse límites temporales para ello, sensiblemente menores a los de referencia, al menos para los delitos leves e imprudentes, y organizarse el registro para estos mecanismos. Me parece mejor organizar el registro, fijar la fecha de caducidad de los registros y dejar en manos del cuerpo de decisión cognoscente la resolución de conceder nuevamente el beneficio, en ocasiones renovadas, quizás con mayores exigencias (condiciones a cumplir).

II. En este mismo rubro se plateó el problema de la inteligencia que cabe atribuir a la referencia a la condena condicional contenida en la definición del ámbito operativo de estos mecanismos. A pesar de que no se ha utilizado la misma fórmula lingüística (ver CPP, 25 y 36), creo que es inconveniente alentar la interpretación de que los tribunales, al tratar estos mecanismos, deben "sentenciar" por anticipado y ello sólo son aplicables cuando, en el caso concreto, esa sentencia anticipada concluye en una condenación condicional (pena remitida o suspendida). Me parece que, así, se obliga a un tribunal que no debe dictar la sentencia después de un debate, a cumplir una tarea para la cual "su" procedimiento no está determinado. Es superior, a mi juicio, la interpretación que parte de un grado de abstracción mayor: el cuerpo de decisión competente para aplicar estos mecanismos sólo debe examinar, en el caso, la concurrencia abstracta de los elementos positivos y negativos que permiten concluir en que, eventualmente, es posible la condenación condicional o la remisión de la pena.

III. Se me planteó también el problema de la necesidad, al utilizar estos mecanismos, de llamar a escena a un "defensor" de la víctima. Éste es un problema que, en principio, resulta extraño al Derecho penal y común con otras zonas de la realización del orden jurídico (acceso a la justicia). Empero en el sistema actual, está prevista una Oficina de Defensa Civil de las Víctimas, que prevé su asistencia jurídica en casos de defensa imposible de su interés por vía privada, incluso con honorarios profesionales a cargo de la víctima pudiente o con solvencia económica, cuando utilice el servicio de defensa pública (Ley de Organización del M.P., Cap. VI, arts. 33 y ss).

Sólo quisiera indicar aquí que el deber de objetividad e imparcialidad del funcionario del MP obrante en el caso puede conducir a la situación de la que parte un prevaricato profesional en muchas ocasiones (defender intereses contrarios en un mismo caso), y perjudicar la estrategia a seguir para conseguir una compensación o una mejor reparación a la víctima, razón por la cual este conflicto debe ser evitado.

2. Procedimiento abreviado

   I. El procedimiento abreviado presenta, en general, el problema, que ya se observa en legislaciones similares a la instituida en el CPP Costa Rica, 373 y ss. –cuyas aproximaciones residen en el hecho de no prever límite penal alguno para su aplicación- de sustituir empíricamente al juicio público como modelo para decidir la aplicación de una penal estatal. Ha sucedido en los EE.UU con el plea bargaining, que desplazó prácticamente al juicio por jurados –hoy solamente un 10% de las condenas son obtenidas por esa vía ideal y muy discutido por ello- y sucede actualmente en diversas jurisdicciones territoriales de la República Argentina, según estudios empíricos que demuestran la existencia de un porcentaje cada vez más elevado de sentencias (hoy más del 50%) dictadas por este método.

   Mientras el Derecho penal atribuya al mismo Estado la persecución penal y organice los órganos estatales de persecución penal (policía y M.P.), ésta es una vía que, al menos, puede ser calificada como peligrosa, porque eleva el riesgo de la falta de control sobre la aplicación de una pena, más aún en países donde los ciudadanos no son llamados a participar de las decisiones judiciales. En verdad, el juicio público y, mejor aún, por jurados, presenta el máximo control sobre la aplicación de una pena estatal en un Estado democrático: dejarlo de lado paulatinamente sólo puede contribuir a generar mayor debilidad en aquéllos que, por su posición socio-económica, resisten con medios escasos a la aplicación de una pena estatal, en el mejor de los casos, y, por ello, han sido calificados de vulnerables en relación a él. La selectividad comprobada del sistema penal se consolidará y tornará más rigurosa aún.

   En verdad, el mecanismo del procedimiento abreviado sólo fue pensado (en el Código modelo IA, por ejemplo) como un instrumento absolutamente accesorio y residual, para casos leves y sencillos en los que, por alguna razón, no podría ser dejado de lado el sistema penal por una vía alternativa como las ya estudiadas y resultaba ocioso el debate público por las características reales del caso: de allí la limitación absoluta de la pena a imponer por esa vía. Resulta así pro ejemplo, cuando según el caso, sólo existe un debate jurídico sobre la acción imputada, ya a nivel de la significación de la conducta atribuida como típica penalmente o de la caracterización del contexto en el que ella había sido llevada a cabo, según sus elementos, como fundante de un ilícito penal o de la culpabilidad del autor. Confundir esta posesión con una autorización general para aplicar una pena por consenso, es, a mi juicio, grave en nuestro sistema. Mientras los mecanismos consensuales –composición autor- víctima, por ej.- conduzcan a un desplazamiento de la solución de la pena estatal, ellos son políticamente bienvenidos; empero, cuando conducen a la labilidad del control sobre la aplicación de una pena, ellos pueden fundar, según lo advertimos, un cambio radical del modelo para la aplicación de una pena estatal, con la consiguiente decoloración de todas las garantías que ofrece el sistema.

