Cecilia Sánchez Romero
Directora del Centro Electrónico
de Información Jurisprudencial

CONTENIDO

RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

A. DERECHO PENAL

1. ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre condición de guardador y custodia de la agraviada.

2. AGENTE ENCUBIERTO - Naturaleza de la técnica de investigación y condiciones de validez de su consideración probatoria.

3. APLICACION DE LEY PENAL MAS FAVORABLE - La reforma que introduzca la nueva ley no implica una modificación automática de la pena.

4. AUTOCALUMNIA - Declaración sobre hecho propio rechazando responsabilidad penal excluye configuración del ilícito.

5. CANCELACION DE LICENCIA - Aplicación de normas del Código Penal por ser especiales en relación con normas genéricas de Ley de Tránsito.

6. CASO FORTUITO - Imposibilidad de prever obstáculo en autopista.

7. CONCURSO IDEAL ENTRE ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO - Muerte del ofendido para consumar apoderamiento ilegítimo.

8. CORRUPCION AGRAVADA - Consideraciones sobre el elemento subjetivo del tipo y su diferencia con abusos deshonestos.

9. DELITO CONTINUADO - La finalidad es el elemento que permite distinguirlo del concurso real.

10. FALSEDAD IDEOLOGICA - Inserción de datos falsos en parte de tránsito.

11. FALSO TESTIMONIO - Inexistencia en declaración sobre hechos propios - Prevalencia de la condición de testigo cuando también se ha declarado como imputado.

12. PARRICIDIO - Incomunicabilidad de la circunstancia del parentesco.

13. RESPONSABILIDAD CIVIL - Tutela del tercero de buena fe no puede prevalecer sobre derechos de víctima despojada fraudulentamente de sus bienes.

14. RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA - Vehículo que transporta tucas de madera el día de los hechos.

15. ROBO AGRAVADO - Desapoderamiento de una parte de lo sustraído por huida de coautores consuma el ilícito.

16. TENTATIVA DE EXTORSION - Operativo policial que impidió consumación - Diferencia con el delito de amenazas agravadas.

17. TENTATIVA DE HOMICIDIO EN CONCURSO IDEAL CON TENTATIVA DE ABORTO - Inexistencia de desistimiento.

18. TENTATIVA DE HURTO AGRAVADO - Uso de llave falsa - Hechos anteriores que reflejan propósito de apoderamiento de bienes.

19. TRAFICO DE DROGAS - Pacto de compra que no se llevó a cabo por intervención policial constituye acto preparatorio impune.

20. VIOLACION - Determinación de las circunstancias de tiempo no puede convertirse en impunidad.

21. VIOLACION DE DOMICILIO Y LESIONES GRAVES - Concurso aparente de normas.

22. VIOLACION DE DOMICILIO Y VIOLACION - Existencia de concurso ideal - Cambio jurisprudencial.

B. DERECHO PROCESAL PENAL

23. ALLANAMIENTO - Orden innecesaria por tratarse de cabaña abandonada usada como guarida temporal.

24. APLICACION DE LEY PENAL MAS FAVORABLE - Procedimiento de revisión es vía idónea para reclamarla.

25. CONCILIACION - Necesaria intervención del Ministerio Público.

26. CONCILIACION - Nulidad por obviar análisis sobre parentesco entre imputado y ofendido que impedía conciliar.

27. CONCILIACION - Obligatoria participación de todos los interesados - Necesaria claridad de los acuerdos conciliatorios.

28. COSTAS PERSONALES - Exoneración procede solo en casos excepcionales.

29. EJECUCION CONDICIONAL DE LA PENA - Determinación de los casos en que procede.

30. INJURIAS Y DIFAMACION POR LA PRENSA - Competencia - Violación del principio de juez natural.

31. NULIDAD DE SENTENCIA - Notificación integral del fallo tres semanas después de lo debido.

32. PRINCIPIO DE INMEDIACION - Posibilidad de valorar en casación el análisis de prueba no vulnera este principio.

33. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones.

34. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones respecto de la fijación de la pena y levantamiento del acta de la audiencia.

35. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones sobre fijación de pena.

36. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - El órgano jurisdiccional es quien define la norma sustantiva aplicable - Forma de resolver convenio ilegal sobre prueba.

37. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Imprecisión del acuerdo y falta de concreción de pena a imponer provoca nulidad.

38. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Negativa del M.P. en aceptarlo no resulta controlable por el órgano jurisdiccional, salvo casos excepcionales.

39. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - No existe razón para entender que la calificación de la conducta dada en la acusación sea definitiva y obligatoria para los jueces.

40. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Consideraciones sobre admisibilidad.

41. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Existencia de dos sentencias inconciliables desde el punto de vista jurídico.

42. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Improcedencia contra denegatoria de libertad condicional.

43. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Improcedencia contra resoluciones de juzgados contravencionales.

44. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Retractación de ofendidas que no logra desnaturalizar cuadro fáctico acreditado en el fallo.

45. RECURSO DE CASACION - Falta de legitimidad de actor civil para recurrir por monto de la pena.

46. REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Consideraciones sobre el término "grave violencia sobre las personas".

47. REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Improcedencia por uso de arma de fuego como amenaza para el despojo.

48. TESTIGOS - Declaración sobre hechos propios en causa relacionada con otra anterior en que fueron imputados.

A. DERECHO PENAL

1. ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre condición de guardador y custodia de la agraviada.

"Como único reproche por vicios in iudicando se reclama la inobservancia de las normas de fondo antes citadas, por cuanto "... en el presente caso, la guardia y custodia de la ofendida correspondía a su madre, no al imputado, pues la ofendida es hija extramatrimonial y el acriminado únicamente es su padrastro ..." (folio 114 vuelto, líneas 3 a 6). El motivo debe rechazarse. No obstante los alegatos de la defensa, esta Sala no advierte la concurrencia de ninguno de los defectos de fondo que, tanto en este apartado como en el anterior, se reclaman. El recurrente alega que el tipo penal previsto por el artículo 161, en relación al numeral 158, ambos del Código Penal, cuando hace referencia a "guarda o custodia", exige una declaratoria judicial que establezca o constituya formalmente dicha relación, cuando en realidad esto no es acertado. Al respecto esta Sala ha señalado de manera reiterada lo siguiente: "... Al deducir el reclamo (la defensora) señala que el imputado no es el encargado de la educación, guarda o custodia de la menor ofendida, en los términos previstos por el número 158 del citado cuerpo legal, por lo que hay una errónea aplicación de la ley sustantiva. Indica que el encartado ... era el compañero de convivencia de la madre de la menor ofendida, de manera que no tenía los atributos de la patria potestad establecidos por el artículo 142 del Código de Familia ... De los hechos anteriores deben destacarse algunos aspectos importantes, como que el imputado convivía con la madre de la ofendida y habitaban todos bajo el mismo techo. Al respecto cabe señalar que la relación adulto-menor, en que el primero ejerce sobre el segundo alguna forma de autoridad y correlativamente existe subordinación, respeto o reverencia, ya sea temporal o permanente, a que se refiere la agravante prevista en el artículo 158 del Código Penal, es suficiente para constituir la figura del guardador o encargado de la custodia del menor, sin que sea necesario que el adulto ejerza la patria potestad o represente legalmente al menor. Sobre ello ha dicho esta Sala: «... la situación de un adulto con respecto a un menor que -como en el caso de autos- viven aunque sea temporalmente bajo el mismo techo donde aquel ejerce autoridad, es la de guardador en el sentido de las normas aplicadas por el a quo...». (Sentencia Nº 544-F, a las 10:30 hrs. del 30 de setiembre de 1993.) Se trata de una relación de hecho, de carácter meramente circunstancial, que puede ser incluso espontánea y pasajera, en la cual un menor se encuentra bajo la protección, cuidado o supervisión de un adulto, por muy diversas razones, tales como la relación que surge entre quienes llevan de paseo a algunos menores, los que reciben en sus casas a los hijos de los vecinos, el conductor del autobús escolar, etc. La norma penal en este caso, no se circunscribe a los conceptos de patria potestad acuñados por el derecho de familia, sino que extiende la protección de los niños a sencillas y temporales relaciones de hecho. En esos supuestos la agravante existe porque el adulto se prevalece de su condición y de la autoridad que en ese momento ejerce sobre la menor para obtener de ella el consentimiento para realizar el acto sexual (estupro), o para agredirla sexualmente (violación); y además, porque en cierta medida rebasa con mayor grado de culpabilidad los deberes que las circunstancias le imponían, por tratarse de la persona encargada de la guarda o custodia de una menor de edad y prevalerse de esa situación para mantener relaciones sexuales con su víctima, violando la confianza que se había depositado en el adulto. En el presente caso es muy clara la concurrencia de la agravante, porque además de que el imputado convivía con la madre de la menor y vivía con ellas en la misma casa, realizó la acción delictiva mientras tenía a su cuidado a la ofendida en tanto la madre de ésta asistía a su trabajo. Con mayor razón debe aplicarse la agravante si se observa que existía una convivencia marital estable entre la madre de la ofendida y el encartado ...", sentencia Nº 41-F-94, de las 9:20 hrs. del 28 de enero de 1994. En el caso que nos ocupa es claro que el encartado sí ostentaba -al momento del hecho- la condición de guardador y custodio de la agraviada, quien si bien no se trata de una menor de edad, es una persona de veinte años con retardo mental, ciega y con serias limitaciones de movimiento en las extremidades, lo que hacía necesario que una persona adulta (en este caso su padrastro) la cuidara en ausencia de su madre. En todo caso la agravante se produce por haberse prevalido el encartado de una condición especial sobre víctima, independientemente de que ésta sea mayor de edad y con algunas discapacidades. De acuerdo a los hechos que describe la sentencia, en el mes de marzo de 1995 el imputado, quien tenía diecinueve años de convivir con I.J.B. (madre de la ofendida), "... aprovechando que se quedó solo en la casa pues su compañera salió para ir al templo, abusó deshonestamente de su hijastra ... procedió a desnudarla, besarla en la boca y chuparle con fuerza sus pechos ..." (folio 99, línea 26 en adelante). Como se deriva del anterior extracto, al ejecutar su acción libidinosa, el acusado sí ostentaba la calidad personal requerida por el tipo penal aplicado, por cuanto se prevalió de una condición especial sobre la víctima para ejecutar sus actos. Tal conducta así descrita constituye el delito de abusos deshonestos que tipifica el artículo 161 párrafo 2º del Código Penal, por el cual se le condenó, de tal modo que -al no advertirse la concurrencia de ningún defecto sustantivo- debe declararse sin lugar el motivo." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 847 de las 9,11 hrs. del 4 de setiembre.

2. AGENTE ENCUBIERTO - Naturaleza de la técnica de investigación y condiciones de validez de su consideración probatoria.

"Fundamento y utilidad de la intervención del agente encubierto. La actuación del agente de investigación o del particular que colabora con la policía en la compra de verificación de droga, constituye la forma más inacabada de investigación policial encubierta, porque en este caso el sujeto se limita a comprar la droga, bajo las mismas condiciones en que cualquier otra persona puede hacerlo; no hay pues, una verdadera y eficaz alteración y ocultamiento de la identidad del oficial por un tiempo determinado; el agente oculta su identidad de policía o de colaborador de la misma a fin de obtener la prueba necesaria para acreditar el delito que se está realizando. Esto tiene particular importancia y utilidad en los denominados delitos de encuentro o de tracto sucesivo, como lo es el tráfico de drogas (Rey Huidobro, Luis Fernando: El delito de tráfico de estupefacientes, Bosch, Barcelona, 1987, p.p. 221 y 224). El hecho de que, en estos casos, la intervención policial sólo viene a aportar elementos de comprobación de la actividad delictiva en curso, es un criterio reiterado en la jurisprudencia de esta Sala: "...en los ejemplos de investigación de delitos relacionados con el tráfico de drogas, se ha considerado que la intervención de la policía es solamente para verificar los hechos que fueron puestos en su conocimiento, hechos que por sí mismos ya constituyen el núcleo del tipo objetivo que se examina en tales casos (venta de droga, almacenamiento, transporte, etc.), y que de por sí significan un atentado o lesión al bien jurídico en tutela..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-559-F-93. San José, de las nueve horas treinta y cinco minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y tres. En el mismo sentido V-22-F-95, de las nueve horas veinte minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco V-627-F-96, de las nueve horas con cuarenta minutos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis. V-812-F-96, de las once horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis; V-121-F-97, de las diez horas diez minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete). En realidad, el agente encubierto se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra en una organización, o se tiene contacto incluso ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin de poder acumular prueba sobre la existencia del delito y para identificar a sus responsables, sometiéndolos así al proceso penal (véase el voto de esta Sala: V-22-F-95, de las nueve horas con veinte minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco). En consecuencia, su actividad constituye una técnica de investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente organizada, empleando tecnología especializada y sofisticada. Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un mecanismo no convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales.- III.- Jurisprudencia reciente de esta Sala ha señalado que: "...para tener por cierto que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es necesario que ésta última suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas del proceso, en especial durante el juicio. Para tales (sic) como regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de la droga, y aun cuando lo conveniente hubiere sido que suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y pudieron precisar el momento preciso (sic) en que se realizó la negociación, por lo que son testigos del hecho y no testigos de referencia..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-398-F-97. San José, de las dieciséis horas con treinta minutos del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete). En lo que interesa, la Sala Constitucional, ante la Consulta Judicial preceptiva que realizara esta Sala, al respecto señaló: "...El Tribunal no se encuentra obligado a hacer comparecer a la audiencia al informante o agente encubierto, por la misma naturaleza de su función, y en virtud del principio de libertad probatoria puede arribar a una decisión con base en otros elementos probatorios; no obstante su versión -la del agente encubierto o informante-, no puede ser introducida al debate por otros medios -a no ser que proceda incorporarla legítimamente por lectura-. Las versiones de la policía respecto del dicho de un agente encubierto no pueden ser utilizadas por el tribunal para emitir un juicio de valor, puesto que en ese caso sí se estaría violando el derecho de defensa, del contradictorio y de inmediación de la prueba, elementos integrantes del debido proceso; desde luego que lo anterior no conlleva a negarle validez al dicho del policía en relación con hechos que le consten personalmente aunque tengan relación con la actividad del agente o informante. Un ejemplo puede aclarar mejor la cuestión: al policía le estará vedado declarar sobre lo que le dijo el informante que ocurrió, por si el vio al informante comprar, dirigirse a determinado lugar, comunicarse con determinadas personas, por ser hechos propios, es válido que informe sobre ello al tribunal y que este valore su dicho junto con las restantes pruebas recibidas válidamente..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 7079-M-97. San José, de las dieciocho horas con treinta minutos del veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y siete. La cursiva y el resaltado no son del original). IV.- En el caso que se presenta a revisión, se sabe que intervino un colaborador, quien era el encargado de hacer las compras de verificación de la tenencia y venta de la droga. Con la ayuda de esta persona, los oficiales de la policía antidrogas pudieron individualizar la acción de cada uno de los sujetos que expendía droga en la casa de habitación del encartado E.Q.C. Debe hacerse notar que en este caso los oficiales declararon sobre hechos propios, es decir, sobre acontecimientos que les constan por conocimiento propio, y que fueron debidamente valorados en la sentencia de mérito. Así, en el fallo se da cuenta de que se realizaron varios operativos -vigilancias estacionarias y compras de drogas- en los que intervino un único sujeto como colaborador. Los oficiales precisan las fechas, horas y lugar de cada operativo, y hacen constar todas estas circunstancias en las actas respectivas, cuya legitimidad y contenido nunca fue cuestionada, y, por el contrario, fueron incorporadas legítimamente a la audiencia oral sin que ninguna de las partes protestara. A su vez, de previo a realizar cada compra, procedieron a revisar al colaborador a fin de constatar que no portara ninguna droga, y acto seguido le entregan uno de los billetes "marcados". Si bien los oficiales no apreciaron el momento preciso de cada transacción, sí observaron de manera ininterrumpida al colaborador cuando se dirigía al sitio indicado y cuando regresaba, siendo que cuando aquel retorna, portaba una "piedra de crack", y les informa y describe al sujeto que se la vendió. A mayor abundamiento, se tiene que en el operativo que culmina con la detención de los encartados -y en el que interviene la Juez de Instrucción respectiva- se localiza cierta cantidad de "piedras de crack" y una fuerte suma de dinero en la casa del acusado Q.C., hallándose además el que se le había entregado al colaborador para que efectuara la compra. Todos estos hechos, como se ha dicho, fueron observados de manera ininterrumpida por los policías que dirigían la investigación, sin que en el análisis de cada deposición se noten divergencias, contradicciones u omisiones que invaliden la fundamentación del fallo de mérito. Por el contrario, la sentencia se encuentra debidamente motivada pues la prueba recibida e incorporada al debate fue analizada de conformidad con las reglas de la sana crítica. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la revisión interpuesta.- V.- Por último, no obsta decir que recientemente la Asamblea Legislativa promulgó una nueva ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no autorizado y Actividades Conexas (Ley No. 7786 de mayo de 1998, publicada en el Alcance No. 15 del Diario Oficial La Gaceta No. 93, del 15 de mayo de 1998), la que, en sus artículos 10, 11, 12 y 13, se refiere a la intervención de agentes encubiertos y colaboradores o informantes en el curso de las investigaciones relacionadas con los delitos en ella tipificados. Aunque esta ley no es aplicable en la especie, lo que ahí se dispone no es incompatible con lo aquí resuelto, pues, regula la comparecencia del colaborador al llamamiento judicial, cuando se estimare indispensable, sin que ocurra así en todos los casos.-" 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 583 de las 8,52 hrs. del 19 de junio.

3. APLICACION DE LEY PENAL MAS FAVORABLE - La reforma que introduzca la nueva ley no implica una modificación automática de la pena.

"Ahora bien, en cuanto en el caso de autos la solicitud de revisión no resulta atendible. Las conductas que sanciona el numeral 18 de la derogada ley Nº 7233 con pena de 8 a 20 años de prisión -entre las cuales se encuentra la que se le atribuye y por la que fue condenada la gestionante M.C.- son exactamente las mismas que contempla el artículo 61 de la vigente ley Nº 7786, con la diferencia de que en esta nueva regulación la sanción privativa de libertad prevista va de cinco a quince años, es decir, se disminuyen los extremos mayor y menor; en el caso de marras tal modificación no podría considerarse para la encartada como "más favorable". En cuanto a este punto debe hacerse notar que no obstante del estudio de los hechos probados del fallo de instancia también se determina que la acción delictiva desarrollada por la agente no se ajusta a ninguna de las hipótesis que prevé el numeral 71 ibídem, por las razones que se dirán ello tampoco resulta más beneficioso a la situación particular de la condenada. IV.- De acuerdo a los términos en los que aparece redactado el fallo objeto de impugnación, la señora M.C. incurrió en una típica conducta de tenencia de cocaína para la venta directa a los consumidores. En principio, tal comportamiento, de acuerdo con la nueva legislación, en efecto tiene prevista una pena mínima de cinco años de prisión. No obstante ello, la referida reforma legislativa no podría estimarse como más favorable para la imputada, por cuanto el delito cometido, de acuerdo al numeral 18 párrafo 4º de la derogada ley Nº 7233, tenía prevista una sanción mínima de 8 años, la que podría ser disminuida incluso a la mitad, es decir, el extremo menor incluso era más bajo que el previsto por la nueva normativa. No obstante ello, mediante una decisión razonada, en la que se tomó en consideración -entre otras circunstancias- que la imputada amenazó un testigo para que no se presentara al debate y además registra una condenatoria anterior por un delito similar (folio 131 vuelto, línea 29 en adelante), de forma legítima el tribunal de juicio optó por no aplicar este rebajo de pena. Según lo anterior, al no ajustarse el reclamo a la hipótesis que contempla el citado artículo 408 inciso e), así como por no ser procedente en este caso la disminución de la pena ya fijada por el órgano de mérito, debe rechazarse la queja. V.- Por último, conviene aclarar que el criterio de la impugnante, en el sentido de que en vista de la modificación que introduce la nueva ley en los parámetros de la pena a imponer debe aplicarse una disminución automática de la pena al mínimo previsto, no resulta acertada. En realidad y como principio general, la fijación de la sanción penal, de conformidad con los parámetros que estipula el numeral 71 del Código Penal, se hará atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas concretas que mediaron en el hecho, la importancia de la lesión o el peligro creado para el bien jurídico tutelado, las condiciones personales del sujeto activo y del pasivo que hayan influido en la comisión del delito, así como la conducta del agente posterior al hecho. Al ponderar los anteriores extremos, el órgano jurisdiccional estará en condiciones de fijar una sanción proporcional y adecuada al caso en estudio, de donde debe entenderse que no se trata de imponer la pena mínima o la máxima que prevea el tipo penal correspondiente, sino la que más se ajuste al juicio de culpabilidad ya establecido. Dentro de este orden de ideas, entonces, no deberá modificarse de manera mecánica la sanción ya establecida en la sentencia de mérito, por el simple hecho de que el extremo menor que ahora señala la ley sustantiva resulta más beneficioso al condenado, sino más bien debe valorarse, dentro de los parámetros que la misma prevé, cuál será la pena más idónea a efectos de cumplir de la mejor manera posible con los fines perseguidos por la prevención especial y la general. VI.- A pesar de las anteriores consideraciones, y debido a que -según se explicó- en el presente caso el órgano de instancia impuso a la sentenciada el tanto de 8 años de prisión, razonando adecuadamente el porqué no le aplicaba la disminución de esa sanción a la mitad, según lo posibilitaba el artículo 18 párrafo 4º citado, al no estar en presencia de un supuesto en el cual pueda afirmarse que el hecho encuadra en una norma penal más favorable, se rechaza la queja." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 874 de las 9,15 hrs. del 18 de setiembre.

4. AUTOCALUMNIA - Declaración sobre hecho propio rechazando responsabilidad penal excluye configuración del ilícito.

"En su único motivo por el fondo, el Lic. M.Q.S., Defensor Público de los imputados, estima como indebidamente aplicados los artículos 1, 30, 45, 314, 319 y 358 del Código Penal. Considera el impugnante que debe absolverse a sus representados ya que los mismos desistieron y se arrepintieron activamente de su actuar delictivo, pues rectificaron a tiempo sus versiones ante el Juzgado de Instrucción. Considera que no se lesionó el bien jurídico tutelado, ya que no hubo antijuridicidad. Arguye además que no debió aplicarse la figura de la autocalumnia, ya que cuando C.M.M. rindió declaración indagatoria por el delito de homicidio culposo, formalmente era imputada y, en consecuencia, no estaba en la obligación de decir verdad. Por último, sostiene que por haber sido sobreseídos del delito de homicidio culposo, no se está ante un delito de acción pública, en los términos que exige el Art. 319 del Código Penal para configurar el delito de autocalumnia. En relación con el coencartado G.M.M., su actuación, según el recurrente, no es punible, porque, de acuerdo a los artículos 45, 145 inciso 3), y 278 del Código de Procedimientos Penales y 36 de la Constitución Política, aunque formalmente declaró como testigo, de hecho era un imputado que podía abstenerse de declarar e incluso mentir. II.- Sobre el delito de autocalumnia. El delito de autocalumnia se encuentra regulado en el Título XIV, Delitos contra la Administración de Justicia, Sección III, Falsas Acusaciones, artículo 319 que establece: "Se impondrá prisión de un mes a un año, al que mediante declaración o confesión hecha ante autoridad judicial o de investigación, se acusare falsamente de haber cometido un delito de acción pública". A fin de resolver el recurso de casación interpuesto resulta indispensable señalar el origen, elementos y alcances de esta figura. La autocalumnia proviene del Derecho Italiano (Código Penal de 1930, Art. 369, que en lo que interesa dispone: "Quienquiera que, mediante declaración a alguna de las Autoridades indicadas en el artículo precedente, aún hecha por escrito anónimo o bajo falso nombre, o mediante confesión ante la Autoridad judicial, se inculpa a sí mismo de un delito que sabe no ocurrido o de un delito cometido por otro, es castigado con la reclusión de uno a tres años". ). La acción típica consiste en acusarse falsamente de haber cometido un delito de acción pública, ante una autoridad judicial o de investigación, mediante una confesión o una declaración. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, ya que el tipo penal no exige ninguna cualidad personal constitutiva de la infracción. "Delito" significa toda acción u omisión subsumible en un tipo penal cuya averiguación y castigo corresponde a la autoridad judicial (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, novena edición, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1933, p. 749.). Es indiferente que el delito acusado falsamente sea uno de acción u omisión, consumado o tentado, doloso o culposo; lo importante es que sea un delito de acción pública, porque es en estos en los que, por el interés público en la persecución penal, de oficio, las autoridades judiciales y de investigación, despliegan su actividad. Es claro que, por referirse la norma en comentario al término "delito", ha de entenderse el mismo en sentido técnico, y excluirse, por atípico, la "autocalumnia" de contravenciones. Sobre esto se ha dicho que: "Por lo que respecta al término delito, ha de ser entendido a tenor de la "ratio" del precepto, desde el punto de vista de la posible virtualidad en orden a provocar una actuación procesal. Desde tal perspectiva, basta con que se simule la ocurrencia de un hecho típico sin necesidad de que la falsa apariencia se extienda también a la antijuridicidad o a la culpabilidad. Sin embargo, y por las mismas razones, en el hecho que se simule han de concurrir las condiciones de procedibilidad." (VIVES ANTON, T.S. "Delitos contra la Administración de Justicia", en AAVV. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial (Enrique Orts Berenguer, coordinador), TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1994, p. 123.). Los medios de comisión del delito son taxativos: la confesión o la declaración. Esta última consiste en cualquier manifestación de voluntad, oral o escrita, presentada o hecha llegar a la autoridad judicial o de investigación. La falsedad consiste en suministrar una errónea representación de la realidad, inculpándose a sí mismo de un delito que se sabe que no ha ocurrido y, que, por tanto, es inexistente, o bien, cuando el delito sí se realizó, lo fue por una persona diferente de la que falsamente se lo atribuye (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial, Volumen III, Traducción de José J. Ortega Torres, TEMIS, Bogotá, 1972, p. 340). Es criterio compartido por la doctrina que el fin y los motivos del autocalumniador son indiferentes para la consumación del delito. El Código Penal Italiano contempla una eximente, cuando se ha realizado la autoinculpación por la necesidad de salvarse a sí mismo o de salvar a un pariente próximo de un grave e inevitable menoscabo en la libertad o en el honor (Art. 384) (MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal, Tomo 10, Segunda Parte, De los Delitos en especial, Volumen V, de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, EDIAR S.A., Buenos Aires, p. 163). En concreto, y en nuestro medio, el motivo de salvar a determinados parientes o allegados es importante tan solo para conceder al autocalumniador el perdón judicial (Art. 93, inciso 2) (CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Denuncia calumniosa, simulación de delito y autocalumnia, San José, PASDIANA, 1982 p. 61.).- III.- El bien jurídico tutelado, según la ubicación de la figura en la sistemática del Código, es la Administración de Justicia, de forma que, aunque eventualmente el agente se perjudique a sí mismo con la atribución falsa de un hecho, lo que el tipo penal protege es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, que se ve entorpecido al desplegar normalmente su actividad investigativa, persecutoria y jurisdiccional, ante un hecho falso. Por otra parte, no es necesario que exista una sentencia que declare la existencia del delito y la responsabilidad de los verdaderos autores, basta con que, in limine, el hecho que el autocalumniador pone en conocimiento de la autoridad revista las características para sostener que con probabilidad se ha cometido un delito, y justifique, por lo tanto, el inicio de la investigación. Por eso, no comete el delito de autocalumnia quien declara sobre un hecho propio, pero excluye inmediatamente su responsabilidad, alegando que, como en el presente caso, el resultado se produjo por la acción imprudente de la víctima. Atendiendo a estas consideraciones, no podría hablarse de un delito culposo (acción típica, antijurídica y culpable), pues el resultado se presenta por la propia acción de la víctima, y no por ninguna falta al deber de cuidado del conductor. Sobre el particular, MANZINI sostiene que "..la autoinculpación debe tener por objeto un delito, y no un hecho que por sí mismo no constituya delito, aunque pueda considerarse como causa hipotética de un hecho que la ley prevé como delito, pero que no se sabe todavía si depende de la causalidad o de una causa imputable. Por ejemplo, si un automóvil en el que iban el dueño y el chofer, habilitados ambos para conducirlo, embiste a una persona y el chofer declara o confiesa falsamente que estaba en el volante en el momento de embestirla, a fin de excluir toda responsabilidad del dueño, no existe el delito de auto calumnia, una vez que el chofer haya atribuido la embestida a una causalidad o a la exclusiva culpa de la víctima. En esta hipótesis el chofer no ha declarado o confesado que cometió un "delito", sino que realizó un hecho en sí mismo lícito, precisamente porque ha excluido haber sido causa del delito culposo..." (MANZINI, Vincenzo. Op. Cit., p. 160. En el mismo sentido: Colacci y Antonioni, citados por CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Op. Cit., p. 59, cita 216). Estima la Sala que, de conformidad con el principio de ofensividad o lesividad ("nullum crimen sine injuria"), en el presente caso, no hubo afectación del bien jurídico tutelado, ya que en primer lugar el hecho puesto en conocimiento por la imputada C.M.M. no revestía las características señaladas para sostener que se estaba con probabilidad ante un delito culposo, pues en su declaración excluía su propia responsabilidad alegando que el resultado no se produjo por una infracción a su deber de cuidado sino por la acción imprudente de la víctima, que presentaba una alto grado de intoxicación alcohólica (folio 39); es decir, la imputada reconoció un hecho, pero no se atribuyó falsamente ningún delito. En segundo término, no fue la acción de la imputada la que desencadenó la tramitación de un proceso de investigación, sino que, una vez constituidas las autoridades en el sitio de los hechos, de oficio, iniciaron las pesquisas. De conformidad con lo expuesto procede declarar con lugar el recurso, y en consecuencia, absolver a la imputada C.M.M. por el delito de autocalumnia."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 492 de las 10,15 hrs. del 22 de mayo.

5. CANCELACION DE LICENCIA - Aplicación de normas del Código Penal por ser especiales en relación con normas genéricas de Ley de Tránsito.

"El Lic. J.F.V.C., defensor de E.E.R., demanda la revisión de la sentencia Nº 175-96 de las 20:00 hrs. del 11 de setiembre de 1996, dictada por el Tribunal Superior de Pérez Zeledón, la cual declaró a su patrocinado autor de los delitos de Homicidio culposo y Lesiones culposas en concurso ideal, en perjuicio de R.L.H. y de H.G.D.M., imponiéndole la pena de tres años de prisión (concediéndole el beneficio de ejecución condicional por un período de prueba de 5 años) y ordenando la cancelación de su licencia de conducir por el término de diez años. La causal de revisión invocada por el solicitante es la prevista en el inciso e) del artículo 408 del Código Procesal Penal de 1996, la cual dirige específicamente contra la indicada cancelación de licencia, dispuesta por el Tribunal a quo. Alega que el hecho atribuido al condenado ocurrió en agosto de 1994 y que la referida cancelación se dispuso por aplicación del artículo 117 del Código Penal (reformado por Ley Nº 7626 del 10 de marzo de 1982), pero ignorando u omitiendo aplicar las reglas de otra ley vigente desde el día 22 de abril de 1993, a saber, la Ley de Tránsito por vías públicas terrestres, Nº 7331 del 13 de abril de 1993. La defensa hace cita de los artículos 106 a), 107 c), 129 e) y 133 a) de la Ley de Tránsito, porque considera que expresamente derogó "...la Ley de Tránsito Nº 5930 del 13 de setiembre de 1976 y toda otra disposición legal, en materia de tránsito y administración vial, que se le oponga" (artículo 252 ibídem), para concluir lo siguiente: que la Ley de Tránsito es posterior, especial y contiene íntegramente el último párrafo del artículo 117 del Código Penal, el cual abroga expresa y tácitamente, pues la Ley de Tránsito es una norma posterior que regula en forma diferente y más favorable al reo, las consecuencias de la conducción bajo el estado de ebriedad, de manera tal que se debió aplicar a su defendido el artículo 133 a) de la Ley de Tránsito y no el último párrafo del artículo 117 del Código Penal, razón por la cual solicita que sea modificada la sentencia, adecuando la cancelación de la licencia por seis meses. Estos son, básicamente, los fundamentos que la defensa da a su demanda, y ofrece como "prueba" el expediente principal y las "normas hermenéuticas" aludidas.- Considera esta Sala que se debe declarar sin lugar la demanda interpuesta, porque en realidad no se indica ningún elemento de prueba nuevos, que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, evidencien que el hecho cometido encuadra en una norma más favorable. En realidad, la motivación de la solicitud se contrae a una disconformidad por la forma en que se aplicó la ley sustantiva, pues lo que ha planteado la defensa no es otra cosa que un problema de aplicación en el tiempo de la ley penal, que procura apoyar en los artículos 11, 12, 13 y 23 del Código Penal, cuestionamiento que parte de premisas equivocadas, por cuanto ninguna de las normas de la Ley de Tránsito vigente ha abrogado o derogado el párrafo último del artículo 117 del Código Primitivo, que no contiene una disposición legal, en materia de tránsito y administración vial, que se oponga a la citada Ley, ni tampoco da lugar a un concurso aparente de normas según el cual como sugiere el demandante- lo dispuesto en la Ley de Tránsito deba prevalecer sobre lo indicado en el artículo 117 del Código Penal. Por el contrario, resulta que los principios que rigen el concurso aparente de normas conducen a una solución diversa a la pretendida por la defensa, pues no es posible que, en un caso como el presente, la norma general prevalezca sobre la norma especial, o que prevalezca la norma que sólo contiene una parte del hecho sobre la que lo contiene íntegramente, o que la norma accesoria se aplique en vez de aquella a la que ha sido subordinada expresa o tácitamente. En la norma jurídica, a un supuesto de hecho dado se asigna un efecto jurídico. En el presente asunto, el supuesto fáctico al que se condiciona el efecto jurídico "cancelación de la licencia" no es simplemente el hecho de conducir temerariamente en estado de ebriedad (cfr. arts. 133 a), 106 a), 107 c), 129 e) de la Ley de Tránsito, donde en realidad la sanción asignada consiste en la "suspensión" de la licencia). En el artículo 117 del Código Penal el hecho al cual se condiciona la "cancelación" de la licencia (uno de los efectos de la norma) consiste en matar por culpa a otro, bajo los efectos de bebidas alcohólicas o de drogas enervantes. Como se puede apreciar, el supuesto de hecho de esta última norma contiene íntegramente -entre otros supuestos- al de la Ley de Tránsito (conducir en estado de ebriedad), pero le agrega otros elementos especializantes (causar culposamente la muerte de otro por conducir en estado de ebriedad), de manera tal que lo que la Ley de Tránsito prevé es una norma general (que prohibe conducir en estado de ebriedad) respecto a la cual los artículos 117 y 128 del Código Penal son normas especiales (que prohiben matar o lesionar culposamente bajo los efectos de bebidas alcohólicas, ya sea conduciendo vehículos o en otras situaciones diferentes). De esta manera, las disposiciones del Código Penal (artículos 117 y 128, párrafos finales) sobre la "cancelación" de la licencia -por ser especiales- prevalecen sobre las normas genéricas de la Ley de Tránsito, ya que las contienen íntegramente, pero añadiéndoles -como se dijo- un factor de especialidad: la aplicación de los supracitados artículos de la Ley de Tránsito se encuentra tácitamente subordinada a la de los párrafos finales de los artículos 117 y 128 del Código Penal, pues son aplicables en todos aquellos casos en que se conduce en estado de ebriedad, excepto cuando de dicha conducción temeraria se causan culposamente las lesiones o muerte de otro, pues las indicadas normas penales suponen una lesión o peligro superior para los bienes jurídicos vida e integridad física, no contenida en las supracitadas normas de la Ley de Tránsito, cuyas sanciones no abarcan el desvalor o contenido injusto de las penales, ya que siempre son de aplicación, aunque ninguna persona resulte lesionada o muerta por la acción temeraria del infractor."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 790 de las 10 hrs. del 21 de agosto.

