Cecilia Sánchez Romero
Directora del Centro Electrónico
de Información Jurisprudencial

CONTENIDO

RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

A. DERECHO PENAL

1. ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre condición de guardador y custodia de la agraviada.

2. AGENTE ENCUBIERTO - Naturaleza de la técnica de investigación y condiciones de validez de su consideración probatoria.

3. APLICACION DE LEY PENAL MAS FAVORABLE - La reforma que introduzca la nueva ley no implica una modificación automática de la pena.

4. AUTOCALUMNIA - Declaración sobre hecho propio rechazando responsabilidad penal excluye configuración del ilícito.

5. CANCELACION DE LICENCIA - Aplicación de normas del Código Penal por ser especiales en relación con normas genéricas de Ley de Tránsito.

6. CASO FORTUITO - Imposibilidad de prever obstáculo en autopista.

7. CONCURSO IDEAL ENTRE ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO - Muerte del ofendido para consumar apoderamiento ilegítimo.

8. CORRUPCION AGRAVADA - Consideraciones sobre el elemento subjetivo del tipo y su diferencia con abusos deshonestos.

9. DELITO CONTINUADO - La finalidad es el elemento que permite distinguirlo del concurso real.

10. FALSEDAD IDEOLOGICA - Inserción de datos falsos en parte de tránsito.

11. FALSO TESTIMONIO - Inexistencia en declaración sobre hechos propios - Prevalencia de la condición de testigo cuando también se ha declarado como imputado.

12. PARRICIDIO - Incomunicabilidad de la circunstancia del parentesco.

13. RESPONSABILIDAD CIVIL - Tutela del tercero de buena fe no puede prevalecer sobre derechos de víctima despojada fraudulentamente de sus bienes.

14. RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA - Vehículo que transporta tucas de madera el día de los hechos.

15. ROBO AGRAVADO - Desapoderamiento de una parte de lo sustraído por huida de coautores consuma el ilícito.

16. TENTATIVA DE EXTORSION - Operativo policial que impidió consumación - Diferencia con el delito de amenazas agravadas.

17. TENTATIVA DE HOMICIDIO EN CONCURSO IDEAL CON TENTATIVA DE ABORTO - Inexistencia de desistimiento.

18. TENTATIVA DE HURTO AGRAVADO - Uso de llave falsa - Hechos anteriores que reflejan propósito de apoderamiento de bienes.

19. TRAFICO DE DROGAS - Pacto de compra que no se llevó a cabo por intervención policial constituye acto preparatorio impune.

20. VIOLACION - Determinación de las circunstancias de tiempo no puede convertirse en impunidad.

21. VIOLACION DE DOMICILIO Y LESIONES GRAVES - Concurso aparente de normas.

22. VIOLACION DE DOMICILIO Y VIOLACION - Existencia de concurso ideal - Cambio jurisprudencial.

B. DERECHO PROCESAL PENAL

23. ALLANAMIENTO - Orden innecesaria por tratarse de cabaña abandonada usada como guarida temporal.

24. APLICACION DE LEY PENAL MAS FAVORABLE - Procedimiento de revisión es vía idónea para reclamarla.

25. CONCILIACION - Necesaria intervención del Ministerio Público.

26. CONCILIACION - Nulidad por obviar análisis sobre parentesco entre imputado y ofendido que impedía conciliar.

27. CONCILIACION - Obligatoria participación de todos los interesados - Necesaria claridad de los acuerdos conciliatorios.

28. COSTAS PERSONALES - Exoneración procede solo en casos excepcionales.

29. EJECUCION CONDICIONAL DE LA PENA - Determinación de los casos en que procede.

30. INJURIAS Y DIFAMACION POR LA PRENSA - Competencia - Violación del principio de juez natural.

31. NULIDAD DE SENTENCIA - Notificación integral del fallo tres semanas después de lo debido.

32. PRINCIPIO DE INMEDIACION - Posibilidad de valorar en casación el análisis de prueba no vulnera este principio.

33. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones.

34. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones respecto de la fijación de la pena y levantamiento del acta de la audiencia.

35. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones sobre fijación de pena.

36. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - El órgano jurisdiccional es quien define la norma sustantiva aplicable - Forma de resolver convenio ilegal sobre prueba.

37. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Imprecisión del acuerdo y falta de concreción de pena a imponer provoca nulidad.

38. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Negativa del M.P. en aceptarlo no resulta controlable por el órgano jurisdiccional, salvo casos excepcionales.

39. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - No existe razón para entender que la calificación de la conducta dada en la acusación sea definitiva y obligatoria para los jueces.

40. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Consideraciones sobre admisibilidad.

41. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Existencia de dos sentencias inconciliables desde el punto de vista jurídico.

42. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Improcedencia contra denegatoria de libertad condicional.

43. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Improcedencia contra resoluciones de juzgados contravencionales.

44. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Retractación de ofendidas que no logra desnaturalizar cuadro fáctico acreditado en el fallo.

45. RECURSO DE CASACION - Falta de legitimidad de actor civil para recurrir por monto de la pena.

46. REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Consideraciones sobre el término "grave violencia sobre las personas".

47. REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Improcedencia por uso de arma de fuego como amenaza para el despojo.

48. TESTIGOS - Declaración sobre hechos propios en causa relacionada con otra anterior en que fueron imputados.

A. DERECHO PENAL

1. ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre condición de guardador y custodia de la agraviada.

"Como único reproche por vicios in iudicando se reclama la inobservancia de las normas de fondo antes citadas, por cuanto "... en el presente caso, la guardia y custodia de la ofendida correspondía a su madre, no al imputado, pues la ofendida es hija extramatrimonial y el acriminado únicamente es su padrastro ..." (folio 114 vuelto, líneas 3 a 6). El motivo debe rechazarse. No obstante los alegatos de la defensa, esta Sala no advierte la concurrencia de ninguno de los defectos de fondo que, tanto en este apartado como en el anterior, se reclaman. El recurrente alega que el tipo penal previsto por el artículo 161, en relación al numeral 158, ambos del Código Penal, cuando hace referencia a "guarda o custodia", exige una declaratoria judicial que establezca o constituya formalmente dicha relación, cuando en realidad esto no es acertado. Al respecto esta Sala ha señalado de manera reiterada lo siguiente: "... Al deducir el reclamo (la defensora) señala que el imputado no es el encargado de la educación, guarda o custodia de la menor ofendida, en los términos previstos por el número 158 del citado cuerpo legal, por lo que hay una errónea aplicación de la ley sustantiva. Indica que el encartado ... era el compañero de convivencia de la madre de la menor ofendida, de manera que no tenía los atributos de la patria potestad establecidos por el artículo 142 del Código de Familia ... De los hechos anteriores deben destacarse algunos aspectos importantes, como que el imputado convivía con la madre de la ofendida y habitaban todos bajo el mismo techo. Al respecto cabe señalar que la relación adulto-menor, en que el primero ejerce sobre el segundo alguna forma de autoridad y correlativamente existe subordinación, respeto o reverencia, ya sea temporal o permanente, a que se refiere la agravante prevista en el artículo 158 del Código Penal, es suficiente para constituir la figura del guardador o encargado de la custodia del menor, sin que sea necesario que el adulto ejerza la patria potestad o represente legalmente al menor. Sobre ello ha dicho esta Sala: «... la situación de un adulto con respecto a un menor que -como en el caso de autos- viven aunque sea temporalmente bajo el mismo techo donde aquel ejerce autoridad, es la de guardador en el sentido de las normas aplicadas por el a quo...». (Sentencia Nº 544-F, a las 10:30 hrs. del 30 de setiembre de 1993.) Se trata de una relación de hecho, de carácter meramente circunstancial, que puede ser incluso espontánea y pasajera, en la cual un menor se encuentra bajo la protección, cuidado o supervisión de un adulto, por muy diversas razones, tales como la relación que surge entre quienes llevan de paseo a algunos menores, los que reciben en sus casas a los hijos de los vecinos, el conductor del autobús escolar, etc. La norma penal en este caso, no se circunscribe a los conceptos de patria potestad acuñados por el derecho de familia, sino que extiende la protección de los niños a sencillas y temporales relaciones de hecho. En esos supuestos la agravante existe porque el adulto se prevalece de su condición y de la autoridad que en ese momento ejerce sobre la menor para obtener de ella el consentimiento para realizar el acto sexual (estupro), o para agredirla sexualmente (violación); y además, porque en cierta medida rebasa con mayor grado de culpabilidad los deberes que las circunstancias le imponían, por tratarse de la persona encargada de la guarda o custodia de una menor de edad y prevalerse de esa situación para mantener relaciones sexuales con su víctima, violando la confianza que se había depositado en el adulto. En el presente caso es muy clara la concurrencia de la agravante, porque además de que el imputado convivía con la madre de la menor y vivía con ellas en la misma casa, realizó la acción delictiva mientras tenía a su cuidado a la ofendida en tanto la madre de ésta asistía a su trabajo. Con mayor razón debe aplicarse la agravante si se observa que existía una convivencia marital estable entre la madre de la ofendida y el encartado ...", sentencia Nº 41-F-94, de las 9:20 hrs. del 28 de enero de 1994. En el caso que nos ocupa es claro que el encartado sí ostentaba -al momento del hecho- la condición de guardador y custodio de la agraviada, quien si bien no se trata de una menor de edad, es una persona de veinte años con retardo mental, ciega y con serias limitaciones de movimiento en las extremidades, lo que hacía necesario que una persona adulta (en este caso su padrastro) la cuidara en ausencia de su madre. En todo caso la agravante se produce por haberse prevalido el encartado de una condición especial sobre víctima, independientemente de que ésta sea mayor de edad y con algunas discapacidades. De acuerdo a los hechos que describe la sentencia, en el mes de marzo de 1995 el imputado, quien tenía diecinueve años de convivir con I.J.B. (madre de la ofendida), "... aprovechando que se quedó solo en la casa pues su compañera salió para ir al templo, abusó deshonestamente de su hijastra ... procedió a desnudarla, besarla en la boca y chuparle con fuerza sus pechos ..." (folio 99, línea 26 en adelante). Como se deriva del anterior extracto, al ejecutar su acción libidinosa, el acusado sí ostentaba la calidad personal requerida por el tipo penal aplicado, por cuanto se prevalió de una condición especial sobre la víctima para ejecutar sus actos. Tal conducta así descrita constituye el delito de abusos deshonestos que tipifica el artículo 161 párrafo 2º del Código Penal, por el cual se le condenó, de tal modo que -al no advertirse la concurrencia de ningún defecto sustantivo- debe declararse sin lugar el motivo." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 847 de las 9,11 hrs. del 4 de setiembre.

2. AGENTE ENCUBIERTO - Naturaleza de la técnica de investigación y condiciones de validez de su consideración probatoria.