   Calculo que es mejor la solución, a la vista del contenido real de un caso penal de alguna gravedad, de dar ingreso al consenso entre acusador y acusado, en una medida menor, mediante el recurso al instituto de los "hechos notorios" o declarados tales, sin eliminar por completo el debate público. Ello quiere significar que, cuando acusador y acusado no discuten acerca de determinados hechos –por ej., A conducía el vehículo participante en un siniestro, llovía ese día y el pavimento estaba mojado, A mató a B con un disparo de arma de fuego, etc.-, el tribunal, previa verificación sumaria de que no se han puesto de acuerdo en una irrealidad o sobre un acontecimiento confuso, autorice, mediante una declaración, a tener el hecho por cierto, como premisa de la decisión, y a prescindir de la prueba a su respecto. Ello implica un sustancia ahorro de energía para el debate y la sentencia, y permite dar solución a aquellos casos en los cuales ciertos hechos no son discutidos ni discutibles. El control del juicio público, sin embargo, se mantiene, como se mantiene también el control sobre la medición de la pena, aspecto que evita en gran medida que la pena sea fijada por consenso entre acusador y acusado, realidad práctica que lesiona nuestro sistema penal gravemente y que se oculta en el texto actual que autoriza el juicio abreviado, bajo el velo que constituye la regla prohibitiva para el tribunal de no superar la pena requerida por el M.P. En la práctica –y ello ya ha sido verificado empíricamente- todo consenso sobre el rito elaborado a la manera del juicio abreviado en el CPP Costa Rica, se transforma en la práctica, rápidamente, en un consenso sobre la pena para la enorme mayoría de los casos. Ello ha sido calificado por algunos como "nueva inquisición", en el sentido de que la tortura ha sido sustituida por métodos más inteligentes y civilizados, pero igualmente fundados en la coacción que, aun por la vía de la posibilidad de sufrir un apena estatal y de la incertidumbre sobre una decisión judicial, significa la mera persecución penal de una persona.

   II. Según observo, la regla del CPP, 373, a), ha sido interpretada, al menos por algunos, como la necesidad de que el imputado rinda una confesión y, prácticamente, si tenemos en cuenta la pena requerida por el MP, límite de la posibilidad del tribunal de aplicar una pena, como un allanamiento a la pretensión punitiva. Mi lectura de la regla no coincide con ese punto de vista, pues, entre aceptar los hechos atribuidos por la acusación –y conseguir así un límite a la reacción penal eventual del Estado- y el merecimiento o la necesidad de la aplicación de una pena estatal, resta un trecho bastante grande para el debate y la discusión, al menos abstractamente: puede sostenerse, jurídica o empíricamente, que el hecho atribuido no está prohibido o no está mandado por la ley, o que su actor carece de la capacidad necesaria para cumplir la acción mandada o que no se ubica en la situación de la que parte su deber de obrar, o que no se representó correctamente la realidad (error), o que la acción o la omisión están justificadas según una regla específica de permiso, o que el autor creyó existente en el contexto de su obra los elementos objetivos que lo autorizaban a obrar de esa manera (otra vez el error), o que falta algún presupuesto que funda la capacidad de ser culpable del autor, o bien que existe un motivo de disculpa (otra vez el error o la no exigibilidad de otra conducta) o, por fin, que influye una causa que excluye la punibilidad del hecho, con lo cual todavía se puede pretender la absolución. Pero, además, toda la gama de posibilidades hacia un apena menor a la requerida, o de ejecución más favorable al acusado, que van desde la aplicación de una figura privilegiada hasta la discusión acerca de los elementos tomados en cuenta para medir la pena y su valoración concreta, quedan abiertas.

   Sin embargo, la sustitución del juicio público por la sentencia inmediata, según consenso, induce a pensar, sobre todo en presencia de una investigación preliminar desformalizada, que la orientación que tomará el juicio abreviado, en la práctica, será, en la gran mayoría de los casos, el consenso sobre la pena requerida, según ya lo expusimos. Aquí también se advierte que, al menos en nuestro sistema penal, es superior la solución que permite, con la aquiescencia de las partes y del tribunal, declarar "hecho notorio" o "probado", ciertos extremos de la imputación fuera de discusión.

   Es claro que, se en un futuro se adopta esta solución, ella no rendirá los mismos frutos que, posiblemente, sean esperados del procedimiento abreviado actual: los casos aquellos en los que la solución se aplique serán residuales o una excepción frente a la regla y no sustituirán el juicio público. Ella no impide que la solución del juicio abreviado sea mantenida para las faltas o contravenciones y para los delitos de escasa gravedad (penas menores o de ejecución condicional).