6. CASO FORTUITO - Imposibilidad de prever obstáculo en autopista.

"No obstante que la licenciada M.E.F.M., defensora pública del acusado K.G., formula recurso de casación cuestionando la sentencia en aspectos formales y en un único motivo por vicios en la aplicación de la ley sustantiva, esta Sala estima procedente entrar a conocer el alegato de fondo, habida cuenta de que los reparos que por la forma se esbozan pretenden lograr el reenvío para que, en el nuevo juicio, mediante la correcta valoración del material probatorio, se exima al acusado de responsabilidad por la concurrencia de un caso fortuito, posibilidad que plantea el alegato por el fondo y que esta Sala estima procedente, por lo que en atención al principio constitucional de justicia pronta y cumplida se opta por resolver de esa forma la impugnación planteada. En su alegato por el fondo, la recurrente cuestiona la condenatoria impuesta a su defendido, pues estima que en el caso concreto no ha mediado culpa alguna de su representado. Si la culpa es la omisión a un deber de cuidado que causa un resultado dañoso previsible y evitable, en el caso concreto la previsibilidad no existe y en consecuencia, está excluida toda culpa, pues su defendido actuó dentro de los límites de diligencia exigidas a todo conductor. Agrega que K.G. viajaba dentro del límite de velocidad permitido -90 kilómetros por hora- sin que fuera previsible la aparición de un obstáculo en la carretera -como resultó ser el "mataburros" que sujetos desconocidos atravesaron en la vía-, de modo que no puede exigírsele al imputado que prevea tal situación, con el objeto de atribuirle una culpa inexistente. El nexo causal -jurídicamente relevante- entre la conducta de K.G. y la muerte de los ofendidos no existe, desde que la causa eficiente del percance lo fue la presencia del citado obstáculo, sin el cual el percance jamás se hubiera dado. El reclamo es procedente. Para el análisis del tema en estudio resulta conveniente rescatar los hechos que el Tribunal estima acreditados, los cuales se reducen no sólo a aquellos que consigna como tales, sino a los que además expresa a lo largo de las consideraciones de fondo: "I- RELACION DE LOS HECHOS PROBADOS:(...) 1) Que el día 5 de mayo de 1996, al ser aproximadamente las dos horas de la madrugada, el encartado C.K.G. conducía el vehículo automóvil, marca Honda, placas [...], a una velocidad aproximada a los noventa kilómetros por hora, por la autopista Florencio del Castillo, de este a oeste, por el carril interno, velocidad que era excesiva, debido a que el lugar es totalmente oscuro y las luces de su vehículo tenían poco alcance. 2) Que al aproximarse por donde se ubica el negocio City Culb (sic) Hotel en Curridabat al centro de los dos carriles, por la ruta donde viaja el acusado se encontraba un bumper de vehículo o "mataburros", el cual, debido a la excesiva velocidad a la que viajaba el imputado dadas las condiciones de la vía, no pudo esquivar el obstáculo y viró hacia la izquierda, cayendo en la zona verde divisoria de los dos sentidos de las vía, donde pierde el control, ocasionando que su vehículo continúe y se introduzca a la vía contraria donde circulaba el vehículo placas [...] marca Datsun 100-A, al cual colisiona fuertemente, ocasionando con el impacto la muerte de los señores Z.V.V. Y A.R.E., que en forma correcta viajaban de oeste a este en dicho automotor (...) III- VALORACION DE LA PRUEBA: (...) En primera instancia hay un hecho incuestionable del cual dan cuenta tanto el imputado como los testigos y la documental, y es que el 5 de mayo de 1996 ocurre un accidente, sobre la carretera o autopista que comunica a Cartago con San José. El imputado y C.O., así como F. son coincidentes en que la dinámica ocurrida es la siguiente: C. conduce el vehículo Honda de Cartago a San José, viaja por el carril interno en esa dirección, se encuentra hacia el centro de la vía con un mataburros, que es una especie de bumper metálico que se le coloca a los carros en la parte delantera, y con el fin de esquivar hacia la izquierda el encartado se sale de la vía, ingresa a la zona verde que sirve de divisoria de las rutas de la autopista, ingresa con el carro hasta el carril contrario donde los occisos viajan de San José a Cartago, y son colisionados fuertemente por K. y del impacto mueren trágicamente los dos ocupantes del otro automotor, el imputado sufre también múltiples lesiones y el acompañante O. pierde el conocimiento. Estos extremos prácticamente no han sido objeto de discusión (...) El informe policial de folios 6 y 7 describe lo notado por la policía judicial al llegar al sitio, describe el lugar donde ocurre el accidente como carreteras de asfalto, secas (sic), en vía recta, en buen estado, iluminación natural y artificial completamente nulas (...) Si bien es cierto se ha argumentado en el debate oral y público que en realidad el elemento desencadenante del accidente lo constituye el objeto "mataburros", colocado en el centro de la vía, estima el Tribunal que ello es cierto solo parcialmente. Ya tenemos el cuadro anterior bien claro y la prueba que se orienta en todo en forma coincidente, por lo que corresponde determinar, si aún existiendo el objeto atravesado en la vía, ello por si mismo es la causa directa y única del accidente ocurrido, lo cual no resulta así. Considera el tribunal que el imputado la madrugada en que ocurre el hecho viajaba a exceso de velocidad, de conformidad con las condiciones que imperaban al momento del hecho, y que en consecuencia, la mezcla de elementos -obstáculos, condiciones y velocidad- permitió el desenlace fatal, y que el imputado debe responder por lo que él como conductor aportó al resultado dañoso. Si eran como la una y resto de la mañana, la carretera era plana, seca, recta, de pavimento como es una autopista, de lo cual hay plena coincidencia en la testimonial e informes policiales, con la luz de halógenos que iluminaban de diez a veinte metros y viajaba a una velocidad que rondaba los noventa kilómetros por hora, evidencia que era temeraria, pues si tanto el acusado como los testigos y el informe policial señalan que la iluminación en el lugar es nula, o sea, totalmente oscuro, resultaba evidente, que viajando en una zona oscura, a esa hora de la madrugada que hay poca circulación vehicular, es consecuencia, pocas posibilidades de que otros vehículos permitieran más iluminación con sus luces, cualquier obstáculo que en la carretera surgiera no podría ser esquivado por el acusado. Es cierto que en la zona se autoriza una velocidad de noventa kilómetros por hora como muy bien se demuestra en la certificación de folio 172 vuelto, pero el reproche de la falta de cuidado no procede de haber infringido esa disposición de tránsito; sino que esa velocidad aplicada en las condiciones dichas, implica falta de cuidado. Una carretera puede autorizar una velocidad determinada, pero se entiende que en condiciones normales, pero si está cayendo una fuerte lluvia y existen derrumbes, el conducir en esa carretera a la velocidad autorizada, como si estuviese en condiciones normales, resulta falto al deber de cuidado, porque resulta claro que las condiciones originales varían, y el conductor precavido y cauteloso debe conducir a una velocidad tal que, ante cualquier evento le permita maniobrar en forma correcta y sortear cualquier situación inesperada en la carretera. El conductor de un vehículo debe prever que la velocidad a la que viaja, permita maniobrar en forma correcta ante cualquier imprevisto, y el viajar en una calle muy oscura, con una corta visibilidad de las luces, a una alta velocidad, es confiar demasiado en la destreza para evitar cualquier resultado(...)". IIo.- Como queda evidenciado de la lectura de los párrafos transcritos, la sentencia parte del supuesto de que K.G. no viajaba a una velocidad superior a la permitida en el tramo de la autopista Florencio del Castillo en que ocurrió el lamentable suceso, en el que, como resultado, fallecieron los ofendidos V.V. y R.E. Los juzgadores califican la falta al deber de cuidado, en este caso, en que esa velocidad, aplicada a las condiciones que imperaban en ese momento, resultaba excesiva. Esas condiciones son dos: oscuridad de la noche y ausencia de luz artificial en la autopista. A partir de esas premisas se construye el armazón que da sustento a la consideración de que K.G. conducía a exceso de velocidad la madrugada del cinco de mayo y que, por esa razón, no pudo esquivar el obstáculo colocado en media carretera, pues por la velocidad no lo pudo apreciar a tiempo, debiendo prever, como conductor prudente, que era factible encontrarse un obstáculo en la vía y, por tal razón, la velocidad a la que conducía debía ser aquella que le permitiera con seguridad una maniobra de evasión. En primer lugar debemos considerar que esta Sala ha esbozado el criterio, según el cual, conducir dentro de los límites de velocidad permitida no es un factor que por sí mismo tenga la virtud de calificar como debida o adecuada a la forma de manejo, excluyendo toda culpa. Deben considerarse las especiales condiciones imperantes en la carretera, en el clima, en el vehículo e incluso en la propia condición física, mental o psicológica del conductor, a fin de medir la prudencia y el juicio del buen conductor en la ponderación de factores que deben orientarlo a conducir defensivamente, es decir, evitando incrementar los riesgos que, para las personas y los bienes, de por sí acompañan la conducción y, a partir de ello, excluir el caso fortuito como causa de atipicidad. Así, se ha señalado: "(...) la causa que tuvo el juez como generadora del accidente lo fue la excesiva velocidad a que conducía el encartado en condiciones climatológicas adversas para los conductores (...) conforme al mérito de la sentencia, si al momento del suceso llovía y había neblina, las circunstancias de previsibilidad y evitabilidad (conducir a la defensiva como comúnmente se le denomina), máxime saliendo de una semicurva, no las observó el imputado, lo cual hizo que incurriera en culpa y no en caso fortuito (...) debe en esta sede descartarse la existencia del caso fortuito, pues el imputado frente a las condiciones del tiempo imperantes al momento del accidente y en atención a que salía de una semicurva, debió tomar todas las precauciones de previsibilidad y evitabilidad a que estaba obligado(...) "(sentencia 304-F-91 de las 10:06 hrs. del 28 de junio; en el mismo sentido 433-F-91 de las 10:45 hrs. del 9 de agosto, ambas de 1991 de la Sala Tercera); "(...) La permisión de transitar por las vías públicas a velocidades que hacen posible la causación de resultados lesivos a bienes jurídicos no es ilimitada, y llega no sólo a las autorizaciones que la ley o los dispositivos fijos de tránsito establecen, sino que se reduce (el permiso) de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar, como por ejemplo un accidente en la carretera, la presencia de operarios en la vía o de niños atravesando la calzada, lluvia, neblina, derrumbes, etc.(...) "(sentencia 511-F-93, de las 9:00 hrs. del 10 de setiembre de 1993, Sala Tercera); "(...)se alega que en la especie no se verificó la tipicidad del artículo 117 citado, porque no se comprobó un comportamiento descuidado, negligente o contrario al deber de cuidado por parte del justiciable, sino que el hecho se trata de un caso fortuito. Los suscritos Magistrados consideran que este capítulo del recurso debe rechazarse, pues si se acreditó que el ofendido se acostó a dormir, en estado etílico en la entrada de la quinta de recreo del imputado, por la que éste entró posteriormente con su vehículo automotor, pasando sobre la humanidad de aquel y arrastrando su cuerpo por poco más de dos metros, para finalmente detenerse, salir del vehículo y entrar a su casa a dormir, sin siquiera haberse dado cuenta del atropello y con un promedio aproximado de 165 mg. de alcohol en la sangre, debe convenirse con el a quo en que la muerte accidental de R.S.J. le es imputable al encartado R.A., pues ella no se habría producido si este último hubiera manejado poniendo la atención debida al camino que transitaba y, sobre todo, si hubiera estado sobrio al momento de los hechos, lo cual habría contribuido a reaccionar eficientemente para maniobrar evitando el atropello. Aunque le fuera difícil al imputado imaginarse concretamente que un vecino se iba a acostar a dormir en el camino de la entrada a su propiedad, para él -como para cualquier conductor de vehículos diligente- era previsible la aparición en su trayecto de un sujeto, animal u objeto que obstaculizara el libre tránsito de su vehículo, y tal previsión era la que le habría permitido evitar colisionar con aquel. No es aplicable a este caso la figura del caso fortuito precisamente por la previsibilidad y evitabilidad del hecho: de haberse conducido con cuidado, observando atentamente el camino, habría visto al ofendido tendido delante suyo y entonces habría podido -en condiciones normales- reaccionar oportunamente, deteniendo su vehículo o esquivando el cuerpo del ofendido, pero no se condujo así, ni siquiera se dio cuenta de que lo atropelló, causándole lesiones que produjeron su muerte, razón por la cual debe declararse sin lugar este recurso por errores in iudicando (...)" (sentencia 469-F-94 de las 9:25 hrs. Del 11 de noviembre de 1994, de la Sala Tercera). "(...)Los juzgadores no afirman que el imputado haya excedido el límite máximo de velocidad, pues reconocen que viajaba aproximadamente entre sesenta y cinco y setenta y cinco kilómetros por hora. Lo que se indica en el fallo es que debió reducir esa velocidad debido a que: "para las condiciones de la carretera en ese lugar era peligrosa y excesiva" (folio 360 frente, líneas 5 y 6). Por ende, el análisis está relacionado no con el problema de la velocidad máxima autorizada, sino con el estado de la vía, cuyos hundimientos o deformaciones eran visibles con antelación y obligaban a disminuir el paso, para transitar con seguridad, cosa que no hizo el imputado, perdiendo el control del vehículo e introduciéndose al carril contrario, donde se produjo la colisión. Si un conductor debe aminorar la marcha y no lo hace, la velocidad con que circula -aunque no sea superior a la permitida- puede llegar a considerarse como "peligrosa y excesiva", en la medida en que atente contra la seguridad de las personas o sus bienes (...)" (608-F-95 de las 9:25 hrs. Del 13 de octubre de 1995, Sala Tercera). IIIo.- Ahora bien, en el caso concreto, se tiene por establecido que el acusado guiaba su vehículo dentro de los límites máximos de velocidad permitidos: 90 kilómetros por hora. No obstante, el Tribunal estima que esa velocidad resulta excesiva, pues era de noche, la autopista carece de iluminación artificial, las luces del vehículo resultan insuficientes para tener un rango de visibilidad tan amplio que permita vislumbrar cualquier obstáculo en la carretera y, en consecuencia, maniobrar prudentemente para evitarlo. Por ello, al acreditarse la existencia de un aparato metálico popularmente conocido como "mataburros", puesto al centro de la vía por la que viajaba el imputado, obstáculo que no pudo ver a tiempo, se establece en ello su falta al deber de cuidado, pues, al tratar de esquivarlo perdió el control del vehículo, invadió la isla divisoria de los carriles de la autopista, para luego caer en la carretera que conduce de San José a Cartago y colisionar en forma violenta al vehículo de los ofendidos, quienes fallecieron a consecuencia de las lesiones sufridas en el impacto. Compete analizar, en consecuencia, si esas especiales circunstancias que el Tribunal menciona, tienen la trascendencia tal para imponerle al imputado el deber de aminorar la velocidad, para ajustarse a los límites del manejo prudente y defensivo y, en consecuencia, ajustarse a los parámetros del riesgo permitido en la conducción de automotores. En primer lugar, debe señalarse que la carretera en que ocurre el percance es una autopista. Por sus especiales características, se considera una vía apta para la circulación a altas velocidades. Así se desprende del espíritu del artículo 82 de la Ley de Tránsito, al establecer que los límites de velocidad se determinan "de acuerdo con el tipo y condiciones de la vía, previo estudio técnico". A su vez, en su inciso e) se señala, como regla general, que en las autopistas, la velocidad mínima es de cuarenta kilómetros por hora y la máxima, de cien kilómetros por hora, debiendo en todo caso darse prioridad a las señalizaciones y demarcaciones que existan en la zona, como este mismo numeral contempla. Los límites de velocidad antes dichos y aquellos específicamente señalados en la zona, delimitan el ámbito del riesgo permitido en la conducción de vehículos. Sin embargo, debe considerarse que esos límites no son rígidos, en el sentido de que permanezcan invariables frente a condiciones excepcionales y, por lo tanto, distintas a las consideradas al momento de su establecimiento. Así, si hay una lluvia intensa, que limita notablemente las condiciones de visibilidad y además, de agarre de las llantas a la calzada, es obvio que aquellos límites no rigen, sino que habrán de adecuarse a esas especiales circunstancias, todo lo cual queda a la apreciación del juzgador, de acuerdo con las reglas de la experiencia común. Lo mismo puede señalarse en caso de derrumbes, irregularidades en la vía, neblina intensa, realización de trabajos en la carretera, en fin, condiciones excepcionales que obligan a ajustarse a los límites que la prudencia y el cuidado debido indican. La nocturnidad, por sí misma a juicio de la Sala, no puede ser considerada una condición excepcional que obligue a aminorar la velocidad. Nótese que el fallo no habla de alguna otra condición extraña más que la noche misma y la ausencia de alumbrado en la autopista, de por sí característico de este tipo de vías en nuestro país. Tampoco se establece que el vehículo del acusado careciera de las luces reglamentarias. Por el contrario, es el Tribunal el que concluye que esas luces, incluso los halógenos que el imputado dijo haber llevado encendidos, resultaban insuficientes para visualizar a distancia, algún obstáculo. El punto medular en este caso radica en establecer si era previsible -y por lo tanto, evitable- que en esa vía, con sus especiales condiciones -autopista, con una velocidad máxima de 90 kilómetros por hora, con cuatro carriles y de acceso restringido- apareciese un obstáculo en medio de la carretera. Y la respuesta, a juicio de la Sala, es que no. No resulta previsible, al conductor medio, suponer, que en una autopista y sin que medien condiciones especiales del clima, aparezcan obstáculos en la vía. En primer lugar porque la autopista, por definición, es una vía de acceso restringido y de tránsito fluido. En ella, es prohibida la circulación de bicicletas (artículo 104 inciso c) de la Ley de Tránsito), el tránsito de peatones (artículo 105 inciso a) in fine, de la Ley de Tránsito) y los accesos son limitados, de modo que, salvo las cercanías a las intersecciones -en las que se reduce la velocidad máxima permitida-, no es previsible ni el flujo de personas ni de animales u otros objetos. Las condiciones especiales de la autopista Florencio del Castillo no permiten prever derrumbes o inundaciones, lo que en todo caso iría acompañado de especiales condiciones climatológicas, que no se dan en la especie. El obstáculo le impidió el paso al acusado y en un intento por evitar la colisión, el vehículo se sale de la calzada e ingresa a la isla divisoria, momento en el cual el imputado pierde el control del vehículo e invade la vía de los vehículos que se dirigen hacia Cartago, con el lamentable resultado conocido. No era previsible en forma alguna para K.G. que ese o cualquier otro obstáculo aparecería en la vía y por ello, no puede considerarse excesiva la velocidad a la que viajaba, atribuyéndole a ésta una cuota de causalidad en el resultado lesivo, pues no existía ninguna condición especial que le obligara a rebajar los límites permitidos. No puede calificarse de excesiva la velocidad por el resultado del accidente, sino que debe analizarse si el accidente se produjo por el exceso de velocidad -analizando, no sólo los límites permitidos, sino además, las especiales condiciones imperantes en la vía, el clima, el vehículo y en la propia condición del acusado-; si es esa la falta al deber de cuidado que resulta imputable al acusado y, lo más importante, si es causa determinante del percance. En el caso concreto, el Tribunal califica de excesiva la velocidad por el resultado -lamentable, sin duda alguna- que produjo y si bien le atribuye alguna cuota de causalidad al obstáculo, también lo hace a la forma de conducir de K.G., estimándola excesiva, criterio que esta Sala estima errado, por lo ya expuesto. Ningún conductor promedio puede prever la aparición de ese obstáculo en la autopista -menos aún en las condiciones que imperaban al momento del percance- y, la nocturnidad no es, por sí misma, una condición que obligue a aminorar la velocidad -de otra forma, así lo indicarían las propias señales colocadas en la zona-, si no hay otras circunstancias especiales como la lluvia, neblina o incluso, los defectos existentes en las luces reglamentarias o en cualquier otro componente esencial del automotor. Nótese cómo el propio Tribunal establece las condiciones imperantes la noche del percance: despejado, vía seca, en perfectas condiciones, el tramo en que ocurrió el percance es en recta y además, con escasa circulación de vehículos, en virtud de la hora. Todos esos factores contribuyen a descartar la previsibilidad de que un obstáculo aparecería en la carretera y por ello, podemos afirmar que su aparición constituye un evento fortuito para el acusado. Debe acotarse, por lo expuesto, que se descarta, tanto la culpa con representación como sin ella. No hay culpa con representación, porque la aparición del obstáculo en la carretera no era previsible en forma alguna, por tratarse, el sitio del percance, de una autopista, con poco flujo vehicular por ser de madrugada, además de encontrarse el clima despejado, la vía seca, el tramo es una recta y en perfectas condiciones, de modo que no es posible pensar en la hipótesis de que el acusado, previó que ello podía suceder, pero confió en su pericia o en la buena suerte para que, de darse el evento, no se produjera ningún resultado lesivo. Tampoco estamos en presencia de un supuesto de culpa sin representación, porque para ello, el imputado debió haber faltado al deber de cuidado en su juicio de previsibilidad, es decir, fallar a la hora de tener, como conductor, un nivel de previsibilidad potencial de riesgos, entre los que pudiera caber la aparición de un obstáculo en medio del carril de tránsito rápido por el que circulaba esa noche en la autopista, con rumbo de Cartago hacia San José. Y, considerando las condiciones de la carretera que se analizaron supra, así como las condiciones climatológicas imperantes al momento del accidente, no se observa falta alguna al deber de cuidado en la forma en que el acusado conducía su vehículo, pues tales condiciones se lo permitían, sin margen alguno para prever, diligentemente, la aparición de un obstáculo en media vía. Estamos en presencia de un caso fortuito, que excluye la tipicidad de la conducta, pues la presencia del obstáculo en la vía es un evento imprevisible y, por esa razón, inevitables las consecuencias que de él se deriven. Como lo ha señalado esta Sala: " (...) La culpa penal es la falta a un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y evitable. El artículo 33 citado dispone que «No es culpable quien realiza el hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor". La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su naturaleza, aún cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable. El caso fortuito [latín casus, literalmente "caída", y fortuitos, "debido al azar"] se refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún utilizando una conducta diligente) deviene inevitable (si pudiera haberse previsto sería evitable: la culpa en la previsión excluye el caso fortuito) [sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor véase la Exposición de Motivos del Código Penal en cuanto al artículo 33; BRENES CORDOBA, Alberto: Tratado de las Obligaciones, San José, Ed. Juricentro, 1977, epígrafes 198 a 201; PEREZ VARGAS, Víctor: Principios de Responsabilidad Civil Extracontractual, San José, 1984, págs. 88 a 90 y 106 a 107; VON THUR, Andreas: Parte General del Derecho Civil, San José, Juricentro, 1977, págs. 115 a 116]. Y si se admite que la culpa es la forma elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los artículos 117 (Homicidio culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código Penal, debe considerarse que el caso fortuito y la fuerza mayor -en tanto coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con la noción de tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de estos delitos supone que el resultado (causado directamente por la falta al deber objetivo de cuidado) sea previsible y evitable, y este último carácter no se da en las dos hipótesis del artículo 33 comentado; incluso puede afirmarse que ambas hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción (y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada "fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica (cfr. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, Parte General, Madrid, Ediciones Akal, 1990, p. 113, y; ZAFFARONI, Eugenio: Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1979, pág. 294, 207). Debe agregarse, además, que la forma en que reaccionó el acusado para evitar el obstáculo, también resulta acorde con la imprevisibilidad en su aparición: según lo manifestara el acusado en la audiencia y lo establece el Tribunal, por el carril derecho, en el mismo sentido que llevaba el acusado, transitaba otro vehículo, precisamente el del testigo F.C. y, por esa razón, no podía virar hacia ese lado; el viraje hacia la izquierda era la única opción y, el ingreso a la isla divisoria se da por carecer, el carril por el que circula el acusado, de espaldón, lo que da muy poco margen de maniobra. Todo ello da como resultado la inevitabilidad del viraje a la izquierda, la invasión a la isla divisoria y la pérdida del control del vehículo, al punto de invadir el carril de los vehículos que viajan de San José a Cartago. Por todo lo que se ha expuesto, procede acoger el reclamo por el fondo y absolver de toda pena y responsabilidad a C.K.G. por los dos delitos de homicidio culposo que se le han venido atribuyendo. IVo.- Según se indicó en los anteriores considerandos, en la especie ha concurrido un caso fortuito, que excluye la tipicidad de la acción imputada a K.G. y por ello procede absolverlo de toda pena y responsabilidad. En virtud de ello, no existe causa jurídica que ampare el reclamo que formularan los actores civiles, pues, tratándose de responsabilidad civil extracontractual derivada de una conducta delictiva, para que sea procedente el resarcimiento, deberíamos estar al menos, frente a un injusto penal, es decir, frente a un hecho típico y antijurídico. Al encontrarnos en presencia de un caso fortuito, no estamos frente a una acción típica, es un supuesto de no acción, desde el punto de vista penal y, en consecuencia, tampoco puede hablarse de un hecho antijurídico que de base al derecho al resarcimiento. Procede en consecuencia, casar la sentencia por el fondo también en cuanto a la condena civil. Resolviendo el fondo, se declaran sin lugar las acciones civiles planteadas por E.V.C. y J.F.V.C. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el resto del recurso. Sin especial condenatoria en costas."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 676 de las 9,40 hrs. del 17 de julio.

7. CONCURSO IDEAL ENTRE ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO - Muerte del ofendido para consumar apoderamiento ilegítimo.

"Naturaleza del concurso de delitos en el presente caso (variación del criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación).- Es necesario casar la sentencia parcialmente, respecto a la naturaleza del concurso y la penalidad correspondiente, aunque no por las razones alegadas por la defensa sino por los motivos que seguidamente se dirán. En cuanto a la naturaleza del concurso, en este caso no es aparente -como lo pretende la defensa-, porque las conductas descritas en el Homicidio criminis causa (artículo 112 inc. 6º) y el Robo agravado (213 incisos 2º y 3º, en relación al 209 inc. 7º) no se excluyen entre sí, pues no existe relación de especialidad o de subordinación entre ellas, lo cual se explicará con detalle más adelante. Pero -como se verá- tampoco se está en presencia de un concurso material, como tácitamente lo consideró el Tribunal de mérito. Respecto a la naturaleza del concurso que se presenta en estos casos, la jurisprudencia de casación ha sostenido diferentes tesis desde la entrada en vigencia del Código Penal de 1970, que vale la pena repasar. El primer criterio sostenido proviene de la Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, que consideró que entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado no hay concurso material (porque se violaría el principio non bis in ídem), sino un "verdadero clásico delito complejo o compuesto", donde sólo existe un delito de Homicidio calificado "por una circunstancia que fue delito y que perdió individualidad en virtud de su inserción en otro delito de mayor preminencia, frente a la ley, como circunstancia de agravación..." (Sala Segunda Penal, V-3-F de las 10:30 hrs. del 17 de enero de 1978, citado por AGUILAR MORA, Carmen: Homicidio calificado y robo, Naturaleza del concurso, en "Jurisprudencia Crítica", San José, ILANUD, impreso por Industrias Herra S.A., 1988, págs. 24 a 25). Esta tesis del "delito compuesto" no tiene asidero alguno en nuestro Código Penal de 1970. Los llamados "delitos compuestos", que se clasifican en "complejos" y "mixtos", son ubicados en la legislación española como casos que alteran las reglas del concurso de delitos, donde casualmente se cita como ejemplo característico la reunión de los delitos de robo y homicidio en un tipo penal específico (cuando con motivo u ocasión del robo se causa la muerte), como una forma técnicamente defectuosa de regular un concurso de delitos, que sería -según varios comentaristas- aconsejable suprimir (cfr., en alusión al artículo 501.1 del Código Penal español, a MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes: Derecho Penal Parte General, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, págs. 240 y 415; BACIGALUPO, Enrique: Principios..., págs. 251, 286 y 287; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, págs. 244 a 252; BACIGALUPO, Enrique: Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, Ediciones Akal S.A., 1991, págs. 151 a 154; BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, pág. 178). Un problema semejante al español es el que se deriva del artículo 165 del Código Penal argentino, denominado "Robo con resultado de muerte" (al respecto véase, por ejemplo, BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar: Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, págs. 549 a 558 y CREUS, Op. cit., § 1046 a 1049, págs. 450 a 452). Nuestra doctrina ha señalado que esta teoría de los "delitos complejos" no es adecuada para nuestro sistema (así CASTILLO GONZALEZ, Francisco: El concurso de delitos en el Derecho Penal Costarricense, San José, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1981, págs. 15 a 16; y AGUILAR, Op. cit., pág. 26 a 27), lo cual es acertado, básicamente, por dos razones: en primer lugar, porque la teoría para definir la unidad de acción por la conexión de medio a fin, en realidad no da respuesta válida o precisa al problema de saber cuando existe solamente una acción o una pluralidad de acciones y, en segundo lugar, porque la unidad de acción por conexión de medio a fin no existe en el Código Penal de 1970, a diferencia del Código Penal de 1941, cuyo artículo 49 disponía que: «Habrá un solo hecho punible, cuando una sola acción u omisión produzca la infracción de dos o más leyes penales, o cuando diversas acciones u omisiones se hallen enlazadas en la relación de medio a fin. En este caso se aplicará como pena ordinaria y en el máximum, la del hecho que tenga sanción mayor», a lo que debe agregarse que en su artículo 270, aquel texto indicaba que: «El que robare con violencia o intimidación en la personas será penado: 1.- Con prisión de veintiuno a treinta años, si con motivo u ocasión del robo, resultare la muerte de alguna persona» (Código Penal, San José, Imprenta Nacional, 1950, págs. 15 y 63). Conforme a lo que se lleva expuesto puede sugerirse como hipótesis provisional, a efecto de explicar el por qué del criterio sostenido por la Sala Segunda, que nuestra jurisprudencia de casación, en este punto, siguió aplicando la jurisprudencia y doctrina que informaban la legislación de 1941, sin percatarse de que resulta incongruente con la normativa y doctrina propia del Código Penal de 1970, cuando menos en materia de concursos. Nótese que el resultado obtenido a partir del criterio de la Sala Segunda (en tanto sostiene que en realidad no hay concurso de delitos) es semejante al que se obtendría con la legislación vigente, al aplicar las reglas del concurso aparente de normas, en cuyo caso -estando en presencia de una sola acción- un delito puede desplazar la aplicación de otro u otros tipos penales, por razón de especialidad o subsidiaridad (pero que no es posible, como se dijo antes, entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado, pues las disposiciones legales respectivas no se excluyen entre sí). Pues bien, ese criterio de la Sala Segunda fue variado posteriormente por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que luego de descartar expresamente el concurso aparente de normas, consideró -por ejemplo- que si la intención de los autores era la de robar en un almacén, pero al ejecutar el hecho, mataron a su guarda, se cometieron entonces dos hechos delictuosos independientes que constituyen un concurso material (Sala Tercera, V-86-F de las 10:30 hrs. del 6 de agosto de 1982). En lo sucesivo y hasta el presente, esta misma solución fue adoptada por la Sala Tercera, por ejemplo, en sus resoluciones V-139-F de las 15:40 hrs. del 22 de agosto de 1984 (citada por AGUILAR, Op. cit., pág. 25); V-185-F de las 9:15 hrs. del 24 de julio de 1987 (que declara un concurso material entre los delitos de Homicidio criminis causa, Lesiones criminis causa y tentativa de Robo agravado); V-108-F de las 11:45 hrs. del 27 de marzo de 1991 (Homicidio calificado y Robo agravado en concurso material); V-552-F de las 9:10 hrs. del 8 de octubre de 1993 (donde se estableció que el robo con violencia sobre las personas no subsume los delitos de Lesiones que se ejecuten para realizar el apoderamiento, sino que ambos delitos concurren materialmente); V-592-F de las 11:15 hrs. del 21 de diciembre de 1994 (donde se declara un concurso material entre el Robo agravado cometido con armas y Agresión con armas); V-707-F de las 11:00 hrs. del 24 de noviembre de 1995 (que descarta el concurso ideal entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado, declarando que en realidad hay un concurso material); y V-240-F de las 9:25 hrs. del 17 de mayo de 1996 (que califica como material el concurso entre los delitos de Robo agravado y de Lesiones leves, causadas para facilitar el robo). Sin embargo, con ocasión del estudio del presente asunto, los suscritos Magistrados se han cuestionado la validez del criterio sostenido por tantos años, pues lo cierto es que en casos como el presente resulta forzado descartar la unidad de acción por una pluralidad de ellas (que es una de las condiciones del concurso material). Aunque es patente la imposibilidad de un concurso aparente, ello no implica que no sea posible la unidad de acción en algunos de estos casos, los cuales deberían regirse entonces por las reglas del concurso ideal (cfr. artículos 21 y 75 del Código Penal de 1970). ¿Por qué se ha descartado el concurso ideal? Si bien en la precitada sentencia V-707-F de las 11:00 hrs. del 24 de noviembre de 1995 se rechazó la existencia de un concurso ideal entre los delitos de Homicidio criminis causa y Robo agravado, no se explicaron las razones para ello, sino que solamente se indicó por qué sí es un concurso material, partiendo del supuesto de que existe pluralidad de acciones. Algunas razones expresas en contra de la posibilidad de un concurso ideal entre estos delitos sí se encuentran, por ejemplo, en la mencionada obra de AGUILAR MORA -que considera que el concurso es material- cuando dice: «No podríamos tampoco aceptar que se está ante un concurso ideal, por cuanto las acciones son independientes e infringen tipos penales que se excluyen entre sí, la conexión entre ambos no es tan íntima como para pensar que si falta uno, el otro no se hubiere cometido, ya que el homicidio se puede consumar, desistiéndose posteriormente de perpetrar el robo» (Op. cit., pág. 27). Para esta autora son dos las acciones imputables al sujeto, pero no explica por qué es así (o por qué considera que no existe unidad de acción). Tampoco resulta claro a qué alude con la "conexión intima" (¿temporal, condicional?) de los tipos penales -que parece suponer como un requisito- y pasa por alto que la descripción del Homicidio criminis causa plantea tantas hipótesis que resulta un tanto arriesgado afirmar -como regla- que el concurso ha de ser material o ideal, por ejemplo, en todos esos casos, pues podrían suponerse algunas excepciones. Nótese que, a primera vista, pueden distinguirse ocho hipótesis diferentes, ya que, según el artículo 112 inc. 6º, el homicidio puede ser cometido para: 1.- preparar otro delito: 2.- facilitar otro delito; 3.- consumar otro delito; 4.- ocultar otro delito; 5.- asegurar los resultados de otro delito; 6.- procurar para sí la impunidad; 7.- procurar para otro la impunidad; 8.- por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Para todas estas hipótesis, difícilmente, podría darse siempre la misma solución, la cual debe definirse caso por caso. CASTILLO considera que cuando el autor produce, a través de la acción, el resultado previsto en otro tipo penal -lo que ejemplifica concretamente con los delitos de Robo y los de Lesiones, cuando el apoderamiento de la cosa es realizado mediante violencia sobre las personas que produce lesiones-, se está en presencia de un concurso ideal heterogéneo, pues una sola acción lesiona varias disposiciones legales que no se excluyen entre sí (El concurso..., págs. 65 a 66). En igual sentido, señala LLOBET que "...cuando el homicidio es llevado a cabo para preparar, facilitar, o consumar el otro delito, el concurso es ideal, por formar parte el homicidio del iter criminis del otro delito. En los demás casos el concurso es material" (Op. cit., pág. 29). De los artículos 21, 22, 23, 75, 76, y 77 del Código Penal se colige que el criterio fundamental para resolver el problema de este "concurso de delitos" radica en la definición de qué es "una sola acción u omisión" o "una misma conducta" (cfr. artículos 21 y 23, de ahí que el número de "resultados" no tiene nada que ver con el número de conductas y de delitos). En este sentido se ha afirmado que: «El problema común a todos los supuestos citados es determinar cuándo hay una o varias acciones. De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de fuego para el delito de tenencia ilícita de armas). Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por ejemplo, robo con homicidio). Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales» (MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, pág. 194). Nuestra doctrina señala que la unidad de acción es un concepto jurídico, que así como es erróneo tratar de definir la unidad de acción con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma: "...no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo penal realizado" (CASTILLO: El Concurso..., págs. 19 a 20). La adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual (así, ZAFFARONI, Op. cit., págs. 619 a 620; VELASQUEZ, Op. cit., págs. 584 a 588; MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., 1990, págs. 720 a 724; BACIGALUPO, Enrique: Principios..., pág. 280) y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado, es adoptada por los suscritos. En el presente caso sí hay unidad de acción porque se verificó la existencia de un plan común en la realización de los hechos: la resolución determinada por los coautores -factor final- de apoderarse ilegítimamente de los bienes del ofendido, mediante violencia y con el uso de arma, da sentido a que los menores entraran a la casa de la víctima para causarle las lesiones y muerte descritas en el fallo, lo que permite aseverar también la concurrencia de un factor normativo al valorar en conjunto estos hechos, porque el Homicido se dio con motivo de los actos de ejecución de un Robo agravado, en que los tres menores -conforme al plan común- utilizaron efectivamente un arma de fuego contra el ofendido, para neutralizar la legítima defensa o resistencia que este opuso al ataque y lograr así consumar el apoderamiento ilegítimo sobre sus bienes: matar devino en acto de ejecución -previsto y aceptado por el autor- para lograr la consumación del Robo agravado, alcanzando así el propósito que, como resultado final, querían los agentes. Una vez establecida la unidad de acción en este caso se excluye la posibilidad de un concurso real o material (artículo 22, ya que requiere pluralidad de acciones), reduciéndose entonces el problema a establecer si se está en presencia de un concurso aparente (artículo 23) o de un concurso ideal (artículo 21). Ya se ha adelantado en esta exposición que en el caso concreto sometido a examen no se está en presencia de un concurso aparente, porque la conducta descrita en el artículo 213 incisos 2º y 3º (Robo agravado, en relación al 209 inciso 7º) no está descrita en el 112 inciso 6º (Homicidio calificado), ni viceversa; es más, ni siquiera tutelan los mismos bienes jurídicos (la propiedad y la vida, respectivamente). Si no se cumple esta condición legal (véase el artículo 23), es ocioso preguntarse si estas disposiciones legales se excluyen entre sí, ya que no puede haber relación de especialidad o subsidiaridad tácita entre ellas. La relación de especialidad existe cuando la disposición penal que se aplica contiene en sí todos los elementos de la disposición penal general, más uno o más elementos especializantes, como sucede entre los artículos 305 (Desobediencia) y 394 inciso 3º (No comparecencia como testigo), en que el segundo desplaza por especialidad al primero. Tampoco nuestro legislador asignó al artículo 112 inciso 6º (Homicidio criminis causa) una cláusula de subsidiaridad expresa, como si lo hizo, por ejemplo, con el artículo 257 (Abandono de servicio de transporte), haciendo prevalecer la norma que prevé respecto a otra un tratamiento punitivo más severo, lo que también dispuso, por ejemplo, para el artículo 174 (Incesto) en relación a los artículos 157 (Violación calificada) y 160 (Estupro agravado), que en realidad no es una hipótesis de concurso aparente -aunque así se entendiera del artículo 23 in fine-, porque el legislador eliminó toda duda (y toda "apariencia"), al establecer que el artículo 174 vale únicamente cuando no se den los supuestos de aplicación del 157 o del 160 (así, CASTILLO: El concurso..., págs. 30, 31 y 35, quien señala que los casos en los que hay subsidiaridad expresa reposan siempre en una valoración del legislador, que decide que dos tipos penales no concurran idealmente). Como se dijo, tampoco se está en presencia de una subsidiaridad tácita, pues del sentido y fin de las normas indicadas no se puede derivar racionalmente que el legislador incluyera en el tipo del artículo 112 inciso 6º la totalidad del contenido injusto y culpable de la conducta tipificada en el Robo agravado. En esta materia se entiende por "delito de pasaje" aquel que es etapa previa a la realización de un delito sucesivo que lo desplaza (dejando "impune" el hecho previo, con relación al hecho posterior) porque el segundo causa una lesión mayor al bien jurídico tutelado y comprende todo el contenido injusto del primero (cfr. CASTILLO, El concurso..., págs. 49 a 53, VELASQUEZ, Op. cit., pág. 597; ARCE AGEO, Miguel: Concurso de delitos en materia penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1996, págs. 173 a 174, MUÑOZ CONDE, Teoría..., pág. 415; MIR PUIG, Op. cit., pág. 739 y CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, págs. 236 a 237) como, por ej., las "Proposiciones irrespetuosas" del artículo 380 inc. 5º pueden ser un hecho impune respecto al "Abuso deshonesto" del artículo 161, así como las "Lesiones" pueden ser un delito de pasaje impune en relación al "Homicidio". Pero en el presente caso las acciones emprendidas, aunque se encuentran en relación de medio a fin no representan diferentes grados o estadios de ofensa a un mismo bien jurídico: la ausencia de esta lesividad coincidente excluye las otras posibilidades de subsidiaridad tácita del concurso aparente, como la del "hecho simultáneo impune" (por ej., los "Daños" del artículo 228 son impunes respecto al "Robo con fuerza en las cosas" del 212 inc. 1º) o la del "hecho posterior impune" (por ej., si luego de cometer el "Hurto" el autor exige una suma indebida al propietario para devolverle la cosa, la "Extorsión" concursa materialmente con el Hurto). Tras todo lo expuesto se llega a la conclusión de que la conducta atribuida al imputado F.Ch.B. sí constituye un concurso ideal heterogéneo -no uno material, como lo estimó el a quo- ya que con una misma acción lesionó dos disposiciones jurídicas que no se excluyen entre sí, a saber, Homicidio criminis causa (artículo 112 inciso 6º en su modalidad de realización para "consumar" otro delito) y Robo agravado (con violencia sobre las personas, uso de arma y cometido por más de tres personas, artículos 213 incisos 2º y 3º, en relación al 209 inciso 7º y 212 inciso 3º). En el presente caso hay concurso ideal porque matar al ofendido sirvió para consumar el apoderamiento ilegítimo sobre sus cosas, lesionando dos bienes jurídicos independientemente tutelados en favor de la víctima, por una parte su vida, por otra, su propiedad.- Enmienda del error cometido."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 943 de las 16,16 hrs. del 29 de setiembre.