"Fundamento y utilidad de la intervención del agente encubierto. La actuación del agente de investigación o del particular que colabora con la policía en la compra de verificación de droga, constituye la forma más inacabada de investigación policial encubierta, porque en este caso el sujeto se limita a comprar la droga, bajo las mismas condiciones en que cualquier otra persona puede hacerlo; no hay pues, una verdadera y eficaz alteración y ocultamiento de la identidad del oficial por un tiempo determinado; el agente oculta su identidad de policía o de colaborador de la misma a fin de obtener la prueba necesaria para acreditar el delito que se está realizando. Esto tiene particular importancia y utilidad en los denominados delitos de encuentro o de tracto sucesivo, como lo es el tráfico de drogas (Rey Huidobro, Luis Fernando: El delito de tráfico de estupefacientes, Bosch, Barcelona, 1987, p.p. 221 y 224). El hecho de que, en estos casos, la intervención policial sólo viene a aportar elementos de comprobación de la actividad delictiva en curso, es un criterio reiterado en la jurisprudencia de esta Sala: "...en los ejemplos de investigación de delitos relacionados con el tráfico de drogas, se ha considerado que la intervención de la policía es solamente para verificar los hechos que fueron puestos en su conocimiento, hechos que por sí mismos ya constituyen el núcleo del tipo objetivo que se examina en tales casos (venta de droga, almacenamiento, transporte, etc.), y que de por sí significan un atentado o lesión al bien jurídico en tutela..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-559-F-93. San José, de las nueve horas treinta y cinco minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y tres. En el mismo sentido V-22-F-95, de las nueve horas veinte minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco V-627-F-96, de las nueve horas con cuarenta minutos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis. V-812-F-96, de las once horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis; V-121-F-97, de las diez horas diez minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete). En realidad, el agente encubierto se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra en una organización, o se tiene contacto incluso ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin de poder acumular prueba sobre la existencia del delito y para identificar a sus responsables, sometiéndolos así al proceso penal (véase el voto de esta Sala: V-22-F-95, de las nueve horas con veinte minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco). En consecuencia, su actividad constituye una técnica de investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente organizada, empleando tecnología especializada y sofisticada. Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un mecanismo no convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales.- III.- Jurisprudencia reciente de esta Sala ha señalado que: "...para tener por cierto que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es necesario que ésta última suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas del proceso, en especial durante el juicio. Para tales (sic) como regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de la droga, y aun cuando lo conveniente hubiere sido que suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y pudieron precisar el momento preciso (sic) en que se realizó la negociación, por lo que son testigos del hecho y no testigos de referencia..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-398-F-97. San José, de las dieciséis horas con treinta minutos del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete). En lo que interesa, la Sala Constitucional, ante la Consulta Judicial preceptiva que realizara esta Sala, al respecto señaló: "...El Tribunal no se encuentra obligado a hacer comparecer a la audiencia al informante o agente encubierto, por la misma naturaleza de su función, y en virtud del principio de libertad probatoria puede arribar a una decisión con base en otros elementos probatorios; no obstante su versión -la del agente encubierto o informante-, no puede ser introducida al debate por otros medios -a no ser que proceda incorporarla legítimamente por lectura-. Las versiones de la policía respecto del dicho de un agente encubierto no pueden ser utilizadas por el tribunal para emitir un juicio de valor, puesto que en ese caso sí se estaría violando el derecho de defensa, del contradictorio y de inmediación de la prueba, elementos integrantes del debido proceso; desde luego que lo anterior no conlleva a negarle validez al dicho del policía en relación con hechos que le consten personalmente aunque tengan relación con la actividad del agente o informante. Un ejemplo puede aclarar mejor la cuestión: al policía le estará vedado declarar sobre lo que le dijo el informante que ocurrió, por si el vio al informante comprar, dirigirse a determinado lugar, comunicarse con determinadas personas, por ser hechos propios, es válido que informe sobre ello al tribunal y que este valore su dicho junto con las restantes pruebas recibidas válidamente..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 7079-M-97. San José, de las dieciocho horas con treinta minutos del veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y siete. La cursiva y el resaltado no son del original). IV.- En el caso que se presenta a revisión, se sabe que intervino un colaborador, quien era el encargado de hacer las compras de verificación de la tenencia y venta de la droga. Con la ayuda de esta persona, los oficiales de la policía antidrogas pudieron individualizar la acción de cada uno de los sujetos que expendía droga en la casa de habitación del encartado E.Q.C. Debe hacerse notar que en este caso los oficiales declararon sobre hechos propios, es decir, sobre acontecimientos que les constan por conocimiento propio, y que fueron debidamente valorados en la sentencia de mérito. Así, en el fallo se da cuenta de que se realizaron varios operativos -vigilancias estacionarias y compras de drogas- en los que intervino un único sujeto como colaborador. Los oficiales precisan las fechas, horas y lugar de cada operativo, y hacen constar todas estas circunstancias en las actas respectivas, cuya legitimidad y contenido nunca fue cuestionada, y, por el contrario, fueron incorporadas legítimamente a la audiencia oral sin que ninguna de las partes protestara. A su vez, de previo a realizar cada compra, procedieron a revisar al colaborador a fin de constatar que no portara ninguna droga, y acto seguido le entregan uno de los billetes "marcados". Si bien los oficiales no apreciaron el momento preciso de cada transacción, sí observaron de manera ininterrumpida al colaborador cuando se dirigía al sitio indicado y cuando regresaba, siendo que cuando aquel retorna, portaba una "piedra de crack", y les informa y describe al sujeto que se la vendió. A mayor abundamiento, se tiene que en el operativo que culmina con la detención de los encartados -y en el que interviene la Juez de Instrucción respectiva- se localiza cierta cantidad de "piedras de crack" y una fuerte suma de dinero en la casa del acusado Q.C., hallándose además el que se le había entregado al colaborador para que efectuara la compra. Todos estos hechos, como se ha dicho, fueron observados de manera ininterrumpida por los policías que dirigían la investigación, sin que en el análisis de cada deposición se noten divergencias, contradicciones u omisiones que invaliden la fundamentación del fallo de mérito. Por el contrario, la sentencia se encuentra debidamente motivada pues la prueba recibida e incorporada al debate fue analizada de conformidad con las reglas de la sana crítica. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la revisión interpuesta.- V.- Por último, no obsta decir que recientemente la Asamblea Legislativa promulgó una nueva ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no autorizado y Actividades Conexas (Ley No. 7786 de mayo de 1998, publicada en el Alcance No. 15 del Diario Oficial La Gaceta No. 93, del 15 de mayo de 1998), la que, en sus artículos 10, 11, 12 y 13, se refiere a la intervención de agentes encubiertos y colaboradores o informantes en el curso de las investigaciones relacionadas con los delitos en ella tipificados. Aunque esta ley no es aplicable en la especie, lo que ahí se dispone no es incompatible con lo aquí resuelto, pues, regula la comparecencia del colaborador al llamamiento judicial, cuando se estimare indispensable, sin que ocurra así en todos los casos.-" 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 583 de las 8,52 hrs. del 19 de junio.

3. APLICACION DE LEY PENAL MAS FAVORABLE - La reforma que introduzca la nueva ley no implica una modificación automática de la pena.

"Ahora bien, en cuanto en el caso de autos la solicitud de revisión no resulta atendible. Las conductas que sanciona el numeral 18 de la derogada ley Nº 7233 con pena de 8 a 20 años de prisión -entre las cuales se encuentra la que se le atribuye y por la que fue condenada la gestionante M.C.- son exactamente las mismas que contempla el artículo 61 de la vigente ley Nº 7786, con la diferencia de que en esta nueva regulación la sanción privativa de libertad prevista va de cinco a quince años, es decir, se disminuyen los extremos mayor y menor; en el caso de marras tal modificación no podría considerarse para la encartada como "más favorable". En cuanto a este punto debe hacerse notar que no obstante del estudio de los hechos probados del fallo de instancia también se determina que la acción delictiva desarrollada por la agente no se ajusta a ninguna de las hipótesis que prevé el numeral 71 ibídem, por las razones que se dirán ello tampoco resulta más beneficioso a la situación particular de la condenada. IV.- De acuerdo a los términos en los que aparece redactado el fallo objeto de impugnación, la señora M.C. incurrió en una típica conducta de tenencia de cocaína para la venta directa a los consumidores. En principio, tal comportamiento, de acuerdo con la nueva legislación, en efecto tiene prevista una pena mínima de cinco años de prisión. No obstante ello, la referida reforma legislativa no podría estimarse como más favorable para la imputada, por cuanto el delito cometido, de acuerdo al numeral 18 párrafo 4º de la derogada ley Nº 7233, tenía prevista una sanción mínima de 8 años, la que podría ser disminuida incluso a la mitad, es decir, el extremo menor incluso era más bajo que el previsto por la nueva normativa. No obstante ello, mediante una decisión razonada, en la que se tomó en consideración -entre otras circunstancias- que la imputada amenazó un testigo para que no se presentara al debate y además registra una condenatoria anterior por un delito similar (folio 131 vuelto, línea 29 en adelante), de forma legítima el tribunal de juicio optó por no aplicar este rebajo de pena. Según lo anterior, al no ajustarse el reclamo a la hipótesis que contempla el citado artículo 408 inciso e), así como por no ser procedente en este caso la disminución de la pena ya fijada por el órgano de mérito, debe rechazarse la queja. V.- Por último, conviene aclarar que el criterio de la impugnante, en el sentido de que en vista de la modificación que introduce la nueva ley en los parámetros de la pena a imponer debe aplicarse una disminución automática de la pena al mínimo previsto, no resulta acertada. En realidad y como principio general, la fijación de la sanción penal, de conformidad con los parámetros que estipula el numeral 71 del Código Penal, se hará atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas concretas que mediaron en el hecho, la importancia de la lesión o el peligro creado para el bien jurídico tutelado, las condiciones personales del sujeto activo y del pasivo que hayan influido en la comisión del delito, así como la conducta del agente posterior al hecho. Al ponderar los anteriores extremos, el órgano jurisdiccional estará en condiciones de fijar una sanción proporcional y adecuada al caso en estudio, de donde debe entenderse que no se trata de imponer la pena mínima o la máxima que prevea el tipo penal correspondiente, sino la que más se ajuste al juicio de culpabilidad ya establecido. Dentro de este orden de ideas, entonces, no deberá modificarse de manera mecánica la sanción ya establecida en la sentencia de mérito, por el simple hecho de que el extremo menor que ahora señala la ley sustantiva resulta más beneficioso al condenado, sino más bien debe valorarse, dentro de los parámetros que la misma prevé, cuál será la pena más idónea a efectos de cumplir de la mejor manera posible con los fines perseguidos por la prevención especial y la general. VI.- A pesar de las anteriores consideraciones, y debido a que -según se explicó- en el presente caso el órgano de instancia impuso a la sentenciada el tanto de 8 años de prisión, razonando adecuadamente el porqué no le aplicaba la disminución de esa sanción a la mitad, según lo posibilitaba el artículo 18 párrafo 4º citado, al no estar en presencia de un supuesto en el cual pueda afirmarse que el hecho encuadra en una norma penal más favorable, se rechaza la queja." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 874 de las 9,15 hrs. del 18 de setiembre.