3. Desestimación y sobreseimiento

Existe una cierta contradicción en el CPP de Costa Rica, 282 y 289. La desestimación se refiere, en principio, a uno de los actos eventuales que dan inicio al procedimiento común o por delito de acción pública, la denuncia, extensible fácilmente a la querella privada (conjunta) autorizada para esos mismos delitos. Esa decisión procede cuando el relato del acontecimiento que contiene la denuncia, afirmado hipotéticamente como cierto, esto es, sin ser discutido desde el punto de vista fáctico, carece de algún elemento o contiene cierto elemento negativo que indica que el hecho no es punible o que no se puede proceder (CPP, 282). La desestimación impide, precisamente, que se inicie un procedimiento penal sin base suficiente o, mejor dicho, que comience a activarse el procedimiento penal y todos los órganos oficiales que en él intervienen sobre una base injustificada, porque no existe, a estar al contendido de la información inicial –creída como cierta-, un caso penal, es decir, un caso que pueda concluir en una decisión penal, en una pena o en una medida de seguridad y corrección.

En el sistema del CPP Costa Rica, con antecedentes sistemáticos no sólo en el Código reemplazado, sino, también, en sus fuentes originales, el sobreseimiento, en cambio, sobreviene durante el curso o al final de instrucción preparatoria, cuando la investigación practicada, sobre la base de una información inicial que, en si misma, constituye un hecho punible posible de perseguir penalmente por la vía del procedimiento común, demuestra que no existe base para producir el requerimiento de un juicio público. Y ello sucede cuando esa investigación verifica como inexistente alguno de los extremos necesarios según la ley penal para llevar a juicio al imputado (sobreseimiento definitivo, CPP, 311 incs. a a d) o cuando, al menos, la investigación practicada no corrobora esos extremos, empíricamente, con el grado de probabilidad emprescindible –en relación a la obtención de una condena penal o a la aplicación de una medida de seguridad y corrección- para conducir a juicio a un acusado (sobreseimiento definitivo, CPP, 311, e, o sobreseimiento provisional, CPP, 314). En síntesis, el sobreseimiento es hijo de la imposibilidad de acusar, por falta de verificación suficiente de la hipótesis delictiva supuesta en una denuncia idónea.

Si el sobreseimiento supone, entonces, una denuncia o información inicial ya admitida, porque contiene todos los elementos que, según la ley penal, presupone la actuación de esa ley y no contiene, en cambio, algún elemento negativo que la torne inaplicable, la previsión del requerimiento de desestimación y de sobreseimiento en los actos conclusivos de la investigación (CPP, 299, I) –procedimiento intermedio-, esto es, después de cumplida la investigación para verificar una denuncia en sí idónea, resulta, cuando menos, una provocación a la confusión.

Hay varias interpretaciones conciliadoras, pero, de manera alguna, satisfactorias. Una primera, más racional, indica que la regla del art. 299 sólo se refiere al hecho de que la investigación de que como resultado la verificación de una circunstancia según la cual no se puede proceder (falta de instancia en los delitos que dependen de ella, realidad que determina que se trata de una delito de acción privada, etc.) no contenida en la denuncia: como el sobreseimiento no procede por ello, resultaría admisible la desestimación del procedimiento de acción pública que no se declaró en un comienzo por falta de conocimiento de la circunstancia. Una segunda interpretación afirmaría que el art. 299 no es más que una reglamentación del art. 282, pero ella debería ser, a su vez, "desestimada" por resultar la regla íntegra superflua.

Recomiendo la primera posibilidad interpretativa, pero advierto acerca de que, como sucedió con todos los mecanismos de supresión del sistema penal para dar solución al conflicto, el CPP de Costa Rica, supuesto como regular sistemático del procedimiento judicial en materia penal, contiene ciertas contradicciones o inconexiones entre las soluciones que brinda.

La solución verdadera es haber previsto el archivo de autos allí donde, cumplida la investigación preliminar, se verifica que no se puede proceder, que la acción pública, por alguna razón jurídica, no es proponible.

D. Actos definitivos e irreproductibles

A más de señalar que es incorrecto idiomáticamente el calificativo "irreproductible" (debe escribirse y pronunciarse como en el título), los problemas que aquí me fueron presentados no son serios.

I. Un primer problema resulta de la omisión, en el art. 293 del CPP, de la misma facultad conferida al imputado y su defensor, quienes también pueden tener interés en resguardar algún elemento de prueba en forma registrada, cuando existan las circunstancias que la regla prevé. Creo que la misma regla debe ser aplicada analógicamente –inbonam partem- cuando la defensa, justificadamente, requiera este procedimiento.