8. CORRUPCION AGRAVADA - Consideraciones sobre el elemento subjetivo del tipo y su diferencia con abusos deshonestos.

"Como alegato por el fondo se reclama la errónea aplicación del artículo 168, y falta de aplicación del 161, ambos del Código Penal. En criterio de quien recurre, la conducta que según los hechos probados desplegó el encartado sólo puede tipificarse como un delito de abusos deshonestos simples, y no una corrupción agravada, por tratarse de una acción única, sin reiteración. Por las razones que se dirán, el reclamo es de recibo. No obstante que en la decisión impugnada sí se advierte la existencia de un yerro de fondo, es necesario aclarar que el abogado defensor interpreta mal la jurisprudencia que cita en apoyo de su reproche, pues esta Sala nunca ha exigido que, para que una agresión sexual pueda encasillarse como un delito de corrupción, la misma deba darse de forma persistente o reiterada. Todo lo contrario. Tal ilicitud podría configurarse incluso con una sola acción. En este sentido es necesario aclarar que, cuando en el voto que se cita se indica que "... la persistencia de ciertos actos sexuales semejantes puede ser el índice que distinga un delito de otro ...", debe entenderse que tal elemento (la persistencia en la conducta) podrá ser un elemento importante a considerar para establecer la distinción, lo que de ningún modo significa que sea el único. En esta misma sentencia se aclaró que "... La promoción típica se logra a través de actos sexuales, los cuales son hechos, comportamientos o acciones materiales (por ejemplo actos de bestialidad, sadismo, sodomía, coito, sexo oral, etc.) o intelectuales (enseñanzas, consejos, exposiciones de imágenes, etc.) de significación sexual que el autor realiza con la víctima o que ejecuta solo o con un tercero ante ella, objetivamente eficaces o aptos para promover la corrupción y que, según la descripción típica, deben ser perversos, prematuros o excesivos (la promoción puede producirse por un acto único o por una reiteración de actos, pues hay unidad de acción y única lesión si en un corto tiempo se realizan varios actos de estas características sobre el sujeto pasivo) ...". En realidad, lo que de forma esencial determina la calificación jurídica del hecho será el dolo del agente, que podría deducirse de la misma relación fáctica que se logre establecer. En este sentido debe entenderse que, desde la perspectiva del autor, la acción típica del delito de abusos deshonestos va dirigida al cuerpo de la víctima, a través de la ejecución de actos de aproximación física o corporal de otra persona, provistos de significación sexual, y con los cuales aquel satisface sus deseos impúdicos, aunque existe un sector de la doctrina que sostiene que este fin de satisfacción de los apetitos libidinosos -al no constituir un elemento objetivo del tipo- no es necesario que esté presente, sino únicamente el conocimiento de que se realiza un acto impúdico y la voluntad de llevarlo a cabo. Por otra parte, el dolo requerido para que se configure la corrupción va dirigido, no tanto al cuerpo de la víctima (aunque el mismo normalmente se verá afectado, pues podría incurrirse en esta delincuencia sin siquiera existir contacto físico), sino más bien -y de forma esencial- a su psique, de tal modo que la conducta del agente se centra en promover la corrupción de ésta a través de actos de naturaleza sexual excesivos, prematuros o perversos. De estas consideraciones resulta claro que la reiteración del acto idóneo para producir la corrupción, si bien constituye un parámetro importante a fin de determinar la intención del victimario, no es el único ni tampoco el esencial a dichos efectos. En el caso que nos ocupa tenemos como hecho plenamente demostrado que el acusado, quien para esa fecha contaba con 44 años, en el año 1995 -en una sola ocasión- introdujo a la menor ofendida, de siete años de edad, a su taller de ebanistería, donde la acostó sobre una mesa de trabajo, se bajó el pantalón y los calzoncillos, le chupó la vagina y las nalgas, se subió sobre su cuerpo, le frotó el pene sobre la vagina, la besó en la boca y luego eyaculó (folio 87, líneas 7 a 16). Una vez analizada de manera global esta conducta, se debe concluir que, no obstante que la misma objetivamente puede calificarse como un acto prematuro, al considerar que la víctima es una niña de apenas siete años de edad, no existe ningún dato claro y preciso a partir del cual se pueda extraer de forma certera que la intención de A.A. fuera el promover en D. una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad o que se hubiere intentado o producido esta deformación, por lo que no podría calificarse el hecho como un delito de corrupción. Esto significa que para optar por la figura del numeral 168 del Código Penal no es suficiente la constatación de un acto lascivo prematuro, pues a ello debe sumarse siempre la concurrencia del tipo subjetivo que prevé dicha norma: "... el dolo de la Corrupción de menores no es incompatible con el de los Abusos deshonestos, sino que si en este caso se estimara que su intención era la de promover la corrupción de la ofendida, cada uno de los tocamientos que hizo sobre su cuerpo podrían calificarse como actos sexuales prematuros (en atención a la edad y grado de discernimiento de aquella), dando lugar a un concurso ideal heterogéneo entre los delitos de Corrupción de menores y Abusos deshonestos, según la interpretación y aplicación que ha hecho esta Sala de estas figuras penales ...", voto Nº 197-97, de las 9:50 hrs. del 28 de febrero de 1997. En el presente caso la falta de configuración del delito de corrupción agravada se debe, no tanto a que la conducta desplegada por el ofensor -según se indica en los hechos probados de la sentencia- se haya limitado a una sola acción, es decir, que la misma no se reiteró, sino debido a que, como quedó explicado, no existen elementos fácticos suficientes de los que se pueda derivar el elemento subjetivo que requiere el tipo. Con base en esto resulta claro que la relación fáctica que sirvió de base al juicio de culpabilidad fue incorrectamente calificada por los juzgadores como constitutiva del delito de Corrupción Agravada (artículo 168 inciso 1º, en relación al 167, ambos del Código Penal), pues a partir de la misma no se podría deducir con absoluta certeza que la intención del sujeto activo era la de corromper a la víctima. De la lectura del fallo se deduce con más propiedad que la acción ejecutada por el acusado más bien iba dirigida a la simple satisfacción de sus deseos sexuales desviados, lo que daría pie para tipificarla como un delito de abusos deshonestos, siendo esta la calificación jurídica acertada. Así las cosas, por las razones expuestas se acoge el motivo de fondo que plantea la defensa pública del encartado, en virtud de lo cual se recalifican los hechos probados de la decisión de mérito al delito de abusos deshonestos simples previsto por el artículo 161 del Código Penal. Asimismo, y por las mismas razones aducidas en el fallo impugnado, se fija el monto de la pena en el tanto de cuatro años de prisión, para lo cual se toma en cuenta -además- que la conducta que realizó el imputado es grave, la que no se justifica desde ningún punto de vista por tratarse de un hombre adulto y con madurez emocional suficiente para conocer su carácter ilícito y reprochable, que se vale de la corta edad de la agraviada para llevar a cabo su comportamiento, procurándose un lugar y un ambiente donde pudiera llevarlo a término de manera segura, y que con todo ello se le produjo a la menor ofendida enorme dolor, sufrimiento y pesar, consecuencias propias del stress post-traumático en este tipo de casos."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 699 de las 9,25 hrs. del 24 de julio.

9. DELITO CONTINUADO - La finalidad es el elemento que permite distinguirlo del concurso real.

"El presente recurso resulta parcialmente atendible. Según se colige de la resolución de mérito, así como de los expedientes originales que se han tenido a la vista, los alegatos del recurrente son de recibo en cuanto se rechazó erróneamente la liquidación de pena solicitada. A efecto de resolver la inconformidad del sentenciado, se tiene que contra el mismo aparecen varias sentencias condenatorias firmes: a) Nº 57-96, del Tribunal Superior Primero Penal, sección Tercera, de las 16 horas del 22 de julio de 1996, donde se le condenó a cuatro años de prisión por el delito de Estafa en perjuicio de F.I.G.G., hechos ocurridos a mediados de diciembre de 1992. b) Nº 117-96, del Tribunal Superior Primero Penal, sección Primera, de las 14 horas del 28 de noviembre de 1996, en virtud de la cual se le impuso el tanto de un año y seis meses de prisión como autor del delito de falsedad ideológica, uso de documento falso con ocasión de estafa menor en grado de tentativa, en perjuicio de M.A.M.M. y otros, hechos ocurridos el 23 de setiembre de 1993. c) Nº 211-B-96, del Tribunal Superior Segundo Penal, Sección Segunda, de las 16:15 horas del dos de enero de 1997, donde se le impusieron cinco años de prisión por los delitos de asociación ilícita en concurso ideal con falsificación y uso de documento falso con ocasión de estafa en grado de tentativa, en daño de J.M.J. y otro, por hechos ocurridos el 3 de mayo de 1996. d) Nº 59-B-97, del Tribunal Superior Segundo Penal, sección segunda, de las 16:10 horas del 9 de junio de 1997, en la que se le impuso el tanto de cinco años de prisión por los delitos de falsificación, falsedad ideológica, uso de documento falso y estafa, todos en concurso ideal, por hechos ocurridos el 7 de mayo de 1993. Según se desprende de lo anterior, las cuatro condenatorias que registra el señor Ch.C. suman un total de 15 años y seis meses de prisión, y no 13 años como erróneamente lo consignó el tribunal de instancia, al partir de la base falsa de que en la sentencia Nº 211-B-96 citada se le impuso al reo una pena de cárcel de dos años y seis meses, cuando en realidad -tal y como se explicó- la misma fue de cinco años. Así las cosas, al aplicar las reglas que define el artículo 76 del código sustantivo ya citado, la pena deberá re-adecuarse a quince años de prisión, pues esto es lo que más le beneficia al recurrente. Se aclara que con esta decisión no se está lesionando de ningún modo el principio de la no reformatio in peius, toda vez que los juzgadores de instancia en realidad no liquidaron la pena tal y como se solicitó, pues, al incluir un dato erróneo, se rechazó tal gestión. Por otra parte, también resulta necesario aclarar el por qué no resultan aplicables al caso de marras las reglas del delito continuado. En cuanto a este punto, la doctrina ha insistido en que la diferencia básica entre el delito continuado y el concurso material consiste en que, en aquella hipótesis, la conducta que despliega el agente obedece a un plan común o, dicho de otro modo, se requiere que cada uno de los delitos sean de algún modo dependientes entre sí, es decir, que se esté frente a una pluralidad de hechos que apunten hacia la realización de una única figura: "... Con respecto a este tema, si bien existe, o por lo menos es exigible por la doctrina mayoritaria, la unidad de resolución final para que pueda corporizarse el delito continuado, creemos que la identidad y autosuficiencia propias de cada uno de los actos realizados por sí mismos autoriza, en función de los tipos llamados a concurrir, a afirmar que hay más de un hecho, por cuanto cada uno de los que integran el delito continuado son individualmente delitos autónomos ... en tal sentido la esencia del delito continuado no radica en la comisión de un único hecho y su encuadre típico correspondiente, sino en la concreción de varios hechos y encuadres que son, a tenor de circunstancias especiales, dependientes entre sí ... la otra condición exigible -correspondiente al dolo único- estaría haciendo referencia a la unidad de resolución final receptada por el mismo dolo, el que, como elemento central del tipo subjetivo, explicaría claramente la imposibilidad de multiplicar los tipos llamados a concurrir ante la evidencia de una única voluntad realizadora del tipo objetivo ...", Arce Aggeo (Miguel Angel), "CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL", Editorial Universidad, Buenos Aires. 1ª edición, 1996, pág. 193. Según lo anterior, tendríamos que los elementos que convertirían un concurso material en un delito continuado, son de dos tipos: a) Objetivamente se tratará de varios delitos homogéneos en concurso material, es decir, que no son independientes o autónomos entre sí por tener cierta conexión espacial y temporal; y b) subjetivamente se debe dar una unidad de resolución final en el agente activo, es decir, que el dolo debe consistir en una única voluntad dirigida a la lesión del mismo bien jurídico. Debemos entender, entonces, que en el delito continuado, según una valoración global o integral de lo acaecido, sólo existe una única conducta delictiva, aunque cometida en distintos momentos o etapas a través de la realización de distintas acciones perfectamente separables y distinguibles unas de otras: "... el delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o tentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito ...". Muñoz Conde (Francisco), "TEORIA GENERAL DEL DELITO", editorial Tirant lo Blanch, Valencia. 2ª edición, 1989. Página 198. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los elementos antes citados necesariamente deben estar presentes para que se puedan aplicar las reglas sustanciales del delito continuado: "... esta figura supone una pluralidad de acciones temporalmente discontinuas pero dependientes entre sí (en tanto persiguen una misma finalidad), pero que impide en la práctica la aplicación de las consecuencias previstas para el concurso real o material (ya sea heterogéneo u homogéneo), sin perjuicio de que una pluralidad de delitos continuados concursen materialmente. ¿Cuál es el criterio que permite diferenciar entre un delito continuado y un concurso material de delitos? Considera esta Sala que debe consistir en que la finalidad que persigue el autor, en relación a los bienes jurídicos que está afectando con sus acciones, sea incompatible con la naturaleza del concurso material ... la figura del delito continuado es una excepción sui géneris a las reglas del concurso material. De ahí que la doctrina señale que la aplicación del delito continuado está sujeta a criterios subjetivos y objetivos ... A lo anterior debe agregarse que, objetivamente, la persecución "de una misma finalidad" debe distinguirse de la mera resolución de cometer una cadena de hechos homogéneos, pues «tal resolución no basta para fundamentar el elemento subjetivo del delito continuado, si falta en ellos un mismo "para qué" y un total programa, del cual los actos sean la ejecución» (Ibídem, pág. 104). Lo anterior resulta claro si se considera que el delito continuado debe ser necesariamente doloso, ya que el autor debe tener conocimiento y voluntad de realizar una pluralidad de delitos de la misma especie, que persigan una misma finalidad, «de tal manera que los actos individuales se expliquen sólo como una realización sucesiva del todo querido unitariamente» (BACIGALUPO, Enrique: Principios de Derecho Penal, 2ª edición, Ediciones Akal, Madrid, 1990, págs. 282 a 283. En este sentido véase la resolución de esta Sala V-796-F de las 10:30 horas del 6 de diciembre de 1996) ..." Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 787-F-96, de las 9:50 hrs. del trece de diciembre de 1996. Una vez expuestas estas consideraciones, al analizar el caso que nos ocupa tenemos que los dos elementos básicos que se han desarrollado no se encuentran presentes en las conductas individuales por las cuales fue sentenciado el acusado. Si bien es cierto existe un mismo modus operandi en las delincuencias (la adulteración de una cédula de identidad y la suplantación de su verdadero titular, ello con el fin de recibir un préstamo de dinero al hipotecar un bien ajeno), ello no resulta suficiente para estimar que se esté en presencia de un conjunto de acciones homógeneas dependientes entre sí, pues lo cierto es que las conductas que desplegó el agente activo no tienen la mínima conexión espacial, temporal o subjetiva entre sí, de donde deba concluirse que se trata más bien de la comisión separada de varios delitos, resultando aplicables -según se explicó- las reglas del concurso material. Así las cosas, se acoge parcialmente la impugnación que se plantea, liquidando la pena global del acusado, conforme las exigencias del concurso material retrospectivo, en el tanto de quince años de prisión. En lo demás, se rechaza el recurso."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 551 de las 9,35 hrs. del 12 de junio.

10. FALSEDAD IDEOLOGICA - Inserción de datos falsos en parte de tránsito.

"En cuanto al delito de Falsedad Ideológica debe mantenerse la condenatoria que resulta del fallo de mérito. Aún y cuando el Tribunal de mérito consideró que la Falsedad Ideológica y la Autocalumnia fueron cometidas en concurso ideal, no estima la Sala que exista contradicción alguna con la forma en que aquí se está resolviendo. En efecto, en la especie constan como debidamente acreditados todos los elementos objetivos y subjetivos para la configuración de la Falsedad Ideológica (Art. 360 del Código Penal). Así, se tiene que la encartada hizo insertar -mediante el Inspector de tránsito- datos falsos en el parte oficial correspondiente de folio 6, pues indicó en aquella oportunidad que era ella quien conducía el automotor, cuando se acreditó que no fue así. En consecuencia, su acción fue idónea para poner en peligro el bien jurídico que protege la norma citada. Ante tal circunstancia debe mantenerse la condenatoria fijada por el a-quo, siendo procedente adecuar la pena a un año de prisión, en el entendido que deberá descontarla en la forma y lugar que indica el fallo recurrido. Para imponer la sanción se toman en cuenta la puesta en peligro del bien jurídico, los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible -considerados ya por el a-quo-, así como los demás factores a los que alude el artículo 71 del Código de la materia. Se mantiene incólume el beneficio de ejecución condicional de la pena, durante el término y bajo las condiciones fijadas en el fallo recurrido.-"1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 492 de las 10,15 hrs. del 22 de mayo.

11. FALSO TESTIMONIO - Inexistencia en declaración sobre hechos propios - Prevalencia de la condición de testigo cuando también se ha declarado como imputado.

"Con relación al coimputado G.M.M. el recurso debe declararse con lugar. Como bien lo afirma el recurrente, su defendido, G.M.M., ostentó, en la causa que dio origen a la averiguación del Falso Testimonio, la calidad de imputado, y en ésta condición no podía cometer ese delito, que, como delito especial propio requiere expresamente una calidad determinada del sujeto activo, que en este caso es una calidad jurídica otorgada por la ley a quien esté en la posición de testigo, perito, intérprete o traductor. Cualesquiera otra persona que no ostente tales calidades no podrá realizar el delito de Falso Testimonio. Así, en el caso del imputado, la doctrina ha negado la calidad de autores de este delito a quienes declaran en una causa propia o sobre hechos propios, como sucede en el presente caso (CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 2, 3ra. edición, 2da. reimpresión, EDITORIAL ASTREA, Buenos Aires, 1992, p. 348. SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tomo 5, 9na. reimpresión, TIPOGRAFICA EDITORIAL ARGENTINA (TEA), Buenos Aires, 1983, p. 228. MUÑOZ CONDE, Francisco: Op. Cit., p. 735. VIVES ANTON, T.S., Op. Cit., p. 116. In extenso, vid: CASTILLO GONZALEZ, Francisco. El delito de Falso Testimonio, JURICENTRO, San José, 1982, p.p. 57 ss.). En el caso sub examine, observa la Sala que el imputado G.M.M. figuró, material y formalmente, como acusado por el delito de Homicidio Culposo en la misma causa seguida en contra de su madre por el citado delito. En ese expediente (1079-E-95 del Juzgado de Instrucción de San Ramón) G.M. declaró como testigo a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del trece de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (folio 14 y 15 de los autos) y, posteriormente, fue requerido por el Ministerio Público por el delito de Falso Testimonio (folios 53 a 54), e indagado en el mismo Juzgado de Instrucción a las quince horas cuarenta y cinco minutos del cinco de junio de mil novecientos noventa y seis (folio 58); el ocho de agosto de mil novecientos noventa y seis a las trece horas con cinco minutos se dictó a su favor Auto de Falta de Mérito (folio 75), y, según consta a folio 80, a las trece horas cinco minutos del veintidós de agosto se le dictó un auto de Prórroga Extraordinaria por el término de un año. Ciertamente, si el imputado declaró en una misma causa como testigo y como imputado, debe prevalecer ésta última posición por sobre aquélla, debiéndosele reconocer todos los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga a los justiciables. Por último es importante señalar que no es cierto que el imputado, por esa condición, tiene derecho a mentir en el proceso. Es abundante la jurisprudencia de la Sala Constitucional en la que expresamente se declara "...no es posible deducir, de la disposición 36, ni siquiera en materia penal, un derecho fundamental del acusado a mentir en el proceso. Por el contrario, tal y como se ha venido indicando, el alcance de la garantía en cuestión se circunscribe al derecho de no declarar, de no ser obligado a ello, y al de no declararse culpable..." (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 6359-93. San José, a las catorce horas cincuenta y siete minutos del primero de diciembre de mil novecientos noventa y tres). En todo caso, se aclara que en el presente recurso no se trata de valorar si el imputado mintió o no, porque cuando el Juzgado lo llamó a rendir declaración indagatoria, el mismo se abstuvo. Así, aún y cuando el señor G.M.M. declarara como testigo, materialmente, era un imputado que tendría que deponer sobre hechos propios. Por lo anterior, siendo que el imputado no figuró como testigo, perito, intérprete o traductor, su posición de parte en el proceso, excluye su autoría; razón por la cual debe absolvérsele por el delito de Falso Testimonio, declarando con lugar el recurso por el fondo que se interpuso a su favor." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 492 de las 10,15 hrs. del 22 de mayo.

12. PARRICIDIO - Incomunicabilidad de la circunstancia del parentesco.

"En este capítulo del recurso, como vicio in iudicando, se acusa la violación del artículo 39 de la Constitución Política y la errónea aplicación de los artículos 22, 23, 30, 45, 71, 112 incisos 2º y 3º [sic] y 213 del Código Penal, solicitando que se case la sentencia, absolviendo de toda pena y responsabilidad a F.Ch.B., por las siguientes razones: A) Porque en este caso, entre los delitos de Homicidio calificado y Robo agravado, no se da un concurso material -como tácitamente lo estimó el a quo- sino un concurso aparente de normas: «...siendo el Robo -dice el recurrente- uno de los elementos de tipicidad del Homicidio el Tribunal mismo así lo analisa [sic] en su sentencia, pero se equivoca al calificar separadamente, puesto que si bien es cierto uno de los protagonistas era entenado del occiso, este es otro elemento de tipicidad del homicidio, pero no un elemento de separación, debiendo ser lo correcto aplicar el artículo 23 Ibídem; además que el Tribunal debió estarse a lo que más beneficia al reo; en tal virtud fue aplicado erróneamente el artículo 22 del Código Penal y se dejó de aplicar el 23 Ibídem, violándose así la Ley Sustantiva y es que en esta índole de situaciones, el Tribunal no tiene potestades omnímodas, sino que debe de ajustarse a las reglas legalmente preestablecidas» (Recurso, folio 291); B) Porque quedó demostrado que quien tuvo la idea de golpear y robar a su padrastro fue G.S.Q. (no quedó demostrado que el imputado Ch.B. planeara el Homicidio y el Robo, ni que entregara o facilitara su arma con tal propósito, ni que ejerciera influencia tal sobre los menores que los indujera a asaltar, robar y matar al ofendido). Ch.B., agrega la defensa: «...no realizó la acción ni física ni intelectualmente y no tuvo culpa, ni ejerció DOLO, en la comisión de dichos ilícitos...» (Recurso, folio 292). Señala la defensa que el fallo es "extremadamente subjetivo", "sumamente traído del pelo", que fue resuelto por íntima convicción, no por sana crítica y que hace retroceder la justicia penal en nuestro sistema democrático de Derecho; C) Porque se le atribuye a su patrocinado ser autor mediato de los delitos de Homicidio calificado y Robo agravado a partir de suposiciones, sin ninguna prueba que permita tener certeza al respecto; D) Porque no se analizan los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, sino que se le atribuye a su defendido la autoría mediata de dos delitos a partir de prueba ilegítima, por el dicho de dos oficiales del Organismo de Investigación Judicial que refirieron que dos de los menores partícipes les habían dicho que el responsable de tales delitos era el acusado F.Ch.B.; E) Porque -respecto a los artículos 112 incisos 2 y 3 [sic] y 213 del Código Penal- hubo errónea aplicación de la ley sustantiva al creer que su patrocinado cometió esos delitos "por telepatía", ya que no se estableció en sentencia que él planeó el Robo y el Homicidio, ni que hubiera instruido a los tres muchachos para ello, ni que tuviera influencia determinante sobre la voluntad de estos tres, ni que tuviera un motivo o razón suficiente para cometer tales delitos, circunstancias sin la cuales no se puede establecer la autoría.- IV.- Sobre el recurso por el fondo. La mayor parte del reclamo resulta infundado (particularmente los puntos B, C, D y E), ya que -en términos generales- la motivación del agravio no se refiere específicamente a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva con que debe juzgarse el hecho acreditado en sentencia -motivo de casación invocado por el recurrente-, sino que, en realidad, alude a la validez y fundamento probatorio de los hechos que se tuvieron por probados, lo cual rechaza con los argumentos indicados. Tal planteamiento infringe el orden dispuesto por los artículos 471 inc. 1º, 477, 452 y 458 del Código de Procedimientos Penales de 1973, cuya inobservancia se sanciona expresamente con inadmisibilidad. El recurso por el fondo debe formularse a partir del supuesto de hecho establecido en la sentencia, a efecto de examinar si el caso se resolvió de acuerdo a la ley sustantiva aplicable, no para revisar la solución del problema probatorio que antecedió la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado, lo cual es objeto del recurso por la forma, pues esta cuestión atañe a lo que es la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y a la fundamentación de la sentencia, que son algunas de las formas procesales a las que debe ajustarse el juzgador. En este asunto resulta del todo imposible haber aplicado erróneamente los incisos 2º y 3º del artículo 112 del Código Penal, ya que estos no fueron designados por el Tribunal de mérito para declarar el hecho como constitutivo de Homicidio calificado, sino que en realidad aplicó el inciso 1º de tal numeral.- La cuestión a examinar.- Así, pues, la única parte del reclamo que resulta formalmente admisible es la enunciada en el punto "A" del Considerando anterior, donde se indica que el asunto debió juzgarse con las reglas del concurso aparente de normas y no con las del concurso material.- El hecho acreditado.- Para examinar esta cuestión debe estarse a los hechos probados de la sentencia, donde se indica que el encartado F.Ch.B. se reunió con los tres menores de edad A.T.G. (conocido como "N."), J.G.A. y G.S.Q. y planearon efectuar un robo en la casa del ofendido A.S.Z. Para tal efecto, Ch.B. les entregó a los tres menores un revólver con la intención de que "intimidaran y cometieran el robo" en la casa del ofendido. Así, los tres menores se trasladaron hasta la casa de habitación del ofendido, en San Rafael de Heredia, tocaron las puerta y les abrió el menor J.A.S.V. S.Q. (hijo del ofendido S.Z.) le manifestó a S.V. que necesitaba sacar unas pertenencias, razón por la cual este le permitió el ingreso y una vez adentro, amarraron e intimidaron a S.V. Posteriormente se presentó a su casa el ofendido y al ingresar se dio un forcejeo entre este y los menores, siendo que uno de estos le disparó en la cabeza a S.Z., que le causó la muerte. Acto seguido le sustrajeron diversos bienes, incluida una gran cantidad de dinero. Posteriormente los tres menores se reunieron con el imputado Ch.B., a quien entregaron los bienes sustraídos y todos juntos se trasladaron en el vehículo del acusado hasta las cabinas "Costa Alegre" en Guanacaste, lugar donde durmieron, pagando Ch.B. los gastos de alojamiento y alimentación de los menores. Luego, según se narra en la sentencia, estos sujetos fueron detenidos (cfr. Sentencia, folios 274 a 275). A los anteriores hechos, que han sido resumidos en sus aspectos de relevancia penal, es necesario agregar las siguientes consideraciones del Tribunal de mérito, respecto al dolo del acusado: «Para asegurar el resultado del ilícito, el imputado Ch.B. les facilitó un arma de fuego. Es probable, y así lo estima este Tribunal, que la intención final no fuera precisamente provocar la muerte del ofendido, pero al llevar un arma de fuego resulta obvio que en el caso se produce una situación de dolo eventual, pues ese resultado debió al menos aceptarse como posible, de suerte entonces que definitivamente existen suficientes elementos para afirmar con certeza que el imputado sí es autor responsable de los hechos que se le acusan...» (Sentencia, folio 286).- La calificación del tribunal a quo.- Hechas estas consideraciones, el Tribunal de mérito tuvo al imputado F.Ch.B. como autor mediato de los delitos de Robo agravado y de Homicidio calificado, conforme a la relación que resulta de los artículos 31, 45, 49, 112 inciso 1º, 209 inciso 7º y 213 incisos 2º y 3º del Código Penal.- Coautoría, incomunicabilidad de la agravante en el parricidio y homicidio criminis causa.- Considera esta Sala que en realidad se está en presencia de una coautoría y que fue un error calificar el Homicidio -respecto al imputado Ch.B.- a través de los artículos 49 y 112 inc. 1º ("parricidio") del Código Penal, por lo que es necesario corregir parcialmente el fundamento legal de la sentencia, conforme al artículo 484 del Código de Procedimientos Penales de 1973. Esto así, porque la relación de parentesco existente entre S.Q. (coautor) y S.Z. (ofendido) no es una "circunstancia material" de agravación que se pueda comunicar conforme al párrafo tercero del artículo 49 del Código Penal, sino que en realidad es una "calidad personal", pero que no es "constitutiva" (sino agravante) de la infracción, razón por la cual tampoco existe comunicabilidad mediante la teoría del conocimiento, conforme al párrafo 1º de ese mismo artículo. Es que el artículo 49 no regula el tratamiento de calidades personales no constitutivas de la infracción, cuyo efecto sea agravar la pena a imponer, omisión que ha sido detalladamente analizada en una de las monografías del Dr. Francisco Castillo González, quien respecto a los delitos especiales impropios (como los es el parricidio, en que la calidad personal tiene la única función de agravar la pena del autor, pero existe correspondencia fáctica con un delito común -artículo 111- que puede ser cometido por cualquiera que no posea esa calidad personal) señala que: «La segunda situación se refiere a las cualidades (o relaciones o circunstancias) personales no constitutivas de la infracción, cuyo efecto sea agravar la penalidad; a ellas no se refiere el artículo 49 Cp. Tales son las simples circunstancias agravantes personales, llamadas subjetivas. Por ejemplo, es una circunstancia subjetiva (o personal) agravante, perpetrar la privación de libertad sin ánimo de lucro, con abuso de autoridad (Arts. 191 y 192, inciso 4 Cp) o bien la reincidencia, la profesionalidad, etc. Estas circunstancias agravantes especiales, no cambian la calificación del hecho (delito-tipo) ni elevan su contenido injusto del tipo, sino que sólo elevan la culpabilidad de quien las ostente (Schuldmerkmale). De conformidad con el principio de culpabilidad esas circunstancias son imputables individualmente; por tanto ellas no se comunican, porque nadie debe responder, aunque sepa que existen en otros partícipes, por elementos especiales de la culpabilidad, que no tiene en su propia persona». Luego dice este autor que: «El artículo 49 de nuestro Código Penal, tal y como está redactado, es incompleto, pues no regula las circunstancias personales cuyo efecto sea agravar la responsabilidad o hacer que el tipo penal se transforme, de un tipo simple en un tipo agravado, produciendo un cambio de título (por ejemplo, la relación de parentezco [sic] en el homicidio calificado del artículo 112 inciso 1 del Código Penal)» (el subrayado es suplido, CASTILLO GONZALEZ, Francisco: La Participación Criminal en el Derecho Penal Costarricense, San José, Editorial Juritexto, 1993, págs. 67 y 140). Además, no debe perderse de vista que en la comunicabilidad de las circunstancias del artículo 49, el adjetivo plural "partícipes" debe interpretarse en sentido estricto, es decir, debe entenderse que alude únicamente a los instigadores (artículo 46) y a los cómplices (artículo 47), porque la autoría no es accesoria de la participación, sino que la participación es accesoria a la autoría, de manera tal que sólo se comunican al partícipe las "calidades personales" del autor conocidas por aquel (instigador o cómplice), y no al revés (así, CASTILLO GONZALEZ, Francisco: La Autoría Mediata, San José, Litografía e Imprenta Lil S.A., 1987, pág. 195; CASTILLO GONZALEZ, Francisco: La participación..., pág. 61; ZAFFARONI, Eugenio: Manual de Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ediar S.A., 1996, § 410, pág. 594; VELASQUEZ, Fernando: Derecho Penal Parte General, Bogotá, Editorial Temis S.A., 1995, pág. 574 y 578; BACIGALUPO, Enrique: Principios de Derecho Penal Parte General, Madrid, Ediciones Akal S.A., 1990, págs. 234 a 235). Las circunstancias personales constitutivas de la infracción sí se comunican a los partícipes en el delito especial propio, como lo son el Peculado (artículo 352) o el Prevaricato (artículo 348), pues estos sólo pueden ser cometidos por un funcionario público (intraneus) y no por quien carezca de esa calidad (extraneus). Señala CASTILLO que «Cuando se trata de un delito especial propio, por ejemplo, el peculado [...] el Legislador establece que el cómplice o instigador, son punibles como partícipes de peculado, si conocían la calidad especial que tenía el autor del delito. A contrario sensu, se deduce del mismo artículo 49 Cp que si el cómplice o instigador desconocían la calidad de funcionario del autor principal, no responden como partícipes en el delito de peculado y son, por tanto impunes» (CASTILLO, La participación..., pág. 64). Por ello, en el presente caso, no se puede comunicar a Ch.B. la calidad personal del menor S.Q. para calificar el Homicidio. Pero lo anterior no quiere decir que se esté entonces en presencia de un Homicidio simple (artículo 111 del Código Penal), pues lo cierto es que si entre los tres menores dieron muerte a S.Z. para consumar el Robo, en vista de la resistencia que el ofendido opuso a la ejecución de ese delito, tal circunstancia califica el Homicidio, conforme al artículo 112 inciso 6) del Código Penal (así LLOBET, Javier y RIVERO, Juan: Comentarios al Código Penal, San José, Editorial Juricentro, 1989, pág. 28; CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, T. I, Buenos Aires, Editorial Astrea S.A., 1988, § 88, pág. 40). Conforme al artículo 45 del Código Penal, Ch.B. es coautor de los delitos de Robo agravado y Homicidio calificado porque los realizó compartiendo el dominio del hecho con los tres menores de edad, dividiéndose funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común, actuando con dolo directo respecto al Robo agravado y con dolo eventual respecto al Homicidio calificado, ya que al determinar a los tres menores para robar con violencia sobre las personas y con un arma de fuego (que él mismo les suministró) puede estimarse con certeza que aceptó, previendo al menos como posible, la muerte del ofendido -tal como estimó el a quo-, pues dadas la naturaleza de la acción a emprender, las circunstancias (en la casa de habitación del ofendido), el modo (entre varios sujetos) y los medios seleccionados para ejecutarla (con violencia sobre las personas y utilizando arma de fuego), para Ch.B. era racionalmente conjeturable una posible reacción defensiva por parte del ofendido, contingencia frente a la cual sus tres coautores -por la inexperiencia, nerviosismo o temeridad que dimana de su juventud- podían responder con la utilización efectiva del arma que él les suministró al efecto, contingencia -valga la reiteración- anticipable y no obstante la cual se realizó la conducta acreditada en sentencia. Es aquí dónde radica el fundamento legal de su culpabilidad, no en la "telepatía", como alega el recurrente. La conducta de Ch.B. no constituye autoría mediata porque los tres menores que actuaron con él son imputables y cometieron dolosamente los injustos penales referidos; tampoco constituye una instigación porque lo cierto es que él tuvo codominio del hecho, aportó el arma empleada durante la ejecución y compartió con los menores el botín."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 943 de las 16,16 hrs. del 29 de setiembre.

13. RESPONSABILIDAD CIVIL - Tutela del tercero de buena fe no puede prevalecer sobre derechos de víctima despojada fraudulentamente de sus bienes.