4. AUTOCALUMNIA - Declaración sobre hecho propio rechazando responsabilidad penal excluye configuración del ilícito.

"En su único motivo por el fondo, el Lic. M.Q.S., Defensor Público de los imputados, estima como indebidamente aplicados los artículos 1, 30, 45, 314, 319 y 358 del Código Penal. Considera el impugnante que debe absolverse a sus representados ya que los mismos desistieron y se arrepintieron activamente de su actuar delictivo, pues rectificaron a tiempo sus versiones ante el Juzgado de Instrucción. Considera que no se lesionó el bien jurídico tutelado, ya que no hubo antijuridicidad. Arguye además que no debió aplicarse la figura de la autocalumnia, ya que cuando C.M.M. rindió declaración indagatoria por el delito de homicidio culposo, formalmente era imputada y, en consecuencia, no estaba en la obligación de decir verdad. Por último, sostiene que por haber sido sobreseídos del delito de homicidio culposo, no se está ante un delito de acción pública, en los términos que exige el Art. 319 del Código Penal para configurar el delito de autocalumnia. En relación con el coencartado G.M.M., su actuación, según el recurrente, no es punible, porque, de acuerdo a los artículos 45, 145 inciso 3), y 278 del Código de Procedimientos Penales y 36 de la Constitución Política, aunque formalmente declaró como testigo, de hecho era un imputado que podía abstenerse de declarar e incluso mentir. II.- Sobre el delito de autocalumnia. El delito de autocalumnia se encuentra regulado en el Título XIV, Delitos contra la Administración de Justicia, Sección III, Falsas Acusaciones, artículo 319 que establece: "Se impondrá prisión de un mes a un año, al que mediante declaración o confesión hecha ante autoridad judicial o de investigación, se acusare falsamente de haber cometido un delito de acción pública". A fin de resolver el recurso de casación interpuesto resulta indispensable señalar el origen, elementos y alcances de esta figura. La autocalumnia proviene del Derecho Italiano (Código Penal de 1930, Art. 369, que en lo que interesa dispone: "Quienquiera que, mediante declaración a alguna de las Autoridades indicadas en el artículo precedente, aún hecha por escrito anónimo o bajo falso nombre, o mediante confesión ante la Autoridad judicial, se inculpa a sí mismo de un delito que sabe no ocurrido o de un delito cometido por otro, es castigado con la reclusión de uno a tres años". ). La acción típica consiste en acusarse falsamente de haber cometido un delito de acción pública, ante una autoridad judicial o de investigación, mediante una confesión o una declaración. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, ya que el tipo penal no exige ninguna cualidad personal constitutiva de la infracción. "Delito" significa toda acción u omisión subsumible en un tipo penal cuya averiguación y castigo corresponde a la autoridad judicial (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, novena edición, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1933, p. 749.). Es indiferente que el delito acusado falsamente sea uno de acción u omisión, consumado o tentado, doloso o culposo; lo importante es que sea un delito de acción pública, porque es en estos en los que, por el interés público en la persecución penal, de oficio, las autoridades judiciales y de investigación, despliegan su actividad. Es claro que, por referirse la norma en comentario al término "delito", ha de entenderse el mismo en sentido técnico, y excluirse, por atípico, la "autocalumnia" de contravenciones. Sobre esto se ha dicho que: "Por lo que respecta al término delito, ha de ser entendido a tenor de la "ratio" del precepto, desde el punto de vista de la posible virtualidad en orden a provocar una actuación procesal. Desde tal perspectiva, basta con que se simule la ocurrencia de un hecho típico sin necesidad de que la falsa apariencia se extienda también a la antijuridicidad o a la culpabilidad. Sin embargo, y por las mismas razones, en el hecho que se simule han de concurrir las condiciones de procedibilidad." (VIVES ANTON, T.S. "Delitos contra la Administración de Justicia", en AAVV. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial (Enrique Orts Berenguer, coordinador), TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1994, p. 123.). Los medios de comisión del delito son taxativos: la confesión o la declaración. Esta última consiste en cualquier manifestación de voluntad, oral o escrita, presentada o hecha llegar a la autoridad judicial o de investigación. La falsedad consiste en suministrar una errónea representación de la realidad, inculpándose a sí mismo de un delito que se sabe que no ha ocurrido y, que, por tanto, es inexistente, o bien, cuando el delito sí se realizó, lo fue por una persona diferente de la que falsamente se lo atribuye (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial, Volumen III, Traducción de José J. Ortega Torres, TEMIS, Bogotá, 1972, p. 340). Es criterio compartido por la doctrina que el fin y los motivos del autocalumniador son indiferentes para la consumación del delito. El Código Penal Italiano contempla una eximente, cuando se ha realizado la autoinculpación por la necesidad de salvarse a sí mismo o de salvar a un pariente próximo de un grave e inevitable menoscabo en la libertad o en el honor (Art. 384) (MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal, Tomo 10, Segunda Parte, De los Delitos en especial, Volumen V, de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, EDIAR S.A., Buenos Aires, p. 163). En concreto, y en nuestro medio, el motivo de salvar a determinados parientes o allegados es importante tan solo para conceder al autocalumniador el perdón judicial (Art. 93, inciso 2) (CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Denuncia calumniosa, simulación de delito y autocalumnia, San José, PASDIANA, 1982 p. 61.).- III.- El bien jurídico tutelado, según la ubicación de la figura en la sistemática del Código, es la Administración de Justicia, de forma que, aunque eventualmente el agente se perjudique a sí mismo con la atribución falsa de un hecho, lo que el tipo penal protege es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, que se ve entorpecido al desplegar normalmente su actividad investigativa, persecutoria y jurisdiccional, ante un hecho falso. Por otra parte, no es necesario que exista una sentencia que declare la existencia del delito y la responsabilidad de los verdaderos autores, basta con que, in limine, el hecho que el autocalumniador pone en conocimiento de la autoridad revista las características para sostener que con probabilidad se ha cometido un delito, y justifique, por lo tanto, el inicio de la investigación. Por eso, no comete el delito de autocalumnia quien declara sobre un hecho propio, pero excluye inmediatamente su responsabilidad, alegando que, como en el presente caso, el resultado se produjo por la acción imprudente de la víctima. Atendiendo a estas consideraciones, no podría hablarse de un delito culposo (acción típica, antijurídica y culpable), pues el resultado se presenta por la propia acción de la víctima, y no por ninguna falta al deber de cuidado del conductor. Sobre el particular, MANZINI sostiene que "..la autoinculpación debe tener por objeto un delito, y no un hecho que por sí mismo no constituya delito, aunque pueda considerarse como causa hipotética de un hecho que la ley prevé como delito, pero que no se sabe todavía si depende de la causalidad o de una causa imputable. Por ejemplo, si un automóvil en el que iban el dueño y el chofer, habilitados ambos para conducirlo, embiste a una persona y el chofer declara o confiesa falsamente que estaba en el volante en el momento de embestirla, a fin de excluir toda responsabilidad del dueño, no existe el delito de auto calumnia, una vez que el chofer haya atribuido la embestida a una causalidad o a la exclusiva culpa de la víctima. En esta hipótesis el chofer no ha declarado o confesado que cometió un "delito", sino que realizó un hecho en sí mismo lícito, precisamente porque ha excluido haber sido causa del delito culposo..." (MANZINI, Vincenzo. Op. Cit., p. 160. En el mismo sentido: Colacci y Antonioni, citados por CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Op. Cit., p. 59, cita 216). Estima la Sala que, de conformidad con el principio de ofensividad o lesividad ("nullum crimen sine injuria"), en el presente caso, no hubo afectación del bien jurídico tutelado, ya que en primer lugar el hecho puesto en conocimiento por la imputada C.M.M. no revestía las características señaladas para sostener que se estaba con probabilidad ante un delito culposo, pues en su declaración excluía su propia responsabilidad alegando que el resultado no se produjo por una infracción a su deber de cuidado sino por la acción imprudente de la víctima, que presentaba una alto grado de intoxicación alcohólica (folio 39); es decir, la imputada reconoció un hecho, pero no se atribuyó falsamente ningún delito. En segundo término, no fue la acción de la imputada la que desencadenó la tramitación de un proceso de investigación, sino que, una vez constituidas las autoridades en el sitio de los hechos, de oficio, iniciaron las pesquisas. De conformidad con lo expuesto procede declarar con lugar el recurso, y en consecuencia, absolver a la imputada C.M.M. por el delito de autocalumnia."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 492 de las 10,15 hrs. del 22 de mayo.

5. CANCELACION DE LICENCIA - Aplicación de normas del Código Penal por ser especiales en relación con normas genéricas de Ley de Tránsito.

"El Lic. J.F.V.C., defensor de E.E.R., demanda la revisión de la sentencia Nº 175-96 de las 20:00 hrs. del 11 de setiembre de 1996, dictada por el Tribunal Superior de Pérez Zeledón, la cual declaró a su patrocinado autor de los delitos de Homicidio culposo y Lesiones culposas en concurso ideal, en perjuicio de R.L.H. y de H.G.D.M., imponiéndole la pena de tres años de prisión (concediéndole el beneficio de ejecución condicional por un período de prueba de 5 años) y ordenando la cancelación de su licencia de conducir por el término de diez años. La causal de revisión invocada por el solicitante es la prevista en el inciso e) del artículo 408 del Código Procesal Penal de 1996, la cual dirige específicamente contra la indicada cancelación de licencia, dispuesta por el Tribunal a quo. Alega que el hecho atribuido al condenado ocurrió en agosto de 1994 y que la referida cancelación se dispuso por aplicación del artículo 117 del Código Penal (reformado por Ley Nº 7626 del 10 de marzo de 1982), pero ignorando u omitiendo aplicar las reglas de otra ley vigente desde el día 22 de abril de 1993, a saber, la Ley de Tránsito por vías públicas terrestres, Nº 7331 del 13 de abril de 1993. La defensa hace cita de los artículos 106 a), 107 c), 129 e) y 133 a) de la Ley de Tránsito, porque considera que expresamente derogó "...la Ley de Tránsito Nº 5930 del 13 de setiembre de 1976 y toda otra disposición legal, en materia de tránsito y administración vial, que se le oponga" (artículo 252 ibídem), para concluir lo siguiente: que la Ley de Tránsito es posterior, especial y contiene íntegramente el último párrafo del artículo 117 del Código Penal, el cual abroga expresa y tácitamente, pues la Ley de Tránsito es una norma posterior que regula en forma diferente y más favorable al reo, las consecuencias de la conducción bajo el estado de ebriedad, de manera tal que se debió aplicar a su defendido el artículo 133 a) de la Ley de Tránsito y no el último párrafo del artículo 117 del Código Penal, razón por la cual solicita que sea modificada la sentencia, adecuando la cancelación de la licencia por seis meses. Estos son, básicamente, los fundamentos que la defensa da a su demanda, y ofrece como "prueba" el expediente principal y las "normas hermenéuticas" aludidas.- Considera esta Sala que se debe declarar sin lugar la demanda interpuesta, porque en realidad no se indica ningún elemento de prueba nuevos, que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, evidencien que el hecho cometido encuadra en una norma más favorable. En realidad, la motivación de la solicitud se contrae a una disconformidad por la forma en que se aplicó la ley sustantiva, pues lo que ha planteado la defensa no es otra cosa que un problema de aplicación en el tiempo de la ley penal, que procura apoyar en los artículos 11, 12, 13 y 23 del Código Penal, cuestionamiento que parte de premisas equivocadas, por cuanto ninguna de las normas de la Ley de Tránsito vigente ha abrogado o derogado el párrafo último del artículo 117 del Código Primitivo, que no contiene una disposición legal, en materia de tránsito y administración vial, que se oponga a la citada Ley, ni tampoco da lugar a un concurso aparente de normas según el cual como sugiere el demandante- lo dispuesto en la Ley de Tránsito deba prevalecer sobre lo indicado en el artículo 117 del Código Penal. Por el contrario, resulta que los principios que rigen el concurso aparente de normas conducen a una solución diversa a la pretendida por la defensa, pues no es posible que, en un caso como el presente, la norma general prevalezca sobre la norma especial, o que prevalezca la norma que sólo contiene una parte del hecho sobre la que lo contiene íntegramente, o que la norma accesoria se aplique en vez de aquella a la que ha sido subordinada expresa o tácitamente. En la norma jurídica, a un supuesto de hecho dado se asigna un efecto jurídico. En el presente asunto, el supuesto fáctico al que se condiciona el efecto jurídico "cancelación de la licencia" no es simplemente el hecho de conducir temerariamente en estado de ebriedad (cfr. arts. 133 a), 106 a), 107 c), 129 e) de la Ley de Tránsito, donde en realidad la sanción asignada consiste en la "suspensión" de la licencia). En el artículo 117 del Código Penal el hecho al cual se condiciona la "cancelación" de la licencia (uno de los efectos de la norma) consiste en matar por culpa a otro, bajo los efectos de bebidas alcohólicas o de drogas enervantes. Como se puede apreciar, el supuesto de hecho de esta última norma contiene íntegramente -entre otros supuestos- al de la Ley de Tránsito (conducir en estado de ebriedad), pero le agrega otros elementos especializantes (causar culposamente la muerte de otro por conducir en estado de ebriedad), de manera tal que lo que la Ley de Tránsito prevé es una norma general (que prohibe conducir en estado de ebriedad) respecto a la cual los artículos 117 y 128 del Código Penal son normas especiales (que prohiben matar o lesionar culposamente bajo los efectos de bebidas alcohólicas, ya sea conduciendo vehículos o en otras situaciones diferentes). De esta manera, las disposiciones del Código Penal (artículos 117 y 128, párrafos finales) sobre la "cancelación" de la licencia -por ser especiales- prevalecen sobre las normas genéricas de la Ley de Tránsito, ya que las contienen íntegramente, pero añadiéndoles -como se dijo- un factor de especialidad: la aplicación de los supracitados artículos de la Ley de Tránsito se encuentra tácitamente subordinada a la de los párrafos finales de los artículos 117 y 128 del Código Penal, pues son aplicables en todos aquellos casos en que se conduce en estado de ebriedad, excepto cuando de dicha conducción temeraria se causan culposamente las lesiones o muerte de otro, pues las indicadas normas penales suponen una lesión o peligro superior para los bienes jurídicos vida e integridad física, no contenida en las supracitadas normas de la Ley de Tránsito, cuyas sanciones no abarcan el desvalor o contenido injusto de las penales, ya que siempre son de aplicación, aunque ninguna persona resulte lesionada o muerta por la acción temeraria del infractor."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 790 de las 10 hrs. del 21 de agosto.