II. Al parecer existe una tendencia –básicamente del MP-, seguramente impulsada por la fuerza de rutinas relativas al anterior CPP, reemplazado, de considerar acto definitivo a cualquier acto o a muchos actos de la investigación preparatoria, cumplida ahora por el MP, con que, eventualmente, pueda ser incorporada al debate. Ello, por supuesto, aletarga y complica el procedimiento ágil deseado por el nuevo Código para la investigación preparatoria.

El defecto puede residir, originariamente, en los funcionarios del MP, pero, si existe, sin duda reside fundamentalmente en los jueces, que no controlan la existencia real de los presupuestos que supone su actuación anticipada, descriptos en la regla.

III. Fue consultado, también, el problema que suponen estos actos ante la ausencia del imputado –imputado desconocido o rebelde-, pero, además de que el caso tiene solución correcta, en principio, en la regla del art. 294, resulta claro que el hecho de la ausencia, y la falta o debilidad de la defensa que ello supone, no es atribuible a la persecución penal oficial.

E. Dirección funcional de la policía

Como la ley atribuye al MP la dirección funcional de la Policía Judicial, fui preguntado por el alcance del concepto. Algo de ello ya se ha anticipado en el S 2 de este informe. Es claro que la ley atribuye al MP el gobierno administrativo y financiero de la Policía Judicial. Pero, en cambio, le atribuye la decisión operativa en los casos concretos que se producen, en los cuales la policía funciona como auxiliar de los funcionarios del MP (delitos de acción pública). Ello no sólo significa el poder de decisión en cada uno de los casos particulares, sino, incluso, el poder de redactar instrucciones generales, como guías de actuación con instrucciones abstractas, pero referidas a los futuros casos reales, para que la policía realice sus tareas de la manera en que puedan ser útiles al MP. Yo he recomendado ya la realización de talleres conjuntos, funcionarios del MP y policías, y conferencias de sus cúspides, para lograr una aproximación entre ambos órganos estatales y diseñar un manual operativo que contribuya a una actuación y colaboración eficiente de ambas reparticiones en la labor común que representa la persecución penal, responsabilidad conjunta de ambos órganos.

F. Recurso del condenado

Por lectura o a raíz de mi conferencia sobre el tema fui preguntado acerca de este problema, conforme a la garantía introducida por las convenciones de derechos humanos, universal y regional. Quedó claro que la previsión de la legislación costarricense, relativa a la eliminación de los límites, subjetivos para el recurso de casación del condenado en materia penal, no soluciona totalmente el problema. Es evidente que, cuando el acusador consigue una condena in extremis, esto es, por recurrir un fallo condenatorio o absolutorio contrario a su pretensión y logra la condena o la condena superior ante el tribunal de última instancia (casación), ésta es la primera condena, frente a la cual todavía debe garantizarse el recurso defensivo, situación que la legislación costarricense no soluciona.

No voy a insistir en fundar mi posición frente al problema. Pero no hay forma de evitarlo correctamente, con observancia de la prohibición básica de la múltiple persecución penal (ne bis in idem) o del sometimiento del imputado a un riesgo múltiple de condena por un mismo hecho, si se concede un recurso al acusador, sobre todo al acusador público o estatal, según lo hace el sistema bilateral de recursos, conservado por el nuevo Código. Por lo demás, precisamente por ello, el Derecho penal anglosajón no permite el recurso acusatorio, tanto frente a una condena como frente a una absolución, sometido de manera estricta a una concepción decimonónica del Estado de Derecho. A mi juicio, la legislación costarricense debera tomar en cuenta, tarde o temprano, este problema y su correcta solución, cualquiera que sea la solución rutinaria que le haya dado históricamente. Y algo es claro desde el comienzo: aun si persiste en su sistema (descisión que implica dar dos oportunidades de enjuiciamiento al acusador para lograr una condena), deberá, al menos, posibilitar un recurso más al condenado que al acusador, para los casos de condena in extremis.

G. Jurados

Libremente, porque nadie en Costa Rica se plantea el tema de la participación ciudadana en las decisiones judiciales, y con conocimiento previo del rechazo que genera la institución entre los juristas costarricenses, diré unas pocas palabras al respecto.

Si algún mérito tiene la República de Costa Rica, sus ciudadanos, sus políticos y sus juristas, es el de habernos convencido a todos los hispanoamericanos de que la democracia es posible y, más aún, factible prácticamente, en nuestra vida política. Para ello debió enfrentar decisiones supremas, que implicaron, a su turno, un giro institucional total y un desprendimiento de factores de poder en quienes lo ostentaban coyunturalmente, a favor de la República, de todos. Me refiero, principalmente, a la supresión constitucional de las fuerzas armadas, decisión política que no sólo es defendible entre nosotros por razones republicanas, sino por su racionalidad intrínseca.