"En los tres motivos de su impugnación por vicios de fondo, el recurrente cuestiona la sentencia, en cuanto ordena la cancelación de los asientos de inscripción, al amparo de los cuales, su representada adquirió el inmueble, objeto de la estafa por la que se condenó al imputado. A juicio del impugnante, la sentencia aplica erróneamente el párrafo final del artículo 123 de las disposiciones vigentes sobre responsabilidad civil derivada del delito, del Código Penal de 1941, pues en ella claramente se establece que, como parte de la reparación del daño causado por el delito, se ordenará la restitución "aún cuando la cosa se hallare en poder de un tercero, dejando a salvo los derechos que la ley civil confiere a éste" y, en el caso concreto, su representada, es una sociedad mercantil que adquirió el bien inmueble objeto de la estafa juzgada, al amparo de la publicidad registral, ignorando por completo la falsedad del título inscrito y por ello, actuando como tercero de buena fe, que debe, en consecuencia, ser amparado en todo caso, como lo establece el numeral 440 del Código de Comercio, numeral que alega inobservado, pues en él se establece que la compra venta de cosa ajena es válida, siempre que el comprador ignore tal circunstancia. Por ello, bien entendido el párrafo final del artículo 123 señalado, su representada debe tenerse como un tercero de buena fe y, en razón de ello, los "derechos que la ley civil confiere a éste", en este caso concreto, significan el derecho a conservar el inmueble en su poder, así como la inscripción que ampara su derecho, adquirido bajo el manto de la publicidad registral. El reclamo no es procedente. Resulta innegable que las disposiciones que, en el derecho privado, regulan el tráfico de los bienes, contienen normas directamente encaminadas a salvaguardar la seguridad en ese tráfico y la tutela de quienes han contratado, actuando de buena fe, que es el principio rector -artículo 21 del Código Civil-. Cuando las actividades privadas son objeto de regulación por el derecho, es porque se estima involucrado, innegablemente, un interés público que justifica tal regulación, en aras de conservar la paz y la armonía social, clima en el que se desea se desenvuelvan las actividades sociales de toda índole. El Derecho Privado es, regulador y ordenador de ciertas esferas de la vida de los particulares que revisten interés social y que, convertidas en leyes, son de acatamiento obligatorio. La materia contractual es una de ellas y, en específico, el tráfico de bienes muebles e inmuebles sujetos a inscripción registral es, quizás, de los más cotidianos. Es entendido que la regulación de los contratos -valga la insistencia- se encamina a garantizar la buena fe, los principios básicos de expresión de la voluntad y de aseguramiento de los derechos de las partes. Son los lineamientos generales dentro de los cuales las partes han de moverse, en el marco de libertad constitucionalmente consagrado -artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política-. No es ajeno a la realidad, que el tráfico y comercio de bienes, sean el terreno fértil para que se generen situaciones que, además de rebasar los límites de la buena fe, resultan ser delictivas. Y ya entrados al campo penal, al sector represivo del Estado, estamos en un área de eminentísimo orden público, desde que el Derecho Penal, en un Estado de Derecho, al ser concebido como la ultima ratio, se dirige a tutelar, con todo el peso del poder represivo estatal, los bienes jurídicos esenciales para la colectividad. Y, dentro de esta tesitura, nadie ignora que, para la tutela de esos bienes jurídicos, se estructuran sanciones que, cumpliendo con el principio de racionalidad y proporcionalidad, también afectan derechos fundamentales del condenado, entre ellos, su propia libertad. De lo dicho resalta que, ambas esferas del ordenamiento jurídico -el derecho privado y el derecho penal- si bien conforman una unidad normativa, ello no significa que los principios que en uno, se dirigen a asegurar el tráfico de bienes y la buena fe, prevalezcan o se contradigan con aquél que tutela en forma represiva, la lesión a los bienes jurídicos esenciales y que, con motivo del hecho delictivo, han lesionado, además, en forma intensa los derechos del directamente ofendido, una víctima que, constitucionalmente, tiene el derecho a "encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales" -artículo 41 de la Constitución Política-, tutela que existe en todas las esferas del ordenamiento jurídico, pero que se refleja en forma más intensa cuando se trata de la víctima de un hecho delictivo, por la lesión a bienes e intereses fundamentales que eso implica. Por eso, es criterio de esta Sala que, como sucede en el caso concreto, la víctima de un despojo de sus bienes, hecho al amparo de documentos falsos que logran ser inscritos en el Registro Público, tiene derecho a recuperar el bien que le ha sido, de esta manera, sustraído en forma fraudulenta, aún cuando haya terceros adquirentes de buena fe, que a su vez confiaron en la publicidad registral. Lo dicho no implica, en forma alguna, desconocer a los terceros de buena fe, la tutela y defensa de sus intereses, porque ellos conservan los mecanismos previstos en la legislación civil para reclamar, contra el vendedor, la garantía y, en todo caso, el pago de los daños y perjuicios, así como las restantes indemnizaciones que correspondan -pago de mejoras, por ejemplo-, según los principios que allí se establecen. A juicio de esta Sala, la tutela del tercero de buena fe, no puede implicar que su situación prevalezca sobre la de quien ha sido, en forma fraudulenta, subrepticia e indefensa, sorprendido con el despojo de la titularidad jurídica de los bienes que le pertenecen y que, por imposición del Estado, está obligado a inscribir y registrar. En el caso de los inmuebles y de los vehículos, es por una obligación, instaurada por el Estado, con el fin de dotar de seguridad al tráfico de esos bienes, que los mismos deben inscribirse en el Registro. Si el funcionamiento de esa entidad es defectuoso o insuficiente para garantizarle a ese propietario, que debe inscribir sus bienes, el respeto de sus derechos legítimamente adquiridos, eso no puede ser utilizado como excusa para legitimar los fraudes que por medio de documentos públicos falsos y que, utilizando la propia estructura registral, logran el despojo jurídico de los bienes o incluso, legitimar la adquisición espuria de los mismos -por ejemplo, el caso de vehículos robados a sus propietarios, cuyas características son alteradas para luego, mediante falsos documentos, lograr su inscripción registral, despojando, no sólo de hecho, sino de derecho, a su propietario, del disfrute del bien-. En el caso de los bienes inmuebles, son muchas las ocasiones en que, el legítimo propietario registral, aún conservando la posesión del bien, es jurídicamente despojado de la misma, al amparo de documentos falsificados que, tergiversan la información que el Registro da a los terceros, que luego, amparados en esos datos, adquieren derechos sobre ellos. Aún cuando es muy dudosa la transparencia de un negocio, en el que se adquiere un inmueble que ni siquiera se ha visto, lo cierto es que puede ser que de buena fe eso suceda, amparado únicamente en la publicidad de los datos registrales. ¿Qué consecuencias tiene esto en la realidad? La tutela de los terceros adquirentes de buena fe, en los términos que se pretenden por el recurrente, en casos como el narrado, implican despojar al legítimo propietario y al actual poseedor, del bien que le pertenece, para darlo a un tercero, en aras de los principios de seguridad registral. Tal solución resulta, sin duda alguna, desmedida, desproporcionada y, finalmente, injusta. A juicio de esta Sala, la importancia de la publicidad registral y sus principios, no pueden prevalecer sobre el derecho de la primer víctima -el legítimo propietario, originariamente despojado en forma fraudulenta- de mantener la titularidad plena sobre sus bienes o en todo caso, el derecho a ser restituido en el goce de los mismos. Los incumplimientos, vicios, errores o defectos en los bienes adquiridos, dentro del tráfico comercial, encuentran terreno de regulación en el Código Civil y, en lo que a su materia toca, en el Código de Comercio. Allí tienen los contratantes -y, por ende, los terceros adquirentes de buena fe-, las normas y las vías procesales para solventar los problemas surgidos a raíz de un contrato. Pero cuando una negociación surge, se modifica o se estructura sobre la base de falsedades documentales, es al Derecho Penal al que compete declarar la existencia del hecho, su responsable y determinar las consecuencias jurídicas que conlleva, no sólo penales propiamente -como sería la sanción-, sino las civiles y las de otra índole que se encuentren indisolublemente ligadas a la penal y a su objeto de tutela, pues es la sentencia penal la que tratará de restablecer la paz social, en lo posible restaurando las cosas al estado en que se encontraban antes del hecho. Dejar a salvo, en el caso de la restitución "los derechos de terceros", como reza el numeral 123 del Código Penal de 1941, significa que éstos conservarán los derechos para accionar contra quien les trasmitió, en reclamo de los daños y perjuicios ocasionados y de las restantes indemnizaciones que pudieran corresponder, lo que bien pueden hacer, ejerciendo la acción civil resarcitoria en sede penal, cuando su vendedor y el imputado de la causa, sean la misma persona, o en la jurisdicción civil, mediante los procedimientos que corrrespondan. IV.- El impugnante estima, al propio tiempo, que se ha inobservado el numeral 456 del Código Civil, del que se ha hecho una errónea relación con el artículo 472 del mismo Código. El artículo 456 citado es claro cuando establece que "La inscripción no convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a terceros aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título no inscrito o de causas implícitas o de causas que, aunque explícitas no consten en el Registro". Si bien el inciso 2 del artículo 472 señalado, establece que podrá y deberá ordenarse cancelación total de los asientos registrales, cuando se declare nulo el título en virtud del cual se ha hecho la inscripción, esto debe relacionarse con el artículo 456 y entender, que quien adquirió al amparo de la publicidad registral, estará siempre protegido, pues se considerará tercero de buena fe. En realidad, la Sala entiende que, según se analizó, la publicidad registral, es un instrumento establecido y erigido por el Estado, para asegurar el tráfico de bienes, dándole seguridad y respaldo a la información allí consignada. Pero es eso, un instrumento más, de innegable valor e importancia para amparar los derechos de quienes se ven perjudicados por errores, omisiones en la información consignada o bien para quienes han sido víctimas de aquellos que, valiéndose de ese instrumento, lo utilizan para asegurar, a su vez, el resultado de un proyecto delictivo, mediante la utilización de documentos falsos, en perjuicio de los propietarios registrales verdaderos y, realizar a su amparo, entre otros, falsos traspasos que luego, so pretexto de la seguridad que la propia publicidad representa, extender los efectos del delito, a terceras personas que actúan, la mayoría de ocasiones, de buena fe, si bien no faltan casos en los que, quien adquirirá "al amparo del registro", también conoce la maniobra fraudulenta y de ello precisamente, espera obtener provecho, para "legalizar" su situación y, de allí en adelante, iniciar la cadena de perjuicios, a los verdaderos adquirentes de buena fe, confiados en la información de la publicidad registral. En suma: la publicidad registral protege el derecho de los terceros de buena fe que han sido sorprendidos con maniobras fraudulentas, para poder reclamar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, según se establece en el campo civil. Pero no puede, en forma alguna, constituirse como mampara de legitimación de los hechos delictivos, al punto de ser un obstáculo para que la víctima de un delito -el propietario original, despojado de su bien por un documento falso que ha logrado inscribirse- pueda recuperarlo -de hecho y de derecho-. Por ello, en estos casos encuentra plena aplicación lo dispuesto por los numerales 539 del Código de Procedimientos Penales de 1973 (468 del Código Procesal Penal de 1996), cuando dispone que en la sentencia declarativa de una falsedad documental "el Tribunal que la dictó ordenará que el acto sea reconstruido, suprimido o reformado" y el 541, al establecer que "Si se tratare de un documento protocolizado, la declaración hecha en la sentencia se anotará, mediante razón, al margen de la matriz, en los testimonios que se hubieren presentado y en el registro respectivo". Suprimir el documento significa eliminar el acto que por su medio se realizó, así como sus efectos. Como lógica consecuencia, los actos posteriores que de él dependan, deben anularse también, quedando salvos los derechos de los terceros de buena fe para el reclamo de las indemnizaciones que procedan. La protección que concede el numeral 456 del Código Civil, se entiende que rige frente a aquellos casos en que la nulidad o rescisión del título sobrevengan por situaciones jurídicas cuya ilicitud sea de índole civil estrictamente, mas no para oponerse a quien ha sido la víctima original de un despojo fraudulento, hecho al amparo de documentos públicos falsos y de inscripciones y asientos registrales logrados bajo su manto, aún si con posterioridad a ese acto, se hayan realizado otras transacciones en que se vean comprometidos terceros de buena fe, quizás también víctimas de alguna empresa delictiva. "Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir"; "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso", rezan, por su orden, los numerales 20 y 22 del Código Civil, normas que con claridad diáfana reflejan la plena armonía de lo aquí resuelto, con los principios que inspiran la aplicación e interpretación jurídica. Permitir que la publicidad registral ampare un ejercicio antisocial de los derechos por su medio consagrados, es consentir la persistencia del abuso y por ello, la sentencia penal debe, al ordenar la supresión del acto generado en un documento falso, restablecer a la víctima en el pleno goce de sus derechos, quedando, para los terceros de buena fe, salvos sus derechos de reclamar las indemnizaciones correspondientes ante la jurisdicción civil, o bien, dentro del proceso penal, en los casos en que ello sea procedente. V.- La jurisprudencia de la Sala Primera Civil ha reconocido la importancia y los alcances de la publicidad registral en el tráfico de bienes, al tiempo que ha puntualizado que la inscripción no convalida actos que sean anulables o nulos, de conformidad con la ley. Así, ha señalado que: "(...) III.- El Registro Público de la Propiedad tiene como fin fundamental la inscripción, seguridad y publicidad de los derechos reales. En este sentido todo lo relativo al nacimiento, vicisitudes y extinción de éstos además de ser trascendente para su titular, adquiere gran relevancia en cuanto a los terceros, quienes sólo por la publicidad registral tienen acceso al conocimiento de la situación exacta de esos derechos, tanto en cuanto puedan confluir con otros derechos reales como respecto de las incidencias de los derechos personales sobre ellos. Los problemas surgidos entre diferentes derechos reales, o de derechos personales sobre éstos encuentran su regulación en el Código Civil en los numerales 455, 456 y 457, señalando la jurisprudencia lineamientos muy claros respecto de estas normas, sobre todo luego de la reforma al artículo 455 operada en virtud de la Ley Nº 2928 del 5 de diciembre de 1961 (Sentencia de Casación Nº 95 de las 15 horas 45 minutos del 7 de agosto de 1968). (...). Por su parte en la confluencia de derechos reales y derechos personales naturalmente ha de imperar el principio de primero en tiempo primero en derecho, de donde aún cuando una escritura pública hubiere sido otorgada mucho antes de una posterior, pero no presentada al Registro, tendrá prioridad aquella presentada primero, esto se desprende de la misma norma inalterada del primer párrafo del artículo 455 del Código Civil, sobre el cual no hubo reforma legislativa, y es la regla admitida en forma reiterada por la jurisprudencia. No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico no pretende darle mayor validez al Registro respecto de cualquier acto nulo o anulable presentado con anterioridad para su inscripción en el Registro, y mucho menos convalidarlo, de donde la parte tiene abierto el camino para que se declare uno u otro de los vicios señalados, sólo que cuando los actos o contratos fueren ejecutados por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán respecto a tercero, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título no inscrito o de causas implícitas o de causas que aunque explícitas no consten en el Registro (Artículo 456 del Código Civil). Y se indica que el ordenamiento jurídico no pretende darle mayor validez al Registro respecto de cualquier acto pues si bien impera la regla de que las acciones de rescisión o resolución no se aplicarán al tercero que haya inscrito su derecho, esta regla tiene dos excepciones: la primera tiene un origen consensual, pues si las partes lo han estipulado y consta en el Registro la acción de rescisión o resolución perjudica al tercero, y, la otra, cuando las partes han impulsado la creación de actos so (sic) contratos en fraude de acreedores, en este caso opera la rescisión o resolución cuando la segunda enajenación ha sido hecha por título lucrativo, o cuando el tercero haya tenido conocimiento del fraude (Artículo 457 del mismo Código)". (sentencia 060-F-91, de las 15:00 hrs. del 24 de abril de 1991, Sala Primera Civil) Es evidente el esfuerzo de puntualización que, a partir de los textos legales, hace la jurisprudencia para remediar las situaciones de colisión de derechos, dando prioridad a la tutela del tercero adquirente de buena fe. Esta Sala comparte esa interpretación, si bien no la considera aplicable para el caso en que, la nulidad del título inscrito se deba a la falsedad del documento que lo ampara, pues en ese supuesto, cuando no sólo la identidad, sino, como lógica consecuencia, la voluntad y el consentimiento del titular registral del bien, han sido usurpadas fraudulentamente, para realizar negocios y movimientos registrales del bien, que implican un despojo de la titularidad jurídica y, en ocasiones, de la posesión real. En ese caso no puede hablarse de negocio, de venta y, al amparo de tal acto fraudulento, no pueden generarse efectos jurídicos válidos, aún cuando hayan intervenido, en la cadena de transmisiones y movimientos, terceros de buena fe. Tampoco podrían extenderse esos efectos, para legitimar las desposesiones -en el caso de vehículos- originadas en un delito -hurto o robo, por ejemplo-, que permiten, una vez con la posesión ilegítima del bien, variar sus características o simplemente usurpar la identidad del legítimo propietario registral y realizar una inscripción o un traspaso fraudulento, aún si con ello se perjudica luego, a un tercero adquirente de buena fe. Sin embargo, otra es la interpretación que, al tema, ha dado la Sala Primera y que, esta Sala respeta, pero que, por las razones dichas, no comparte. Así, aquélla ha señalado: "(...) VII.- El representante de la señora M.P., achaca violación directa de los artículos 325, 1045, 627 inciso 3 del Código Civil y 9 de la Ley Número 3883 de 30 de mayo de 1967. Lo anterior por cuanto, según indica, no existe justa causa para condenar al pago de daños y perjuicios. Tal reproche no es de recibo. La codemandada dicha dispuso de dos bienes que no le pertenecían. Sobre ellos, posteriormente, otros demandados adquirieron derechos reales, de buena fe. Eso impide a la actora ejercer los atributos dominicales sobre los lotes adquiridos números 81473 y 81479. Tal disposición de la señora M., finalmente, desemboca en la supresión total del vínculo de carácter real observado por ella con respecto a esos bienes. Se produce pues un daño patrimonial, como efecto, cuya causa está representada por la conducta ilícita de la susodicha coaccionada. Configúrase, por ende, en la especie, la responsabilidad civil extracontractual contemplada por el artículo 1045 del Código Civil. Según establece este precepto, quien "... por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios". Ahora, como se ve, la condena depende de la producción de un daño originado en una conducta ilícita. Sobre ello, milita prueba abundante en el proceso. No precisa, en consecuencia, como lo pretende la recurrente, la anulación de los asientos de inscripción relativos a escrituras y planos catastrados. La coexistencia numérico-registral de las fincas litigiosas no liberan de responsabilidad a la recurrente. La situación fáctica del caso le permitió conocer que las superficies de los inmuebles 81473 y 81479, no correspondían con su derecho dominical. Al respecto, cabe recordar, la finca madre pertenecía a su esposo. Entonces, son segregados dos lotes, los cuales posteriormente compra el señor M.G. Incluso, uno de esos terrenos, tiempo después ella misma lo adquiere, aceptando la hipoteca; y aún así, la superposición sobreviene con motivo de sus gestiones, inclusive sobre este último bien. VIII.- Es así como la entidad actora, ante el daño sufrido, pretende no sólo el resarcimiento sino también la recuperación de ambos inmuebles. Lo último sin embargo, por razones obvias basadas en la fe pública registral, en favor de terceros, no es posible. Estas adquirieron, de buena fe, al amparo del Registro. Es por ello que el Tribunal Superior, con tino, fundamenta el pago relativo al valor de las fincas, en el artículo 325 del Código Civil. La imposibilidad de recuperación impone el resarcimiento del menoscabo irrogado. De no ser así, acaecería en la especie el enriquecimiento ilícito de la señora M. (...) XII.- Con respecto a la violación directa argüida, la prueba de autos denuncia una incorrecta división de las propiedades. El error se origina en el proceso de segregación de lotes de una finca madre, en el cual intervino la señora M.P. Esta vendió lotes de su inmueble número 46161. Al momento de ubicarlos materialmente, según los planos, aparece una disconformidad consistente en sobreposiciones con terrenos de la actora, los cuales no fueron excluidos de las operaciones sucesivas de división y disposición efectuadas. En consecuencia, al sobrevenir éstas, acaece la superposición. Amén de ello, queda evidenciado en la sustanciación, lo pretendido por la codemandada M.P. de ampliar la cabida de la finca. Así lo verifica el plano de rectificación de medida visible al folio 69 del expediente. Según ahí se indica, la finca 46161 mide 59410 metros con 94 decímetros cuadrados, es decir, 7751 metros con 60 decímetros cuadrados más en relación con el área inicialmente ostentada por la propiedad, y 12215 metros con 60 decímetros cuadrados más que el resto del fundo adquirido de la empresa M.C.S.A. En fin, los autos determinan -bajo el supuesto que el inmueble original midiera en la realidad 51659 metros con 34 decímetros cuadrados- que actualmente el resto de la finca madre sobrepasa materialmente lo indicado por los planos. Ello, por haberse incorporado para la venta lotes que no pertenecían a la número 46161, lo cual materialmente permitió la no disminución de la porción segregada. XIII.- En la actualidad, sin darse la copropiedad sobre los terrenos en discusión, más de una persona figura como propietaria de un mismo bien. Ello por cuanto aparecen inscritos en el Registro Público, con diferentes números de identificación. Tal anomalía se originó en la aprobación -por parte de personeros del Catastro Nacional- de un desfase en la medida de las dimensiones de los terrenos, motivando que a una misma fracción, le asignaran varias numeraciones cual si fueran propiedades separadas. Ahí, el Catastro Nacional, de conformidad con su ámbito de acción (artículos 16 a 20 de la Ley No. 6545, del Catastro Nacional, de 25 de marzo de 1981 y 42 del Decreto Ejecutivo No. 13607-J, Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, de 24 de abril de 1982) no debió refrendar los planos de los terrenos que serían identificados bajo los números 91779, 91787, -98254-, 91775 -90708 y 90710-. Dichos planos no reflejan la realidad de la propiedad; ni tampoco -como corresponde-, los parámetros físicos de los inmuebles respectivos. No obstante lo anterior, la señora M.P. dispuso de los bienes conformados según esos planos. Con ello, afectó el derecho de otro sujeto que ostentaba con anterioridad la propiedad de esa finca, tanto en el ámbito material cuanto en el registral y el catastral. De otro lado, por las razones aludidas, quienes transaron con la señora M., adquirieron de conformidad con la información del Registro de la Propiedad y del Catastro Nacional, existente en ese momento. Por ende, no tenían motivo para dudar en torno a la compraventa realizada. Así, por medio de dicho contrato, apoyados en los planos catastrados levantados (C-364507-79, C-364510-79, C-434227-81, C-358402-79 y C-358403-79), y la segregación de la finca 46161, accedieron legalmente, como terceros de buena fe, a la condición de propietarios de inmuebles, que en su materialidad, y con diferente número de inscripción, pertenecían a otros sujetos. De tal forma, resulta jurídicamente irrelevante, para resolver el conflicto, que la actora adquiriera, vía subasta, las dos propiedades reclamadas. Ello por cuanto el conflicto supone el enfrentamiento de derechos de carácter real; no de uno personal con otro de naturaleza real, para que encontraran aplicación en la especie, los párrafos 3, 4 y 5 del artículo 455 del Código Civil. XIV.- Ahora bien, ante el choque de derechos referido, precisa determinar, con arreglo a la ley, quiénes han de figurar como propietarios de los inmuebles; asimismo, sobre quiénes ha de recaer la correspondiente exclusión en cuanto a la titularidad de esos bienes. Sobre el particular, no registra nuestra normativa civil disposición expresa que contemple y resuelva el problema de superposición de propiedades bajo las circunstancias mencionadas. Ha de acudirse entonces a la integración del derecho para dar adecuada respuesta a la cuestión suscitada. Al respecto surge la figura de la adquisición a non domino, la cual encuentra sustento en la aplicación relacionada de los artículos 456, 457, 477, 481 y 1065 del Código Civil, tanto para bienes muebles cuanto para inmuebles. Los señores G.S., A.P., K.A.R.T., C.R.S., O.S.C., así como la Caja Costarricense del Seguro Social, adquirieron sus derechos reales sobre los inmuebles objeto de este juicio, a la luz de los datos del Registro Público (artículos 267, 268, 455 párrafo primero, 459, 464, 471 y 480 del Código Civil). Dicha información repútase fidedigna por no existir motivo alguno para dudar de su veracidad. Quienes adquirieron lo hicieron de una persona no apta para disponer del bien, pues en realidad no le pertenecía. Sin embargo, esa persona figuraba como propietaria en el Registro. Tan es así, que las respectivas escrituras de compraventa no fueron objetadas al momento de su inscripción (artículos 450 a 452 del Código Civil). Ello brinda protección a esos adquirentes de buena fe, quienes a su vez efectuaron las respectivas demarcaciones conforme al ordenamiento jurídico (artículo 297 del Código Civil). De esta forma, obtuvieron el título que los acredita como propietarios, con todos los atributos derivados del dominio. (...) XV.- La asignación numérica diferente por parte del Registro Público, no excluye la aplicación de la figura en cuestión. El principio que sirve de base a ésta, se halla presente en el sub-júdice. A saber, la disposición de un bien ajeno, como si fuera propio, con fundamento en la información emanada del Registro Público, con arreglo a la cual actúa el adquirente, de buena fe. En consecuencia, el interés general amparado por la fe pública registral, prevalece sobre el particular, de las partes afectadas con una adquisición tal. Según lo expuesto, a los codemandados -con excepción de la señora A.M.M.P.- les son tutelados sus respectivos derechos reales así adquiridos. Lo anterior no implica transgresión del precepto constitucional sobre propiedad privada, pues constituye el medio de resolver el conflicto sobre derechos reales de la misma jerarquía. Sólo que la solución se decanta en favor de aquél cuya actuación, en aras de la adquisición, se basa en un procedimiento de interés general. A la parte perjudicada con la pérdida de su derecho real, le asiste el derecho personal al resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos(...)" (sentencia 53-97, de las 14:30 hrs. del 2 de julio de 1997, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Si bien en este caso, no existe declaratoria alguna que, en sede penal, determine que la persona que, mediante escrituras, reunió en forma ilegal fundos que sabía no le pertenecían, aumentando de esa forma la cabida de su propiedad, para luego, elaborar los planos de esa reunión y, una vez logrado su registro en el Catastro Nacional, segregar los inmuebles y venderlos, con la información así conformada en el Registro, ha cometido un delito, lo cierto es que esta claro que perjudicó con su actuación a los verdaderos propietarios de esos fundos. Sin embargo, el antecedente citado expone con claridad la preeminencia de la protección de los terceros adquirentes de buena fe, sobre el propietario original, criterio que, para los casos en los que esté zanjada la existencia de la falsedad documental y su autoría, en perjuicio del propietario original despojado, esta Sala no comparte, por las razones expuestas. La posición de esta Sala ha sido compartida, de alguna manera, por los Tribunales civiles y de ello hace ejemplo la sentencia del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, de las 9:25 hrs. del 7 de abril de 1993, transcrita en la sentencia 14-F-94, de las 11:35 hrs. del 25 de marzo de 1994 de la Sala Primera. En las consideraciones del fallo del Tribunal al que se ha hecho mención, se señaló: "(...) III.- De acuerdo con los hechos que se han tenido por demostrados en este proceso, la aquí actora se ha visto obligada a plantear la presente demanda ordinaria, no obstante que obtuvo un pronunciamiento firme del Tribunal Superior Primero Penal, Sección Segunda, mediante resolución dictada dentro de la acción civil resarcitoria en la cual se ordenó la cancelación de los respectivos asientos de traspaso que dieron origen al proceso penal, pero la ejecutoria no pudo inscribirse en el Registro por existir una serie de documentos anotados con posterioridad al asiento mediante el cual el bien objeto de este litigio, era traspaso a favor de la co-demandada G.G. Como se ve de la certificación de folio 250 a 252, después de dicho asiento fueron inscritas dos hipotecas a favor de los co-demandados A.B. e Inversiones C.S.A. y entre las anotaciones se encuentra la protocolización de piezas mediante la cual dichos acreedores se adjudicaron el bien subastado, en remate aprobado por el Juzgado dicho (...) VI.- Analicemos seguidamente cada una de las pretensiones a efecto de establecer su procedencia. El primer extremo tiende a que se declare absolutamente nula la escritura de compra-venta otorgada el trece de febrero de mil novecientos ochenta y cinco, ante el Notario J.V.R.M. Esa pretensión es de recibo toda vez que en sede penal se estableció que la firma de la vendedora en dicho documento, señora R.M., fue falsificada y con ello se colige la ausencia del consentimiento que es uno de los elementos esenciales que debe regir en toda contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 1049 del Código Civil, en el que se expresa que la venta es perfecta entre las partes desde que convienen en cosa y precio. Por tal motivo deberá acogerse en la forma pedida, ya que ese contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dicho en el artículo 835 inciso 1º del mismo Código. En virtud de ello, las excepciones que fueron opuestas por los co-demandados de falta de interés actual, falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa y pasiva, falta de causa y sine actione agit, deberán rechazarse ya que sin duda alguna la demandante tiene un interés jurídico que proteger a través del órgano jurisdiccional, así como un derecho tanto real como personal, que la legitima a exigir la prestación que reclama en la forma que lo hizo. VII.- El segundo extremo petitorio con la letra b) busca que se declare que la finca del Partido de San José, inscrita al Folio Real ciento setenta y seis mil seiscientos treinta- cero cero cero, es propiedad única y exclusiva de la actora. Para poder concluir si esa pretensión es procedente o no, deben analizarse prioritariamente los extremos tres y cuatro identificados con las letras c) y d) mediante los cuales se persigue la declaratoria de nulidad de las escrituras por medio de las que la co-demandada G.G. impuso dos hipotecas a favor de los co-demandados B.T. e Inversiones C.S.A. Es por ello que seguidamente analizaremos, primero, si cabe o no anular esas escrituras de hipoteca. VIII.- En torno al extremo petitorio c) cabe señalar que de acuerdo con la prueba documental que consta en este expediente la demandada G.G. obtuvo la falsificación de la firma de la vendedora mediante la cual fue traspasada la finca objeto de este proceso a su favor el día trece de febrero de mil novecientos ochenta y cinco; sin embargo, dicho documento fue presentado al Registro Público hasta el día dieciocho de febrero de ese año y la escritura pública mediante la cual D.G. hipotecó la finca a favor de A.B.T. fue otorgada el catorce de febrero de ese año, o sea, al día siguiente de la fecha en que G.G. fraudulentamente obtuvo el traspaso a su favor. De ello se infiere que no es posible afirmar, como lo hace la Juzgadora de primera instancia, que su crédito está amparado por la norma contenida en el artículo 456 del Código Civil, ya que la demandada D.G. al catorce de febrero no aparecía ante el Registro Público de la Propiedad con derecho alguno sobre el inmueble que hipotecó diciéndose dueña. Por lo tanto, si la demandada G.G., valiéndose de un título que era absolutamente nulo hipotecó un bien que no le pertenecía, se concluye que el documento de hipoteca es nulo y por lo tanto así deberá declararse, desestimándose por ende las excepciones que los co-demandados B. e Inversiones C.S.A. opusieron conjuntamente al contestar la demanda. Como antecedente jurisprudencial de esta misma Sección, cabe citar la Sentencia Nº 417 del 19 de julio de 1985, mantenida por la Sala de Casación, en sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 44-91 de las 14:50 horas del 5 de abril de 1991, en la que en lo conducente se expresó: "... IV- Si la venta de cosa ajena es absolutamente nula, y si sólo puede hipotecar quien por ser dueño de la finca puede enajenarla, también será absolutamente nula la hipoteca constituida por quien no tenga la propiedad absoluta sobre el inmueble...". Lo anterior con apoyo en la doctrina que informan los artículos 264, 409, 410, 835, inciso 1, 1061, todos del Código Civil. IX.- Mediante el extremo petitorio d), se solicita la declaratoria de nulidad de la escritura mediante la cual se constituyó el crédito hipotecario a favor de Inversiones C.S.A. La Juzgadora de primera instancia estimó que tal pretensión no era procedente por cuanto dicha acreedora estaba amparada por lo que dispone el artículo 456 del Código Civil. Sin embargo, es preciso señalar dos aspectos importantes en torno a la aplicabilidad de esa norma. En primer lugar, es criterio de la mayoría de este Tribunal que esa disposición legal debe interpretarse en el sentido de que la protección a terceros de buena fe cobra vigencia cuando el negocio de ese tercero es cristalino, pero no cuando se nota que el mismo fue realizado con cierta colusión como en este caso. Existen múltiples indicios que hacen presumir la existencia de un acuerdo o entendimiento entre la señora G.G. y los acreedores hipotecarios B.T. e Inversiones C.S.A. tales como el cortísimo plazo de escasos meses para cancelar sumas de dinero cuantiosas; el hecho de que el Notario Público del señor B. sea el mismo de la sociedad Inversiones C.S.A.; que curiosamente y lo cual es muy poco usual, ambos acreedores se hubiesen adjudicado por partes iguales el inmueble rematado a efecto de quedar como co-propietarios del mismo; que ambos contestaron en forma conjunta la presente demanda, y finalmente el hecho tan importante de que en realidad no han procurado en una forma enérgica asumir la efectiva toma de posesión del inmueble, pues se limitaron a plantear una tímida demanda de desahucio, la que les fue declarada sin lugar y tampoco aprovecharon el establecimiento de esta demanda para haber contrademandado a la actora, exigiendo la devolución de todas las rentas que ella ha percibido por concepto de alquiler de la edificación existente en la finca objeto de ese proceso, y/o la entrega forzosa de la finca. X.- El otro aspecto de relevancia que se considera importante analizar en cuanto a esa normativa, es que en realidad en el presente caso, lo que nos encontramos es con un enfrentamiento de derechos: por un lado el derecho de propiedad que legítimamente había adquirido doña A.M.R. y que se encontraba debidamente inscrito en el Registro correspondiente, enfrentado ante el derecho de los acreedores, derecho que inicialmente fue de crédito y ahora es de propiedad sobre el mismo inmueble, el cual se deriva de un acto fraudulento. De lo anterior se desprende que nos encontramos ante una cuestión de prioridad de derechos, y ante esa situación nos preguntamos ¿Cuál derecho prevalece sobre el otro? Evidentemente la respuesta para que se dé una solución justa a la controversia que se ha suscitado debe ser la que proteja y tutele el derecho de la actora, por ser éste en todo momento legítimo y auténtico y es precisamente con esa interpretación de la norma que se estima que sí son procedentes los extremos petitorios el c) y ahora el d) que se están analizando, pues los derechos de estos acreedores provienen de un derecho de propiedad adquirido por G.G. en una forma ilegal y por lo tanto el mismo vicio de nulidad ataca las escrituras de hipoteca que posteriormente otorgó diciéndose propietaria de un inmueble que en realidad no le pertenecía. En la sentencia de Casación dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 44 de las 14:50 horas del 5 de abril de 1991, se expresaron varios conceptos de sumo interés para el punto que ahora se discute, ya que allí lo que se dio fue el otorgamiento de una garantía hipotecaria de un bien sobre el cual el deudor no tenía el pleno dominio, pues tan solo tenía derecho a una doceava parte del inmueble que era propiedad común de él y varios hermanos, sin que aquellos hubiesen consentido. Dicho bien fue rematado y adjudicado por un tercero, quien lo inscribió a su nombre en el Registro Público de la Propiedad. En lo conducente se expresa: "...X- Como ha quedado establecido, la nulidad de la hipoteca hace también nulos los actos y contratos que sean consecuencia suya. En tal efecto, el remate, la adjudicación, la cesión de derechos, las diligencias de información posesoria y la inscripción del inmueble en el Registro Público, devienen nulas, pues en virtud de aquella nulidad, la situación jurídica se retrotrae al estado de cosas anterior al acto inválido, sea, a la situación imperante antes de la constitución hipotecaria... porque la nulidad absoluta acarrea insubsistencia jurídica del acto, de manera tal, que se elimina cualquier posibilidad de nacimiento o consolidación de derechos o efectos jurídicos en favor o en contra de alguna persona, aun cuando se hayan ejecutado en alguna forma esos actos o contratos, pues en virtud de la nulidad pierden también toda validez y eficacia dichos actos de ejecución, al restituirse la situación jurídica al momento anterior a la producción del acto viciado de nulidad..." Por tal motivo las excepciones de falta de interés actual, falta de derecho, falta de legitimación ad causam pasiva, falta de causa y sine actione agit, opuestas conjuntamente por los co-demandados B. e Inversiones C.S.A. deberán rechazarse por improcedentes, e igual suerte corren las excepciones que opuso la co-demandada G.G., por ser idénticas a las anteriores. XI.- Si como se ha establecido en líneas anteriores, es pertinente la declaratoria de nulidad de las escrituras de hipoteca que la demandada G.G. otorgó diciéndose propietaria, cuando en realidad no lo era, pues se dio la causal establecida en el inciso 1º del artículo 835 del Código Civil, al faltar un elemento esencial cual es ser la titular del derecho de propiedad del cual dispuso G.G. mediante el otorgamiento de las escrituras de hipoteca (...)" (el destacado es suplido). Sentencia del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, de las 9:25 hrs. del 7 de abril de 1993. Por todo lo expuesto, es claro que la sentencia impugnada no adolece del vicio sustantivo que le achaca el recurrente. Su representada conserva el derecho de reclamar, contra quien corresponda, las responsabilidades del caso ante la pérdida del inmueble, así como las indemnizaciones que resulten procedentes, pero la propiedad debe restituirse al original y legítimo propietario, despojado por la acción fraudulenta del acusado. Por lo expuesto, el reclamo debe rechazarse."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 346 de las 9,30 hrs. del 3 de abril.

14. RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA - Vehículo que transporta tucas de madera el día de los hechos.

"En todos los aspectos de su recurso por la forma (ver fs. 195 y siguientes), el apoderado de los actores civiles se dirige a cuestionar la conclusión del tribunal de mérito en cuanto estimó que no se acreditó que el camión placas [...], conducido por C.B.S., causante del doble homicidio culposo investigado en la presente causa, estuviera dedicado al transporte remunerado de carga o fuera explotado con fines comerciales o industriales, con lo que limitó la responsabilidad de la propietaria del mismo, la co-demandada civil M.R.L. Señala en un primer motivo que existe falta de fundamentación porque el a quo no enlistó (sic) dicho aspecto en el cuadro fáctico del fallo o mencionándolo como "no demostrado" (f. 195 fte.); luego afirma que no se registró ni fundamentó "nuestro argumento o justificación dada (sic) para reprochar una responsabilidad civil solidaria de la propietaria del camión causante del percance, cual fue el de que ese vehículo estaba siendo explotado con fines comerciales" (f. 196); también indica que existe falta de fundamentación porque la sentencia es contradictoria en sus razonamientos (ver fs. 197 y 198), así como que vulnera las reglas de la sana crítica al considerar los jueces que no se ofreció prueba que demostrara que el citado camión se dedicaba al transporte remunerado de carga o se explotaba con fines comerciales cuando sí se evacuó prueba en tal sentido (f. 198). II.- En el recurso por el fondo, presenta el impugnante cuatro motivos donde alega el quebranto de normas sustantivas por errónea o falta de aplicación, especialmente referidas a la norma de tránsito (arts. 187 y 188) pues estima que ninguna de ellas limita la responsabilidad civil del propietario de un vehículo al valor de este último (f. 200 y 201), además de haberse dejado de aplicar el artículo 1048 del Código Civil (aunque no menciona este cuerpo de leyes) en su párrafo quinto, relativo a la responsabilidad civil objetiva o sin culpa con base en la teoría del riesgo creado (sic. F. 201). III.- En efecto, le asiste razón en sus reparos, entrándose a resolver directamente el fondo del asunto por economía procesal. Cabe advertir de previo que no se entra a analizar el problema de las posteriores escrituras de traspasado del vehículo causante del percance y la eventual responsabilidad del nuevo (s) propietario (s) -aspecto que examina el tribunal de mérito sin que su criterio sea necesariamente compartido por esta Sala -por cuanto la parte codemandada civil no formuló recurso en esta vía. Aunque no resulta indispensable señalar en el fallo una secuencia de "hechos no probados" como pretende el recurrente, es lo cierto que del cuadro fáctico acreditado y de su relación con el análisis que se hace respecto de la acción civil (en el Considerando Cuarto visible a folios 185 vto. y ss.) se observa sin ninguna duda que el automotor placas 10181 con que se causó la muerte de las víctimas, transportaba "tucas" de madera el día de los hechos. Tal circunstancia significa, de modo obvio y notorio, que se dedicaba a los fines dispuestos por el artículo 187 inciso b) de la Ley de Tránsito (explotación y transporte comercial), sin que interese en lo absoluto cuál pueda ser la profesión y oficio de quien aparece inscrito como dueño, por lo que exigir una prueba mayor sobre tal extremo carece de logicidad y vulnera las reglas de la experiencia. Inclusive es de notar que un camión como el referido normalmente solo puede tener como propósito tales actividades. Ante dicha situación, resultan inadmisibles los argumentos contrarios de los respectivos juzgadores y debe declararse con lugar el recurso por violación de leyes sustantivas -en especial el citado artículo 187 ibid-, por lo que se casa la sentencia en el aspecto reclamado y resolviendo el fondo del asunto se declara que la responsabilidad civil de la señora M.R.L. no se limita al valor del vehículo causante del accidente (en el cual desde luego debe mantenerse gravado conforme lo ordena el 188 ibid), sino que es solidaria con el sentenciado C.B.S. en el pago de todos los montos acordados como indemnización a los actores civiles (daño material, daño moral y otros rubros)."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 883 de las 9,57 hrs. del 18 de setiembre.