6. CASO FORTUITO - Imposibilidad de prever obstáculo en autopista.

"No obstante que la licenciada M.E.F.M., defensora pública del acusado K.G., formula recurso de casación cuestionando la sentencia en aspectos formales y en un único motivo por vicios en la aplicación de la ley sustantiva, esta Sala estima procedente entrar a conocer el alegato de fondo, habida cuenta de que los reparos que por la forma se esbozan pretenden lograr el reenvío para que, en el nuevo juicio, mediante la correcta valoración del material probatorio, se exima al acusado de responsabilidad por la concurrencia de un caso fortuito, posibilidad que plantea el alegato por el fondo y que esta Sala estima procedente, por lo que en atención al principio constitucional de justicia pronta y cumplida se opta por resolver de esa forma la impugnación planteada. En su alegato por el fondo, la recurrente cuestiona la condenatoria impuesta a su defendido, pues estima que en el caso concreto no ha mediado culpa alguna de su representado. Si la culpa es la omisión a un deber de cuidado que causa un resultado dañoso previsible y evitable, en el caso concreto la previsibilidad no existe y en consecuencia, está excluida toda culpa, pues su defendido actuó dentro de los límites de diligencia exigidas a todo conductor. Agrega que K.G. viajaba dentro del límite de velocidad permitido -90 kilómetros por hora- sin que fuera previsible la aparición de un obstáculo en la carretera -como resultó ser el "mataburros" que sujetos desconocidos atravesaron en la vía-, de modo que no puede exigírsele al imputado que prevea tal situación, con el objeto de atribuirle una culpa inexistente. El nexo causal -jurídicamente relevante- entre la conducta de K.G. y la muerte de los ofendidos no existe, desde que la causa eficiente del percance lo fue la presencia del citado obstáculo, sin el cual el percance jamás se hubiera dado. El reclamo es procedente. Para el análisis del tema en estudio resulta conveniente rescatar los hechos que el Tribunal estima acreditados, los cuales se reducen no sólo a aquellos que consigna como tales, sino a los que además expresa a lo largo de las consideraciones de fondo: "I- RELACION DE LOS HECHOS PROBADOS:(...) 1) Que el día 5 de mayo de 1996, al ser aproximadamente las dos horas de la madrugada, el encartado C.K.G. conducía el vehículo automóvil, marca Honda, placas [...], a una velocidad aproximada a los noventa kilómetros por hora, por la autopista Florencio del Castillo, de este a oeste, por el carril interno, velocidad que era excesiva, debido a que el lugar es totalmente oscuro y las luces de su vehículo tenían poco alcance. 2) Que al aproximarse por donde se ubica el negocio City Culb (sic) Hotel en Curridabat al centro de los dos carriles, por la ruta donde viaja el acusado se encontraba un bumper de vehículo o "mataburros", el cual, debido a la excesiva velocidad a la que viajaba el imputado dadas las condiciones de la vía, no pudo esquivar el obstáculo y viró hacia la izquierda, cayendo en la zona verde divisoria de los dos sentidos de las vía, donde pierde el control, ocasionando que su vehículo continúe y se introduzca a la vía contraria donde circulaba el vehículo placas [...] marca Datsun 100-A, al cual colisiona fuertemente, ocasionando con el impacto la muerte de los señores Z.V.V. Y A.R.E., que en forma correcta viajaban de oeste a este en dicho automotor (...) III- VALORACION DE LA PRUEBA: (...) En primera instancia hay un hecho incuestionable del cual dan cuenta tanto el imputado como los testigos y la documental, y es que el 5 de mayo de 1996 ocurre un accidente, sobre la carretera o autopista que comunica a Cartago con San José. El imputado y C.O., así como F. son coincidentes en que la dinámica ocurrida es la siguiente: C. conduce el vehículo Honda de Cartago a San José, viaja por el carril interno en esa dirección, se encuentra hacia el centro de la vía con un mataburros, que es una especie de bumper metálico que se le coloca a los carros en la parte delantera, y con el fin de esquivar hacia la izquierda el encartado se sale de la vía, ingresa a la zona verde que sirve de divisoria de las rutas de la autopista, ingresa con el carro hasta el carril contrario donde los occisos viajan de San José a Cartago, y son colisionados fuertemente por K. y del impacto mueren trágicamente los dos ocupantes del otro automotor, el imputado sufre también múltiples lesiones y el acompañante O. pierde el conocimiento. Estos extremos prácticamente no han sido objeto de discusión (...) El informe policial de folios 6 y 7 describe lo notado por la policía judicial al llegar al sitio, describe el lugar donde ocurre el accidente como carreteras de asfalto, secas (sic), en vía recta, en buen estado, iluminación natural y artificial completamente nulas (...) Si bien es cierto se ha argumentado en el debate oral y público que en realidad el elemento desencadenante del accidente lo constituye el objeto "mataburros", colocado en el centro de la vía, estima el Tribunal que ello es cierto solo parcialmente. Ya tenemos el cuadro anterior bien claro y la prueba que se orienta en todo en forma coincidente, por lo que corresponde determinar, si aún existiendo el objeto atravesado en la vía, ello por si mismo es la causa directa y única del accidente ocurrido, lo cual no resulta así. Considera el tribunal que el imputado la madrugada en que ocurre el hecho viajaba a exceso de velocidad, de conformidad con las condiciones que imperaban al momento del hecho, y que en consecuencia, la mezcla de elementos -obstáculos, condiciones y velocidad- permitió el desenlace fatal, y que el imputado debe responder por lo que él como conductor aportó al resultado dañoso. Si eran como la una y resto de la mañana, la carretera era plana, seca, recta, de pavimento como es una autopista, de lo cual hay plena coincidencia en la testimonial e informes policiales, con la luz de halógenos que iluminaban de diez a veinte metros y viajaba a una velocidad que rondaba los noventa kilómetros por hora, evidencia que era temeraria, pues si tanto el acusado como los testigos y el informe policial señalan que la iluminación en el lugar es nula, o sea, totalmente oscuro, resultaba evidente, que viajando en una zona oscura, a esa hora de la madrugada que hay poca circulación vehicular, es consecuencia, pocas posibilidades de que otros vehículos permitieran más iluminación con sus luces, cualquier obstáculo que en la carretera surgiera no podría ser esquivado por el acusado. Es cierto que en la zona se autoriza una velocidad de noventa kilómetros por hora como muy bien se demuestra en la certificación de folio 172 vuelto, pero el reproche de la falta de cuidado no procede de haber infringido esa disposición de tránsito; sino que esa velocidad aplicada en las condiciones dichas, implica falta de cuidado. Una carretera puede autorizar una velocidad determinada, pero se entiende que en condiciones normales, pero si está cayendo una fuerte lluvia y existen derrumbes, el conducir en esa carretera a la velocidad autorizada, como si estuviese en condiciones normales, resulta falto al deber de cuidado, porque resulta claro que las condiciones originales varían, y el conductor precavido y cauteloso debe conducir a una velocidad tal que, ante cualquier evento le permita maniobrar en forma correcta y sortear cualquier situación inesperada en la carretera. El conductor de un vehículo debe prever que la velocidad a la que viaja, permita maniobrar en forma correcta ante cualquier imprevisto, y el viajar en una calle muy oscura, con una corta visibilidad de las luces, a una alta velocidad, es confiar demasiado en la destreza para evitar cualquier resultado(...)". IIo.- Como queda evidenciado de la lectura de los párrafos transcritos, la sentencia parte del supuesto de que K.G. no viajaba a una velocidad superior a la permitida en el tramo de la autopista Florencio del Castillo en que ocurrió el lamentable suceso, en el que, como resultado, fallecieron los ofendidos V.V. y R.E. Los juzgadores califican la falta al deber de cuidado, en este caso, en que esa velocidad, aplicada a las condiciones que imperaban en ese momento, resultaba excesiva. Esas condiciones son dos: oscuridad de la noche y ausencia de luz artificial en la autopista. A partir de esas premisas se construye el armazón que da sustento a la consideración de que K.G. conducía a exceso de velocidad la madrugada del cinco de mayo y que, por esa razón, no pudo esquivar el obstáculo colocado en media carretera, pues por la velocidad no lo pudo apreciar a tiempo, debiendo prever, como conductor prudente, que era factible encontrarse un obstáculo en la vía y, por tal razón, la velocidad a la que conducía debía ser aquella que le permitiera con seguridad una maniobra de evasión. En primer lugar debemos considerar que esta Sala ha esbozado el criterio, según el cual, conducir dentro de los límites de velocidad permitida no es un factor que por sí mismo tenga la virtud de calificar como debida o adecuada a la forma de manejo, excluyendo toda culpa. Deben considerarse las especiales condiciones imperantes en la carretera, en el clima, en el vehículo e incluso en la propia condición física, mental o psicológica del conductor, a fin de medir la prudencia y el juicio del buen conductor en la ponderación de factores que deben orientarlo a conducir defensivamente, es decir, evitando incrementar los riesgos que, para las personas y los bienes, de por sí acompañan la conducción y, a partir de ello, excluir el caso fortuito como causa de atipicidad. Así, se ha señalado: "(...) la causa que tuvo el juez como generadora del accidente lo fue la excesiva velocidad a que conducía el encartado en condiciones climatológicas adversas para los conductores (...) conforme al mérito de la sentencia, si al momento del suceso llovía y había neblina, las circunstancias de previsibilidad y evitabilidad (conducir a la defensiva como comúnmente se le denomina), máxime saliendo de una semicurva, no las observó el imputado, lo cual hizo que incurriera en culpa y no en caso fortuito (...) debe en esta sede descartarse la existencia del caso fortuito, pues el imputado frente a las condiciones del tiempo imperantes al momento del accidente y en atención a que salía de una semicurva, debió tomar todas las precauciones de previsibilidad y evitabilidad a que estaba obligado(...) "(sentencia 304-F-91 de las 10:06 hrs. del 28 de junio; en el mismo sentido 433-F-91 de las 10:45 hrs. del 9 de agosto, ambas de 1991 de la Sala Tercera); "(...) La permisión de transitar por las vías públicas a velocidades que hacen posible la causación de resultados lesivos a bienes jurídicos no es ilimitada, y llega no sólo a las autorizaciones que la ley o los dispositivos fijos de tránsito establecen, sino que se reduce (el permiso) de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar, como por ejemplo un accidente en la carretera, la presencia de operarios en la vía o de niños atravesando la calzada, lluvia, neblina, derrumbes, etc.(...) "(sentencia 511-F-93, de las 9:00 hrs. del 10 de setiembre de 1993, Sala Tercera); "(...)se alega que en la especie no se verificó la tipicidad del artículo 117 citado, porque no se comprobó un comportamiento descuidado, negligente o contrario al deber de cuidado por parte del justiciable, sino que el hecho se trata de un caso fortuito. Los suscritos Magistrados consideran que este capítulo del recurso debe rechazarse, pues si se acreditó que el ofendido se acostó a dormir, en estado etílico en la entrada de la quinta de recreo del imputado, por la que éste entró posteriormente con su vehículo automotor, pasando sobre la humanidad de aquel y arrastrando su cuerpo por poco más de dos metros, para finalmente detenerse, salir del vehículo y entrar a su casa a dormir, sin siquiera haberse dado cuenta del atropello y con un promedio aproximado de 165 mg. de alcohol en la sangre, debe convenirse con el a quo en que la muerte accidental de R.S.J. le es imputable al encartado R.A., pues ella no se habría producido si este último hubiera manejado poniendo la atención debida al camino que transitaba y, sobre todo, si hubiera estado sobrio al momento de los hechos, lo cual habría contribuido a reaccionar eficientemente para maniobrar evitando el atropello. Aunque le fuera difícil al imputado imaginarse concretamente que un vecino se iba a acostar a dormir en el camino de la entrada a su propiedad, para él -como para cualquier conductor de vehículos diligente- era previsible la aparición en su trayecto de un sujeto, animal u objeto que obstaculizara el libre tránsito de su vehículo, y tal previsión era la que le habría permitido evitar colisionar con aquel. No es aplicable a este caso la figura del caso fortuito precisamente por la previsibilidad y evitabilidad del hecho: de haberse conducido con cuidado, observando atentamente el camino, habría visto al ofendido tendido delante suyo y entonces habría podido -en condiciones normales- reaccionar oportunamente, deteniendo su vehículo o esquivando el cuerpo del ofendido, pero no se condujo así, ni siquiera se dio cuenta de que lo atropelló, causándole lesiones que produjeron su muerte, razón por la cual debe declararse sin lugar este recurso por errores in iudicando (...)" (sentencia 469-F-94 de las 9:25 hrs. Del 11 de noviembre de 1994, de la Sala Tercera). "(...)Los juzgadores no afirman que el imputado haya excedido el límite máximo de velocidad, pues reconocen que viajaba aproximadamente entre sesenta y cinco y setenta y cinco kilómetros por hora. Lo que se indica en el fallo es que debió reducir esa velocidad debido a que: "para las condiciones de la carretera en ese lugar era peligrosa y excesiva" (folio 360 frente, líneas 5 y 6). Por ende, el análisis está relacionado no con el problema de la velocidad máxima autorizada, sino con el estado de la vía, cuyos hundimientos o deformaciones eran visibles con antelación y obligaban a disminuir el paso, para transitar con seguridad, cosa que no hizo el imputado, perdiendo el control del vehículo e introduciéndose al carril contrario, donde se produjo la colisión. Si un conductor debe aminorar la marcha y no lo hace, la velocidad con que circula -aunque no sea superior a la permitida- puede llegar a considerarse como "peligrosa y excesiva", en la medida en que atente contra la seguridad de las personas o sus bienes (...)" (608-F-95 de las 9:25 hrs. Del 13 de octubre de 1995, Sala Tercera). IIIo.