Pero ello constituye, tan sólo, un ejemplo, supremo, pero tan sólo un ejemplo. Podría nombrar todavía una enorme cantidad de decisiones que le han permitido a los habitantes de Costa Rica seguir construyendo su vida democrática paso a paso. El mismo CPP nuevo, que ahora examinamos, es un hito de este desarrollo. Es que, según creo, la democracia no significa una descripción estática de condiciones bajo las cuales, institucionalmente, se puede decir que se convive de esa manera o con ese calificativo. Todo lo contrario, la convivencia democrática exige un desarrollo, sin prisa pero sin pausa, de condicones institucionales bajo las cuales se acreciente el poder de decisión popular, como fundante de una convivencia tolerante entre los habitantes, con el mínimo de violencia posible y con el máximo de decisión y responsabilidad colocado en cabeza de esos habitantes o ciudadanos. Ello significa que el concepto de democracia es dinámico y debe ser continuamente alimentado para que las decisiones estatales, esto es, de autoridad, sean, valga la redundancia, cada vez menos autoritarias. Mientras más se acreciente el poder político de los ciudadanos –y, con ello, su responsabilidad en la parxis democrática-, más democrático será el ejercicio de ese poder.

En este movimiento perpetuo, que requiere la convivencia democrática, se inscribe la participación ciudadana en las decisiones judiciales. Tal participación, que abarca muchos otros ámbitos de decisión no limitados al Derecho penal, se revela particularmente necesaria en esta materia. Por representar la coacción penal el máximo poder de ejercicio de la violencia autorizado por el orden jurídico al Estado –esto es, legitimado por el Derecho para ser aplicado por burócratas-, es preciso que, conforme a la más clara teoría política sobre el jurado, los funcionarios del Estado, los jueces, dependan de algún tipo de autorización sobre su uso concedido por los ciudadanos, en el caso actual, por una representación simbólica de ellos. El jurado representa esa autorización (condena) o la negación del permiso en el caso contrario (absolución).

Un país como Costa Rica, con su orden jurídico múltiplemente reformado para responder a las exigencias de un Estado más democrático-, debería comenzar a pensar en la participación de sus ciudadanos en las decisiones judiciales. Ella significaría, a mi juicio, otro avance en la búsqueda permanente de la vida democrática. Cuál debería ser el comienzo (el escabinado, por ejemplo) no es necesario que sea predicado aquí. Lo interesante es comenzar por problematizar un tema que, al menos políticos y juristas costarricenses se resisten a pensar, dada, quizás, la confianza pública de que goza su Poder Judicial, única en Latinoamérica, y trasladarlo a la discusión pública. No es necesario apresurarse, pero tampoco es bueno sentarse sobre los logros alcanzados y quedarse quieto en la búsqueda de una mejor manera de convivencia democrática, como si se hubiera alcanzado el cenit.

Vale la pena advertir que esa participación ciudadana contribuirá, en los juicios judiciales –fundamentalmente en los penales-, a resaltar los valores de garantía del procedimiento judicial, pues torna transparentes y observables reglas claras de garantía, como, por ejemplo, la imparcialidad de los jueces del tribunal y la independencia externa e interna de las decisiones respecto del poder estatal, la prohibición de una persecución penal repetida, el juicio real sobre la pena, deslindado del juicio de responsabilidad, la regla que impone fundar la decisión sólo en la prueba incorporada al debate, el valor de la inmediación que proporciona el juicio público, la pérdida que produce la autorización indiscriminada del juicio abreviado, etc.

4. Síntesis de recomendaciones

1. Estabilidad judicial

I. Efectuar los nombramientos definitivos de funcionarios judiciales y prescindir, en el futuro de nombramientos "interinos".

II. Corregir la legislación común para evitar, en lo posible, las decisiones superiores obligatorias dentro del Poder Judicial, incluso encubiertas detrás de la paralización del procedimiento hasta tanto el tribunal superior decida el punto. En todo caso, es mejor conceder el recurso de revisión en el caso de que un tribunal superior decida un punto de Derecho de manera que afecte la sentencia.

2. Ministerio público y policía

I. La ampliación de los recursos humanos del ministerio público, correspondiente al nuevo sistema, sobre todo debido a la mayor carga de trabajo que supone la investigación preparatoria a su cargo, debe preferir la extensión por la base, más económica y más adecuada al problema que se trata de solucionar. Para producirla puede convocarse a licenciados en Derecho jóvenes o que egresan de la Universidad, previo un curso intensivo de capacitación sobre las tareas que deberán emprender y para elegir a los mejores, a manera de "fiscales a prueba", o bien crear un sistema de pasantías para estudiantes aventajados, que ya hayan cursado –eventualmente aprobado- las materias de grado relativas al Derecho penal, con la misma capacitación inicial ya descripta y a los mismos fines. La ley de organización debe limitar las facultades de estos funcionarios del ministerio público básicamente a la investigación preliminar y ellos sólo podrán efectuar requerimientos judiciales o asistir a audiencias judiciales o asistir a audiencias judiciales con la autorización o en la presencia de un fiscal superior, respectivamente.