15. ROBO AGRAVADO - Desapoderamiento de una parte de lo sustraído por huida de coautores consuma el ilícito.

"Se acusa la errónea aplicación de los artículos 71 y 74, y la falta de aplicación de los artículo 24 y 73, todos del Código Penal, al haberse considerado que en el presente caso se está en presencia de un delito consumado y no de una tentativa.- Este reclamo, que tiene relación con el anterior, debe declararse sin lugar, porque se acreditó que el asalto fue cometido entre varios sujetos y que no todos pudieron ser detenidos o identificados. Estos actuaron como coautores del hecho, compartiendo el dominio del suceso, y si al intervenir la policía en defensa del menor asaltado, algunos de ellos lograron escapar (sólo a cuatro de los agentes se pudo detener, y en posesión de algunos de los bienes del ofendido), dando lugar a que una parte de las cosas del ofendido R.V.M. no pudieran recuperarse, cabe estimar como consumado el delito de Robo agravado, pues el sujeto pasivo se vio efectivamente desapoderado de una parte de sus cosas, sobre las cuales lograron disponer sus asaltantes. No es atendible el argumento del defensor en el sentido de que: «En el caso que nos toca, el ofendido M.V. conserva una posibilidad de disponer de los bienes no recuperados -el reloj, la billetera y los audífonos del walkman-, por cuanto los cuatro sujetos que lo atraparon se encuentran detenidos y son requisados sin encontrarles dichas pertenencias, pero ni el propio ofendido ni los policías hacen por donde buscar en los alrededores del lugar del hecho -en el caño, en la acera, en algún lote o patio cercano-, sino que proceden a trasladarse a la Comisaría dándolos por perdidos» (recurso, folio 210). Tal razonamiento es falaz, pues en realidad el sujeto pasivo no conserva ninguna posibilidad de disponer efectivamente de esas cosas, ya fuera como propietario, poseedor o tenedor de aquellas. Aún admitiendo hipotéticamente que después de apoderarse de esas cosas del ofendido, los asaltantes las hubieran tirado o abandonado al advertir la inminencia de su detención, tal sería un caso de desapoderamiento para el ofendido, de apoderamiento y disposición por parte de aquellos, contra el titular del bien jurídico tutelado, que sólo por casualidad podría recuperar nuevamente la cosa. La propiedad, posesión o tenencia de los muebles se entiende que debe ser material y efectiva, no puede ser aleatoria: resulta un verdadero exceso pretender supeditar la comprobación de la consumación de esta clase de delitos, exigiendo a la víctima (o a las autoridades que la asistieron) demostrar que han revisado exhaustiva y diligentemente los caños, aceras, lotes, patios, techos, vehículos, garajes o demás sitios imaginables que se encuentren alrededor del lugar del hecho, sin poder recuperar los bienes. En el presente caso, la circunstancia de que algunos de los asaltantes hubieran sido detenidos al momento del hecho, no excluye que se consumara el suceso, ya que el ofendido V.M. perdió la posibilidad de ejercer actos materiales y efectivos de disposición sobre una parte de sus bienes, a causa de la acción emprendida por sus agresores."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 974 de las 9,55 hrs. del 9 de octubre.

16. TENTATIVA DE EXTORSION - Operativo policial que impidió consumación - Diferencia con el delito de amenazas agravadas.

"Como único agravio del recurso por vicios in iudicando interpuesto por el Lic. J.A.G.C. en favor de su defendido R.S.M., se acusa la inobservancia por errónea aplicación de los artículos 24 y 214 del Código Penal, pues en su criterio los hechos acreditados en la sentencia no permiten tener al imputado como autor del delito de tentativa de Extorsión. Esto así, señala el recurrente, porque tal ilícito es uno de los denominados delitos complejos, para lo cual cita, entre otras, una de las obras del Dr. Francisco Castillo González ("El delito de Extorsión", Seletex Editores, San José, 1991, págs. 30 y 31), para señalar que el fundamento de la punibilidad en la Extorsión es la suma de la lesión a dos bienes jurídicos (a saber, la libertad y el patrimonio), adición que no se verificó en el presente caso -pese a que sí se vulneró la libertad-, pues la ofendida R.B.M. no sufrió ningún perjuicio patrimonial y en realidad ni siquiera estuvo en peligro, en vista de que ella acudió al auxilio del Organismo de Investigación de Judicial, cuyos agentes prepararon un operativo mediante el cual se detuvo a su patrocinado, que la defensa califica como un "delito experimental", en que el control policial de la situación impide el peligro para el bien jurídico tutelado, tanto así que la ofendida nunca realizó una disposición patrimonial perjudicial para sí o para un tercero. En vista de lo anterior, considera la defensa que la actuación de la ofendida tornó atípica la conducta del acusado y que por la falta de afectación al bien jurídico patrimonio no se puede configurar siquiera la tentativa de Extorsión sino, a lo sumo, el delito de Amenazas agravadas tipificado en el artículo 195 del Código Penal. A partir de estas razones, solicita el impugnante que se absuelva de toda pena y responsabilidad a R.S.M. por el delito que se le ha atribuido.- Considera la Sala que este reclamo se debe declarar sin lugar. Los hechos acreditados en sentencia son los siguientes: 1.- Que el día 20 de enero de 1997 [no "1977", evidente error material de la sentencia (cfr. folios 83 y 86 y requerimiento a folio 42), que se corrige al tenor del artículo 484 del Código de Procedimientos Penales] «en horas de la mañana, el imputado R.R.S.M. procedió a comunicarse telefónicamente con la ofendida R.B.M., quien le indicó que debido a una acción de su hermano K.B., él había perdido una suma de dinero cercana a los cien mil colones, por lo que ella debía pagárselos bajo la amenaza reiterada de que en caso de negarse a hacerlo, él y otras dos personas que actuaban en su asocio se encargarían de hacerle daño a su familia; acto seguido le señaló a la ofendida que la volvería a llamar al mediodía, lo cual efectivamente realizó dejándole el mensaje que se trataba del asunto de la deuda de cien mil colones que había tenido por culpa de K. y que la llamaría al día siguiente; ante la situación de amenaza para ella y su familia la señora B.M. opta por interponer la denuncia ante el Organismo de Investigación Judicial. 2.- Al día siguiente 21 de enero aproximadamente a las diez horas el encartado vuelve a telefonear a la agraviada, reiterándole la obligación de entregarle los cien mil colones bajo la amenaza de dañarla a ella y su familia, indicándole incluso que la vivienda estaba vigilada y que ya sabía que el día anterior ella había ido a poner la denuncia, intimidándola bajo la advertencia "si a él le pasaba algo, los otros dos se encargarían de la familia y que tranquila no dormiría mas. 3.- El día 22 de enero de 1997, a eso de las nueve de la mañana el acusado se comunica telefónicamente con la ofendida para insistir en sus demandas y amenazas, reiterando con dos llamadas mas, al mediodía y en horas de la noche para acordar como se entregaría el dinero, siendo que ella por indicación de los investigadores del O.I.J. que se apersonaron a su vivienda, le dijo que como ella no tenía dinero suficiente una prima se lo iba a prestar y que era ella quien lo iba a entregar, brindándole a su vez una descripción física de una de las investigadoras del O.I.J. quien era la que en realidad se apersonaría a dejar el dinero,. 4.- Finalmente en horas de la mañana del 23 de enero de 1997, el imputado por teléfono se pone de acuerdo con la ofendida para la entrega del dinero, advirtiéndole que debía depositarlo entre las dos y dos y quince de la tarde de ese día, en una caja de cartón de color celeste que tenía pintado un chupón, la cual se encontraba por el teléfono público de la Plaza de Mozotal de Guadalupe. 5.- Mientras se suscitaban las conversaciones entre la ofendida y el imputado, los investigadores del O.I.J. prepararon un operativo que incluyó marcación de billetes y una orden de requisa personal, ambas emitidas por la Actuaria del juzgado de Instrucción de Goicoechea, siendo entonces que una investigadora a la cual se le había identificado como la prima que iba a dejar el dinero, procedió a la hora y en el lugar convenido con S.M. a depositar el dinero marcado en la precitada caja de cartón que tenía un chupón impreso en su exterior, la cual estaba ubicada frente al teléfono público de la plaza de deportes de Mozotal tal y como lo había dicho el justiciable a la ofendida; casi de inmediato se presentó el acusado R.S. a bordo de una bicicleta, de seguido recogió la caja en mención y se la introdujo dentro de su vestimenta, siendo detenido a unos doscientos metros del lugar por los investigadores del Organismo de Investigaciones Criminales encargados de la operación, decomisándole en el acto la caja de marras que contenía en su interior una bolsa plástica con el dinero previamente marcado» [sic, folios 86 a 88]. Conforme al artículo 214 del Código Penal "Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que para procurar un lucro injusto obligare a otro con intimidación o con amenazas graves a tomar una disposición patrimonial perjudicial para sí mismo o para un tercero". La jurisprudencia de la Sala ha señalado que este delito de Extorsión requiere de varios elementos para su consumación: «En primer término es necesario antes que todo la existencia de una amenaza grave o intimidación sobre la víctima; en segundo lugar, esa intimidación o amenaza debe ir dirigida a obligar a la víctima a que tome una disposición patrimonial o perjudicial para sí, con el fin de que el agente activo obtenga un lucro injusto; y en tercer lugar, debe existir esa disposición patrimonial perjudicial para la víctima o para un tercero, es decir la amenaza o intimidación debe producir su efecto» (Sala Tercera, V-140 F de las 8:55 hrs. del 16 de abril de 1993). En el presente asunto no cabe duda alguna -el propio recurrente lo admite- de que el acusado S.M. intimidó con amenazas graves a la ofendida B.M. para que tomara una disposición patrimonial perjudicial para sí misma, al exigirle ilegítimamente una suma de varios miles de colones, que al final no pudo obtener por causas ajenas a su voluntad -debido a la mencionada intervención policial-, conducta que efectivamente -debe convenirse con el Tribunal a quo- constituye una tentativa de Extorsión, por aplicación del artículo 24 del Código Penal, dispositivo amplificador que retrotrae la punibilidad de la conducta tipificada al inicio de los denominados actos de ejecución, según la teoría del iter criminis, esto es, a los "actos directamente encaminados a su consumación", cuando esta no se produce por causas independientes al agente. Ninguno de los alegatos expresado en la impugnación es atendible, pues el propio Dr. Francisco Castillo González, en la monografía citada por el recurrente, señala con suma claridad que: «De acuerdo a la definición general de tentativa, ésta existe cuando se inicia la ejecución de un delito por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas ajenas al agente [...] En la extorsión, la tentativa se inicia cuando el agente empieza los actos de amenaza grave o de intimidación, directamente dirigidos a la obtención del lucro injusto. Por ejemplo, el delito se inicia cuando el agente envía la carta extorsiva o cuando manifiesta verbalmente su amenaza y su pretensión económica o cuando inicia los actos de violencia dirigidos a obtener el acto dispositivo. Esto aunque el ofendido no realice acto dispositivo alguno, porque la amenaza o la intimidación no fue suficiente para obligarlo por su fortaleza de carácter o porque el medio empleado no era apto para atemorizar» (el subrayado no es del original, Op. cit., págs. 96 a 97). Tampoco se verificó en la especie un "delito experimental" pues, como se desprende de lo que se lleva dicho, la intervención policial en realidad se produce una vez iniciados los actos de ejecución, con el propósito de evitar la consumación, individualizar y detener a los posibles partícipes del delito emprendido contra B.M. Respecto a casos análogos, señala la doctrina que «...tenemos extorsión tentada y no consumada, cuando el agente, en el acto de apoderarse de la suma depositada, es arrestado por la fuerza pública puesta en acecho, o cuando en vez de dinero se deposita un objeto sin ningún valor, con el único fin de hacer posible la intervención de la policía» (MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal, Parte Especial, Vol. V, Editorial Temis, Colombia, 1989, pág. 102). Por otra parte, ciertamente existe unanimidad doctrinal respecto a que la Extorsión se trata de un delito pluriofensivo donde se ataca el patrimonio por medio de una agresión a la libertad (cfr. BREGLIA ARIAS, Omar y otro: Código Penal, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 575), pero resulta claro que en este caso, los actos de ejecución realizados por S.M. no solo lesionaron la libertad de R.B.M. -lo que incluso admite la defensa-, sino que se presentaron como idóneos para poner en peligro el patrimonio de la ofendida, que solo por haber logrado vencer el temor de las amenazas y acudir al auxilio de la policía judicial, logró superar el injusto trance a que la sometió el encartado, por lo que concurren en la especie todos los elementos típicos de una tentativa de Extorsión. Tampoco se está en presencia del delito de Amenazas agravadas previsto en el artículo 195 del Código Penal. La diferencia entre este delito y la Extorsión radica en que en el primero se pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado (es un delito formal, cfr. FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal, Parte Especial, 10ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 466), mientras que la Extorsión la amenaza se sanciona en cuanto medio para procurar un lucro injusto (es un delito de resultado, cfr. CASTILLO, Op. cit., pág. 99 y MAGGIORE, Op. cit., pág. 100). Al respecto se dice que: «La característica del delito de extorsión [...] no consiste tanto en la injusticia intrínseca de la amenaza, cuanto en la injusticia del provecho que se trata de realizar por medio de la amenaza» (FONTAN, Op. cit., pág. 468). Por todo lo expuesto se declara sin lugar el recurso interpuesto."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 558 de las 10,10 hrs. del 12 de junio.

17. TENTATIVA DE HOMICIDIO EN CONCURSO IDEAL CON TENTATIVA DE ABORTO - Inexistencia de desistimiento.

"En este capítulo del recurso se acusa la errónea aplicación de los artículos 21, 22, 24, 75, 76, 111 y 124 del Código Penal, en relación con el delito de homicidio en estado de tentativa, así como la errónea aplicación de la teoría de los concursos. Esto así porque si se acepta que en realidad el imputado M.A.F. llamó a su hermano G. para que este encontrara a la ofendida, "lo propio -dicen las recurrentes- era entrar a calificar la acción como desistimiento y no como tentativa porque se trató de una causa ajena al autor del hecho", y el autor debía responder únicamente por los hechos que independientemente podían constituir delito. Así las cosas -alega la defensa-, no habría tentativa de Homicidio sino Lesiones graves, y habría que absolver en cuanto a la tentativa de Aborto. Por otra parte se reprocha que la penalidad dispuesta para el concurso ideal de delitos declarado por el Tribunal a quo no se dispuso de conformidad con el artículo 75, sino conforme al 76, razón por la cual solicita que esta Sala imponga una pena máxima de tres años de prisión, otorgando el beneficio de ejecución condicional de la pena a su defendido.- IV.- A efecto de resolver este reclamo debe estarse al hecho acreditado en sentencia, a saber: «Que aproximadamente durante el año 1993, el aquí imputado M.A.F. y la ofendida B.M.V., vecinos de Mercedes Norte de Puriscal, mantuvieron una relación de noviazgo de la cual resultó la última embarazada. Al enterarse el imputado de ese estado de su novia, dio por terminada la relación y se negó a volver a ver y hablar con B. Que la ofendida decide trasladarse a vivir a Quepos, siendo que en fecha 2 de enero de 1994, regresa a su pueblo natal en busca de unos documentos, arribando a Mercedes Norte al ser las 6:00 p.m [sic] de ese día, dirigiéndose a la casa de su prima S. quien es casada con G.A., hermano del imputado. En ese lugar se encontraba la madre de S., M.R. quien además es su madrina, acordando irse a dormir a la casa de esta última, no obstante de camino decide hacer una llamada telefónica del público que se encuentra ubicado cerca del salón de baile del lugar. Es por ese sitio que se encuentra con el aquí acusado, el cual inicialmente se rehusa a hablar con ella, no obstante de repente cambia de opinión y le indica que si quiere hablar con él que lo acompañe donde un compañero a quien tiene que dejar un recado. De esta forma logra engañarla y la lleva por fincas y predios alejándola del centro de población y de la mirada de curiosos, llevándola hasta la finca cafetalera de R.G. en donde se ubica un profundo y estrecho pozo. Prácticamente al borde de ese pozo le indica que allí hablaran y cuando B. le reclama lo que hará con respecto a su estado de embarazo de cuatro meses, éste le exige que aborte a lo que B. se opone enfáticamente. Como respuesta M. le arrebata el bolso y lo arroja al pozo a lo que B. le reclama que allí porta documentos y dinero que necesita. Ante la actitud de M., la ofendida siente dolor de estomago y se sienta lo cual aprovecha el imputado para arrollarse un pañuelo en la mano y toma a B. por el cuello, apretándolo con fuerza mientras le dice que ella no merece ser madre. B. pierde el conocimiento y creyendo el acusado que su víctima había muerto, la arroja de cabeza al pozo y luego le tira encima ramas de café con el objeto de esconder el cuerpo. Varias horas después, al ser las 11 de la noche, B. despierta y al verse de cabeza en un lugar estrecho, hace acopio de fuerzas al sentir a su hija moverse en su vientre y logra colocarse en posición normal procediendo a gritar pidiendo ayuda. En esa posición estuvo desde la noche del domingo 2 de enero, hasta el medio día del miércoles 5 de enero ambos de 1994, cuando es descubierta por G.A.F., quien había preguntado a A.G. la ubicación de los pozos y se encontraba avocado a buscarla. Que para poder sobrevivir la ofendida tuvo que beber su propia orina en un zapato. Que cuando fue rescatada del pozo, lo primero que B. indicó fue que no le hicieran nada a M. De inmediato es trasladada a la clínica de Puriscal y luego al Hospital San Juan de Dios, donde se le dictaminaron una serie de lesiones y un desprendimiento de la placenta que puso en peligro la vida de su hija. Que en definitiva la ofendida resultó con una incapacidad temporal de seis meses y una pérdida de la capacidad general orgánica del 5%. Además requiere tratamiento psicoterapéutico y se concluye que todas las lesiones que presentó, tienen relación directa con los hechos. Que en un principio B. no quiso revelar a las autoridades el nombre de su agresor, ello con el objeto de no tener que enfrentarlo en un proceso judicial dado el temor que le tomó, no obstante decidió hacerlo señalando a quien intentó asesinarla a ella y a su hija» ([...], Sentencia, folios 187 a 190). En el recurso por la forma las impugnantes tacharon de ilegítima la apreciación del tribunal en el sentido de que el acusado M.A.F. le dijo a su hermano G. lo que había hecho con B. y que por eso G. se dio a la tarea de buscarla específicamente en los pozos del lugar, con la ayuda de A.G., quien lo ubica respecto a la posición exacta de los mismos (cfr. sentencia, folios 210 y 211). Ahora pretenden, a partir de ese mismo razonamiento del a quo, sustentar la existencia de un desistimiento por parte del imputado. Nuestra legislación no contiene una disposición expresa sobre la impunibilidad de la tentativa desistida voluntariamente, pero está implícito en el texto del artículo 24 del Código Penal, ya que el desistimiento es una forma de que el delito no se consume por causas dependientes del agente. Al transcribir el hecho probado, se subrayó la parte que refiere que cuando el imputado lanzó a la ofendida al pozo y la cubrió con ramas de café, lo hizo con el objeto de esconder el cuerpo, pues creyó que su víctima había muerto, detalle que se reitera en otras partes de la sentencia, al decir el a quo, por ejemplo: «Luego de creerla ya muerta, M. tira a B. al pozo abandonado y en un claro afán de ocultar su atroz doble delito, arroja sobre el cuerpo de la ofendida ramas de café que toma del lugar aprovechando que recién había sido podado el cafetal» (sentencia, folio 206). «Si algo salvó a B., aparte de su gran fe en Dios y su amor a su hija, fue que M. creyera que había muerto ahorcada...» (Sentencia, folio 218). De ahí que el a quo haya indicado que G.A., al enterarse de lo sucedido: «...decide ir a buscar su cuerpo, sea para denunciar su aparición o bien para terminar de ocultarlo» (Sentencia, folio 211). Pues bien, si se acreditó que el imputado creyó muerta a la ofendida (sabiendo que ella estaba embarazada) y que la lanzó al pozo para ocultar su cuerpo, resulta absurdo considerar que con posterioridad pudiera haber desistido de su plan delictivo, esto es, que creyéndolas muertas pudiera haber abandonado la idea de causarles la muerte. En el presente caso, el imputado no interrumpió la realización de la conducta típica, sino que realizó todos los actos necesarios -según su plan- para lograr la consumación, pero esta no tuvo lugar por causas totalmente ajenas a su voluntad (delito frustrado), porque ella no estaba muerta y porque quienes se dieron a la búsqueda del "cuerpo" más bien la encontraron con vida y la rescataron. Si la ofendida M.V. estaba embarazada, resulta correcta la calificación jurídica dada en sentencia, pues ciertamente se está en presencia de una tentativa de homicidio simple en concurso ideal con una tentativa de aborto sin consentimiento. Conforme al artículo 75 del Código Penal: "Para el concurso ideal, el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún podrá aumentarla". En el presente caso el delito más grave es el de homicidio, y en vista de que el hecho ocurrió el 2 de enero de 1994, antes de la reforma introducida al artículo 111 del Código Penal por la Ley Nº 7398 de 3 de mayo de 1994, la pena prevista para el Homicidio simple va de 8 a 15 años de prisión. Aunque en la parte dispositiva de la sentencia se desglosa el total de la pena impuesta (a saber, 15 años) diciendo que de esa suma 10 años son por la tentativa de homicidio simple y los otros 5 años corresponden a la tentativa de aborto sin consentimiento (cfr. folio 221), lo cierto es que expresamente se citan tanto "las reglas del concurso ideal" como el artículo 75, y el total de la pena coincide exactamente con el extremo mayor de la pena correspondiente al delito más grave, por lo que en realidad la penalidad dispuesta no se apartó de la que procede asignar al concurso ideal, ni se le causó agravio alguno al condenado que justifique la enmienda de lo resuelto. La penalidad dispuesta por el a quo se asentó sobre una adecuada motivación, respetuosa de los principios consignados en los artículos 71, 73 y 75 del Código Penal (cfr. folios 220 a 221), de manera tal que la importancia de la lesión y peligro a que fueron expuestas las vidas de la ofendida y de su hija por nacer, y los motivos que lo determinaron a actuar así contra ellas, excluyen la posibilidad de disminuir la pena a tres años de prisión, como lo pretenden las impugnantes. Por lo tanto se declara sin lugar este reclamo."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 846 de las 9,08 hrs. del 4 de setiembre.

18. TENTATIVA DE HURTO AGRAVADO - Uso de llave falsa - Hechos anteriores que reflejan propósito de apoderamiento de bienes.

"En el único motivo de casación por el fondo alega el recurrente que la conducta desplegada por su defendido (a partir del hecho probado quinto) cuando intentó ingresar a la vivienda de la ofendida, cuando creía que no había nadie en ella, no es típica de una tentativa de robo agravado. Indica que la determinación del dolo de desapoderamiento no está debidamente acreditado en la especie, y que no puede partirse de que el acusado en esta ocasión había planificado un robo de objetos en el hogar de la ofendida. El recurrente lleva razón parcial en su reclamo por cuanto la agravación analizada por el a quo y el análisis típico son incorrectos, pero no así en cuanto a que en la especie, a partir del hecho probado quinto, no se pueda estimar que no se ha producido delito alguno. Esta Sala ha examinado los argumentos dados por el a quo a partir del folio 119 frente, y encuentra que el razonamiento judicial intenta agravar la figura del robo, presuntamente cometida por el acusado, utilizando al efecto lo previsto en el último párrafo del artículo 213 del Código Penal. Los juzgadores reconocen, abiertamente, que si bien el uso de llave falsa no ha sido incluido en el conglomerado de circunstancias de agravación incluido en el inciso 3 del 213 en relación con el artículo 209 del Código Penal, esto no obsta para que esta circunstancia sí puede ser utilizada para agravar el robo, toda vez que al tenor del último párrafo del 213 se consideraría ésta una agravación, para efectos del cálculo de la pena a imponer. En todo caso, este análisis judicial resulta innecesario, no sólo porque ese supuesto de agravación no corresponde, como porque lo que realmente se tentó fue un hurto, en su forma agravada, mediante el uso de llave falsa (artículo 209, inciso 3 del Código Penal), toda vez que no se sabe el monto de lo que iba a ser sustraído, como también porque lo exteriorizado por el sujeto, hasta ese momento, eran elementos propios del hurto, el cual no se pudo llevar a cabo por circunstancias ajenas al autor del hecho. Estima esta Sala, que si bien es cierto el Derecho Penal tiene un límite básico y este es que no se puede intentar condenar a un sujeto por aspectos que sólo se hallan en su mente y que no se han exteriorizado, y que la fundamentación antropológica del derecho penal obliga a castigar por actos y no por tendencias o formas de escogencia de realización de un plan de vida, también es cierto que un fallo condenatorio puede basarse en derivaciones de un plan general del autor, ya debidamente exteriorizado y comprobado. En la especie tenemos que ese 30 de agosto de 1996 intentó el acusado ingresar a la vivienda de la ofendida, el dolo que exteriorizó con su conducta no era meramente de violación de domicilio, esto no sólo porque no tiene sentido que únicamente deseara gozar de la permanencia sin permiso en el hogar de otros, sino porque ya sabía que no había nadie en la casa, lo que le facilitaría sustraer cosas quizá más importantes que el botín que para la fecha ya había logrado recolectar. En efecto, con anterioridad había sustraído diversos bienes de la señora C.A., que lo había contratado para que hiciera algunos trabajos en su casa (ver hechos probados numerados del uno al cuatro, a folios 112 vto. y 113 fte.), y ese mismo día treinta de agosto, en que se frustró su intento de ingresar a la morada de la ofendida, regresó como se le dijo en la tarde y se apoderó de tres mil colones que habían sido marcados con anterioridad y que se le decomisaron después. Estos hechos manifiestan que el propósito del encartado ese concreto día 30 de agosto era apoderarse también de bienes de la ofendida, aprovechando la ocasión que no había nadie en la casa, lo que no era cierto pero que él no tenía manera de comprobar. Nótese que el acusado incluso accionó el timbre de la casa para cerciorarse que no había nadie presente, y pensando que tal cosa era cierta pateó la puerta, intentó utilizar su llave maestra para ingresar por la puerta principal, intentó sin éxito abrir el candado de la puerta posterior y no lo logró porque casualmente el día anterior había sido cambiado. De lo exteriorizado hasta ese momento no puede derivarse con lógica que casualmente ese día quisiera gozar de la permanencia sin permiso en el hogar de quien tenía derecho a excluirlo, configurándose entonces la circunstancia prevista en el inciso 3 del artículo 209 del Código Penal, y no los elementos típicos del artículo 213 como incorrectamente lo indica el tribunal de mérito. Por lo anterior debe admitirse parcialmente el recurso por vicios in iudicando; debe recalificarse la figura reprochada a tentativa de hurto agravado, en aplicación de los artículos 24 y 209, inciso 3, del Código Penal, sin embargo, el monto de pena impuesto en sentencia se mantiene incólume, toda vez que los extremos previstos para el hurto agravado van de tres meses a tres años, siendo así que el quantum de pena justificado por el a quo se corresponde con los extremos indicados por el legislador para el hurto agravado. La sentencia se mantiene incólume en todos los demás aspectos."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 912 de las 14,43 hrs. del 29 de setiembre.

19. TRAFICO DE DROGAS - Pacto de compra que no se llevó a cabo por intervención policial constituye acto preparatorio impune.

"Por economía procesal, esta Sala entra directamente a resolver el motivo de fondo interpuesto por el acusado W.R.R., quien alega la atipicidad de su conducta, la cual consistió en haber pactado una compra de droga, cosa que no se realizó ni pudo siquiera desarrollarse en virtud de la intervención policial. Los suscritos coinciden con el alegato planteado. Efectivamente, si se observa la actuación acreditada del coencartado R.R. (folios 1017 y 1157 y siguientes), esta se limitó, por la inoportuna interferencia policial, a pactar la compra de medio kilo de cocaína, pues M.C., el vendedor, fue detenido con anterioridad al encuentro; de tal suerte que a R.R., lo que se le sanciona es una intención manifiesta, un acuerdo y una espera infructuosa, sin que haya siquiera desarrollado actos de ejecución de algún verbo típico (traficar, comerciar, poseer, etc.). En consecuencia, la actuación de R.R. se restringió a actos preparatorios, los cuales por tesis de principio de un ordenamiento penal liberal (o "democrático", como suele convencionalmente llamársele), son impunes; ello no sólo por un asunto de tipificación específica, o de política criminal normada, sino esencialmente en respeto al principio de lesividad que debe entenderse contenido en los preceptos fundamentales, es decir que el Estado no puede intervenir o sancionar acciones que no dañen a otra (s) persona (s) (recogida tímidamente en el artículo 28 de la Constitución Política). A pesar de ello, frecuentemente los ordenamientos, y el nuestro tristemente no es excepción, echan mano al socorrido expediente de convertir de suyo en figuras típicas propias actos preparatorios de otras. En consecuencia, tener como típico el simple acuerdo para traficar drogas, amén de un riesgoso precedente para otros casos, tanto a efectos probatorios como de política punitiva, es un error y va contra los principios básicos de las garantías liberales del derecho penal, dado que no se ha causado lesión a ningún bien jurídico ni esta se encuentra en marcha; lo cual haría ilegítima la intervención estatal. Por otra parte, esas meras actuaciones, no están dispuestas para la realización inmediata del tipo delictivo, conforme al plan del autor, que sólo se daría en el acto mismo de la posesión del tráfico o comercio (que plausiblemente habría tenido lugar de no haber sido por la ingenua actuación policial), y no antes. En razón de lo anterior, debe procederse a absolver a W.R.R. por el delito de tráfico de drogas, que en perjuicio de la salud pública le ha sido achacado. Se ordena su libertad definitiva, en caso de estar privado de libertad por esta causa."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 908 de las 14,31 hrs. del 29 de setiembre.

20. VIOLACION - Determinación de las circunstancias de tiempo no puede convertirse en impunidad.

"Finalmente se denuncia la infracción de los artículos 39 de la Constitución Política, 226, 395 párrafo tercero y 400 incisos 2º y 4º del Código de Procedimientos Penales de 1973, por inobservancia de las reglas de la sana crítica racional, porque el Tribunal de juicio "da por un hecho -dice la defensa- que los ilícitos ocurrieron durante 1993 y 1994", resultando ilegal no indicar, por lo menos aproximadamente, el momento en que acontecieron. En su criterio tal defecto provoca la nulidad de la sentencia, lo cual apoya con la siguiente cita jurisprudencial: "...Tratándose de falta de fecha de la ocurrencia de hechos, ni siquiera la fecha aproximada, conlleva a la falta de fundamentación..." (Sala Tercera, Nº 20-F del 13 de enero de 1994, así citada por el recurrente).- Este último reproche tampoco es de recibo. Nótese que lo que la sentencia dice -tres veces- es que los hechos sucedieron "entre finales del año mil novecientos noventa y tres y principios del año mil novecientos noventa y cuatro" (cfr. folios 598 vuelto a 599 frente). Ciertamente la jurisprudencia de casación ha exigido que las circunstancias de tiempo del hecho objeto del proceso deben determinarse, siempre y cuando sea posible, con la indicación precisa de su fecha, pero advirtiendo que en caso de no poderse delimitar con exactitud, debe señalarse la fecha aproximada (véanse, por ejemplo, las resoluciones de esta Sala V-55-F de las 16:30 hrs. del 2 de julio de 1981; V-162-F de las 9:40 hrs. del 11 de agosto de 1989; V-282-F de las 9:30 hrs. del 14 de junio de 1991; V-453-F de las 8:35 hrs. del 2 de octubre de 1992; V-20-F de las 9:05 hrs. del 13 de enero de 1994; V-48-F de las 14:25 hrs. del 16 de marzo de 1994). La "cita" de jurisprudencia formulada por la defensa se refiere a un caso muy distinto al presente y lo que en realidad dice es que: «Esta Sala ha requerido que la fecha debe expresarse siempre y cuando sea posible, y que de no poderse debe señalarse la aproximada [] Pero tratándose de falta absoluta de determinación de la fecha de la ocurrencia de los hechos, ni siquiera la fecha aproximada, ello tanto conlleva a la falta de la "determinación precisa y circunstanciada" [...] modalidad de falta de fundamentación, que sí es causal de nulidad del pronunciamiento, además de que se deja en total incertidumbre eventualidades referidas a la prescripción, sea en cuanto a las posibilidades de su punto de partida» (el subrayado es suplido). En el presente caso no hay una falta absoluta de determinación en cuanto al tiempo del hecho, ya que el Tribunal determinó que las agresiones sexuales sufridas por los ofendidos ocurrieron durante un período aproximado que va de finales de 1993 a principios de 1994 (lo que descarta la prescripción de las acciones penales). Esta imprecisión no vulnera el derecho de defensa de los tres imputados, sino que es racionalmente aceptable si se le suman las demás circunstancias de modo y lugar acreditadas, esto es, que todas las agresiones sexuales fueron cometidas en el mismo lugar ("H.D.M." u H.M. de P. de C.), con ocasión de las funciones que ejercían ahí los tres imputados, como "Hermanos" encargados de asistir, guardar y custodiar directa y personalmente a los tres jóvenes ofendidos, que vivían internados en ese lugar, por sufrir abandono y por tener incapacidades físicas y mentales. Ante este conjunto de circunstancias la acreditación de la hora y fecha exacta de cada agresión sexual excede en este caso concreto (debe reiterarse, dadas la naturaleza de los delitos cometidos y las condiciones personales de los ofendidos, únicos testigos directos de aquellas) la correcta inteligencia del requisito cuya inobservancia se acusa, pues tales circunstancias de modo, tiempo y lugar -en conjunto- resultan ser claras y suficientes para que los acusados y sus patrocinadores letrados pudieran ejercer oportuna y eficazmente el derecho de defensa. La determinación del tiempo en que ocurre el hecho punible es una garantía que no puede trocarse en causal de impunidad en casos como el presente (en que abundante prueba indirecta, testimonial y pericial, permite tener certeza sobre la existencia del hecho acusado y la participación en ellos de los imputados), sólo porque las víctima -dada su discapacidad mental- no puede determinar la hora y fecha exacta en que fue violada o abusada deshonestamente. Finalmente, la imprecisión del tiempo del hecho en este caso tampoco ha afectado a los imputados desde el punto de vista de la aplicación en el tiempo de la legislación penal, ya que el tribunal de mérito advierte claramente que aplica los textos legales de los artículos 158 (Violación agravada) y 161 (Abuso deshonesto) anteriores a la reforma introducida mediante Ley Nº 7398 de 3 de mayo de 1994, publicada en la Gaceta Nº 89 de 10 de mayo de 1994, en la que se aumentan las penas de estos delitos."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 702 de las 9,40 hrs. del 24 de julio.

21. VIOLACION DE DOMICILIO Y LESIONES GRAVES - Concurso aparente de normas.

"En el motivo que constituye su recurso, el defensor señala que la violación de domicilio que se tuvo por demostrada se encuentra subsumida en el ilícito de lesiones graves que se sanciona, dado que los acusados penetraron en la vivienda con el propósito de golpear al ofendido, lo cual hace que el disvalor de las lesiones contenga el de la violación de domicilio y, en consecuencia, sea incorrecta la aplicación de un concurso real, al no tratarse de acciones diversas, sino de una sola. Al respecto, conviene traer a colación lo señalado por esta Sala en su voto 101-F, de las 9:00 del 3 de marzo de 1995 (reiterada mediante voto 719, de las 9:45 del 22 de noviembre de 1996), en el que se comentó: "De acuerdo con el postulado de que toda acción requiere para ser tal expresar una finalidad y no ser sólo un mero movimiento fenoménico (lo cual reduciría al ser humano en un factor más del mecanismo de causalidad que lleva al resultado, retirándole toda calidad subjetiva en la determinación volitiva y cognitiva de su quehacer), el concepto de acción debe contemplar si la lesión infligida a ciertos bienes jurídicos forma parte de una sola intencionalidad inmediata y específica. Es decir, para determinar la unidad de acción ha de estarse a: a) la existencia de la vinculación fenoménica (temporal y espacial) que describe la norma; y, b) la existencia de una misma intencionalidad específica subyacente a ese movimiento exterior lesivo". Si la proximidad funcional y fenoménica (temporal y espacial) del hecho evidencian una sola finalidad, se tratará de una sola acción. En el presente caso, surge como evidente del cuadro de hechos acreditados que se cumple con el primer supuesto. En cuanto al segundo, la antes aludida existencia de una misma intencionalidad específica subyacente a ese movimiento exterior lesivo, también se constata, pues se comprueba que el ingreso cometido por los justiciables en la morada, tenían por finalidad ocasionar las lesiones sufridas por el agraviado. Aquel ingreso formaba parte de la misma actitud de agresión, tanto cuanto su realización física ulterior, que alcanzó el carácter de lesiones graves. Por ende, se constata así que se trata de una misma acción. II. Queda por aclarar, sin embargo, si esa acción puede ser calificada como un concurso aparente de normas, o sea si las disposiciones aplicadas (artículos 124 y 204, ambos del Código Penal) se excluyen entre sí. La Sala comparte el razonamiento esbozado por los recurrentes, en el sentido de que, habiéndose cometido la violación de domicilio para la comisión de las lesiones, estas absorberían aquella delincuencia. Dos podrían ser las formas en que ello suceda. La primera, cuando la propia letra de la norma así lo indique, sea subordinando su aplicación a la inobservancia de otra o conteniéndola en su hipótesis fáctica (como podrían ser los daños cometidos en un robo mediante la ruptura de paredes). La segunda y más frecuente, es cuando una norma contenga entre su disvalor el disvalor de otra, por ser una reformulación modal suya (como lo es el robo respecto al hurto), o bien porque lo lógico es que al cometerse la figura continente, se ejecute también la contenida (cual sucede en los abusos deshonestos previos a una violación, o las lesiones preordenadas a la consumación de un homicidio, o la privación de libertad en un robo o un delito sexual). Como puede verse, la hipótesis sometida a examen en este asunto entra en al menos una de esas categorías, ya que si bien la violación de domicilio no está cubierta por la descripción de las lesiones graves, en este caso existe unidad de acción y propósito; esto es, puede entenderse como incluida en estas. No es incompatible el que se propinen las lesiones causando de previo, un ingreso al domicilio para lograrlo, aún cuando aquella figura protege la integridad física, mientras esta un bien disímil como es la intimidad. Lo cierto es que el delito más grave sea el de lesiones graves en este caso, subsume el de menor peligrosidad, sea la violación de domicilio."