- Ahora bien, en el caso concreto, se tiene por establecido que el acusado guiaba su vehículo dentro de los límites máximos de velocidad permitidos: 90 kilómetros por hora. No obstante, el Tribunal estima que esa velocidad resulta excesiva, pues era de noche, la autopista carece de iluminación artificial, las luces del vehículo resultan insuficientes para tener un rango de visibilidad tan amplio que permita vislumbrar cualquier obstáculo en la carretera y, en consecuencia, maniobrar prudentemente para evitarlo. Por ello, al acreditarse la existencia de un aparato metálico popularmente conocido como "mataburros", puesto al centro de la vía por la que viajaba el imputado, obstáculo que no pudo ver a tiempo, se establece en ello su falta al deber de cuidado, pues, al tratar de esquivarlo perdió el control del vehículo, invadió la isla divisoria de los carriles de la autopista, para luego caer en la carretera que conduce de San José a Cartago y colisionar en forma violenta al vehículo de los ofendidos, quienes fallecieron a consecuencia de las lesiones sufridas en el impacto. Compete analizar, en consecuencia, si esas especiales circunstancias que el Tribunal menciona, tienen la trascendencia tal para imponerle al imputado el deber de aminorar la velocidad, para ajustarse a los límites del manejo prudente y defensivo y, en consecuencia, ajustarse a los parámetros del riesgo permitido en la conducción de automotores. En primer lugar, debe señalarse que la carretera en que ocurre el percance es una autopista. Por sus especiales características, se considera una vía apta para la circulación a altas velocidades. Así se desprende del espíritu del artículo 82 de la Ley de Tránsito, al establecer que los límites de velocidad se determinan "de acuerdo con el tipo y condiciones de la vía, previo estudio técnico". A su vez, en su inciso e) se señala, como regla general, que en las autopistas, la velocidad mínima es de cuarenta kilómetros por hora y la máxima, de cien kilómetros por hora, debiendo en todo caso darse prioridad a las señalizaciones y demarcaciones que existan en la zona, como este mismo numeral contempla. Los límites de velocidad antes dichos y aquellos específicamente señalados en la zona, delimitan el ámbito del riesgo permitido en la conducción de vehículos. Sin embargo, debe considerarse que esos límites no son rígidos, en el sentido de que permanezcan invariables frente a condiciones excepcionales y, por lo tanto, distintas a las consideradas al momento de su establecimiento. Así, si hay una lluvia intensa, que limita notablemente las condiciones de visibilidad y además, de agarre de las llantas a la calzada, es obvio que aquellos límites no rigen, sino que habrán de adecuarse a esas especiales circunstancias, todo lo cual queda a la apreciación del juzgador, de acuerdo con las reglas de la experiencia común. Lo mismo puede señalarse en caso de derrumbes, irregularidades en la vía, neblina intensa, realización de trabajos en la carretera, en fin, condiciones excepcionales que obligan a ajustarse a los límites que la prudencia y el cuidado debido indican. La nocturnidad, por sí misma a juicio de la Sala, no puede ser considerada una condición excepcional que obligue a aminorar la velocidad. Nótese que el fallo no habla de alguna otra condición extraña más que la noche misma y la ausencia de alumbrado en la autopista, de por sí característico de este tipo de vías en nuestro país. Tampoco se establece que el vehículo del acusado careciera de las luces reglamentarias. Por el contrario, es el Tribunal el que concluye que esas luces, incluso los halógenos que el imputado dijo haber llevado encendidos, resultaban insuficientes para visualizar a distancia, algún obstáculo. El punto medular en este caso radica en establecer si era previsible -y por lo tanto, evitable- que en esa vía, con sus especiales condiciones -autopista, con una velocidad máxima de 90 kilómetros por hora, con cuatro carriles y de acceso restringido- apareciese un obstáculo en medio de la carretera. Y la respuesta, a juicio de la Sala, es que no. No resulta previsible, al conductor medio, suponer, que en una autopista y sin que medien condiciones especiales del clima, aparezcan obstáculos en la vía. En primer lugar porque la autopista, por definición, es una vía de acceso restringido y de tránsito fluido. En ella, es prohibida la circulación de bicicletas (artículo 104 inciso c) de la Ley de Tránsito), el tránsito de peatones (artículo 105 inciso a) in fine, de la Ley de Tránsito) y los accesos son limitados, de modo que, salvo las cercanías a las intersecciones -en las que se reduce la velocidad máxima permitida-, no es previsible ni el flujo de personas ni de animales u otros objetos. Las condiciones especiales de la autopista Florencio del Castillo no permiten prever derrumbes o inundaciones, lo que en todo caso iría acompañado de especiales condiciones climatológicas, que no se dan en la especie. El obstáculo le impidió el paso al acusado y en un intento por evitar la colisión, el vehículo se sale de la calzada e ingresa a la isla divisoria, momento en el cual el imputado pierde el control del vehículo e invade la vía de los vehículos que se dirigen hacia Cartago, con el lamentable resultado conocido. No era previsible en forma alguna para K.G. que ese o cualquier otro obstáculo aparecería en la vía y por ello, no puede considerarse excesiva la velocidad a la que viajaba, atribuyéndole a ésta una cuota de causalidad en el resultado lesivo, pues no existía ninguna condición especial que le obligara a rebajar los límites permitidos. No puede calificarse de excesiva la velocidad por el resultado del accidente, sino que debe analizarse si el accidente se produjo por el exceso de velocidad -analizando, no sólo los límites permitidos, sino además, las especiales condiciones imperantes en la vía, el clima, el vehículo y en la propia condición del acusado-; si es esa la falta al deber de cuidado que resulta imputable al acusado y, lo más importante, si es causa determinante del percance. En el caso concreto, el Tribunal califica de excesiva la velocidad por el resultado -lamentable, sin duda alguna- que produjo y si bien le atribuye alguna cuota de causalidad al obstáculo, también lo hace a la forma de conducir de K.G., estimándola excesiva, criterio que esta Sala estima errado, por lo ya expuesto. Ningún conductor promedio puede prever la aparición de ese obstáculo en la autopista -menos aún en las condiciones que imperaban al momento del percance- y, la nocturnidad no es, por sí misma, una condición que obligue a aminorar la velocidad -de otra forma, así lo indicarían las propias señales colocadas en la zona-, si no hay otras circunstancias especiales como la lluvia, neblina o incluso, los defectos existentes en las luces reglamentarias o en cualquier otro componente esencial del automotor. Nótese cómo el propio Tribunal establece las condiciones imperantes la noche del percance: despejado, vía seca, en perfectas condiciones, el tramo en que ocurrió el percance es en recta y además, con escasa circulación de vehículos, en virtud de la hora. Todos esos factores contribuyen a descartar la previsibilidad de que un obstáculo aparecería en la carretera y por ello, podemos afirmar que su aparición constituye un evento fortuito para el acusado. Debe acotarse, por lo expuesto, que se descarta, tanto la culpa con representación como sin ella. No hay culpa con representación, porque la aparición del obstáculo en la carretera no era previsible en forma alguna, por tratarse, el sitio del percance, de una autopista, con poco flujo vehicular por ser de madrugada, además de encontrarse el clima despejado, la vía seca, el tramo es una recta y en perfectas condiciones, de modo que no es posible pensar en la hipótesis de que el acusado, previó que ello podía suceder, pero confió en su pericia o en la buena suerte para que, de darse el evento, no se produjera ningún resultado lesivo. Tampoco estamos en presencia de un supuesto de culpa sin representación, porque para ello, el imputado debió haber faltado al deber de cuidado en su juicio de previsibilidad, es decir, fallar a la hora de tener, como conductor, un nivel de previsibilidad potencial de riesgos, entre los que pudiera caber la aparición de un obstáculo en medio del carril de tránsito rápido por el que circulaba esa noche en la autopista, con rumbo de Cartago hacia San José. Y, considerando las condiciones de la carretera que se analizaron supra, así como las condiciones climatológicas imperantes al momento del accidente, no se observa falta alguna al deber de cuidado en la forma en que el acusado conducía su vehículo, pues tales condiciones se lo permitían, sin margen alguno para prever, diligentemente, la aparición de un obstáculo en media vía. Estamos en presencia de un caso fortuito, que excluye la tipicidad de la conducta, pues la presencia del obstáculo en la vía es un evento imprevisible y, por esa razón, inevitables las consecuencias que de él se deriven. Como lo ha señalado esta Sala: " (...) La culpa penal es la falta a un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y evitable. El artículo 33 citado dispone que «No es culpable quien realiza el hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor". La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su naturaleza, aún cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable. El caso fortuito [latín casus, literalmente "caída", y fortuitos, "debido al azar"] se refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún utilizando una conducta diligente) deviene inevitable (si pudiera haberse previsto sería evitable: la culpa en la previsión excluye el caso fortuito) [sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor véase la Exposición de Motivos del Código Penal en cuanto al artículo 33; BRENES CORDOBA, Alberto: Tratado de las Obligaciones, San José, Ed. Juricentro, 1977, epígrafes 198 a 201; PEREZ VARGAS, Víctor: Principios de Responsabilidad Civil Extracontractual, San José, 1984, págs. 88 a 90 y 106 a 107; VON THUR, Andreas: Parte General del Derecho Civil, San José, Juricentro, 1977, págs. 115 a 116]. Y si se admite que la culpa es la forma elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los artículos 117 (Homicidio culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código Penal, debe considerarse que el caso fortuito y la fuerza mayor -en tanto coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con la noción de tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de estos delitos supone que el resultado (causado directamente por la falta al deber objetivo de cuidado) sea previsible y evitable, y este último carácter no se da en las dos hipótesis del artículo 33 comentado; incluso puede afirmarse que ambas hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción (y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada "fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica (cfr. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, Parte General, Madrid, Ediciones Akal, 1990, p. 113, y; ZAFFARONI, Eugenio: Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1979, pág. 294, 207). Debe agregarse, además, que la forma en que reaccionó el acusado para evitar el obstáculo, también resulta acorde con la imprevisibilidad en su aparición: según lo manifestara el acusado en la audiencia y lo establece el Tribunal, por el carril derecho, en el mismo sentido que llevaba el acusado, transitaba otro vehículo, precisamente el del testigo F.C. y, por esa razón, no podía virar hacia ese lado; el viraje hacia la izquierda era la única opción y, el ingreso a la isla divisoria se da por carecer, el carril por el que circula el acusado, de espaldón, lo que da muy poco margen de maniobra. Todo ello da como resultado la inevitabilidad del viraje a la izquierda, la invasión a la isla divisoria y la pérdida del control del vehículo, al punto de invadir el carril de los vehículos que viajan de San José a Cartago. Por todo lo que se ha expuesto, procede acoger el reclamo por el fondo y absolver de toda pena y responsabilidad a C.K.G. por los dos delitos de homicidio culposo que se le han venido atribuyendo. IVo.- Según se indicó en los anteriores considerandos, en la especie ha concurrido un caso fortuito, que excluye la tipicidad de la acción imputada a K.G. y por ello procede absolverlo de toda pena y responsabilidad. En virtud de ello, no existe causa jurídica que ampare el reclamo que formularan los actores civiles, pues, tratándose de responsabilidad civil extracontractual derivada de una conducta delictiva, para que sea procedente el resarcimiento, deberíamos estar al menos, frente a un injusto penal, es decir, frente a un hecho típico y antijurídico. Al encontrarnos en presencia de un caso fortuito, no estamos frente a una acción típica, es un supuesto de no acción, desde el punto de vista penal y, en consecuencia, tampoco puede hablarse de un hecho antijurídico que de base al derecho al resarcimiento. Procede en consecuencia, casar la sentencia por el fondo también en cuanto a la condena civil. Resolviendo el fondo, se declaran sin lugar las acciones civiles planteadas por E.V.C. y J.F.V.C. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el resto del recurso. Sin especial condenatoria en costas."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 676 de las 9,40 hrs. del 17 de julio.