II. La policía judicial (O:I:J) debería destinar un número de policías a la colaboración y al trabajo conjunto con los fiscales, exceptuados del servicio y de la subordinación jerárquica ordinarios, incluso mediante conferencias de la cúspide de ambas organizaciones y de rango inferior, para tratar las cuestiones relativas al número de funcionarios y a su elección.

III. Es conveniente que se destine cursos de capacitación y talleres en los cuales intervengan, conjuntamente fiscales y policías. Se debe promover la discusión abierta entre ellos del modo de colaboración para la tarea común que les corresponde, según la ley. De esos cursos y talleres debe surgir un manual de instrucciones de estereotipos o rutinas de actuación, que luego deberán aprobar los responsables jerárquicos del servicio.

IV. La organización interna del ministerio público debe conceder prioridad a la experiencia e idoneidad particular de sus funcionarios, a los casos individuales en los cuales debe ejercer su función y a las particularidades de las tareas a realizar en ellos, para desarrollar con la mayor eficiencia posible su función. Si bien no es posible, en un comienzo, escapar a la distribución rutinaria, la organización de las tareas internas debe prever la readjudicación de los casos, incluso a varios fiscales, para casos complejos, tanto objetiva como subjetivamente. La ley orgánica debe imponer el deber a los fiscales de comunicar al superior aquellos casos que, por sus características o complejidad, superan sus posibilidades, con indicación de las dificultades, precisamente para escapar a la adjudicación de rutina y lograr eficiencia en el servicio. La creación interna de fiscalías especializadas es importante dentro de este esquema.

C. Tribunales y juicio público

I. Un defecto grave, que, de tornarse rutinario, puede traducirse en la ineficiencia total del juicio público como modelo de decisión, consiste en su suspensión. Deben realizarse todos los esfuerzos posibles para evitar el defecto.

a) En primer lugar, hay que perfeccionar al extremo el sistema de citación a él del imputado y de los órganos de prueba. Si se conserva el modelo de citación por el tribunal (pues puede encomendarse esta tarea al oferente de la prueba, con eventual auxilio judicial), mi proposición parte de un sistema más individualizado y menos burocrático de citación. Personal fijo en cada sala de audiencia debería corroborar por todos los medios posibles la asistencia de las personas que deben comparecer y de las cosas que deben exhibirse en el juicio: verificación de domicilios, recordatorios personales o telefónicos, recuperación de cosas dadas en depósito o del depósito judicial, etc. Esta tarea es puramente administrativa y no corresponde a los jueces, salvo que se necesite una medida de coerción para cumplirla eficientemente, en cuyo caso sobre ellos recae la función de autorizar a pedido el uso de la fuerza, o bien desautorizarla.

b) Ha dado buenos resultados en otras latitudes el intento de tratar correctamente al ciudadano que cumple con su deber. De fundamental importancia es organizar un sistema sencillo, escasamente burocrático y con auxilio de los empleados, para la recuperación de los gastos en los que incurre el compareciente y de indemnización por su comparecencia, tasada en la reglamentación por distancia desde su domicilio y tiempo de comparecencia, que se cobre el mismo día de su comparecencia y al terminar el cumplimiento de su deber. Ello no exige un desembolso económico desmesurado y el fondo que se destine a la caja que atiende el sistema es recuperable, al menos parcialmente, con la condena en costas. Habrá casos especiales que atender: aquéllos que necesiten o soliciten la anticipación de los gastos.

c) Tampoco significa una gran inversión el crear en los edificios de tribunales una pequeña sala para testigos que esperan su turno con mínimas comodidades, un aparato de televisión, periódicos del día y alguna infusicón (self-service), con una pequeña guardería de niños anexa, que dirija una maestra de juegos infantiles, para que las madres que deban declarar estén tranquilas mientras cumplen con su deber en audiencia. Se puede aprovechar esta oportunidad para cumplir con otras funciones estatales, como la salud publica, por ejm., si se ofrece, en la medida en que sea posible, pequeños controles circulatorios u odontológicos preventivos.

d) Debe destinarse dinero de capacitación a talleres ciudadanos que cumplan la misión de informar a la población sobre la tarea que cumplen los tribunales de justicia penal. Nosotros diseñamos para Buenos Aires uno muy sencillo y barato. Consiste en recoger en los barrios un grupo de ciudadanos –limitado- en un ómnibus, explicarles en el trayecto (tarea que puede cumplir un juez, un fiscal o un asistente universitario) la necesidad y el funcionamiento del juicio público, asisten a la audiencia y escuchan la setencia, eventualmente, conversan con alguna de las personas que tomaron parte en el juicio (juez, defensor o fiscal) y regresan al lugar del que fueron recogidos, con discusión en el trayecto sobre aquello que han visto y oído; los centros vecinales colaboran en la organización. Se debe aprovechar la excursión para que conozcan visualmente, si existen, las salas de testigos y el sistema de recuperación de gastos y cobro de la indemnización.

e) El MP debe prescindir de la práctica viciada de ratificar las declaraciones de testigos antes del debate. Si son organizadas las pasantías de funcionarios auxiliares y la colaboración policial, sería suficiente, salvo excepciones, corroborar el domicilio del testigo y, eventualmente, oír brevemente su versión en el lugar en el cual reside o trabaja el testigo, antes del debate, para evitar sorpresas. El informe del funcionario que realiza la verificación daría contenido al ofrecimiento de prueba para el debate. La defensa, por supuesto, debe trabajar de la misma manera, razón por la cual el sistema de pasantías deberá extenderse a la defensa oficial.