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GONZALEZ

"I.- Recurso por el fondo. Como único agravio del recurso por vicios in iudicando interpuesto por el Lic. R.O.A., en favor de los imputados C.R.H.B. y A.H.F., se acusa la inobservancia de los artículos 75 (por falta de aplicación), 76 y 204 (por errónea aplicación) del Código Penal. Esto así -señala el recurrente- porque de una manera concluyente el Tribunal de mérito estableció que los encartados penetraron al domicilio del ofendido A.S.Ch.B. con el deliberado propósito de atacarlo o pelear con él, por lo que incuestionablemente existe un concurso ideal (no real o material) entre los delitos de lesiones graves y la violación de domicilio, en virtud de que los procesados desplegaron una sola acción. Agrega el impugnante que la totalidad de la jurisprudencia sistematizada y la doctrina, son contestes en que cuando la violación de domicilio es el medio necesario para cometer un delito más grave, queda absorbida por este último, como sucede en este caso, en que fue el medio empleado para cometer el delito de lesiones graves, que es más grave y severamente penado, razón por la cual solicita que sus patrocinados sean absueltos por el delito de Violación de domicilio agravada. II.- Los hechos probados de la sentencia. A efecto de resolver este reclamo, debe estarse al objeto fáctico acreditado en sentencia, donde se enuncian como hechos probados los siguientes: «A).- Que el día ocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, al ser aproximadamente las dieciocho horas con treinta minutos, los imputados C.R.H.B. y A.H.F., (padre e hijo) actuando en contubernio, se presentaron a la vivienda del ofendido A.S.Ch.B. [...] B).- A sabiendas de que la señora L.G.J. se encontraba en esa vivienda en compañía del ofendido A.S.Ch.B., y siendo que la misma es esposa del imputado A.H.F. y madre del co imputado C.R.H.B., ambos justiciables aprovecharon que la puerta se encontraba entre abierta, aprovecharon con revólver en mano el co-imputado C. para ingresar en la casa del ofendido y llegar hasta la cama en donde el mismo se encontraba acostado, mientras la señora L. se encontraba planchando.- Una vez en el interior de la vivienda, el imputado R.H.B. apuntó con un revólver al ofendido mientras que la madre era sujetada por su padre el co-imputado A. C).- Seguidamente, se enfrascaron en un pleito el ofendido y C., con el fin de que el ofendido le quitara el arma que este portaba, así mismo, el acusado H.B. tomó un cuchillo de la vivienda del ofendido y con el mismo acometió en perjuicio el ofendido a quien hirió en el estomago, la espalda, el brazo derecho y el izquierdo.- D).- Una vez que el imputado H.B. le propinó las mencionadas heridas al ofendido, intervino el señor A., quien le quebró una botella de Coca Cola en la frente dejándole marca indeleble. E).- Así mismo con un machete el propio ofendido tenía dentro de su cuarto, el co-imputado A. lo tomó y con el mismo arremetió en perjuicio e Ch.B. dándole un golpe con la parte plana del mismo en el costado derecho el estómago.- F).- Como producto de la agresión, el ofendido Ch.B. presento al momento del examen médico legal.- Una cicatriz de 4 x 0.2cm. en el lado izquierdo de la frente, hipercrómica, abultada, con un producto retráctil en su tercio medio, visible a distancia de conversación y dura a la palpación.- Una cicatriz de 2 x 0.1cm de forma lineal visible a distancia de conversación hormocrómica en la región ciliar derecha. Una cicatriz x 0.1 cm. normocrómica en la región ciliar derecha.- Una cicatriz nipercrómica de 1.5 x 0.5 cm. en la región anterior del tórax. Una cicatriz circular en el cuadrante superior izquierdo del abdomen de 1 x 0.5cm. de forma circular e hipercrómica. Una cicatriz de forma lineal en la región posterior del hombro izquierdo, hipercómica, de 10 x 0.3 cm. Una cicatriz de forma lineal el la región posterior del hombro izquierdo, hipercrómica, hipertrófica en su extremo distal de 7 x 0.6cm. Dos cicatrices hipercómicas de 2 x 0.5 cm. y 3 x 2 cm. a nivel e la región torácica izquierda. Una cicatriz de 1.5 x 0.1 cm. normocrómica en el antebrazo derecho en su tercio medio. Dichas lesiones le ha dejado marca indeleble en el rostro.- G).- Que el co-imputado C.R.H.B. acusa un juzgamiento anterior certificado en autos y el co-imputado A.H.F. no acusa juzgamientos anteriores.-» (Sic, Sentencia, folios 102 vuelto a 103 vuelto). Como se dijo esta es la relación de hechos probados de la sentencia, la cual, pese a los errores materiales, de puntuación y sintaxis que presenta (particularmente respecto a la transcripción del dictamen de folio 42) permite revisar la valoración efectuada por el Tribunal de mérito en punto a la calificación jurídica del hecho. III.- La jurisprudencia de esta Sala relativa al tema. Señala el recurrente que "la totalidad de la jurisprudencia sistematizada y la doctrina, son contestes en cuanto a que cuando la violación de domicilio es medio necesario para cometer un delito más grave, queda absorbido por este último" (Recurso, folio 112 vuelto), aseveración que hace sin precisar concretamente a cuál jurisprudencia o doctrina se refiere. Para el suscrito es claro, por lo menos, que tal afirmación de la defensa no es válida respecto a la jurisprudencia de esta Sala de Casación, que -cuando menos en la presente década- no ha tenido un criterio uniforme respecto a esta cuestión, lo cual cabe ilustrar con la siguiente síntesis, ejemplificativa del más inmediato devenir jurisprudencial en relación al problema concursal de la violación de domicilio con otras figuras delictivas: A) En la resolución V-240-F de las 8:55 hrs. del 7 de junio de 1991, la mayoría de esta Sala señaló que si la Violación de domicilio fue un acto de ejecución para acceder carnalmente a la ofendida, no hay concurso material, sino una unidad de acción, resolviendo -tácitamente- el asunto como un concurso aparente de normas, manteniendo únicamente la condena impuesta por Violación agravada (Magistrados Castro, Chaves, Houed y Ramírez). En esa oportunidad salvé el voto afirmando que no hubo una sola acción, ni un concurso aparente de normas, sino dos figuras delictivas llevadas a cabo sucesivamente, tratándose de un concurso real de delitos en que la Violación de domicilio fue un delito criminis causa. B) En la sentencia V-460-F de las 8:55 hrs. del 30 de agosto de 1991 la mayoría de la Sala, aplicando tácitamente las reglas del concurso aparente de normas, decidió que la Tentativa de Hurto simple desplazó la Violación de domicilio (Mgs. Castro, Chaves, Houed y Ramírez), mientras que el suscrito salvó el voto, pero ya en esta oportunidad modifiqué en forma expresa mi posición anterior en el sentido de que hubo un concurso ideal entre los delitos de Violación de domicilio y la Tentativa de Hurto simple, señalando que el primero no requiere de un dolo específico y que en el caso se produjo una acción única, descrita en dos tipos penales que no se excluyen entre sí, pero advirtiendo que es distinta la solución del concurso entre Violación de domicilio y el robo agravado del artículo 213 inc. 1º del Código Penal, en que el concurso sí es aparente. C) En la resolución V-460-F de las 8:50 hrs. del 9 de octubre de 1992, por unanimidad, se consideró que la conducta agresiva del agente, que excede la violencia que supone la Violación de domicilio agravada, puede dar lugar al delito de Lesiones, como una acción independiente que concursaría materialmente con la anterior (Mgs. Castro, Chaves, González, Houed y Ramírez). D) La sentencia V-552-F de las 10:00 hrs. del 8 de octubre de 1993 también resulta de interés, pues en ella se trató el tema de los delitos de pasaje, indicándose que estos "...constituyen etapas previas a la realización de un hecho más grave, que por lo general pierden significación independiente en la medida en que ocurra una lesión mayor al bien jurídico tutelado, en una etapa posterior de la conducta criminosa; pero lo anterior no significa que en todos los casos en que se realiza una conducta contra un mismo bien jurídico, como medio para llegar a otra conducta lesiva más grave contra ese mismo bien jurídico, debamos concluir que se trata de un delito de pasaje y por ello impune [...] El hecho de que un delito constituya a su vez un medio para realizar otro (criminis causa) no necesariamente significa que el delito medio quede subsumido en el delito fin. Ello es posible sólo cuando haya una relación de género a especie, de accesoriedad o subsunción, según los términos del artículo 23 del Código Penal" (concurso aparente de normas). Esta sentencia es de los Magistrados Castro, González, Houed, Issa El Khoury y Ramírez). E) En la sentencia V-215-F de las 10:05 hrs. del 10 de junio de 1994, la mayoría de la Sala juzgó -tácitamente- que una Violación de domicilio fue desplazada por una contravención de Hurto menor, a la postre prescrita (Mgs. Castro, Chaves, Houed y Ramírez), mientras que de nuevo salvé el voto indicando que se trata de un concurso ideal, pues "...cuando el sujeto penetra en la vivienda o casa de negocios ajena con la finalidad de realizar otro delito, como el hurto, es evidente que nos encontramos en presencia de un delito criminis causa, donde uno de ellos fue necesario para llegar a cometer otro [...] se trata de un concurso ideal de delitos [...] porque hay unidad de acción". F) En la resolución V-719-F de las 9:50 hrs. del 1º de diciembre de 1995, unánimemente, respecto a un caso en que el imputado violó un domicilio mientras se fugaba de la policía judicial, se consideró que "la figura del artículo 204 [Violación de domicilio], no contempla un dolo específico orientado a perturbar el ámbito de la intimidad de los moradores o poseedores del inmueble. En consecuencia, basta que se ingrese a la casa de habitación en contra de la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a excluirlo, para que el delito nazca a la vida jurídica, independientemente de los motivos concretos que tuviese el imputado para realizar tal conducta [...] Las motivaciones internas, en este caso, no tienen ninguna trascendencia para la adecuación típica de la conducta, basta que los encartados hayan perturbado con su proceder a los moradores de la vivienda para que su conducta sea penalmente relevante" (Mgs. Arroyo, Castro, Chaves, Houed y Ramírez). En esta misma sentencia, además se hace cita de la resolución V-177-F de las 9:45 del 23 de abril de 1993, donde se dijo: "...aquel que penetre a una casa de habitación o casa de negocios ajena, contra la voluntad de quien tendría derecho a excluirlo, cometería el delito de violación de domicilio aunque su motivación concreta para penetrar en ella, no hubiere sido el perturbar o lesionar el ámbito de la intimidad de los moradores o poseedores del inmueble, porque el tipo penal no exige -en forma particular- esa finalidad como un elemento subjetivo distinto del dolo. Para esos efectos, deben distinguirse en forma clara el dolo y las concretas motivaciones del sujeto para realizar el hecho punible. En muchos casos esas motivaciones coinciden con el dolo, pero no en todos. En conclusión, un sujeto puede violar un domicilio motivado en muy diferentes situaciones, pero no por ellas se hace desaparecer el dolo constitutivo de la infracción al haberse perturbado el ámbito de intimidad y lesionado así el bien jurídico tutelado en el tipo penal, de manera que "No es necesario, para la consumación de este delito, la concurrencia de ningún ánimus especial, ninguna intención determinada" (Mgs. Castro, Chaves, González, Houed y Ramírez). G) En la sentencia V-535-F de las 9:10 hrs. del 20 de setiembre de 1996 se discutió la relación entre los delitos de Violación de domicilio y de Robo agravado cometido con armas (artículo 213 inciso 2º del Código Penal). Para la mayoría de la Sala el ingreso clandestino a la vivienda de la ofendida constituyó solamente un acto de ejecución dirigido a consumar un Robo agravado cometido con armas, señalando que no se trató de un concurso ideal. En tanto recalificó el hecho como únicamente constitutivo de Robo agravado cometido con armas, tácitamente estimó que se estaba en presencia de un concurso aparente (Mgs. Castro, Chaves, Houed y Ramírez). Por su parte, de nuevo salvé el voto conforme a mis posiciones anteriores, indicando que el caso examinado no hubo un concurso aparente de normas (como sí lo puede haber entre la Violación de domicilio y el Robo agravado del artículo 213 inciso 1º), sino más bien un concurso ideal, porque las disposiciones contenidas en los artículos 204 y 213 inciso 2º no se excluyen entre sí y porque se trató de una sola acción, donde no interesa si la violación de domicilio es un delito criminis causa. H) Finalmente, en la resolución V-352-F de las 11:40 hrs. del 18 de abril de 1997, discutiéndose la relación entre los delitos de Violación de domicilio y Tentativa de Homicidio simple, por unanimidad se consideró que si el invasor del domicilio, al verse descubierto por la ofendida, intentó matarla, se está en presencia de un concurso material, reiterando que "...para la comisión del delito de violación de domicilio no es necesaria ninguna clase de motivación especial. Así se ha razonado que "...un sujeto puede violar un domicilio motivado en muy diferentes situaciones, pero no por ellas se hace desaparecer el dolo constitutivo de la infracción al haberse perturbado el ámbito de la intimidad y lesionado así el bien jurídico tutelado en el tipo penal..." (Mgs. Castro, Chaves, González, Houed y Ramírez). De lo que se lleva expuesto, puede notarse que la jurisprudencia de esta Sala no ha sido conteste o uniforme en punto a la naturaleza concursal de la Violación de domicilio con otros delitos. Todas estas premisas deben revisarse, pues conducen a soluciones paradójicas. Por ejemplo, si durante la madrugada Pepe se introduce clandestinamente por una de las ventanas de la casa de Paco -su enemigo- y se queda sentado en la sala hasta ser descubierto y detenido, sería autor del delito de Violación de Domicilio. En cambio, si Paco se introduce clandestinamente en la casa de su enemigo Pepe, en la cocina se apodera ilegítimamente de una cebolla y al salir de la casa con semejante botín es descubierto y detenido en flagrancia por un policía, conforme al criterio de la mayoría, se estaría en presencia de una Tentativa de Hurto menor, contravención que no sería punible conforme al párrafo tercero del artículo 73 del Código Penal, pero que sí implicaría la desaplicación del artículo 204, de modo que la conducta de Paco sería totalmente impune, a pesar de que hizo lo mismo que Pepe más un plus desvalioso, al intentar un apoderamiento ilegítimo. IV.- Algunas consideraciones sobre el delito de Violación de domicilio. En vista de las contradicciones apuntadas es que resulta conveniente revisar cuidadosamente las premisas de la jurisprudencia de esta Sala, tarea que resulta adecuado iniciar con un análisis de lo dispuesto en el artículo 204 del Código Penal, bajo el nombre de "Violación de domicilio": «Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que entrare a morada o casa de negocio ajenos, en sus dependencias, o en un recinto habitado por otro, sea contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, sea clandestinamente o con engaño. La pena será de uno a tres años, si el hecho fuere cometido con fuerza en las cosas, con escalamiento de muros, con violencia en las personas, con ostentación de armas, o por dos o más personas» (Así reformado por Ley Nº 6726 de 10 de marzo de 1982). Bien jurídico tutelado. Del texto legal y de la ubicación de este artículo en el Código Penal (Libro Segundo: De los delitos; Título VI: Delitos contra el ámbito de la intimidad; Sección II: Violación de domicilio), se colige con claridad que este tipo penal tutela la intimidad en determinados ámbitos de reserva de una persona o grupo de ellas (morada o casa de negocio), necesaria para el pleno goce de su familiaridad, confianza, confidencialidad, privacidad, etc., «...es decir -señala la Exposición de motivos del Código Penal- el derecho que todos tenemos a que se respete nuestra vida privada y a desenvolvernos dentro de ella en la forma que nos parezca y siempre que sus límites sean los justos y necesarios para el desarrollo armónico de la vida social», razones del legislador que se ajustan a lo dispuesto en los instrumentos internacionales en materia de Derecho Humanos en cuanto a que «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques» (Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en relación a la inviolabilidad del domicilio véanse además los arts. 9 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Consumación. También del texto se entiende con claridad que el delito se consuma al "entrar" en el recinto del domicilio, esto es, al ir o pasar de fuera adentro, al penetrar o introducirse efectivamente el autor en los lugares indicados por el tipo penal, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo (cfr. la voz "entrar" REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 21ª edición, 1992, pág. 600). En vista de ello resulta evidente que este delito admite tentativa. Tratamiento de la confluencia de figuras en la doctrina. En punto al concurso de delitos no se desconoce la existencia de abundante doctrina que se refiere a la "subsidiaridad" de la Violación de domicilio respecto a otros delitos, particularmente la argentina (cfr. FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 10ª edición, págs. 356-367; CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2ª edición actualizada, 1988, págs. 362-367; BREGLIA, Omar y GAUNA, Omar: Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2ª edición actualizada, 1987, págs.; NUÑEZ, Ricardo: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, Ediciones Lerner, 1978, págs. 191-194; SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Tomo IV, Tipográfica Editora Argentina, 1976, págs. 75-91). Sin embargo, debe tenerse presente a que ello obedece a una diferente formulación del tipo penal, lo cual no puede pasar desapercibido. El texto argentino dice así: «Violación de domicilio.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo» (el subrayado es suplido, artículo 150 del Código Penal argentino). Como se puede apreciar, en Argentina es la misma ley la que consagra la Violación de domicilio como delito expresamente subsidiario, aunque se advierte que si bien tal atributo es consecuencia directa de la relación ontológica existente entre los delitos más severamente penados de los cuales la invasión del domicilio es parte integrante o elemento constitutivo, no debe perderse de vista que otros delitos mayores, que no resultan de la Violación de domicilio, no producen la autoexclusión de esta figura (pues con estos delitos la Violación de domicilio concurre de manera ideal o material), de manera que, por ejemplo -haciendo la correlación a nuestros tipos penales-, el Robo agravado de su artículo 167 inc. 3º (equivalente al art. 213 inc. 1º de nuestro código) sí excluye la Violación de domicilio, pero no lo suprime el Homicidio simple cuando el inculpado no violó el domicilio para matar, sino que el hecho se produjo a raíz de su reacción al encontrar al occiso en el interior del inmueble (así, BREGLIA Y GAUNA, Op. cit., pág. 491, quien agrega que el concurso de la Violación de domicilio con el Hurto es material, lo que comparten SOLER, Op. cit., pág. 90 y ARCE AGGEO, Miguel Angel: Concurso de Delitos en materia Penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1996, pág. 205). Una consideración especial para entender el sistema argentino merecen las siguientes explicaciones de Creus: «Para explicar esta subsidiaridad no basta con afirmar que, en la especie, no rigen los principios generales del concurso de figuras (Fontán Balestra), lo cual sólo parcialmente es exacto; tampoco es aceptable sostener que la violación de domicilio queda descartada cuando ha sido el medio seleccionado por el autor para cometer otro delito (p.ej., penetrar en el domicilio para violar sexualmente), porque la ley claramente determina que el desplazamiento se produce cuando el hecho mismo de la violación de domicilio pasa a ser otro delito más severamente penado, lo cual sucede cuando esa violación es un elemento que ha integrado la tipicidad de la acción del otro delito (p.ej., penetración con escalamiento para hurtar), o cuando en sí mismo el hecho constituye el corpus del delito más grave (p.ej., cuando la penetración y permanencia en el domicilio ajeno sea el hecho que el agente hace tolerar a la víctima por medio de coacciones); en estos casos la norma de mayor punibilidad descarta la aplicación de la del art. 150 [Violación de domicilio]. El desplazamiento no se produce, por supuesto, se de la violación de domicilio resulta un delito de pena menor (p.ej., si para penetrar en el domicilio, se dañó la puerta): entonces es el art. 150 el que desplaza los tipos de pena menor; pero, si la violación de domicilio puede catalogarse como hecho distinto del otro delito de pena menor o mayor (p.eje., el que viola el domicilio para acceder carnalmente a una persona), ambos hechos operan en concurso real» (CREUS, Op. cit., pág. 367). De lo expuesto queda claro que, por lo menos para la doctrina argentina, la subsidiaridad del delito de Violación de domicilio no es absoluta -como lo afirmó el recurrente- sino relativa. Por otra parte, la confluencia de otras figuras con el delito de Violación de domicilio también ha sido objeto de análisis por parte de la doctrina española, al estudiar el llamado delito de "Allanamiento de morada": «El particular que entrare en morada ajena o sin habitar en ella se mantuviese en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con arresto mayor y multa. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, la pena será de prisión menor y multa» (artículo 490 del Código Penal español). Sobre la conducta así tipificada se ha señalado que: «El delito de allanamiento puede formar un delito complejo con otros delitos, especialmente con el robo con fuerza en las cosas, perdiendo en este caso su sustantividad, que vuelve a recobrar si se desiste voluntariamente del delito fin o si por la aplicación del concurso de leyes resulta más gravemente penado que el delito que se pretendía (en contra de esta última interpretación: STS 29 mayo 1974 que castigó por un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa y no por el delito de allanamiento de morada que se había ya consumado y que tenía asignado en el caso concreto una pena mayor). Fuera de estos casos cabe apreciar el concurso (real) entre el allanamiento y otros delitos como las lesiones, el rapto, los abusos deshonestos, etc.» (MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Tirant lo blanch, 9ª edición revisada y puesta al día, 1993, pág. 168). Para finalizar este recuento de la doctrina relativa al delito de violación de domicilio, debe hacerse cita de la costarricense. Así, se ha dicho que: «Cuando la violación de domicilio es parte del proceso ejecutivo de otro delito, en principio habría un concurso ideal. Excepción a esto sería cuando se estuviera ante el delito previsto en el art. 213 inciso 1) del CP, en que el concurso sería aparente» (LLOBET RODRIGUEZ, Javier y RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos: Comentarios al Código Penal, San José, Editorial Juricentro, 1989, pág. 375). Después de este repaso jurisprudencial y doctrinal en torno al delito de Violación de domicilio, procede examinar el problema sometido a examen, a la luz de nuestra legislación. V.- Solución del caso concreto. Como se dijo al inicio, la Defensa sostiene que en el presente caso se está en presencia de un concurso ideal entre los delitos de Violación de domicilio y Lesiones graves, sin embargo, solicita que sus patrocinados sean "absueltos" por el primero, petitoria que resulta incongruente con los fundamentos de su reclamo, pues si efectivamente se tratara de un concurso ideal, no se excluiría el delito de Violación de domicilio, ya que en este tipo de concurso todos los preceptos penales infringidos por la acción son aplicables, aunque con alguna limitación respecto a la pena total aplicable, conforme al artículo 75 del Código Penal. La petitoria formulada más bien se aviene a lo que resultaría de un concurso aparente de delitos, en que "aparentemente", a primera vista, son aplicables diversos preceptos legales, pero luego de una correcta interpretación se deduce que solamente uno de ellos es el aplicable. ¿Unidad de acción? De los artículos 21, 22, 23, 75, 76, y 77 del Código Penal se colige que el criterio fundamental para resolver el problema de este "concurso de delitos" radica en la definición de qué es "una sola acción u omisión" o "una misma conducta" (cfr. arts. 21 y 23, de ahí que el número de "resultados" no tiene nada que ver con el número de conductas y de delitos). En este sentido se ha afirmado que: «El problema común a todos los supuestos citados es determinar cuándo hay una o varias acciones. De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de fuego para el delito de tenencia ilícita de armas). Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por ejemplo, robo con homicidio). Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales» (MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, pág. 194). Nuestra doctrina señala que la unidad de acción es un concepto jurídico, que así como es erróneo tratar de definir la unidad de acción con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma: "...no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo penal realizado" (CASTILLO GONZALEZ, Francisco: El Concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Litografía e imprenta Lil S.A., 1981, págs. 19 a 20). La adopción de los factores final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta) y normativo (que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual (así, ZAFFARONI, Eugenio: Manual de Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ediar, 6ª edición, 1996, págs. 619 a 620; VELASQUEZ, Fernando: Derecho Penal Parte General, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2ª edición ampliada y corregida, 1995, págs. 584 a 588; MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., 1990, págs. 720 a 724; BACIGALUPO, Enrique: Principios de Derecho Penal Parte General, Madrid, Ediciones Akal S.A., 2ª edición, 1990, pág. 280) y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado, es adoptada por esta Sala. En el presente caso sí hay unidad de acción porque se verificó la existencia de un plan común en la realización de los hechos: la resolución -factor final- de dar una "tunda" al ofendido (cfr. Sentencia a folio 107) da sentido a que ambos acusados entraran inopinadamente a la vivienda de la víctima para causarle las lesiones descritas en el fallo, lo que permite aseverar la concurrencia de un factor normativo al valorar en conjunto los hechos, porque una vez consumado el delito de Violación de domicilio -que es delito permanente- para cometer las Lesiones graves, estas contribuyeron a mantener aquel estado consumativo y agotar el propósito que, como resultado final, querían los agentes. Una vez establecida la unidad de acción en este caso se excluye la posibilidad de un concurso real o material (art. 22), reduciéndose entonces el problema a establecer si se está en presencia de un concurso aparente (art. 23) o de un concurso ideal (art. 21). ¿Concurso aparente de delitos? Respecto a los argumentos de la Defensa, salta a la vista que nuestro legislador no asignó al artículo 204 (Violación de domicilio) una cláusula de subsidiaridad expresa, como si lo hizo, por ejemplo, con el artículo 257 (Abandono de servicio de transporte), haciendo prevalecer la norma que prevé respecto a otra un tratamiento punitivo más severo, lo que también dispuso, por ejemplo, para el artículo 174 (Incesto) en relación a los artículos 157 (Violación calificada) y 160 (Estupro agravado), que en realidad no es una hipótesis de concurso aparente -aunque así se entendiera del art. 23 in fine-, porque el legislador eliminó toda duda (y toda "apariencia"), al establecer que el art. 174 vale únicamente cuando no se den los supuestos de aplicación del 157 o del 160 (así, CASTILLO Op. cit., págs. 30, 31 y 35, quien señala que los casos en los que hay subsidiaridad expresa reposan siempre en una valoración del legislador, que decide que dos tipos penales no concurran idealmente). Por otra parte, el caso concreto sometido a examen no constituye un concurso aparente, porque la conducta descrita en el artículo 204 (Violación de domicilio) no está descrita en el 124 (Lesiones graves), ni viceversa; es más, ni siquiera tutelan los mismos bienes jurídicos (la "intimidad" y la "integridad y salud, física y mental", respectivamente). Si no se cumple esta condición legal (véase el art. 23), es ocioso preguntarse si estas disposiciones legales se excluyen entre sí, ya que no puede haber relación de especialidad o subsidiaridad tácita entre ellas (la subordinación expresa fue descartada por las razones supra indicadas). La relación de especialidad existe cuando la disposición penal que se aplica contiene en sí todos los elementos de la disposición penal general, más uno o más elementos especializantes, como sucede entre los artículos 305 (Desobediencia) y 394 inciso 3º (No comparecencia como testigo), en que el segundo desplaza por especialidad al primero. Es necesario precisar que -siempre en relación al caso en examen- aunque el párrafo segundo del art. 204 alude a "violencia en las personas" lo hace a efecto de agravar el tipo básico (contenido en el párrafo primero), cuando esta es el medio necesario para cometer la violación de domicilio, es decir, cuando la violencia en las personas es la manera o vía adoptada por el agente para "entrar" en el domicilio (momento en que -como se dijo antes- se consuma el delito, en este sentido véanse, además, CREUS, Op. cit., pág. 366 y FONTAN, Op. cit., pág. 363) y esto no es lo que sucedió en la especie, ya que los imputados no requirieron emplear violencia contra el ofendido para poder entrar al domicilio, sino que entraron o ingresaron a este contra su voluntad presunta, y una vez que ambos estaban adentro, fue que lo agredieron y lesionaron, de modo que las lesiones causadas no pueden subsumirse en la violencia a que se refiere el párrafo segundo del art. 204, ya que en realidad acontecieron una vez consumado el delito de violación de domicilio. Desde esta óptica, la Violación de domicilio atribuida a los encartados no puede ser agravada, como erróneamente lo estimó el Tribunal de mérito (la incidencia y efectos de este error in iudicando se analizarán más adelante). Como se dijo, tampoco se está en presencia de una subsidiaridad tácita, pues del sentido y fin de las normas indicadas no se pude derivar racionalmente que el legislador incluyera en el tipo del art. 124 la totalidad del contenido injusto y culpable de la conducta tipificada en el art. 204. Se entiende por "delito de pasaje" aquel que es etapa previa a la realización de un delito sucesivo que lo desplaza (dejando "impune" el hecho previo, con relación al hecho posterior) porque el segundo causa una lesión mayor al bien jurídico tutelado y comprende todo el contenido injusto del primero (por ej., las "Proposiciones irrespetuosas" del art. 380 inc. 5º pueden ser un hecho impune respecto al "Abuso deshonesto" del art. 161, así como las "Lesiones" pueden ser un delito de pasaje impune en relación al "Homicidio"), pero en el presente caso las acciones emprendidas por los imputados, aunque se encuentran en relación de medio (art. 204) a fin (art. 124) no representan diferentes grados o estadios de ofensa a un mismo bien jurídico: la ausencia de esta coincidencia excluye las otras posibilidades de subsidiaridad tácita del concurso aparente, como la del "hecho simultáneo impune" (por ej., los "Daños" del art. 228 son impunes respecto al "Robo con fuerza en las cosas" del 212 inc. 1º) o la del "hecho posterior impune" (por ej., si luego de cometer el "Hurto" el autor exige una suma indebida al propietario para devolverle la cosa, la "Extorsión" concursa materialmente con el Hurto). Concurso ideal. Tras todo lo expuesto se llega a la conclusión de que la conducta atribuida a los imputados C.R.H.B. y A.H.F. sí constituye un concurso ideal heterogéneo -no uno material, como lo estimó el a quo- ya que lesionó dos disposiciones jurídicas que no se excluyen entre sí, a saber, la Violación de domicilio (art. 204 párrafo primero) y las Lesiones graves (art. 124), pues con una sola acción realizaron estos dos tipos penales, que no se encuentran entre sí en relación de concurso aparente. En el presente caso hay concurso ideal porque una parte de la acción (entrar a la vivienda del ofendido contra su voluntad presunta) sirvió tanto para consumar la Violación de domicilio como para poder ejecutar las Lesiones graves contra él, lesionando dos bienes jurídicos independientemente tutelados en favor de la víctima, por una parte su intimidad y, por otra, su integridad y salud física. Penalidad del concurso ideal en examen. Aun cuando se ha constatado la existencia de un vicio in iudicando en la sentencia impugnada, no es posible atender la petitoria formulada por la defensa en el sentido de "absolver" a sus patrocinados por el delito de Violación de domicilio, ya que este delito sí se configuró y debe aplicarse. En mi opinión la enmienda correcta para los defectos apuntados se reducen a casar la sentencia para declarar a ambos imputados coautores de los delitos de Violación de domicilio y de Lesiones graves, conforme a los artículos 21, 124 y 204, párrafo primero, del Código Penal. Conforme al artículo 75: "Para el concurso ideal, el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún podrá aumentarla". De acuerdo a esta norma debe aplicarse la pena de la violación jurídica más grave, con un aumento facultativo que en ningún caso puede ser mayor a la que hubiera correspondido en caso de que se hubieran realizado acciones independientes en concurso material, pues la penalidad del concurso ideal toma en cuenta que la criminosidad del agente es menor que la de quien realiza tales violaciones con distintas acciones u omisiones. En el presente caso el delito más grave es el de Lesiones graves, sancionado con prisión de uno a seis años, respecto a la Violación de domicilio simple, reprimida con prisión de seis meses a dos años. En la sentencia impugnada se fijó y motivó, para cada uno de los imputados, la pena de las Lesiones graves en dos años de prisión, a la cual se sumó un año de prisión por la Violación de domicilio, arrojando un total de tres años de prisión para cada coautor. Tomando en cuenta que el artículo 75 del Código Penal señala que en el concurso ideal el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún podrá aumentarla, opto por fijarla en el tanto de dos años y seis meses de prisión, conforme a las razones objetivas y subjetivas indicadas en el fallo."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 756 de las 10,05 hrs. del 6 de agosto.

22. VIOLACION DE DOMICILIO Y VIOLACION - Existencia de concurso ideal - Cambio jurisprudencial.

"Acusa aplicación indebida del Art. 204 en relación con el 156 inciso 3), 22, 76 del Código Penal, y falta de aplicación de los artículos 1, 2, 23, 26 y 30 del mismo Código, y 39 de la Constitución Política. El recurrente indica que el fin último del imputado era tener relaciones sexuales con la ofendida, siendo que, en su criterio, la única forma de lograr su cometido era penetrar a la vivienda de la víctima, sin su autorización. Sostiene que la violación de domicilio constituye uno de los pasos del iter criminis, un acto de ejecución para realizar el crimen, y no una acción independiente y aislada. Por último, señala que lo que existe es una sola acción, y no como lo declaró el Tribunal, un concurso material. Lleva parcial razón en su reclamo. No se trata en la especie de un concurso material, sino de un concurso ideal, es decir, de una sola acción en el sentido jurídico del término que viola diversas disposiciones legales que no se excluyen entre sí (artículo 21 del Código Penal). Esta única acción no se produce en el sentido de las ciencias naturales, sino en cuanto que ha sido determinada en un contexto social de sentido. Esto último lo da precisamente la lesión de la relación de disponibilidad expresada por el bien jurídico, que es a su vez, un instrumento de valoración de la legitimidad sustancial de la norma y de la reacción penal que de ella se espera (ver al respecto: Reyes Alvarado, Yesid, El Concurso de Delitos, Bogotá, Colombia, Ediciones Reyes Echandía Abogados, 1990, p. 61; Castillo González, Francisco, "El concurso de delitos en el derecho penal costarricense", San José, Costa Rica, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1981, p. 27). El Voto 2030-98 de la Sala Constitucional, que reitera a su vez lo expresado en el Voto 5373-96, señala que junto al análisis de tipicidad, es necesario incluir un análisis del bien jurídico tutelado, como parámetro de interpretación de la ley penal. La Sala Constitucional ha reiterado en otros fallos, iniciando esta línea jurisprudencial en el fallo 525-93 de las catorce horas con veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres, que el artículo 28, párrafo segundo, de la Constitución Política, exige el análisis de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, como medio para examinar la legitimación sustancial de la norma penal. En tal sentido, debe entenderse que a cada descripción legal le es inherente un bien jurídico tutelado, a fin de que de tal figura pueda predicarse que es un tipo penal acorde con las prescripciones constitucionales. Esto implica que en el juicio de tipicidad penal es siempre necesaria la verificación de si la conducta del autor ha puesto en peligro o ha lesionado significativamente un determinado bien jurídico (ver Voto No. 525-93). El bien jurídico, dice nuestro Tribunal Constitucional, en otro importante fallo, es una relación social concreta y fundamental para la vida en sociedad. En tanto que es una relación de disponibilidad, significa para el individuo una garantía para su autodeterminación, pero al mismo tiempo la oportunidad de conocimiento de qué es lo que se protege mediante el uso de la ultima ratio del derecho penal. Es por ello un límite claro para el ejercicio del poder, prohibiendo la creación de tipos penales sin bien jurídico, como también, una interpretación judicial que observe la mera configuración formal de la conducta, sin tomar en cuenta el objeto de protección de la norma, cuya lesión constituye el elemento sustancial del delito (cfr. Voto 6410-96 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis). Así las cosas, tanto el análisis de la lesión del bien jurídico, así como la determinación de si existe una unidad de acción o una pluralidad de éstas, resultan ser dos actividades de interpretación judicial de primordial importancia antes de establecer la existencia de un concurso de delitos, muy especialmente del concurso material, el cual, según la descripción del artículo 22 de nuestro Código Penal, se refiere a la hipótesis de un mismo autor que comete separada o conjuntamente varios delitos, y que implica un supuesto sancionatorio grave (artículo 76 del Código Penal). Según los hechos probados de la sentencia, visibles a partir del folio 130 de la sentencia de mérito, se tiene que el autor ingresó, a eso de las once y media de la noche, a la casa de habitación de la víctima, con el fin de accederla carnalmente, con lo que ya desde ese momento cumplió los requisitos típicos del artículo 204 del Código Penal, no sólo porque hizo entrada a la casa de manera clandestina, sino que también lo hizo a altas horas de la noche, con los ocupantes del inmueble dormidos, y evidentemente sin su acuerdo o consentimiento. Esta indicación de los hechos probados demuestra que desde este momento existe en el plan diseñado por el autor la aceptación de la realización de una lesión a un bien jurídico, precisamente de aquél tutelado por el artículo 204 del Código Penal, cual es la intimidad en el ámbito de reserva del domicilio. Este delito resulta ser de carácter permanente y necesario para el cumplimiento del objetivo final que se había representado el autor. Esta Sala estima que en la especie existe una unidad de acción, la cual no se rompe, a pesar de la lesión a la intimidad del ámbito de reserva del domicilio, tanto por la existencia del mencionado plan unitario del autor, y el factor normativo (cfr. al respecto Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del Delito, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 194) que lleva a considerar las dos conductas desplegadas por el justiciable como una unidad de desvalor a los efectos de analizar las consecuencias sancionatorias de este concurso ideal de acciones. En efecto, en la descripción de hechos probados indica el tribunal sentenciador que el acusado procedió a amenazar a su víctima con un cuchillo y luego ejerciendo fuerza sobre ella, y amenazándola con posibles actos de violencia sobre su hijo que dormía en el mismo domicilio, procedió a someterla a su voluntad, obligándola a ceder a sus caprichos sexuales y accederla carnalmente contra su voluntad. Este cuadro fáctico, debidamente probado en la sentencia, permite aseverar la concurrencia del factor normativo al valorar en conjunto los hechos, porque una vez consumado el delito de violación de domicilio, procede el imputado a cometer la conducta descrita en el artículo 156 del Código Penal. Siendo que ambas figuras concurren idealmente, porque la lesión de la autodeterminación sexual de la ofendida no excluye la lesión al ámbito de reserva del domicilio, y porque la acción de violar el domicilio sirvió tanto para consumar la tipicidad penal prevista en el 204 del Código Penal como también el acceso carnal contra la voluntad de la víctima, previsto y sancionado por el artículo 156 del Código penal, procede descartar el concurso material que el a quo tuvo por efectivamente acreditado. V. - En cuanto a la pena a imponer: En virtud de lo anteriormente expuesto, no debe sobrevalorarse la conducta del imputado S.G., cosa que sucede precisamente cuando el a quo entiende que en la especie se ha producido una concurrencia material entre los art. 204 y el 156 del Código Penal, lo que llevaría al absurdo de tener por una parte por probada una unidad de acción en el sentido jurídico y, por el otro, una doble punición por el sólo hecho de que se han cumplido dos verbos de dos descripciones que no se excluyen entre sí. Es decir, que si se mantiene el fallo de mérito obligaría a imponer un monto de pena contrario al principio de prohibición de exceso (o principio de proporcionalidad), ya que el quantum de pena iría aún más allá del límite máximo escogido por el legislador para castigar un concurso ideal, donde según el punto de vista del legislador el grado de criminosidad del agente es menor que el del autor que ha realizado violaciones a bienes jurídicos penalmente tutelados mediante distintas acciones u omisiones. En la sentencia impugnada se fijó y motivó el tanto de seis meses de prisión por la violación de domicilio y el tanto de diez años de prisión por el delito de violación, lo que arrojó un total de diez años seis meses de prisión para el encartado. Tomando en cuenta que el recurso fue interpuesto por la defensa y que el a quo optó por imponer el extremo de diez años de prisión por la Violación, y no aumentó ese monto, esta Sala no ve impedimento alguno para que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 en relación con el artículo 21 del Código Penal se imponga al autor la pena al delito más grave que es la conducta descrita en el artículo 156 del Código Represivo, que tiene un tanto de diez años de prisión. VI.- Acerca del cambio de jurisprudencia que se produce con este fallo. Por la forma en que se resuelve este asunto, se manifiesta un cambio importante en la jurisprudencia de esta Sala referida al punto de derecho de fondo implícito en el sub-júdice. La Sala ha desarrollado soluciones diversas para casos similares al presente, donde concurre la violación de domicilio con otros delitos más graves, que atendían a diversos puntos de análisis, en algunos casos referidos a las reglas del concurso aparente, o al concurso material o a la calificación del art. 204 del Código Penal como delito de pasaje, o de figura subsidiaria subsumida de alguna manera en el desvalor de acción de otra figura de mayor jerarquía; o, incluso, valorando de manera diversa la relevancia de las motivaciones del autor para considerar o no dentro del plan de éste, la posible realización de la Violación de Domicilio. Por ejemplo, en la resolución V-240-F de las 8:55 hrs. del 7 de junio de 1991, la mayoría de esta Sala señaló que si la Violación de Domicilio fue un acto de ejecución para acceder carnalmente a la ofendida, no hay concurso material, sino una unidad de acción resolviendo -tácitamente- el asunto como un concurso aparente de normas, manteniendo únicamente la condena impuesta por Violación Agravada. En la resolución V-460-F de las 8:55 hrs. del 30 de agosto de 1991, la mayoría de esta Sala, aplicando de nuevo las reglas del concurso aparente de normas, decidió que la Tentativa de Hurto Simple desplazaba la Violación de Domicilio. En otro fallo, el V-552-F, de las 10:00 hrs del 8 de octubre de 1993, la Sala vuelve al criterio de la existencia de un concurso material con la figura prevista en el artículo 204 del Código Penal, estimando que la conducta agresiva del agente, que excede la violencia que supone la Violación de Domicilio Agravada, puede dar lugar al delito de Lesiones, como una acción independiente que concursaría materialmente con la primera. En forma aislada también se ha sostenido la tesis de que la Violación de Domicilio tiene el carácter de delito de pasaje, que en el tanto que es una acción que se da en una etapa previa a la realización de un hecho más grave, por lo general pierde significación por la ocurrencia de una lesión mayor al bien jurídico tutelado. Esta última tesis se sostuvo en la resolución V-552-F de las 10:00 hrs. del 8 de octubre de 1993. Los fallos donde se tuvo en cuenta la relevancia de las motivaciones del autor a efectos de analizar la concurrencia de la Violación de Domicilio son el V-719-F de las 9:50 hrs. del 1º. de diciembre de 1995; el V-177-F de las 9:45 del 23 de abril de 1993 y el V-352-F de las 11:40 hrs. del 18 de abril de 1997. La línea común de estos fallos es la de analizar el plan del autor, a fin de identificar un dolo específico de Violación de Domicilio, e integrarlo dentro del marco general de su programación criminosa, en algunos casos para considerarlo meramente un acto de ejecución (cfr. V-535-F) o para aplicar las reglas del concurso material, dando relevancia a la lesión del derecho a la intimidad como una figura aparte que debía sancionarse junto a la otra voluntad exteriorizada del autor (cfr. V-352-F del 18 de abril de 1997), pero sin unidad de acción. Como se puede notar de la anterior exposición de los diversos caminos propuestos por la jurisprudencia de esta Sala, resulta que las soluciones no son uniformes en punto a la naturaleza concursal de la Violación de Domicilio con otros delitos, y en algunos casos llevan a soluciones paradójicas si se analizan desde la perspectiva del principio de tipicidad. Es por ello que se ha considerado necesario cambiar los criterios expresados en esta jurisprudencia y proceder a indicar a partir de ahora que en estos supuestos de concurrencia deben ser utilizadas las reglas del concurso ideal, conforme a las razones que se expresaron en los considerandos anteriores."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 933 de las 15,46 hrs. del 29 de setiembre.