7. CONCURSO IDEAL ENTRE ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO - Muerte del ofendido para consumar apoderamiento ilegítimo.

"Naturaleza del concurso de delitos en el presente caso (variación del criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación).- Es necesario casar la sentencia parcialmente, respecto a la naturaleza del concurso y la penalidad correspondiente, aunque no por las razones alegadas por la defensa sino por los motivos que seguidamente se dirán. En cuanto a la naturaleza del concurso, en este caso no es aparente -como lo pretende la defensa-, porque las conductas descritas en el Homicidio criminis causa (artículo 112 inc. 6º) y el Robo agravado (213 incisos 2º y 3º, en relación al 209 inc. 7º) no se excluyen entre sí, pues no existe relación de especialidad o de subordinación entre ellas, lo cual se explicará con detalle más adelante. Pero -como se verá- tampoco se está en presencia de un concurso material, como tácitamente lo consideró el Tribunal de mérito. Respecto a la naturaleza del concurso que se presenta en estos casos, la jurisprudencia de casación ha sostenido diferentes tesis desde la entrada en vigencia del Código Penal de 1970, que vale la pena repasar. El primer criterio sostenido proviene de la Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, que consideró que entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado no hay concurso material (porque se violaría el principio non bis in ídem), sino un "verdadero clásico delito complejo o compuesto", donde sólo existe un delito de Homicidio calificado "por una circunstancia que fue delito y que perdió individualidad en virtud de su inserción en otro delito de mayor preminencia, frente a la ley, como circunstancia de agravación..." (Sala Segunda Penal, V-3-F de las 10:30 hrs. del 17 de enero de 1978, citado por AGUILAR MORA, Carmen: Homicidio calificado y robo, Naturaleza del concurso, en "Jurisprudencia Crítica", San José, ILANUD, impreso por Industrias Herra S.A., 1988, págs. 24 a 25). Esta tesis del "delito compuesto" no tiene asidero alguno en nuestro Código Penal de 1970. Los llamados "delitos compuestos", que se clasifican en "complejos" y "mixtos", son ubicados en la legislación española como casos que alteran las reglas del concurso de delitos, donde casualmente se cita como ejemplo característico la reunión de los delitos de robo y homicidio en un tipo penal específico (cuando con motivo u ocasión del robo se causa la muerte), como una forma técnicamente defectuosa de regular un concurso de delitos, que sería -según varios comentaristas- aconsejable suprimir (cfr., en alusión al artículo 501.1 del Código Penal español, a MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes: Derecho Penal Parte General, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, págs. 240 y 415; BACIGALUPO, Enrique: Principios..., págs. 251, 286 y 287; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, págs. 244 a 252; BACIGALUPO, Enrique: Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, Ediciones Akal S.A., 1991, págs. 151 a 154; BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, pág. 178). Un problema semejante al español es el que se deriva del artículo 165 del Código Penal argentino, denominado "Robo con resultado de muerte" (al respecto véase, por ejemplo, BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar: Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, págs. 549 a 558 y CREUS, Op. cit., § 1046 a 1049, págs. 450 a 452). Nuestra doctrina ha señalado que esta teoría de los "delitos complejos" no es adecuada para nuestro sistema (así CASTILLO GONZALEZ, Francisco: El concurso de delitos en el Derecho Penal Costarricense, San José, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1981, págs. 15 a 16; y AGUILAR, Op. cit., pág. 26 a 27), lo cual es acertado, básicamente, por dos razones: en primer lugar, porque la teoría para definir la unidad de acción por la conexión de medio a fin, en realidad no da respuesta válida o precisa al problema de saber cuando existe solamente una acción o una pluralidad de acciones y, en segundo lugar, porque la unidad de acción por conexión de medio a fin no existe en el Código Penal de 1970, a diferencia del Código Penal de 1941, cuyo artículo 49 disponía que: «Habrá un solo hecho punible, cuando una sola acción u omisión produzca la infracción de dos o más leyes penales, o cuando diversas acciones u omisiones se hallen enlazadas en la relación de medio a fin. En este caso se aplicará como pena ordinaria y en el máximum, la del hecho que tenga sanción mayor», a lo que debe agregarse que en su artículo 270, aquel texto indicaba que: «El que robare con violencia o intimidación en la personas será penado: 1.- Con prisión de veintiuno a treinta años, si con motivo u ocasión del robo, resultare la muerte de alguna persona» (Código Penal, San José, Imprenta Nacional, 1950, págs. 15 y 63). Conforme a lo que se lleva expuesto puede sugerirse como hipótesis provisional, a efecto de explicar el por qué del criterio sostenido por la Sala Segunda, que nuestra jurisprudencia de casación, en este punto, siguió aplicando la jurisprudencia y doctrina que informaban la legislación de 1941, sin percatarse de que resulta incongruente con la normativa y doctrina propia del Código Penal de 1970, cuando menos en materia de concursos. Nótese que el resultado obtenido a partir del criterio de la Sala Segunda (en tanto sostiene que en realidad no hay concurso de delitos) es semejante al que se obtendría con la legislación vigente, al aplicar las reglas del concurso aparente de normas, en cuyo caso -estando en presencia de una sola acción- un delito puede desplazar la aplicación de otro u otros tipos penales, por razón de especialidad o subsidiaridad (pero que no es posible, como se dijo antes, entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado, pues las disposiciones legales respectivas no se excluyen entre sí). Pues bien, ese criterio de la Sala Segunda fue variado posteriormente por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que luego de descartar expresamente el concurso aparente de normas, consideró -por ejemplo- que si la intención de los autores era la de robar en un almacén, pero al ejecutar el hecho, mataron a su guarda, se cometieron entonces dos hechos delictuosos independientes que constituyen un concurso material (Sala Tercera, V-86-F de las 10:30 hrs. del 6 de agosto de 1982). En lo sucesivo y hasta el presente, esta misma solución fue adoptada por la Sala Tercera, por ejemplo, en sus resoluciones V-139-F de las 15:40 hrs. del 22 de agosto de 1984 (citada por AGUILAR, Op. cit., pág. 25); V-185-F de las 9:15 hrs. del 24 de julio de 1987 (que declara un concurso material entre los delitos de Homicidio criminis causa, Lesiones criminis causa y tentativa de Robo agravado); V-108-F de las 11:45 hrs. del 27 de marzo de 1991 (Homicidio calificado y Robo agravado en concurso material); V-552-F de las 9:10 hrs. del 8 de octubre de 1993 (donde se estableció que el robo con violencia sobre las personas no subsume los delitos de Lesiones que se ejecuten para realizar el apoderamiento, sino que ambos delitos concurren materialmente); V-592-F de las 11:15 hrs. del 21 de diciembre de 1994 (donde se declara un concurso material entre el Robo agravado cometido con armas y Agresión con armas); V-707-F de las 11:00 hrs. del 24 de noviembre de 1995 (que descarta el concurso ideal entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado, declarando que en realidad hay un concurso material); y V-240-F de las 9:25 hrs. del 17 de mayo de 1996 (que califica como material el concurso entre los delitos de Robo agravado y de Lesiones leves, causadas para facilitar el robo). Sin embargo, con ocasión del estudio del presente asunto, los suscritos Magistrados se han cuestionado la validez del criterio sostenido por tantos años, pues lo cierto es que en casos como el presente resulta forzado descartar la unidad de acción por una pluralidad de ellas (que es una de las condiciones del concurso material). Aunque es patente la imposibilidad de un concurso aparente, ello no implica que no sea posible la unidad de acción en algunos de estos casos, los cuales deberían regirse entonces por las reglas del concurso ideal (cfr. artículos 21 y 75 del Código Penal de 1970). ¿Por qué se ha descartado el concurso ideal? Si bien en la precitada sentencia V-707-F de las 11:00 hrs. del 24 de noviembre de 1995 se rechazó la existencia de un concurso ideal entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado, no se explicaron las razones para ello, sino que solamente se indicó por qué sí es un concurso material, partiendo del supuesto de que existe pluralidad de acciones. Algunas razones expresas en contra de la posibilidad de un concurso ideal entre estos delitos sí se encuentran, por ejemplo, en la mencionada obra de AGUILAR MORA -que considera que el concurso es material- cuando dice: «No podríamos tampoco aceptar que se está ante un concurso ideal, por cuanto las acciones son independientes e infringen tipos penales que se excluyen entre sí, la conexión entre ambos no es tan íntima como para pensar que si falta uno, el otro no se hubiere cometido, ya que el homicidio se puede consumar, desistiéndose posteriormente de perpetrar el robo» (Op. cit., pág. 27). Para esta autora son dos las acciones imputables al sujeto, pero no explica por qué es así (o por qué considera que no existe unidad de acción). Tampoco resulta claro a qué alude con la "conexión intima" (¿temporal, condicional?) de los tipos penales -que parece suponer como un requisito- y pasa por alto que la descripción del Homicidio criminis causa plantea tantas hipótesis que resulta un tanto arriesgado afirmar -como regla- que el concurso ha de ser material o ideal, por ejemplo, en todos esos casos, pues podrían suponerse algunas excepciones. Nótese que, a primera vista, pueden distinguirse ocho hipótesis diferentes, ya que, según el artículo 112 inc. 6º, el homicidio puede ser cometido para: 1.