II. a) No debe permitirse que, por rutina, los jueces que dictaron sentencia, leyeron la parte resolutiva y difirieron la lectura de los fundamentos, intervengan en un nuevo debate antes del pronunciamiento íntegro de la decisión. Al menos esto debe valer para el juez redactor y para aquél que debe redactar una disidencia. La organización judicial y la distribución de tareas debería partir de este presupuesto y sólo en casos de extrema necesidad funcionar de modo distinto.

b) Si la organización judicial no partiera de cuerpos de decisión más o menos fijos, sino de la organización global como tribunal o corte de justicia de todos los jueces que laboran en una misma jurisdicción territorial, los jueces que aún no hubieran terminado el juicio con el pronunciamiento íntegro de la sentencia o, al menos, el juez redactor, podría cumplir tareas de decisión en audiencias breves o interlocutorios, de manera de aprovechar su tiempo ocioso.

c) Es posible abreviar, por regla reglamentaria, válida sólo para valorar el trabajo correcto de los jueces –que no crea vicio de invalidez alguno para la sentencia dictada íntegramente en el plazo previsto por la ley-, un plazo rutinario menor a los cinco días para integrar la sentencia en los casos normales que no justifiquen el agotamiento del plazo previsto por la ley. Esta solución disciplinaria, que puede fijar el plazo del día siguiente al de la lectura de la parte dispositiva para casos sencillos, es mejor que aquélla que parte de la intervención rutinaria de los jueces en un nuevo juicio.

4. Defensa pública

   I. Si los recursos humanos y materiales con que cuenta el sistema de defensa pública no son suficientes, debería complementarse recurriendo a los abogados que ejercen su profesión en forma liberal. Esta solución está indicada, aunque erróneamente, en la Ley de Organización Judicial, 159, pues el abogado tiene derecho a cobrar el servicio que presta. El deber de conceder defensa recae en el Estado, es parte de su función social en materia penal. El sistema de defensa de oficio, tal como está previsto, en función de una regla ética, está condenado al fracaso por ineficiencia.

   Debería llamarse a colaborar al Colegio de Abogados de Costa Rica, sobre quien recae, por una parte, el deber de organizar el cumplimiento del deber ético, y, por la otra, la necesidad de brindar trabajo y formación a sus integrantes. La creación, de común acuerdo con el Estado, de un fondo que responda al pago de los honorarios de un defensor nombrado de oficio, provisto con un presupuesto estatal –asistente jurídico (honorarios que pueden partir de un arancel diferenciado menor al que funciona en la profesión ejercida libremente, previsto reglamentariamente) y con una colaboración porcentual menor por el propio Colegio de Abogados (por ejm., mediante la creación de una tasa sobre los honorarios regulados a los abogados que ejercen libremente su profesión, que cubre su deber ético de proporcionar sus servicios gratuitamente a quien los necesita y no puede abonarlos), debería hacer frente al problema y darle solución.

   II. La solución indicada para el MP, en el sentido de ampliar su base con profesionales jóvenes, sin experiencia, o con pasantes que todavía no han logrado su título de grado ("defensores a prueba"), incluso con las limitaciones allí previstas, es aplicable a la defensa pública. También lo es la exigencia de capacitación previa anexa.

5. Problemática jurídica

   I. Mecanismos sustitutivos del sistema penal

   a) Deben ser corregidas legislativamente las contradicciones e incongruencias parciales que surgen de los diversos mecanismos alternativos de solución del conflicto (básicamente, reparación integral, conciliación y suspensión del procedimiento a prueba). Para ello propongo la reunificación en un solo mecanismo, con base en la suspensión del juicio a prueba, corrigiendo el error de que no figure entre las instrucciones el cumplimiento del plan de reparación ofrecido. La reparación integral previa y la conciliación con la víctima deberían facultar al tribunal a prescindir, total o parcialmente, del período de prueba (mayor aproximación en el texto).

   b) La interpretación de la exigencia que, en estos mecanismos, remite a la suspensión condicional de la pena debe partir del examen abstracto por el tribunal del caso conforme a la ley penal, para decidir si en él es meramente posible la condenación condicional, por existir todos los elementos positivos que la permiten y estar ausentes los negativos que la rechazan. El cuerpo de decisión que dicta la resolución no tiene por misión dictar una sentencia anticipada, sin debate.

   c) Referente al sistema de provisión de asistencia a la víctima, el caso está jurídicamente solucionado (Ley de Org. MP, 33 y ss.). Solamente debe preverse aquel caso en el cual el mismo fiscal interviniente no debe prestar esa asistencia jurídica, para evitar la prevaricación y el perjuicio para los intereses de la víctima.