B. DERECHO PROCESAL PENAL

23. ALLANAMIENTO - Orden innecesaria por tratarse de cabaña abandonada usada como guarida temporal.

"Incorporación de prueba ilícita. Como único motivo de su recurso, el defensor público del co-imputado P.C.E. acusa como vicio in procedendo el yerro formal en el cual incurre el fallo de instancia, al establecer el juicio de culpabilidad a partir de una prueba ilícita, con quebranto de los artículos 9, 181, 193, 195, 196, 197, 171, 178 inciso a), 276, 334 y 354 del Código Procesal Penal de 1996, y los numerales 37 y 39 de la Constitución Política. El reproche se centra en que "... se utilizó como cimiento exclusivo para establecer la responsabilidad penal de mi defendido, prueba obtenida ilícitamente, incorporada a debate y considerada en sentencia ..." (folio 147, líneas 8 a 11), por cuanto C.E. fue detenido cuando se encontraba en una especie de cabaña abandonada, cercada por la policía, sin que existiera una orden de allanamiento suscrita por un juez competente, de tal modo que los decomisos así obtenidos son ilegítimos. II.- El reclamo no resulta procedente. El punto objeto de impugnación carece de todo interés, pues con independencia de que los decomisos realizados por la policía estuviesen viciados, es claro que los mismos -contrario al criterio de quien recurre- no resultaron esenciales a efectos de establecer la culpabilidad de los imputados, a tal punto que aún suprimiéndolos hipotéticamente la decisión impugnada no perdería su legitimidad. Nótese que la responsabilidad de los encartados en el robo perpetrado en perjuicio del señor R.F. se estableció, de manera esencial y determinante, a partir de la declaración rendida en juicio por éste, de tal modo que las evidencias incautadas en el decomiso que se cuestiona fueron utilizadas por los juzgadores a título de mayor abundamiento. En cuanto a este punto el fallo refiere lo siguiente: "... La versión del ofendido en el debate es clara, en el sentido de que fue obligado a bajarse de su carro porque el encartado P. le colocó una pistola en el lado izquierdo de su nuca. El otro encartado P.C. le decía que lo matara ..." (folio 130 frente, líneas 8 a 11). III.- En todo caso, y según se describe en el fallo de mérito, esta Sala no advierte en la actuación policial un comportamiento arbitrario o irrespetuoso del bien jurídico "intimidad" que pretende tutelar el artículo 23 de la Constitución Política, pues la cabaña o "galera" que ocupaba el encartado P.C. al momento de su detención no revestía las características de un domicilio ni tampoco de un recinto privado, por lo cual no se justifica de ningún modo su protección en los términos que exige el recurrente. Nótese que según quedó claramente determinado en debate, el referido inmueble estaba abandonado por completo (nadie vivía allí) y fue ocupado en ese preciso momento por los imputados "...como su guarida temporal ..." (folio 130 vuelto, líneas 8 y 9), es decir, para ocultarse y sustraerse de la persecución a la que se vieron sometidos con motivo de la acción delictiva perpetrada. Las condiciones en las que los imputados "ocupaban" de manera temporal e ilícita ese recinto abandonado hace necesario concluir que al mismo no podría asignársele la misma cobertura jurídica requerida por un domicilio o un recinto privado en los términos descritos por el artículo 23 de la Constitución Política, pues al no tratarse de estas hipótesis ninguno de los asaltantes podía impedir válida o legítimamente el ingreso a ese lugar de terceros, de tal modo que no se les lesionó ningún derecho subjetivo. Por último, y según los hechos que contiene el fallo (los que no han sido objetados por la defensa), es claro que la acción policial -al irrumpir en el inmueble sin previa orden de juez competente- coincide de manera plena con la excepción al principio de inviolabilidad que recoge el citado numeral 23, el cual señala que "... El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante, pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley ...". En el caso bajo examen, resulta claro que la entrada en la cabaña abandonada tuvo como único propósito el evitar la impunidad del acusado. Asimismo, la actuación de las autoridades se ajusta a los lineamientos del artículo 197 del Código Procesal Penal, el cual autoriza el allanamiento sin orden cuando "... c) se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión ...", lo que coincide con las circunstancias que cuestiona la defensa. Según todo lo antes expuesto, al no existir ninguno de los vicios que se aducen en el recurso, el mismo se declara sin lugar."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 734 de las 9,55 hrs. del 31 de julio.

24. APLICACION DE LEY PENAL MAS FAVORABLE - Procedimiento de revisión es vía idónea para reclamarla.

"El hecho cometido encuadra en una ley penal más favorable. De conformidad con el artículo 408 inciso e) del Código Procesal Penal de 1996, el sentenciado E.E.N.R. reprocha como único motivo de revisión que el hecho tenido por demostrado en la sentencia Nº 171-93, dictada por el Tribunal Superior de Cartago a las 16:05 horas del 6 de setiembre de 1993, encuadra en una norma penal más favorable. El reproche consiste en que en el presente caso se dictó una sentencia condenatoria por el delito de tenencia y almacenamiento de marihuana con fines de tráfico, imponiéndose, con base en el numeral 18 de la derogada Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, Nº 7233, la pena mínima prevista por el tipo penal, esto es, el tanto de ocho años de prisión. En criterio del gestionante, y en vista de que el artículo 61 de la ley que actualmente rige esta materia, Nº 7786 del 23 de abril de 1998, publicada en el Alcance a la Gaceta Nº 93, del viernes 15 de mayo de 1998, disminuye el extremo menor de la pena para aquella conducta ilícita al tanto de cinco años de prisión, en su caso la sanción debe readecuarse a dicho quantum. II.- En primer término debe examinarse si la gestión del sentenciado N.R. es posible conocerla por medio del procedimiento de revisión, pues demanda la aplicación de una ley dictada con posterioridad a la condena y que en su criterio le resulta más favorable. El representante del Ministerio Público, al contestar la audiencia de ley, señala que conforme al artículo 408 del Código Procesal Penal de 1996 no basta con alegar la subsunción típica diversa y favorable a las circunstancias del imputado para que proceda la revisión, sino que además se requiere acreditar la existencia de nuevos hechos o la presentación de nuevos elementos de prueba que justifiquen aplicar una norma más benéfica (fls. 232 y 233). Sobre ese extremo debe señalarse que los artículos 12 y 13 del Código Penal autorizan la aplicación retroactiva de una ley penal dictada con posterioridad a una condena, siempre que ello le resulte más favorable al reo y además que todavía no haya cumplido la pena, como parece ser el caso de autos, sin embargo la ley no determina con claridad cuál debe ser el procedimiento a seguir para aplicar la legislación más benigna. Dos son los caminos que podrían invocarse: por un lado el que ha seguido el gestionante ante esta Sala al formular la revisión; pero también podría argumentarse que corresponde al Juez de Ejecución de la Pena y al Tribunal de Sentencia modificar el fallo que se hubiere dictado, con el fin de adecuar el caso aplicando retroactivamente la legislación más favorable. El Código de Procedimientos Penales de 1973 era más directo al señalar una causal específica para resolver el problema (artículo 409 inciso 5°), pero en el Código Procesal Penal vigente podríamos afirmar también que no se excluyó esa posibilidad al estimarse que la revisión puede invocarse, entre otros supuestos, para aplicar retroactivamente una ley más favorable, según se puede concluir de lo dispuesto en los incisos e) y f) del artículo 408. En efecto, el inciso e) citado refiere que la revisión procede cuando sobrevengan nuevos hechos, como sería la circunstancia de haberse aprobado una nueva legislación, que permita encuadrar la conducta atribuida en una norma más favorable, supuesto en el que nos encontramos en el caso de autos; mientras que en el inciso f) citado se autoriza este procedimiento para cuando la nueva legislación haya señalado que el hecho no es punible, o bien cuando la norma que sirvió de base para la condenatoria ha sido declarada inconstitucional. Obsérvese que en ambos supuestos se autoriza recurrir a la revisión para aplicar en forma retroactiva una ley más favorable, estableciéndose un mismo procedimiento y ante una misma autoridad jurisdiccional. Si concluyéramos que la Sala no es competente para conocer sobre la aplicación de la ley más favorable, porque no se establece ese caso como un supuesto de revisión, obligaríamos a las partes a recurrir ante el Juez de Ejecución de la Pena y al Tribunal de Sentencia para ese supuesto, pero tendríamos que admitir que si debe recurrirse a la Sala cuando la norma más favorable haya declarado que no es punible el hecho que antes se consideraba como tal, dividiéndose así la competencia, las instancias y el procedimiento para tratar asuntos similares, con todo lo que ello implica. Por lo expuesto, y con sustento en los incisos e) y f) del artículo 408 del nuevo Código Procesal Penal, el procedimiento de revisión resulta aplicable para examinar las consecuencias de una legislación promulgada con posterioridad a la condena que el reo invoca como más favorable. III.- Ahora bien, por las razones y en la forma que se dirá, la solicitud de revisión es atendible. En efecto, las conductas que sanciona el numeral 18 de la derogada ley Nº 7233 con pena de 8 a 20 años de prisión -entre las cuales se encuentra la que se le atribuye y por la que fue condenado el convicto N.R.- son exactamente las mismas que contempla el artículo 61 de la vigente ley Nº 7786, con la diferencia de que en esta última se prevé una pena de cinco a quince años de prisión, es decir, se disminuyen los extremos mayor y menor. Del estudio de los hechos probados del fallo de instancia también se determina que la acción delictiva desarrollada por el agente no se ajusta a ninguna de las hipótesis que prevé el numeral 71 ibídem. De acuerdo a los términos en los que aparece redactado el fallo objeto de impugnación, el señor N.R. incurrió en una típica conducta intermediaria de almacenamiento y distribución de marihuana entre sujetos que, a su vez, la comerciaban directamente entre los consumidores. Tal comportamiento, de acuerdo con la nueva legislación, en efecto tiene prevista una pena mínima de cinco años de prisión. No obstante ello, el criterio del reo, en el sentido de que debe aplicarse una modificación automática de la pena al mínimo previsto, no resulta acertada. En realidad y como principio general, la fijación de la sanción penal, de conformidad con los parámetros que estipula el numeral 71 del Código Penal, se hará atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas concretas que mediaron en el hecho, la importancia de la lesión o el peligro creado para el bien jurídico tutelado, las condiciones personales del sujeto activo y del pasivo que hayan influido en la comisión del delito, así como la conducta del agente posterior al hecho. Al ponderar los anteriores extremos, el órgano jurisdiccional estará en condiciones de fijar una sanción proporcional y adecuada al caso en estudio, de donde debe entenderse que no se trata de imponer la sanción mínima o la máxima que prevea el tipo penal correspondiente, sino la que más se ajuste al juicio de culpabilidad ya establecido. Dentro de este orden de ideas, entonces, en casos como el que ahora nos ocupa no debe modificarse de manera mecánica la sanción ya establecida en la sentencia de mérito, por el simple hecho de que el extremo menor que ahora señala la ley sustantiva resulta más beneficioso al condenado, sino más bien debe valorarse, dentro de los parámetros que la misma prevé, cuál será la pena más idónea a efectos de cumplir de la mejor manera posible con los fines perseguidos por la prevención especial y la general. IV.- De acuerdo a los razonamientos antes expuestos, en el presente caso el órgano de instancia impuso al sentenciado el tanto de 8 años de prisión, siendo ésta la sanción mínima que en ese momento podía acordarse. Valorando las circunstancias objetivas y subjetivas que mediaron en el hecho, y que aparecen descritas en el fallo de instancia, así como los extremos ya considerados por el tribunal de juicio (folio 92 vuelto, línea 7 en adelante), esta Sala estima que la pena impuesta debe ser rebajada al tanto de siete años de prisión, para lo cual se toma en cuenta que se trató de un hecho de suma gravedad, no sólo por la considerable cantidad de droga incautada (3265 gramos de picadura de cannabis sativa, a partir de los cuales se pueden elaborar 16.325 cigarrillos de tamaño promedio), así como implementos idóneos para la elaboración de la droga y una cantidad considerable de dinero producto del ilícito comercio, sino además por la grave lesión a la salud pública que estaba produciendo la actividad ilegal ejercida por el agente, al distribuir de manera amplia e indiscriminada la referida droga entre revendedores que a su vez la vendían a los consumidores, lo que ampliaba el radio de cobertura del citado negocio. En lo demás, el fallo permanece inalterable. El órgano de mérito deberá verificar un nuevo cómputo de pena, y hacer las comunicaciones de rigor tanto al Registro Judicial de Delincuentes a fin de que se rectifique el respectivo asiento de inscripción, así como al Instituto Nacional de Criminología, a fin de que -de haberse cumplido esta pena, y no existir otra causa que lo impida- se ordene la inmediata libertad del reo."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 871 de las 9 hrs. del 18 de setiembre.

25. CONCILIACION - Necesaria intervención del Ministerio Público.

"Violación al Debido Proceso. Con fundamento en los artículos 30 inciso j), 178 inciso c), 341, 443 y 444 del Código Procesal Penal de 1996, los que estima han sido inobservados, el Licenciado L.C.S., fiscal auxiliar, impugna la sentencia de sobreseimiento dictada por el tribunal de instancia. La queja se centra en que dicha resolución -al homologar el acuerdo de conciliación al que llegaron el imputado y la víctima- no tomó en cuenta ni le concedió participación alguna al Ministerio Público. Al no habérsele dado intervención alguna al ente acusador, se ha incurrido en una actividad procesal defectuosa que amerita la anulación de todo lo actuado. II.- El reparo es atendible. El vicio que señala el recurrente en efecto existe, pues de las constancias del expediente se determina que el imputado y el ofendido llegaron a un acuerdo de conciliación en virtud del cual -por haberse reparado íntegramente el daño- éste manifiesta haber perdido todo interés en el asunto. Con base en dicho acuerdo de voluntades, y sin que se diera audiencia o participación alguna al Ministerio Público, el tribunal de mérito procedió al inmediato dictado de una sentencia en la que se declaró extinguida la acción penal. Los actos así cumplidos evidencian un abierto irrespeto al principio de inviolabilidad de la defensa que tutela el numeral 12 del Código Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público necesariamente debió ser escuchado antes de adoptar la decisión que ahora se impugna, máxime si se toma en cuenta que con la misma se le está poniendo término a la acción penal de la cual es el titular. En igual sentido véase el voto de esta Sala Nº 707-98 de las diez horas cinco minutos del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho.- El criterio antes expuesto tiene como fundamento no sólo el derecho que ostenta el ente acusador de intervenir en todas aquellas diligencias que incidan o puedan afectar de algún modo la acción penal de la cual es titular, sino además en la conveniencia de que en todos los supuestos en los cuales se le plantee a la víctima la posibilidad de que se formalice una conciliación con el encartado, el Ministerio Público -siempre que el mismo se encuentre apersonado y figure como parte- cumpla una labor de fiscalización como garante de la adecuada legalidad de las actuaciones judiciales. En especial corresponde al Ministerio Público examinar si los derechos de la víctima están siendo de alguna manera afectados, al valorar las bases y los alcances del acuerdo que se pretenda suscribir con el imputado con el fin de que se repare la acción ilícita que se acusa. Pero además, es conveniente agregar que en el procedimiento de conciliación es indispensable que se involucren y sean escuchados todos los sujetos que de alguna manera están relacionados con el conflicto, aún cuando ni siquiera figuren como sujetos del proceso, porque lo que se pretende es devolver a sus protagonistas la búsqueda de una solución que contribuya a la paz social. Desde luego, el criterio en sentido negativo emitido por el Ministerio Público, o por otras personas involucradas en el conflicto distintos al imputado, su defensor, o la víctima, no será vinculante para el juez, pero el Tribunal debe apreciar esas consideraciones con el fin de homologar los acuerdos o bien rechazarlos, siempre que evidencie la afectación de los derechos de alguno de los involucrados. Siendo evidente, entonces, la violación al debido proceso en la que se incurrió, lo procedente es acoger el recurso que interpone la fiscalía, decretando en virtud de ello la invalidez de la sentencia impugnada. Asimismo, se ordena el reenvío de la causa a la oficina de origen, a fin de que -de previo a resolver lo que proceda- se le dé una efectiva participación al Ministerio Público."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 727 de las 9,20 hrs. del 31 de julio.

26. CONCILIACION - Nulidad por obviar análisis sobre parentesco entre imputado y ofendido que impedía conciliar.

"Recurso interpuesto por la Licenciada M.P.D., en representación del Ministerio Público: En su primer motivo, alega falta de fundamento del fallo con violación de los artículos 141, 142, 143, 311 inciso d) y 312 inciso d) del Código Procesal Penal de 1.996. Afirma que en la especie, el Tribunal estimó que por no contar en la causa con las certificaciones que establecieran el vínculo familiar existente entre encartado y perjudicados -acorde con la acusación planteada-, debió resolver con las pruebas hechas llegar al proceso hasta ese momento y sin embargo, dice que los Juzgadores omitieron analizar probanzas importantes, a saber, las manifestaciones de los ofendidos, quienes no sólo refirieron esa relación, sino que inclusive tienen el mismo apellido del acusado, así como la deposición de su madre, a quienes en razón de ese nexo se les informó acerca del derecho de abstenerse de declarar con que contaban. El reparo resulta atendible. En primer término, se aprecia que actuando en forma irregular, el Tribunal justificó entrar a pronunciarse en cuanto a la aplicación de uno de los procedimientos regulados en el Código Procesal Penal vigente con relación a algunos de los hechos acusados, aun sin contar con la asistencia al acto de la representante del Ministerio Público, ausencia que con posterioridad ella justificó debidamente. Ahora bien, el instituto de la conciliación previsto y regulado por el artículo 36 del Código ibídem, resulta aplicable -entre otros supuestos-: "En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada y los que admitan la suspensión condicional de la pena,..." . En lo que interesa al presente caso, debe decirse que se trata de delitos de acción pública perseguibles sólo a instancia privada: "Las agresiones sexuales, siempre que no sean agravadas ni calificadas" (confrontar artículo 18 inciso b) del Código citado). Conforme lo expuesto, en el presente caso acorde con la calificación jurídica requerida por el Ministerio Público, no resultaba factible conciliar a las partes. Debe ponerse de relieve, que el Tribunal con la finalidad de aplicar dicho instituto, señaló la inexistencia en el expediente principal de documentos idóneos que certificaran la relación consanguínea entre acusado y perjudicados (ver folio 121), de lo que se infiere alude a las certificaciones expedidas por el Registro Civil que establecieran la relación de parentesco entre el encartado I.F.J. y los ofendidos J.C., P. y J.A., todos apellidados también, F.J. Obviamente, el proceder del a-quo -no obstante su interpretación relacionada con la aplicación restrictiva de las normas-, atenta contra el debido proceso en la medida que estimando necesario contar con prueba específica, -que pudo haber gestionado-, optó por resolver el caso en forma arbitraria, por cuanto como apropiadamente se ha alegado en el reclamo, dejó carente de análisis la prueba aportada al proceso, en la que tanto los ofendidos como su señora madre señalaron la relación familiar que los une con el justiciable, aspecto que también se consignó en las pruebas documental y pericial. Obsérvese que incluso estimando hipotéticamente inexistente la relación consanguínea entre uno y otros, lo cierto es que el parentesco puede fundarse en una relación de hecho, supuesto en el que aunque la relación parental no conste en el Registro correspondiente, puede válidamente tenerse por acreditada a través de diversos elementos probatorios. Cabe aclarar además, que la circunstancia de que la normativa vigente disponga la interpretación restrictiva del Código en pro de los intereses del justiciable, ello no significa incumplimiento alguno de las obligaciones del Tribunal, ni mucho menos implica que se elimine los principios que integran el debido proceso, que desde luego deben aplicarse para resolver el asunto. Por otra parte, en forma irregular se declaró extinguida la acción penal en relación con el ofendido J.A.F.J., sin apreciar que en cuanto a los hechos investigados en su perjuicio, a folio 50 se dictó una falta de mérito para procesar al imputado, razón por la que al respecto no se hizo alusión alguna en el requerimiento de elevación a juicio (ver folio 65), de manera que los Juzgadores incumplieron con el apropiado fundamento del fallo, al omitir pronunciarse mediante el análisis y valoración de las probanzas -como era su obligación-, por lo que encontrándonos en presencia del vicio que se alega y por ende vulnerado el debido proceso, procede declarar con lugar el reclamo. Se anulan el acta de conciliación y la sentencia de sobreseimiento definitivo dictadas por el Tribunal del Primer Circuito Judicial de San José (confrontar folios 117 a 124) y se ordena devolver las actuaciones a ese Despacho, para que proceda a tramitar el asunto con arreglo a derecho."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 653 de las 9 hrs. del 10 de julio.

27. CONCILIACION - Obligatoria participación de todos los interesados - Necesaria claridad de los acuerdos conciliatorios.

"De la relación de los artículos 30 inciso k), 36 y 311 inciso d) del Código Procesal Penal, resulta que cuando se produzca la conciliación y el cumplimiento de las obligaciones contraídas, se declarará extinguida la acción penal, mediante el dictado de un sobreseimiento definitivo. Contra ese pronunciamiento, emitido en las etapas preparatoria e intermedia, pueden interponer recurso de apelación con efecto suspensivo, el Ministerio Público, el querellante, el actor civil y la víctima, según lo dispone el artículo 315 ibídem. Por otra parte, de acuerdo a los artículos 340 y 444 ejúsdem, procede el recurso de casación contra los sobreseimientos dictados por el tribunal de juicio. Conviene examinar cuáles son los tribunales competentes, para tales actividades jurisdiccionales. Conforme al numeral 107 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (reformado por Ley de Reorganización Judicial número 7728 de 15 de diciembre de 1997), el juez penal conoce de los actos jurisdiccionales de los procedimientos preparatorio e intermedio, entre los que se encuentra, como ya se dijo, el sobreseimiento. La apelación contra esas resoluciones corresponde conocerla a uno solo de los miembros de los tribunales penales de juicio (artículo 96 bis de la citada Ley Orgánica). Debe entenderse, según se lleva expuesto, que la resolución emitida en alzada, por el tribunal de juicio, tendría recurso de casación de conformidad con lo señalado por los artículos 340 y 444 del Código de rito indicado. Resulta obvio precisar que lo dicho se refiere, primordialmente, a la aplicación íntegra del Código Procesal Penal de 1996. Pero igual solución debe darse a los casos elevados a juicio con base en la legislación procesal anterior (Código de Procedimientos Penales de 1973), pues según el transitorio IV de la Ley de Reorganización Judicial (Número 7728 de 15 de diciembre de 1997), durante el primer año de vigencia del nuevo Código Procesal, es posible aplicar la conciliación (y las otras medidas alternativas), siempre que no se hubiera recibido la declaración del imputado durante el juicio. En ese supuesto, el tribunal de juicio sería el que homologaría los acuerdos conciliatorios y dictaría la resolución extintiva de la acción penal. En síntesis, en los casos en que se aplique íntegramente el nuevo Código Procesal (de 1996), puede interponerse recurso de casación contra el sobreseimiento dictado por el juez del procedimiento preparatorio o intermedio confirmado por el tribunal penal de juicio. En los asuntos iniciados con el Código de Procedimientos Penales anterior (de 1973), pero ya elevados a juicio, si se aplica la conciliación en la etapa de debate oral y público, puede interponerse el recurso de casación, aunque evidentemente no debe cumplirse con la apelación previa. En esta última situación se encuentra la causa en estudio, por lo que debe analizarse el fondo del reclamo. III.- Algunas cuestiones sobre la conciliación. El Código Procesal Penal (de 1996), opta por un sistema judicial en lo que respecta a la conciliación, no sólo en el tanto en que es el tribunal quien homologa los acuerdos y declara extinguida la acción penal, sino también respecto a que el órgano jurisdiccional lleva la iniciativa, pues "procurará que (las partes) manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían conciliarse", y además puede oponerse a la conciliación o no homologarla "cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los que intervengan no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza". Ello implica que la conciliación deba efectuarse con la participación de todas las partes o sujetos que tienen intervención en el proceso. Es cierto que los acuerdos válidos son los que alcancen la víctima y el imputado. Pero eso no significa que se deba excluir a ninguna otra parte, ni siquiera al Ministerio Público, pues no sólo podría actuar "aconsejando" a la víctima, sino también manifestando al tribunal sus puntos de vista sobre lo realizado, pues al fin y al cabo, sigue siendo titular del ejercicio de la acción penal pública, sin perjuicio de los derechos de la víctima, (lectura de los artículos 16, 22 y 62 del Código Procesal Penal) y "en el ejercicio de su función, el Ministerio Público adecuará sus actos a un criterio objetivo y velará por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en el país y la ley" (Artículo 63 ibídem). No puede dejar de señalarse que por ese principio de objetividad, que le obliga a supervisar el cumplimiento de garantías, la participación del Ministerio Público adquiere relevancia, aun en materias que otrora se consideraron no le correspondía actuar, como lo relacionado con la acción civil resarcitoria, cuando ésta haya sido ejercida y con mayor razón, cuando exista pronunciamiento sobre ella en sentencia, por lo que no es dable que se omita pronunciamiento al contestarse audiencias sobre recursos, especialmente de casación. Asimismo no debe dejarse de lado que "las partes deberán litigar con lealtad" (artículo 127 ejúsdem) y que "serán funciones de los jueces preservar el principio de igualdad procesal y allanar los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten" (Párrafo final del artículo 6 del mismo Código de rito), principios que se incumplirían si no se da participación al órgano acusador estatal. Las anteriores conclusiones, resultan corroboradas por la disposición (el ya citado artículo 36), que permite el asesoramiento y auxilio de personas o entidades especializadas e inclusive de "amigables componedores". Si es posible la participación de estas personas o entidades "ajenas" al proceso, con mucho mayor razón deben participar las que forman parte de él. Obviamente tal exigencia no es aplicable a los casos de contravenciones o de delitos de acción privada, pues en ninguno de ello tiene participación el Ministerio Público, en el último caso porque es sustituido por el querellante. De lo expuesto debe concluirse que la conciliación puede efectuarse, ya mediante audiencia realizada ante el juez o por conversaciones y acuerdos alcanzados sin la presencia inicial del juzgador, que luego les son sometidos a él. Pero siempre y cuando intervengan todas las partes o sujetos, incluyendo los indirectamente interesados en los arreglos, pues su presencia y participación garantizarán la igualdad entre la víctima e imputado y la libre voluntad con que actuaron, dado que si éstas no existieran, así lo harían saber al tribunal. Debe agregarse que, tanto si los acuerdos se alcanzan con dirección y orientación de los juzgadores, de las personas o entidades especializadas o de los amigables componedores, o por intervención directa de los sujetos del proceso, debe levantarse un acta en la que se especifiquen claramente todos los acuerdos y compromisos, la que deberán firmar los participantes. Ello implica, por consiguiente, aceptar escritos que contengan lo acordado, siempre y cuando se cumplan las mencionadas condiciones. IV.- En el caso presente, según se aprecia a folios 62 y 63, en las conversaciones que dieron lugar al respectivo acuerdo, sólo participaron el imputado, la ofendida, un tercero que velaría por el cumplimiento de lo acordado y el defensor público, pero no se citó al representante del Ministerio Público, lo que constituye una falta grave, pues siendo esencial su participación en el procedimiento, se le excluyó de él, quebrantándose el artículo 178 inciso c) del Código Procesal Penal. Por otra parte, no existe en realidad, compromiso alguno que resultara de la conciliación y relacionado con el objeto del proceso, pues no puede entenderse como tal que "ambas partes velarán porque llamadas anónimas que se reciban, sean determinadas, para enturbar (sic) el arreglo al que llegamos" o que tanto la ofendida como el imputado "convenimos en adelante pacificar las diferencias, o cualesquier (sic) otra causa que pudiese enturbar (sic) este convenio, dándome por resarcida". Aún aceptando que las manifestaciones reseñadas implican algún compromiso, relacionado con el objeto del proceso, se aprecia fácilmente su falta de claridad, que es una de las exigencias de la conciliación, es decir, los acuerdos deben ser fácilmente entendibles por quienes se comprometen y por quienes deben velar por su ejecución. Además, es requisito indispensable para que se apruebe la conciliación, la igualdad de los que intervienen en ella y la libertad a la hora de actuar, es decir, que no lo hayan hecho bajo coacción o amenaza. Ello conlleva una atención especial de parte del tribunal, para constatar que las partes han pactado de manera libre y voluntaria, en plenas condiciones de igualdad, arribando a acuerdos claros y racionalmente establecidos, que en realidad coadyuven a "resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho" y "a restaurar la armonía social entre sus protagonistas" (Artículo 7 ibídem). En el caso en estudio, el a-quo, incumpliendo con sus obligaciones, no se esmeró en determinar si efectivamente la víctima y el imputado estaban en situación de igualdad para conciliar, dado que se está en presencia de un delito de carácter sexual (abuso deshonesto), en el que el encartado es tío de la perjudicada, la que a la fecha de los hechos y de la denuncia era menor de edad. El legislador (artículo 36) dio un trato diferente a la actuación del juez (en cuanto a la iniciativa de procurar la conciliación o convocar a la audiencia respectiva y a los acuerdos a los que se arribe), tratándose de delitos de carácter sexual, los cometidos en perjuicio de menores de edad y las agresiones domésticas, que implica un mayor celo de parte de los juzgadores, lo que no se cumplió en la especie. Las anteriores irregularidades permiten declarar con lugar el recurso interpuesto, anular el sobreseimiento dictado, reanudándose los procedimientos a partir de la resolución anulada."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 707 de las 10,05 hrs. del 24 de julio.

28. COSTAS PERSONALES - Exoneración procede solo en casos excepcionales.

"Como primer motivo por vicios de fondo, la parte co-demandada civil reclama la indebida aplicación del artículo 543 y la falta de aplicación del 544, ambos del Código de Procedimientos Penales de 1973, por cuanto el I.C.E. fue condenado a pagar ø510.000,ºº por concepto de costas personales. La queja se centra en que, si bien es cierto dicha institución fue vencida en juicio al acogerse el reclamo civil por concepto de daño moral en la suma de ø51000.000,ºº, la actora había solicitado por dicho rubro la suma de ø501000.000,ºº, e igual cantidad por daño material, de los cuales la primer partida se rebajó a una décima parte y la segunda se rechazó por completo. Lo anterior significa, en criterio de quien recurre, que la parte que representa tuvo una razón plausible para litigar, de tal modo que -según lo establece el artículo 544 ibídem- bien pudo ser eximida del pago de costas. El alegato no es de recibo. Según lo establecen las normas procesales cuya violación se acusa en el presente motivo, la regla general será que la parte vencida en juicio debe ser condenada al pago de las costas, y sólo en casos excepcionales, cuando se determine que aquella tuvo una razón plausible para litigar, podrá ser eximida de ello, es decir, el tribunal tendrá la facultad (no el deber) de hacerlo. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, al estimar que "... Los artículos 543 y 544 del Código de Procedimientos Penales exigen que el Tribunal, incluso de oficio y sin gestión de parte, deba condenar al pago de las costas procesales y personales a la parte vencida, cuando dicte una resolución final como resulta ser la sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de eximirlas total o parcialmente cuando hubiere habido razón plausible para litigar ...", Voto Nº 299-F-94, de las 9:15 hrs. del 5 de agosto de 1994. En este mismo sentido se afirma en doctrina que "... la regla general es que las costas estarán a cargo de la parte vencida. Sin embargo, se fija una excepción por la cual el tribunal podrá eximir del pago, total o parcialmente, cuando la parte hubiere tenido razón plausible para litigar, es decir, cuando su petición fuere seria y fundada, aunque no se haya hecho lugar a ella, quedando, en definitiva, tal apreciación al prudente arbitrio del juez ...", Edwars (Carlos Enrique), "REGIMEN DEL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION", editorial Astrea, Buenos Aires. 2ª edición, 1994, pág. 402. Con base en lo antes expuesto, tenemos que durante las conclusiones en juicio el representante de la parte co-demandada civil se opuso y objetó los montos que la actora civil solicitó por concepto de daño material y moral, siendo que en sentencia el primero de ellos se rechazó y el segundo se acogió en su décima parte según se explicó. Así las cosas, y no obstante que las pretensiones originales de la actora civil no fueron acogidas en su totalidad, la parte co-demandada sí fue condenada al pago de una indemnización importante por concepto de daño moral, lo que -en regla de principio- acarreaba la necesaria condenatoria en costas. Asimismo, de las constancias del proceso se determina que la madre del occiso J.C.R. tuvo que acudir a la vía contenciosa a fin de obtener una indemnización por el daño moral sufrido a consecuencia de la muerte de su hijo, ante la imposibilidad de que el Instituto demandado accediera cubrir ese pago en forma directa (ver acta del debate, folio 253 frente, línea 20 en adelante). Valorando todas estas circunstancias, esta Sala estima que la condenatoria en costas que se ordenó no resulta arbitraria, sino que la misma se encuentra del todo apegada a derecho, de tal modo que -al no advertirse la violación de las normas cuya inobservancia se acusa- debe declararse sin lugar el reproche."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 693 de las 8,55 hrs. del 24 de julio.