- preparar otro delito: 2.- facilitar otro delito; 3.- consumar otro delito; 4.- ocultar otro delito; 5.- asegurar los resultados de otro delito; 6.- procurar para sí la impunidad; 7.- procurar para otro la impunidad; 8.- por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Para todas estas hipótesis, difícilmente, podría darse siempre la misma solución, la cual debe definirse caso por caso. CASTILLO considera que cuando el autor produce, a través de la acción, el resultado previsto en otro tipo penal -lo que ejemplifica concretamente con los delitos de Robo y los de Lesiones, cuando el apoderamiento de la cosa es realizado mediante violencia sobre las personas que produce lesiones-, se está en presencia de un concurso ideal heterogéneo, pues una sola acción lesiona varias disposiciones legales que no se excluyen entre sí (El concurso..., págs. 65 a 66). En igual sentido, señala LLOBET que "...cuando el homicidio es llevado a cabo para preparar, facilitar, o consumar el otro delito, el concurso es ideal, por formar parte el homicidio del iter criminis del otro delito. En los demás casos el concurso es material" (Op. cit., pág. 29). De los artículos 21, 22, 23, 75, 76, y 77 del Código Penal se colige que el criterio fundamental para resolver el problema de este "concurso de delitos" radica en la definición de qué es "una sola acción u omisión" o "una misma conducta" (cfr. artículos 21 y 23, de ahí que el número de "resultados" no tiene nada que ver con el número de conductas y de delitos). En este sentido se ha afirmado que: «El problema común a todos los supuestos citados es determinar cuándo hay una o varias acciones. De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de fuego para el delito de tenencia ilícita de armas). Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por ejemplo, robo con homicidio). Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales» (MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, pág. 194). Nuestra doctrina señala que la unidad de acción es un concepto jurídico, que así como es erróneo tratar de definir la unidad de acción con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma: "...no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo penal realizado" (CASTILLO: El Concurso..., págs. 19 a 20). La adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual (así, ZAFFARONI, Op. cit., págs. 619 a 620; VELASQUEZ, Op. cit., págs. 584 a 588; MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., 1990, págs. 720 a 724; BACIGALUPO, Enrique: Principios..., pág. 280) y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado, es adoptada por los suscritos. En el presente caso sí hay unidad de acción porque se verificó la existencia de un plan común en la realización de los hechos: la resolución determinada por los coautores -factor final- de apoderarse ilegítimamente de los bienes del ofendido, mediante violencia y con el uso de arma, da sentido a que los menores entraran a la casa de la víctima para causarle las lesiones y muerte descritas en el fallo, lo que permite aseverar también la concurrencia de un factor normativo al valorar en conjunto estos hechos, porque el Homicido se dio con motivo de los actos de ejecución de un Robo agravado, en que los tres menores -conforme al plan común- utilizaron efectivamente un arma de fuego contra el ofendido, para neutralizar la legítima defensa o resistencia que este opuso al ataque y lograr así consumar el apoderamiento ilegítimo sobre sus bienes: matar devino en acto de ejecución -previsto y aceptado por el autor- para lograr la consumación del Robo agravado, alcanzando así el propósito que, como resultado final, querían los agentes. Una vez establecida la unidad de acción en este caso se excluye la posibilidad de un concurso real o material (artículo 22, ya que requiere pluralidad de acciones), reduciéndose entonces el problema a establecer si se está en presencia de un concurso aparente (artículo 23) o de un concurso ideal (artículo 21). Ya se ha adelantado en esta exposición que en el caso concreto sometido a examen no se está en presencia de un concurso aparente, porque la conducta descrita en el artículo 213 incisos 2º y 3º (Robo agravado, en relación al 209 inciso 7º) no está descrita en el 112 inciso 6º (Homicidio calificado), ni viceversa; es más, ni siquiera tutelan los mismos bienes jurídicos (la propiedad y la vida, respectivamente). Si no se cumple esta condición legal (véase el artículo 23), es ocioso preguntarse si estas disposiciones legales se excluyen entre sí, ya que no puede haber relación de especialidad o subsidiaridad tácita entre ellas. La relación de especialidad existe cuando la disposición penal que se aplica contiene en sí todos los elementos de la disposición penal general, más uno o más elementos especializantes, como sucede entre los artículos 305 (Desobediencia) y 394 inciso 3º (No comparecencia como testigo), en que el segundo desplaza por especialidad al primero. Tampoco nuestro legislador asignó al artículo 112 inciso 6º (Homicidio criminis causa) una cláusula de subsidiaridad expresa, como si lo hizo, por ejemplo, con el artículo 257 (Abandono de servicio de transporte), haciendo prevalecer la norma que prevé respecto a otra un tratamiento punitivo más severo, lo que también dispuso, por ejemplo, para el artículo 174 (Incesto) en relación a los artículos 157 (Violación calificada) y 160 (Estupro agravado), que en realidad no es una hipótesis de concurso aparente -aunque así se entendiera del artículo 23 in fine-, porque el legislador eliminó toda duda (y toda "apariencia"), al establecer que el artículo 174 vale únicamente cuando no se den los supuestos de aplicación del 157 o del 160 (así, CASTILLO: El concurso..., págs. 30, 31 y 35, quien señala que los casos en los que hay subsidiaridad expresa reposan siempre en una valoración del legislador, que decide que dos tipos penales no concurran idealmente). Como se dijo, tampoco se está en presencia de una subsidiaridad tácita, pues del sentido y fin de las normas indicadas no se puede derivar racionalmente que el legislador incluyera en el tipo del artículo 112 inciso 6º la totalidad del contenido injusto y culpable de la conducta tipificada en el Robo agravado. En esta materia se entiende por "delito de pasaje" aquel que es etapa previa a la realización de un delito sucesivo que lo desplaza (dejando "impune" el hecho previo, con relación al hecho posterior) porque el segundo causa una lesión mayor al bien jurídico tutelado y comprende todo el contenido injusto del primero (cfr. CASTILLO, El concurso..., págs. 49 a 53, VELASQUEZ, Op. cit., pág. 597; ARCE AGEO, Miguel: Concurso de delitos en materia penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1996, págs. 173 a 174, MUÑOZ CONDE, Teoría..., pág. 415; MIR PUIG, Op. cit., pág. 739 y CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, págs. 236 a 237) como, por ej., las "Proposiciones irrespetuosas" del artículo 380 inc. 5º pueden ser un hecho impune respecto al "Abuso deshonesto" del artículo 161, así como las "Lesiones" pueden ser un delito de pasaje impune en relación al "Homicidio". Pero en el presente caso las acciones emprendidas, aunque se encuentran en relación de medio a fin no representan diferentes grados o estadios de ofensa a un mismo bien jurídico: la ausencia de esta lesividad coincidente excluye las otras posibilidades de subsidiaridad tácita del concurso aparente, como la del "hecho simultáneo impune" (por ej., los "Daños" del artículo 228 son impunes respecto al "Robo con fuerza en las cosas" del 212 inc. 1º) o la del "hecho posterior impune" (por ej., si luego de cometer el "Hurto" el autor exige una suma indebida al propietario para devolverle la cosa, la "Extorsión" concursa materialmente con el Hurto). Tras todo lo expuesto se llega a la conclusión de que la conducta atribuida al imputado F.Ch.B. sí constituye un concurso ideal heterogéneo -no uno material, como lo estimó el a quo- ya que con una misma acción lesionó dos disposiciones jurídicas que no se excluyen entre sí, a saber, Homicidio criminis causa (artículo 112 inciso 6º en su modalidad de realización para "consumar" otro delito) y Robo agravado (con violencia sobre las personas, uso de arma y cometido por más de tres personas, artículos 213 incisos 2º y 3º, en relación al 209 inciso 7º y 212 inciso 3º). En el presente caso hay concurso ideal porque matar al ofendido sirvió para consumar el apoderamiento ilegítimo sobre sus cosas, lesionando dos bienes jurídicos independientemente tutelados en favor de la víctima, por una parte su vida, por otra, su propiedad.- Enmienda del error cometido."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 943 de las 16,16 hrs. del 29 de setiembre.