   II. Procedimiento abreviado

   a) El "juicio abreviado" debe representar sólo un mecanismo excepcional y residual para casos leves, en los cuales por alguna razón (hecho o autor) no es posible utilizar los mecanismos de sustitución del sistema penal: autorizarlo extensamente, como lo hace el CPP Costa Rica, conduce a la decoloración del sistema de control y de las garantías, previstos para la aplicación de una pena estatal.

   En casos especiales de delitos graves representa una mejor solución el instituto de los "hechos notorios", mediante el cual el tribunal puede declarar previamente cierto un hecho o circunstancia (que no requiere prueba), por consenso de las partes y del mismo tribunal, cuando tal hecho o circunstancia no es discutido por nadie y no es discutible en el caso.

   b) Admitir el hecho imputado no significa, jurídicamente, confesión, en el sentido de su significado tradicional (todos los extremos de una imputación jurídica delictiva y punible), ni allanamiento a la pretensión punitiva, aunque el mecanismo del juicio abreviado conducirá a ello o a la pena fundada sólo en un consenso coacto, en la práctica, tal como está regulado.

   III. Conclusión del período preliminar: desestimación y sobreseimiento

   A pesar de que existe cierta incongruencia normativa en la previsión de los requerimientos a formular por el acusador y que deben ser atendidos en el procedimiento intermedio, desestimación y sobreseimiento, definitivo o provisional, ella no es grave y puede ser reinterpretada de manera de evitar una contradicción.

   IV. Actos definitivos e irreproductibles

   a) La regla, que no menciona al imputado y su defensa, es extensible a ellos, para fundar la facultad de solicitar ese procedimiento, por analogía.

   b) Se trata de un error de fiscales pero también de jueces- la rutina tendiente a regresar al procedimiento instructorio registrado del anterior CPP, mediante la solicitud de registro de actos previos, que supone este procedimiento de excepción. Los jueces deben controlar la existencia de los presupuestos que prevé la regla para conceder el acto jurisdiccional.

   V. Dirección funcional de la policía

   La facultad, atribuida al MP, no significa tan sólo que los funcionarios policiales son auxiliares de los funcionarios del MP y operan como subordinados a ellos, en los casos concretos en los cuales procede la persecución penal, sino, además, supone la factultad de impartir instrucciones generales referidas a la actuación de los funcionarios policiales en esos casos.

   Sobre manuales o guías de actuación ver s 4, B, III.

   VI. Recurso del condenado

   La legislación procesal penal costarricense peca todavía por defecto al instrumentar este derecho y garantía procesal que conceden las convenciones sobre derechos humanos. El defecto se pone en evidencia cuando el acusador consigue la condena en casación (por su propio recurso de casación), condena que el imputado no puede recurrir. Autorizar un recurso para el acusador en materia penal (sistema bilateral de recursos) significa lesionar la prohibición de la persecución penal múltiple (ne bis in idem) o someter al acusado a un doble riesgo de condena (prohibición del double jeopardy).

6. Conclusión

Cuando uno estudia el orden jurídico penal costarricense desde afuera, maguer el sentido crítico de la observación, puede advertir el esfuerzo realizado en el último medio siglo para lograr acomodar sus instituciones al Estado de Derecho y a un sistema democrático de convivencia. Todo ello fue llevado a cabo por varias generaciones de ciudadanos, que no buscaron inscribir sus apellidos en letras de bronce –aunque lo merecieron, lo merecen y, seguramente lo merecerán- a pesar de condiciones desfavorables del contexto territorial y cultural inmediato de su desarrollo, algunas de las cuales, aunque distintas, aún perduran.

En la tarea difícil, cotidiana y sin pausa que requiere la convivencia pacífica y democrática, para seguir su desarrollo, detenerse significa, día a día, un paso hacia atrás: esa convicencia ideal se construye continuamente, no se goza solamente. El Derecho penal no agota esa tarea, pero constituye un elemento esencial de ella por la personificación de la violencia que supone, con la que trata cotidianamente y que él mismo engendra. La crítica del sistema, en pos de una sociedad más justa y pacífica, menos violenta, y más democrática o, mejor dicho, menos autoritaria, es la única herramienta con que contamos para no traicionar el ideal en su desarrollo.

Estoy convencido acerca de que, para acercarnos al ideal de una democracia material, el conceder mayor poder y responsabilidad a los ciudadanos, que no se agote en el derecho de elegir a sus representantes de vez en cuando y de ser elegido, constituye un hito esencial. Consecuentemente, el Derecho penal de Costa Rica y, especialmente, su Derecho procesal penal, en la tarea de mostrarse y mostrarnos los caminos a recorrer para desarrollar ese ideal, debería comenzar a plantearse el tema de la participación ciudadana en los tribunales de justicia.