8. CORRUPCION AGRAVADA - Consideraciones sobre el elemento subjetivo del tipo y su diferencia con abusos deshonestos.

"Como alegato por el fondo se reclama la errónea aplicación del artículo 168, y falta de aplicación del 161, ambos del Código Penal. En criterio de quien recurre, la conducta que según los hechos probados desplegó el encartado sólo puede tipificarse como un delito de abusos deshonestos simples, y no una corrupción agravada, por tratarse de una acción única, sin reiteración. Por las razones que se dirán, el reclamo es de recibo. No obstante que en la decisión impugnada sí se advierte la existencia de un yerro de fondo, es necesario aclarar que el abogado defensor interpreta mal la jurisprudencia que cita en apoyo de su reproche, pues esta Sala nunca ha exigido que, para que una agresión sexual pueda encasillarse como un delito de corrupción, la misma deba darse de forma persistente o reiterada. Todo lo contrario. Tal ilicitud podría configurarse incluso con una sola acción. En este sentido es necesario aclarar que, cuando en el voto que se cita se indica que "... la persistencia de ciertos actos sexuales semejantes puede ser el índice que distinga un delito de otro ...", debe entenderse que tal elemento (la persistencia en la conducta) podrá ser un elemento importante a considerar para establecer la distinción, lo que de ningún modo significa que sea el único. En esta misma sentencia se aclaró que "... La promoción típica se logra a través de actos sexuales, los cuales son hechos, comportamientos o acciones materiales (por ejemplo actos de bestialidad, sadismo, sodomía, coito, sexo oral, etc.) o intelectuales (enseñanzas, consejos, exposiciones de imágenes, etc.) de significación sexual que el autor realiza con la víctima o que ejecuta solo o con un tercero ante ella, objetivamente eficaces o aptos para promover la corrupción y que, según la descripción típica, deben ser perversos, prematuros o excesivos (la promoción puede producirse por un acto único o por una reiteración de actos, pues hay unidad de acción y única lesión si en un corto tiempo se realizan varios actos de estas características sobre el sujeto pasivo) ...". En realidad, lo que de forma esencial determina la calificación jurídica del hecho será el dolo del agente, que podría deducirse de la misma relación fáctica que se logre establecer. En este sentido debe entenderse que, desde la perspectiva del autor, la acción típica del delito de abusos deshonestos va dirigida al cuerpo de la víctima, a través de la ejecución de actos de aproximación física o corporal de otra persona, provistos de significación sexual, y con los cuales aquel satisface sus deseos impúdicos, aunque existe un sector de la doctrina que sostiene que este fin de satisfacción de los apetitos libidinosos -al no constituir un elemento objetivo del tipo- no es necesario que esté presente, sino únicamente el conocimiento de que se realiza un acto impúdico y la voluntad de llevarlo a cabo. Por otra parte, el dolo requerido para que se configure la corrupción va dirigido, no tanto al cuerpo de la víctima (aunque el mismo normalmente se verá afectado, pues podría incurrirse en esta delincuencia sin siquiera existir contacto físico), sino más bien -y de forma esencial- a su psique, de tal modo que la conducta del agente se centra en promover la corrupción de ésta a través de actos de naturaleza sexual excesivos, prematuros o perversos. De estas consideraciones resulta claro que la reiteración del acto idóneo para producir la corrupción, si bien constituye un parámetro importante a fin de determinar la intención del victimario, no es el único ni tampoco el esencial a dichos efectos. En el caso que nos ocupa tenemos como hecho plenamente demostrado que el acusado, quien para esa fecha contaba con 44 años, en el año 1995 -en una sola ocasión- introdujo a la menor ofendida, de siete años de edad, a su taller de ebanistería, donde la acostó sobre una mesa de trabajo, se bajó el pantalón y los calzoncillos, le chupó la vagina y las nalgas, se subió sobre su cuerpo, le frotó el pene sobre la vagina, la besó en la boca y luego eyaculó (folio 87, líneas 7 a 16). Una vez analizada de manera global esta conducta, se debe concluir que, no obstante que la misma objetivamente puede calificarse como un acto prematuro, al considerar que la víctima es una niña de apenas siete años de edad, no existe ningún dato claro y preciso a partir del cual se pueda extraer de forma certera que la intención de A.A. fuera el promover en D. una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad o que se hubiere intentado o producido esta deformación, por lo que no podría calificarse el hecho como un delito de corrupción. Esto significa que para optar por la figura del numeral 168 del Código Penal no es suficiente la constatación de un acto lascivo prematuro, pues a ello debe sumarse siempre la concurrencia del tipo subjetivo que prevé dicha norma: "... el dolo de la Corrupción de menores no es incompatible con el de los Abusos deshonestos, sino que si en este caso se estimara que su intención era la de promover la corrupción de la ofendida, cada uno de los tocamientos que hizo sobre su cuerpo podrían calificarse como actos sexuales prematuros (en atención a la edad y grado de discernimiento de aquella), dando lugar a un concurso ideal heterogéneo entre los delitos de Corrupción de menores y Abusos deshonestos, según la interpretación y aplicación que ha hecho esta Sala de estas figuras penales ...", voto Nº 197-97, de las 9:50 hrs. del 28 de febrero de 1997. En el presente caso la falta de configuración del delito de corrupción agravada se debe, no tanto a que la conducta desplegada por el ofensor -según se indica en los hechos probados de la sentencia- se haya limitado a una sola acción, es decir, que la misma no se reiteró, sino debido a que, como quedó explicado, no existen elementos fácticos suficientes de los que se pueda derivar el elemento subjetivo que requiere el tipo. Con base en esto resulta claro que la relación fáctica que sirvió de base al juicio de culpabilidad fue incorrectamente calificada por los juzgadores como constitutiva del delito de Corrupción Agravada (artículo 168 inciso 1º, en relación al 167, ambos del Código Penal), pues a partir de la misma no se podría deducir con absoluta certeza que la intención del sujeto activo era la de corromper a la víctima. De la lectura del fallo se deduce con más propiedad que la acción ejecutada por el acusado más bien iba dirigida a la simple satisfacción de sus deseos sexuales desviados, lo que daría pie para tipificarla como un delito de abusos deshonestos, siendo esta la calificación jurídica acertada. Así las cosas, por las razones expuestas se acoge el motivo de fondo que plantea la defensa pública del encartado, en virtud de lo cual se recalifican los hechos probados de la decisión de mérito al delito de abusos deshonestos simples previsto por el artículo 161 del Código Penal. Asimismo, y por las mismas razones aducidas en el fallo impugnado, se fija el monto de la pena en el tanto de cuatro años de prisión, para lo cual se toma en cuenta -además- que la conducta que realizó el imputado es grave, la que no se justifica desde ningún punto de vista por tratarse de un hombre adulto y con madurez emocional suficiente para conocer su carácter ilícito y reprochable, que se vale de la corta edad de la agraviada para llevar a cabo su comportamiento, procurándose un lugar y un ambiente donde pudiera llevarlo a término de manera segura, y que con todo ello se le produjo a la menor ofendida enorme dolor, sufrimiento y pesar, consecuencias propias del stress post-traumático en este tipo de casos."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 699 de las 9,25 hrs. del 24 de julio.

9. DELITO CONTINUADO - La finalidad es el elemento que permite distinguirlo del concurso real.

"El presente recurso resulta parcialmente atendible. Según se colige de la resolución de mérito, así como de los expedientes originales que se han tenido a la vista, los alegatos del recurrente son de recibo en cuanto se rechazó erróneamente la liquidación de pena solicitada. A efecto de resolver la inconformidad del sentenciado, se tiene que contra el mismo aparecen varias sentencias condenatorias firmes: a) Nº 57-96, del Tribunal Superior Primero Penal, sección Tercera, de las 16 horas del 22 de julio de 1996, donde se le condenó a cuatro años de prisión por el delito de Estafa en perjuicio de F.I.G.G., hechos ocurridos a mediados de diciembre de 1992. b) Nº 117-96, del Tribunal Superior Primero Penal, sección Primera, de las 14 horas del 28 de noviembre de 1996, en virtud de la cual se le impuso el tanto de un año y seis meses de prisión como autor del delito de falsedad ideológica, uso de documento falso con ocasión de estafa menor en grado de tentativa, en perjuicio de M.A.M.M. y otros, hechos ocurridos el 23 de setiembre de 1993. c) Nº 211-B-96, del Tribunal Superior Segundo Penal, Sección Segunda, de las 16:15 horas del dos de enero de 1997, donde se le impusieron cinco años de prisión por los delitos de asociación ilícita en concurso ideal con falsificación y uso de documento falso con ocasión de estafa en grado de tentativa, en daño de J.M.J. y otro, por hechos ocurridos el 3 de mayo de 1996. d) Nº 59-B-97, del Tribunal Superior Segundo Penal, sección segunda, de las 16:10 horas del 9 de junio de 1997, en la que se le impuso el tanto de cinco años de prisión por los delitos de falsificación, falsedad ideológica, uso de documento falso y estafa, todos en concurso ideal, por hechos ocurridos el 7 de mayo de 1993. Según se desprende de lo anterior, las cuatro condenatorias que registra el señor Ch.C. suman un total de 15 años y seis meses de prisión, y no 13 años como erróneamente lo consignó el tribunal de instancia, al partir de la base falsa de que en la sentencia Nº 211-B-96 citada se le impuso al reo una pena de cárcel de dos años y seis meses, cuando en realidad -tal y como se explicó- la misma fue de cinco años. Así las cosas, al aplicar las reglas que define el artículo 76 del código sustantivo ya citado, la pena deberá re-adecuarse a quince años de prisión, pues esto es lo que más le beneficia al recurrente. Se aclara que con esta decisión no se está lesionando de ningún modo el principio de la no reformatio in peius, toda vez que los juzgadores de instancia en realidad no liquidaron la pena tal y como se solicitó, pues, al incluir un dato erróneo, se rechazó tal gestión. Por otra parte, también resulta necesario aclarar el por qué no resultan aplicables al caso de marras las reglas del delito continuado. En cuanto a este punto, la doctrina ha insistido en que la diferencia básica entre el delito continuado y el concurso material consiste en que, en aquella hipótesis, la conducta que despliega el agente obedece a un plan común o, dicho de otro modo, se requiere que cada uno de los delitos sean de algún modo dependientes entre sí, es decir, que se esté frente a una pluralidad de hechos que apunten hacia la realización de una única figura: "... Con respecto a este tema, si bien existe, o por lo menos es exigible por la doctrina mayoritaria, la unidad de resolución final para que pueda corporizarse el delito continuado, creemos que la identidad y autosuficiencia propias de cada uno de los actos realizados por sí mismos autoriza, en función de los tipos llamados a concurrir, a afirmar que hay más de un hecho, por cuanto cada uno de los que integran el delito continuado son individualmente delitos autónomos ... en tal sentido la esencia del delito continuado no radica en la comisión de un único hecho y su encuadre típico correspondiente, sino en la concreción de varios hechos y encuadres que son, a tenor de circunstancias especiales, dependientes entre sí ... la otra condición exigible -correspondiente al dolo único- estaría haciendo referencia a la unidad de resolución final receptada por el mismo dolo, el que, como elemento central del tipo subjetivo, explicaría claramente la imposibilidad de multiplicar los tipos llamados a concurrir ante la evidencia de una única voluntad realizadora del tipo objetivo ...", Arce Aggeo (Miguel Angel), "CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL", Editorial Universidad, Buenos Aires. 1ª edición, 1996, pág. 193. Según lo anterior, tendríamos que los elementos que convertirían un concurso material en un delito continuado, son de dos tipos: a) Objetivamente se tratará de varios delitos homogéneos en concurso material, es decir, que no son independientes o autónomos entre sí por tener cierta conexión espacial y temporal; y b) subjetivamente se debe dar una unidad de resolución final en el agente activo, es decir, que el dolo debe consistir en una única voluntad dirigida a la lesión del mismo bien jurídico. Debemos entender, entonces, que en el delito continuado, según una valoración global o integral de lo acaecido, sólo existe una única conducta delictiva, aunque cometida en distintos momentos o etapas a través de la realización de distintas acciones perfectamente separables y distinguibles unas de otras: "... el delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o tentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito ...". Muñoz Conde (Francisco), "TEORIA GENERAL DEL DELITO", editorial Tirant lo Blanch, Valencia. 2ª edición, 1989. Página 198. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los elementos antes citados necesariamente deben estar pr