29. EJECUCION CONDICIONAL DE LA PENA - Determinación de los casos en que procede.

"En el recurso por vicios in procedendo interpuesto por el Lic. H.S.L. en defensa del imputado C.A.R.V. (conocido como R.Z.A.), se acusa la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 8 del "Pacto de San José" (Convención Americana sobre Derechos Humanos), 30 inciso j) y 36 del Código Procesal Penal de 1996, y del transitorio IV de la Ley de Reorganización Judicial, Nº 7728 del 15 de diciembre de 1997 (que en lo sucesivo se denominará "RJ"), por violación al debido proceso y derecho de defensa. Alega el recurrente que solicitó, como soluciones alternativas al conflicto, la aplicación de la Conciliación entre el imputado R.V. y la víctima, que en este caso es el S. E., por lo que se debió llamar a su representante legal; y la extinción de la acción penal por la reparación integral del daño causado. Sin embargo, el Tribunal no accedió a ninguna de sus peticiones: a la primera por cuanto quien aparece como denunciante es el testigo A.F.M. (quien manifestó su oposición a conciliar), de manera tal que "...equiparó la condición de denunciante a la de víctima, acarreando tal absurdo un enorme perjuicio al encartado truncando la posibilidad de al [sic] solución alterna indicada"; a la segunda, porque consideró que hubo violencia grave sobre la persona de F.M. (en vista de que le causó una lesión que lo incapacitó por una semana), razones por las cuales la defensa solicita que se anule lo actuado y se ordene el reenvío, para que se proceda conforme a derecho.- Considera la Sala que el reclamo es de recibo, por las siguientes razones. Según el transitorio IV de la LRJ: «Durante el primer año de vigencia del nuevo Código Procesal, y no obstante encontrarse en la fase de juicio, serán aplicables a los asuntos que deban tramitarse conforme al Código de Procedimientos Penales, Ley Nº 5377, de 19 de octubre de 1973, las reglas del nuevo Código Procesal relativas a la conciliación, el procedimiento abreviado, el principio de oportunidad, la suspensión del proceso a prueba y la extinción de la acción penal por reparación integral del daño particular o social causado, siempre que estas medidas sean adoptadas antes de que se reciba la declaración del imputado durante el juicio». En el presente caso (según consta en el acta de debate, folios 144 y siguientes), antes de abrir la audiencia del juicio oral, el Tribunal procuró una conciliación entre el imputado y el ofendido A.F.M., la cual no prosperó ante la negativa de este último a aceptar un arreglo con el acusado. Sin embargo, en esa misma oportunidad, la defensa solicitó que se llamara también a conciliar o a procurar otra solución alternativa, al representante legal del S.E., petición a la que no accedió el Tribunal porque: «...de acuerdo con lo que él [F.M.] ha manifestado, él conversó con las personas y todos estaban de acuerdo con en [sic] seguir con la causa, porque se entiende que E. no está interesada en conciliar y además don A. es la única persona que aparece en el expediente como denunciante y como interesado en la causa» (folio 144 vuelto). El defensor interpuso entonces recurso de revocatoria -con reserva de casación- contra esa decisión, alegando -básicamente- que F.M. no es el ofendido directo del delito acusado, ni representante, ni vocero de la empresa ofendida, de manera que no se puede presumir, ni tener certeza, de que el S.E. no quiere llegar a un acuerdo, recurso que fue rechazado por estimar el a quo que contra lo resuelto no procede la revocatoria, agregando que el presente caso no admite la suspensión condicional de la pena porque el imputado ya tiene condenatorias anteriores. En cuanto a la conciliación. Es cierto que la Conciliación no era posible en este caso porque el encartado R.V. no tiene la calidad de delincuente primario, requisito exigido para aplicación de la condena de ejecución condicional, en el artículo 59 del Código Penal (cfr. certificaciones de juzgamientos de folios 62 a 63 y 94 a 95). Dicha solución alternativa procede -entre otras hipótesis- en los delitos "que admitan la suspensión condicional de la pena" (artículo 36, párrafo primero, Código Procesal Penal), condición que también es requerida para la llamada "suspensión del procedimiento a prueba", en tanto que esta última solución se puede aplicar "en los casos en que proceda la suspensión condicional de la pena..." (artículo 25, párrafo primero, ibídem). ¿En cuáles delitos es que se admite o procede la suspensión condicional de la pena, a los efectos de aplicar la conciliación o la suspensión del procedimiento a prueba? Sería solamente en aquellos en que el extremo menor de la pena sea igual o menor a tres años de prisión o extrañamiento, como lo son, por ejemplo, el Rapto impropio (art. 164), el Matrimonio ilegal (art. 176), el Incumplimiento o abuso de la Patria Potestad (art. 188), la Privación de libertad sin ánimo de lucro (art. 191), la Coacción (art. 193) y la Violación de correspondencia (art. 196). Para dicha determinación debe estarse a la penalidad dispuesta en abstracto para cada tipo penal. De la misma manera, aunque en sentido contrario, no podría negarse la posibilidad de conciliar o de suspender el proceso a prueba, cuando se acusan delitos en concurso ideal (cfr. arts. 21 y 75) o un delito continuado (cfr. art. 77), sólo porque eventualmente la penalidad en estos supuestos podría ser discrecionalmente aumentada por el juzgador (esto es, cuando dicho aumento implique exceder el límite de tres años de prisión), ya que el ejercicio efectivo de esa facultad requiere la previa realización de un juicio oral. Tampoco deben descartarse estas dos soluciones alternativas cuando lo que la acusación describe es un concurso material de delitos (cfr. arts. 22 y 76), pues bien podría lograrse una conciliación o una suspensión del procedimiento a prueba, parcial o total, respecto a uno o varios de los delitos que así concursan, en atención a la pena que corresponde a cada hecho punible, individualmente considerado. Una estimación especial requieren aquellos tipos penales que si bien tienen un extremo menor igual o inferior a tres años de prisión, poseen un extremo mayor superior a ese límite, como lo son, por ejemplo los Homicidios especialmente atenuados (art. 113 del Código Penal, sancionados con pena de 1 a 6 años de prisión), el Homicidio culposo (art. 117 ib., de 6 meses a 8 años), las Lesiones gravísimas (art. 123 ib., de 3 a 10 años) o graves (art. 124 ib., de 1 a 6 años). En estos casos particulares, en atención al extremo menor de la pena y a los efectos de conciliar o suspender el proceso a prueba, se debe considerar que admiten las dos soluciones alternativas en comentario (siempre que concurran los demás requisitos legales), partiendo de que -en principio- a la culpabilidad del autor correspondería asignar, por lo menos, dicho extremo, puesto que una pena superior a la mínima solamente podría fijarse y fundamentarse adecuadamente -de acuerdo al artículo 71 ib.- sobre la base de un juicio oral (a la misma solución, aunque con diverso razonamiento, llega LLOBET, Javier: Proceso Penal Comentado, 1ª de., San José-Costa Rica, Universidad para la Cooperación Internacional, Imprenta y Litografía Mundo, 1998, págs. 178 a 179). La dificultad del tema estriba en que el nuevo Código Procesal Penal subordina la aplicación de la Conciliación y de la Suspensión del proceso a prueba, a un criterio que en realidad fue diseñado para aplicarse tras un juicio oral, en el que se acredite con certeza la culpabilidad del acusado. Pero ante la ausencia de tal presupuesto lógico (el juicio oral), deben entonces hacerse las adecuaciones del caso, respecto a los artículos 59 y 60 del Código Penal. Por ello es que estiman los suscritos que la determinación de los casos en que procede la ejecución condicional de la pena debe ser fundada entonces a partir de: A) la penalidad abstracta dispuesta en el tipo penal; B) el análisis de la personalidad del acusado y su vida anterior al delito en el sentido de que su conducta se haya conformado con las normas sociales, y en el comportamiento posterior al mismo, especialmente en su arrepentimiento y deseo demostrado de reparar en lo posible las consecuencias del acto; C) el análisis de los móviles, caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado; D) que se trate de un delincuente primario; E) que de la consideración de estos elementos pueda razonablemente suponerse que el acusado se comportará correctamente sin necesidad de ejecutar la pena. De lo que se lleva expuesto, salta a la vista la singular importancia que tiene, desde el inicio del proceso, la correcta calificación jurídica (preceptos jurídicos sustantivos aplicables: tipos penales, concursos, etc.) de la relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya, de lo cual debe tener particular cuidado el Ministerio Público, no sólo a los efectos de la valoración inicial a que se refiere el artículo 297 del Código Procesal Penal (en los actos iniciales del procedimiento preparatorio, cuando el fiscal puede solicitar la suspensión del proceso a prueba o la conciliación), sino también para formular la acusación principal (art. 303 ibídem), alternativa o accesoria (art. 305 ibídem) al concluir el procedimiento preparatorio. Pero exactamente la misma diligencia deben tenerla los jueces, quienes deben revisar cuidadosamente la exactitud de la calificación jurídica asignada al hecho acusado, advirtiendo cualquier defecto que pudiera conducir a cualesquiera de los dos siguientes errores: proceder impropiamente a una conciliación o suspensión del procedimiento a prueba, o denegar incorrectamente la procedencia de cualquiera de esas soluciones alternativas, en ambos casos -como se lleva dicho- por tomar como premisa una defectuosa calificación jurídica del hecho. Para finalizar esta parte del análisis, concretamente respecto a la conciliación, debe precisarse que cuando el párrafo primero del artículo 36 del Código Procesal Penal dice que esta procede -aparte de las faltas o contravenciones- en los delitos de acción privada (cfr. art. 19 ib.) o de acción pública perseguibles sólo a instancia privada (cfr. art. 18 ib.), debe entenderse que esto es así cuando en esos delitos -de estar sancionados con pena de prisión- también se admita la suspensión condicional de la pena [en este mismo sentido véase AA.VV.: La conciliación, en "Reflexiones sobre el nuevo Proceso Penal", San José-Costa Rica, 1ª ed., Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica y Corte Suprema de Justicia, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1996, pág. 177). Conforme a este criterio, en todos los delitos de acción privada contenidos en el Código Penal, sí procede la conciliación, pues se sancionan con días multa todos los delitos contra el honor (Injurias, Difamación, Calumnia, Ofensa a la memoria de un difunto, Publicación de ofensas, y Difamación de personas jurídica). De los delitos de acción pública a instancia privada contenidos en el Código Penal, admitirían la conciliación los siguientes: las Lesiones leves (125); las Lesiones culposas (128); los contenidos en la Sección de Abandono de Personas, a saber Abandono de incapaces y casos de agravación (142), Abandono por causa de honor (143), Omisión de auxilio (144); la Ocultación de impedimento (para contraer matrimonio, 177); la Simulación de matrimonio (178); las Amenazas agravadas (140) [es discutible si habría que incluir como delito de acción pública a instancia privada a las amenazas con arma de fuego a que se refiere el artículo 140, pero en todo caso admite la conciliación]; la Violación de domicilio (204); la Usurpación (225); y los Incumplimientos del deber alimentario (185), del deber de asistencia (187), o abuso de la Patria Potestad (188). La figura de "agresiones sexuales" a que se refiere el artículo 18 del Código Procesal no encuentra correlato en el Código Penal vigente, sino en el artículo 168 del Proyecto de Código Penal, pues con ella se pretende sustituir el actual delito de Abusos deshonestos. Lo mismo cabe decir de las "relaciones sexuales consentidas" (en el Proyecto se denomina así el equivalente al delito vigente de Estupro, previsto en el artículo 159 del Código Penal) y del "contagio de enfermedad" (denominación del artículo 151 del Proyecto que corresponde al actual delito de Contagio venéreo del artículo 130 del Código Penal). De esta manera el único delito de acción pública perseguible a instancia privada del Código Penal donde no procede la conciliación sería el de Violación, con uso de violencia corporal o intimidación, cuando la persona ofendida sea mayor de 15 años y no se halle privada de razón o esté incapacitada para resistir (cfr. artículos 18 inciso a) del Código Procesal Penal y 156 del Código Penal), porque al estar sancionado con prisión de 10 a 16 años no admite la ejecución condicional de la pena. Aceptar la conciliación en este último delito resultaría un contrasentido, no sólo porque no admite la ejecución condicional de la pena, sino porque además es evidente la desproporción cuantitativa que existe entre el extremo menor de este delito y el de cualquier otro que sí admita la ejecución condicional (la diferencia es de siete años de prisión, en el menor de los casos, tomando como punto de comparación un delito cuyo extremo menor sea de tres años). Además sería ilógico admitir la conciliación únicamente en el supuesto indicado y no así en las otras formas posibles de cometer el mismo delito, conductas a cuyo desvalor se asigna la misma penalidad. En cuanto a la extinción de la acción penal por la reparación integral del daño causado. Sin embargo, sí resulta posible en este caso procurar la extinción de la acción penal por la reparación integral del daño causado, "siempre que -dice el artículo 30 inciso j) del Código Procesal Penal- la víctima o el Ministerio Público lo admitan" (el subrayado es suplido), para lo cual debe hacerse la siguiente precisión. Atendiendo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la conducta atribuida al encartado, constitutiva -según la acusación- del delito de tentativa de Robo agravado, si el acusado intentó apoderarse ilegítimamente de bienes que son propiedad del S.E., donde F.M. se desempeñaba como guarda, resulta claro que en este caso hay dos víctimas: una es F.M. (por la herida que le causó el acusado) y otra es el propietario de los bienes que aquel intentó sustraer de la soda, que aparentemente es el S.E., pues en este tipo de delitos resulta posible que el sujeto pasivo del delito y el damnificado sean personas diferentes, puesto que pueden ser objeto de apoderamiento ilegítimo, por parte de terceros, las cosas que se hallan en poder del arrendatario, del depositario y aun de los sirvientes, del mismo modo que en la Estafa, por ejemplo, pueden ser personas diferentes las que toman la disposición patrimonial perjudicial y las que sufren la lesión en su patrimonio. En el presente caso, según lo acusado, el guarda F.M. sufrió sobre sí una lesión física por parte del encartado, mientras que para el S.E. se produjo un peligro o lesión sobre la disponibilidad material de sus bienes. Cada una de estas víctimas podría disponer, cuando así lo autorice alguna de las soluciones alternativas permitidas por la ley, únicamente respecto a lo que a ellas concierne. En el presente caso, no consta que F.M. tenga poder para tomar una decisión de ese tipo a nombre del S.E. y mal hizo el Tribunal al suponer que éste no tiene interés alguno en llegar a un acuerdo reparatorio con el imputado. En este punto no debe perderse de vista que por disposición legal expresa: «Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas» (artículo 7 del Código Procesal Penal). Este deber no solo compete al Tribunal de mérito, sino también a esta Sala de Casación, pues en procura de contribuir a restaurar la armonía entre el imputado C.A.R.V., el ofendido A.F.M. y el S.E. (a través de su representante), procede anular totalmente la sentencia impugnada, debiendo proseguirse con el procedimiento."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 796 de las 10,30 hrs. del 21 de agosto.

30. INJURIAS Y DIFAMACION POR LA PRENSA - Competencia - Violación del principio de juez natural.

"Al examinar el expediente en el que se ha venido tramitando la causa de acción privada a que este recurso se refiere, nota la Sala varios aspectos importantes generadores de nulidad, declarables de oficio en cualquier estado o grado del proceso, por cuanto rozan normas constitucionales que garantizan derechos a las partes (Arts. 3, 12, párrafo primero y 178 del Código Procesal Penal, aplicable al caso). En razón de lo anterior se impone un análisis no sólo de la sentencia de sobreseimiento dictada por desistimiento tácito de la acción (Cfr 41 a 44), sino de todo el trámite del proceso iniciado en virtud de querella formulada por los delitos de injurias y difamación cometidos por medio de la prensa. Los hechos acusados se cometieron, según lo indica la denuncia, en el mes de octubre de 1997, y la querella se presentó el 24 de noviembre del indicado año, encontrándose en vigencia el Código de Procedimientos de 1973, normativa que regló la resolución de las 13:20 horas del 11 de diciembre del año 97, la cual no implica elevación a juicio, condición expresada en el Transitorio III de la Ley de Reorganización Judicial para que los procesos continúen sujetos al procedimiento establecido en el Código de Procedimientos anterior, por lo que es el Código Procesal actual el aplicable al caso. Tal definición previa es importante para determinar el tribunal competente para tramitar y conocer de la querella presentada. Conviene recapitular lo dicho para repetir que la querella fue presentada específicamente por los delitos de Injurias y Difamación (Cfr. 1 vto.), con cita expresa de la Ley de Imprenta de 1902 y sus reformas (Cfr. f 1, párrafo 3). A sabiendas de que lo que se denuncian son hechos atribuidos a una persona y no delitos cuya calificación corresponde al Tribunal que conoce del asunto, valga agregar, para determinar la competencia del Tribunal con capacidad para conocer del caso, que en la querella se acusan específicamente publicaciones que fueron insertadas en una revista de circulación general. Así, dice la acusación: " Primero. Existe una revista denominada Turrialba Hoy, la cual circula en forma bimestral. Segundo: Específicamente en la página seis de dicha Revista, Edición Setiembre-Octubre 1997, se publicaron tres columnas en forma vertical...Tercero: En dicha columna se hacen una serie de manifestaciones ofensivas, injuriosas y difamatorias..." (Cfr. f. 1 vto). No cabe duda de que la querella acusa hechos presuntamente constitutivos de uno de los llamados delitos de imprenta, por lo que el Tribunal competente para conocer de los hechos querellados, por imperio del artículo 96 inciso 3) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así reformado por la Ley de Reorganización Judicial, número 7728, es un Tribunal de Juicio Colegiado de la jurisdicción territorial de que se trate, en el caso de Cartago. El citado artículo 96 es claro al disponer que: " Los Tribunales Penales de Juicio estarán conformados al menos por cuatro jueces y se integrarán, en cada caso, con tres de ellos para conocer de los siguientes asuntos: 1...2...3. Del proceso por delitos de injurias y calumnias realizados por los medios de comunicación colectiva. En tal caso, el Tribunal nombrará a uno de sus miembros para que ejecute los actos preliminares al juicio..." (Se suple el subrayado para destacar). La Licenciada R.Ch.C., co-juez penal a.i de Turrialba, que conoció y tramitó el proceso en su inicio, es, ciertamente, integrante del Tribunal Penal Colegiado de Cartago, pero no es el Tribunal mismo, ni puede sustituirlo por decisión unilateral. En el expediente no consta que el citado Tribunal Colegiado de Cartago, designara por delegación expresa a la Licda Ch.C., para que ejecutara los actos preliminares al juicio, por lo que el proceso referido se tramitó ante tribunal incompetente con violación del juez natural capacitado para conocer de la causa, lo que genera nulidad absoluta del auto inicial y de todos los que de él se derivan, como debe declararse de oficio por mandato de ley y en resguardo de preceptos constitucionales. Dicho lo anterior, conviene señalar, a mayor abundamiento, que el auto inicial de este proceso, de las 13:20 hrs. de 20 de diciembre de 1997 (Cfr f 25), elimina sin capacidad para hacerlo y sin fundamentación plausible el delito de injurias, según la calificación del querellante, con lo que, aparentemente, el proceso dejaría de serlo por delitos de imprenta para convertirse en causa por el delito común de acción privada de difamación de persona jurídica, lo que, de producirse ciertamente, cambiaría la competencia del tribunal con capacidad jurisdiccional para conocer del asunto, pues si de los llamados delitos de imprenta (únicamente injurias y calumnias publicados en medios de comunicación colectiva) conocen con competencia para ello los Tribunales de Juicio Colegiados, de los otros delitos contra el honor (calumnias e injurias no publicados en medios de comunicación masiva, difamación, difamación de persona jurídica), conocen, con competencia para hacerlo, los Tribunales de Juicio Unipersonales. En los términos en que efectivamente fue formulada la querella -injurias por la prensa y difamación- el Tribunal Unipersonal de Juicio de Turrialba, que dictó la resolución sin haber sido comisionado para ello por el Tribunal Colegiado de Cartago, era incompetente para modificar los términos de la querella y menos una calificación legal cuyo cambio podía tener efectos fundamentales en la determinación del tribunal competente para conocer del caso. También sin el encargo del Tribunal de Juicio Colegiado, la señora Juez de Turrialba llama a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo una convocatoria defectuosa por ausencia de notificación a una de las partes querelladas. Finalmente, y sin explicación alguna en el expediente, se constituye el Tribunal de Juicio Colegiado de Cartago y dicta la resolución contra la que se interpuso el Recurso de Casación que ha traído el caso al conocimiento de la Sala Tercera. Así, después de toda una tramitación del proceso como si se tratara de un juicio de acción privada por delito común contra el honor, se decide, a través de una resolución que pone fin al proceso, como si se tratara de un juicio por delito de imprenta, lo que, aun más, se contrapone al sobreseimiento que se dicta a favor de los querellados por el delito de DIFAMACION DE PERSONA JURIDICA (Cfr. f 44. Por tanto), sobreseimiento que se dicta por tribunal competente para resolver delitos de imprenta, cuando la difamación de persona jurídica no es delito de imprenta (Ley de imprenta de 1902 y sus reformas). En consecuencia, notando esta Sala que el vicio de nulidad apuntado en la resolución de las 13:20 horas del 11 de diciembre de 1997 (de folio 25) incide directamente en la sentencia recurrida, se anula la misma y todos los actos que le antecedieron, (a partir de la resolución de las 13:20 hrs. del 11 de diciembre de 1997, visible al folio 25), ordenándose el reenvío al competente para que tramite el procedimiento conforme a Derecho."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 788 de las 9,50 hrs. del 21 de agosto.

31. NULIDAD DE SENTENCIA - Notificación integral del fallo tres semanas después de lo debido.

"Alega el recurrente en su primer motivo de forma que, habiéndose realizado la lectura de la parte dispositiva del fallo el día 23 de febrero recién pasado, y habiéndose señalado que la lectura integral se realizaría el día 26, no fue sino hasta el 18 de marzo que les fue notificada la resolución, mediando una constancia emitida por la jueza tramitadora del despacho en el sentido de que todavía el día 13 no existía indicación de haber sido leída. El motivo debe ser declarado con lugar. Como es sabido, esta Sala, en aplicación de principios básicos del proceso penal ha mostrado una marcada tendencia a racionalizar la administración de justicia, en el sentido de no exigir, so pena de nulidad, el cumplimiento de actos rituales cuya ausencia o modo de ejecución, no lesiona ningún interés. Lo anterior, claro está, encaminado al aprovechamiento de recursos materiales y humanos que implicaría la ejecución o reiteración de actos infértiles; así como la prontitud procesal. En esa misma dirección, tratándose de la sentencia, la mayoría de la Sala admitió que, en circunstancias excepcionales, algunos defectos de los fallos pudieran ser subsanados por actuaciones posteriores que no afectaran los intereses procesales de las partes, como ha acontecido con la falta de firma de alguno de los jueces (que puede ser cumplida ulteriormente, siempre que no quepa duda de su participación en el dictado del fallo); o incluso, a pesar de la literalidad del párrafo segundo del artículo 396 del Código de Procedimientos Penales de 1973, con la notificación tardía de la sentencia, pues en la mayoría de los casos la irregularidad administrativa no se traduce en una afectación a las facultades procesales de las partes, las cuales toman conocimiento tempestivo del contenido del fallo a efectos de recurrirlo en casación, visto que será a partir de la tardía lectura o notificación integral a ellas que empezará a correr el término de impugnación. Sin embargo, esa laxitud en la tolerancia a situaciones excepcionales, no puede desembocar en la negligencia u omisión sustancial de los deberes de los administradores de justicia. De ninguna manera la comprensión y razonabilidad buscada por esta Sala en el quehacer de los órganos jurisdiccionales, y en particular de las circunstancias excepcionales, puede entenderse como una indiferencia ante actos que sí afectan intereses o que redundan en una demora procesal (que se resuelve en lo primero). En más de una ocasión esa tolerancia mostrada por la Sala ha sido malentendida, procediéndose como si la aceptación de actuaciones singulares en condiciones calificadas, se convirtiera en la regla, y no en la excepción. A menudo esas singulares actuaciones, admisibles en ciertos casos, no lo son en otros, por no concurrir los motivos justificantes; o bien, porque en estos sí gravan un interés procesal. Pero aun hay otros factores por tomar en cuenta; factores que, aunque ajenos a criterios propiamente procesales, deben informar del quehacer de la administración pública, y especialmente de la administración de justicia, como son, sin ánimo de ser exhaustivos, el buen trato y la consideración al usuario interesado. Aludiendo al caso en discurso, no puede resultar indiferente, aunque aquel no registre disminución alguna en sus facultades procesales, que un administrado (llámese justiciable ofendido, defensor o acusador) esté a la espera indefinida de que el órgano jurisdiccional le de las razones para resolver como lo hizo. Nótese que no son sólo cuestiones procesales, sino que se trata de personas, con expectativas, preocupaciones y hasta decisiones prácticas que tomar. Los destinatarios de la actividad administrativa no son objetos, sino sujetos; centros de imputación del drama humano que normalmente implica una contención coactiva como la judicial, y superlativamente si es de materia penal. Ante este panorama la simple omisión involuntaria de una actuación (por no mencionar las voluntarias o el cumplimiento torcido de actos) es una falta de consideración al interesado (quien en virtud del artículo 11 de la Constitución Política y 114 de la Ley General de Administración Pública es el titular último de las facultades delegadas a los funcionarios), que en caso de afectar un interés procesal o humano relevante ameritará la nulidad. En este asunto, es inadmisible que haya sido, según surge del expediente, hasta casi tres semanas después de lo debido, que las partes tuvieron conocimiento de las razones habidas por el tribunal para haber dispuesto lo que dispuso, cual si se tratara de una situación cuyo cumplimiento oportuno es indiferente, y no una de la que depende la tranquilidad y la confianza en el derecho de las partes, pero ante todo, la libertad de un ser humano. Esto es, durante casi tres semanas, las partes debieron estar a la impaciente espera de saber la motivación tenida por un tribunal de derecho (no de conciencia), con la zozobra humana que ello implica y sin que aquel estuviera autorizado para proceder así, sino antes bien obligado a evitar tales circunstancias. Nótese, como lo apunta el recurrente y concuerda el representante del Ministerio Público, que todavía el día 13 de marzo (quince días después de la omitida lectura) se agrega al expediente una constancia de que, a pesar de haber sido puestos en conocimiento de la parte dispositiva, los interesados no saben los motivos tenidos por el a-quo para resolver así (folio 107). No es sino hasta otros cinco días después, el día 18 de marzo, que son notificados del fallo en su integridad (folio 99). Este forma de proceder no es aceptable en la actuación de una administración pública democrática que, en consecuencia, se reconoce como simple delegataria de la soberanía popular, es decir la que reside en cada ser humano, pues a la postre este termina siendo objeto indiferente de las actuaciones de aquella y no su finalidad, en cuyo solo bienestar, así como en el de sus similares, es admisible la actuación estatal y las limitaciones que a la libertad de aquel esta implique. Por consiguiente, debe declararse con lugar el primer motivo interpuesto, anulando la sentencia y el debate que la precedió, ordenándose el reenvío para nueva sustanciación conforme a derecho. Se llama la atención a los jueces M.A., A.A. y T.A. para que eviten reincidir en los actos aquí sancionados, así como para que vigilen por el correcto funcionamiento del despacho al respecto."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 780 de las 9,10 hrs. del 21 de agosto.

32. PRINCIPIO DE INMEDIACION - Posibilidad de valorar en casación el análisis de prueba no vulnera este principio.

"Como primer agravio del recurso por vicios in procedendo interpuesto por los imputados N.R.M., J.P.E.E., J.P.A. y A.G.M., se acusa la inobservancia de los artículos 106 y 400 inciso 4º del Código de Procedimientos Penales de 1973, por falta de fundamentación de la sentencia, por las razones que seguidamente se resumen: 1) Porque en dicha pieza no se consigna expresamente que los hechos se originaron ante la denuncia de la señora G.B.G. (conocida como "J.") contra el ofendido J.A.A., lo que justifica la actuación de los acusados, por constituir cumplimiento de su deber como policías, de pedirle al señor A. que fuera a la Delegación e investigar el hecho. Ofrece ante esta Sala como pruebas una copia de la denuncia que interpuso la señora B., así como una declaración jurada de ella (cfr. folios 108, 153 a 160); 2) Reprochan los impugnantes la ausencia de análisis respecto a las declaraciones que rindieron, para explicar qué fue lo que en realidad sucedió y que el Tribunal de mérito no justificara razonadamente, porque consideró increíble o inaceptable su versión, anomalía que se repite respecto a la declaración del testigo J.M.R.G., pues tampoco fue objeto de un análisis expreso; 3) También se acusa que la motivación de la sentencia es contradictoria, pues por una parte se indica como hecho probado que el ofendido le solicitó permiso al imputado N.R.M. para retirarse de la delegación y volver al día siguiente, a lo que este contestó en forma afirmativa (véase el hecho probado "D" a folio 94), pero por otra parte dice el a quo que no se pudo establecer "a ciencia cierta" los términos de la conversación entre A. y R.M., que A. "intentó" marcharse del lugar y que R.M. "le ordenó a los co-encartados devolver al ofendido al puesto" (cfr. folios 98 vuelto a 99 vuelto). «El método aplicado por el juzgador -dicen los recurrentes-, consistió en solamente analizar la prueba de cargo, nunca hizo un análisis comparativo entre los hechos que nosotros narramos con los hechos que narran los testigos de cargo, no existe una confrontación entre ellos...» (folio 111), y más adelante alegan que «El sistema de "valoración" utilizado por el ad-quo [sic], si es que así se puede llamar, permite concluir que la valoración no existe, ya que si existen dos versiones opuestas sobre cómo sucedieron los hechos, eso obliga al Juzgador presentar un análisis diciendo a cuál de las dos le da credibilidad y decir el porqué. Eso no existe en la sentencia recurrida» (folio 112 vuelto), frases que sintetizan adecuadamente la disconformidad de los impugnantes.- Considera esta Sala que el reclamo es de recibo. Examinando la motivación de la sentencia puede constatarse que las pruebas se ubican en dos grupos que, a efecto de simplificar la motivación de la presente resolución, denominaremos de "cargo" (que suscribe la acusación formulada) y "descargo" (que respalda la versión sostenida por los encartados en su defensa). En el primero de esos grupos destacan las declaraciones del ofendido y de los testigos R.Ch.C. y de F.P.P. (la última incorporada mediante lectura). En el segundo grupo de pruebas se ubicarían las declaraciones de los cuatro imputados y la del testigo J.M.R.G. Sin embargo, para justificar los hechos probados "E" y "F" (cfr. sentencia, folios 94 frente y vuelto), dice el a quo que estos han sido debidamente acreditados a partir de las declaraciones del ofendido A.A. y de los testigos Ch.C. y P.P., así como del dictamen médico de folio 29, agrupación de probanzas que califica de "contundente e inequívoca" (cfr. folio 99 vuelto), pero sin explicar el Tribunal por qué esas probanzas produjeron tan gran impresión en su ánimo, convenciéndolo, o por qué no admiten duda o equivocación respecto a los hechos acusados. A partir de ese último juicio de valor indicado, el Tribunal parece dar por agotada la descripción del análisis relativo a la valoración de la prueba sometida a su conocimiento. Es decir, no solo omitió justificar por qué estimó fidedigna, "contundente" o "inequívoca" la prueba de cargo, sino que tampoco explicó por que no estimó veraz o merecedora de crédito la versión de los hechos sostenida por cada uno de los cuatro imputados, omisión que se reitera respecto al testimonio de J.M.R.G. Sobre este tipo de vicios ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que: «...para que exista una verdadera motivación de la sentencia es preciso, en primer lugar, que en ella se consigne, describa o reproduzca el contenido o dato... de las pruebas en las cuales se asientan las conclusiones a que se llega; y, en segundo término, su consideración razonada. Ambos aspectos deben concurrir... para que pueda considerarse que la sentencia se encuentra debida y suficientemente motivada, pues solamente así se satisfacen los presupuestos mínimos para verificar si el mecanismo de discernimiento utilizado por el juez para llegar a determinada conclusión ha sido cumplido con respeto a las reglas de la sana crítica racional. El incumplimiento de esta obligación, según su incidencia en el dispositivo del fallo -como sucede en este caso-, produce por sí misma una nulidad de carácter absoluto, declarable aun de oficio, por violar principios procesales de rango constitucional que tienden a asegurar a los particulares y a la colectividad el control responsable de la recta administración de justicia (en este sentido véanse las resoluciones de esta Sala V-266 de las 10:15 hrs. del 20 de diciembre de 1985, V-530-F de las 11:00 hrs. del 4 de octubre de 1991, así como la resolución de la Sala Constitucional Nº 2832-93 de las 9:06 hrs. del 18 de junio de 1993)... el Tribunal omitió absolutamente dar cuenta del contenido de sus testimonios [de los imputados] y del valor positivo o negativo que estas declaraciones pudieran tener en el contexto probatorio, ya que, por provenir de los acusados, son de obligada consideración, pues «Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos u obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal» (artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en igual sentido los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), mientras que en el presente caso las versiones que dieron los imputados en su defensa, lejos de ser oídas, fueron ignoradas con una indiferencia pasmosa, por lo menos esa es la impresión que deja la sentencia impugnada, en demérito del derecho de defensa y de la "necesaria demostración de culpabilidad" exigida por el artículo 39 de la Constitución Política...» (el subrayado es suplido, V-246-F de las 10:12 hrs. del 5 de mayo de 1995). Por otra parte, también salta a la vista -tal como lo denuncian los quejosos- que hay una contradicción respecto a si el ofendido salió de la delegación con o sin permiso del imputado N.R.M. Si no se supo "a ciencia cierta" -como lo asevera el a quo- lo que conversaron A. y R., ¿cómo se puede afirmar en el acápite de "hechos probados" -el cual necesariamente supone certeza- que R. accedió a la solicitud de A. para marcharse y regresar al día siguiente? Aquí se denota una grave infracción a las reglas de la lógica que además evidencia que, en este punto, la relación de hechos probados de la sentencia no es más que una mera transcripción del requerimiento de elevación a juicio. Conforme a lo expuesto, resultan válidas las objeciones formuladas por los recurrentes en los puntos 2) y 3) de la síntesis enunciada al inicio de este Considerando. A lo expuesto cabría agregar que el Tribunal señaló en sentencia que: «Como si fuera poco y gracias a la inmediación y oralidad del debate, se pudo establecer que [el imputado] R. es una persona por demás prepotente, a tal punto que en un arrebato de insolencia éste Tribunal se vio en la necesidad de aplicarle una fuerte reprimenda» (folio 100 vuelto). Sin embargo, ni la sentencia, ni el "acta de debate" (cfr. folios 82 a 84 -no hay folio 83- y 90 frente y vuelto, a lo que debe agregarse que el Tribunal tampoco grabó en cintas magnetofónicas los actos del debate oral) precisan en qué consistió el supuesto "arrebato de insolencia" del acusado R.M. En este punto debe advertirse al Tribunal de mérito que aun cuando la sentencia es el fruto de un juicio realizado sobre la base de la acusación, en forma oral, pública, contradictoria y continua, en que consecuentemente existe la inmediación al valorar la prueba (posibilidad del a quo que no disfruta el ad quem), esto no quiere decir que la Sala de casación esté impedida de controlar el análisis de la prueba hecho por el Tribunal de mérito, pues incluso los detalles relevantes cuya percepción deriva de la inmediación deben haber sido consignados y valorados en sentencia, por un motivo elemental: el a quo no puede juzgar sobre lo que no ha motivado descriptivamente. En el presente caso, si el Tribunal consideró relevante la conducta de "arrebato de insolencia" del imputado R.M., que apreció directa o inmediatamente durante la audiencia, necesariamente debió consignar en la sentencia cuál fue la conducta o acción concreta que cabe estimar atrevida, descarada, ofensiva e insultante, desusada o temeraria, pues sólo así lograría el juzgador transmitir las razones que le llevaron a calificar al imputado como un sujeto prepotente, esto es, que abusa de su poder o hace alarde de él, lo que en un caso como el presente resultaría ser de suma relevancia, dada la naturaleza de algunos de los delitos acusados (por ej., el Abuso de autoridad). En este sentido, señala la doctrina que: «La inmediación es, qué duda cabe, una garantía, pero sólo de carácter instrumental, preordenada a ser posible, a partir del contacto directo con la valoración racional de los actos probatorios, que pueda a su vez ser racionalmente enjuiciada por terceros. Por el contrario, cuando la inmediación se usa -y es frecuente- como barrera para vetar el acceso al examen del curso valorativo del juez o tribunal, se convierte en una injustificable coartada, primero para propiciar que el juez oculte sus razones; y después, para negar legitimidad a cualquier tentativa de fiscalizarlas... Porque, como escribe Ferrajoli, debe distinguirse entre el juicio sobre el hecho y el juicio sobre el juicio. Y dentro de este, «es claro que el juicio sobre la motivación forma un todo con el juicio de legalidad; y que el control sobre la consistencia (no de las pruebas sino) del razonamiento probatorio, es todo uno con las garantías de legalidad que expresan los tres clásicos brocardos nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege y nulla poena et nullum crimen sine iuditio. Este modo de entender la cuestión se encuentra en alguna resolución... que declara controlable en casación el que califica de «segundo nivel de la valoración judicial», que es el relativo «a las deducciones e inducciones que el tribunal puede realizar a partir de los hechos que ha percibido directamente en el juicio oral. Estas inferencias pueden ser controladas en la casación precisamente porque no dependen sustancialmente de la inmediación, sino de la corrección del razonamiento que se debe fundar en las reglas de la lógica, en los principios de la experiencia y, en su caso, en conocimientos científicos. Por tanto, en la medida en que el tribunal de casación tiene completo acceso a ese razonamiento puede verificar en cada caso la corrección de las conclusiones» (IBAÑEZ, Perfecto Andrés: Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, en "Ciencias Penales", Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 8, Nº 11, julio de 1996, págs. 33 a 34). En este mismo sentido se ha afirmado que: «Además de que la eficacia de la oralidad e inmediatez tiene un radio importante pero limitado, las susodichas "oralidad e inmediatez" no pueden funcionar como un cheque en blanco que se extiende a favor del tribunal de instancia indiscriminadamente, sea cual fuere el desarrollo del proceso... Es decir, el principio de la "oralidad e inmediatez" se acompaña de unos bien ganados méritos garantistas que debe ser magnificado allí donde tenga verdadera incidencia, no a boleo" (IGARTUA SALAVERRIA, Juan: Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Valencia, Tirant lo blanch, 1995, págs. 114 a 115). Por todo lo expuesto, procede acoger este reclamo, declarando la nulidad de la sentencia impugnada y del debate que la precedió y remitiendo el proceso al competente para la nueva sustanciación que determina la ley. Por resultar innecesario -dada la naturaleza del pronunciamiento vertido en el presente Considerando- se omite resolver los otros motivos acusados en el recurso, aunque respecto al punto 1), con que al inicio de esta exposición se resumió el reclamo formulado por los imputados, debe advertirse que ante la Sala de Casación no es legalmente posible ofrecer prueba sobre el hecho histórico que es objeto de la causa, sino solamente prueba referida al cumplimiento defectuoso u omisión de los hechos del proceso, conforme al criterio sostenido por esta a partir de la resolución V-35-F de las 11:15 hrs. del 17 de enero de 1992, positivisado en el artículo 449 del Código Procesal Penal de 1996, donde se puede corroborar que la prueba puede ofrecerse cuando el recurso se fundamente en un defecto del procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a lo señalado en las actuaciones, en el acta o registros del debate, o en la sentencia. También se le recuerda al Tribunal que conforme al artículo 390 del Código de Procedimientos Penales de 1973, el Secretario debe levantar un acta del debate que debe contener la firma de los miembros del tribunal, del fiscal, defensor y secretario, previa lectura, y que si por cualquier motivo el acta se extendiere en letra manuscrita luego debe copiarse a máquina a la mayor brevedad posible (esto así porque no se transcribieron a máquina las actas visibles a folios 82, 84 y 90, que tampoco contienen las firmas requeridas por la ley), y que además es su obligación grabar en cintas magnetofónicas -que aquí se echan de menos- todos los actos del debate oral, conforme a lo dispuesto en la Circular Nº 13-95, cuyo incumplimiento se considera falta grave (Sesión de Corte Plena Nº 2795 del 2 de octubre de 1995, art. XI), motivo por el cual se ordena testimoniar las piezas correspondientes para que el Tribunal de la Inspección Judicial proceda como corresponda. Finalmente, no sobra señalar que al haber acogido el presente reclamo por inobservancia de formas procesales que determinó la nulidad de la sentencia, la Sala de Casación NO está prejuzgando sobre el fondo del asunto."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 705 de las 9,55 hrs. del 24 de julio.

33. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones.

"Errónea aplicación de los artículos 71 incisos a), e) y f) del Código Penal, 374 del Código Procesal Penal y de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas. En el único motivo de su recurso, el imputado reclama como vicio in iudicando la errónea aplicación de los artículos 71 incisos a), e) y f) del Código Penal, 374 del Código Procesal Penal de 1996, y de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas (sin citar ningún artículo en particular). Se alega que por haber confesado, el imputado se ha hecho acreedor a una disminución de la pena mínima, pero ésta sólo se rebajó en dos años, con lo que la fundamentación es contradictoria. Se agrega que, conforme al numeral 374 antes citado, la disminución pudo haberse hecho hasta por un tercio de la pena mínima prevista por el tipo penal respectivo, cual es de ocho años de prisión, de tal modo que la sanción pudo haber sido fijada en "2.66 años". II.- El reclamo no es de recibo. El defecto de fondo que cita el recurrente en realidad no existe, pues su argumentación se encuentra apoyada en una errónea interpretación de la norma procesal que cita. El párrafo 2º del artículo 374 del nuevo Código Procesal Penal señala que "... Para tales efectos, el mínimo de la pena prevista en el tipo penal podrá disminuirse hasta en un tercio ...", es decir que el extremo menor de la pena puede reducirse en una tercera parte, no que la misma pueda disminuirse a un tercio, lo que resultaría esencialmente diverso. Lo anterior significa que, por ejemplo, si el extremo menor de la pena que se prevé para determinada acción típica se encuentra fijada en seis años de prisión, al aplicarse el procedimiento abreviado ese extremo puede reducirse a cuatro años de privación de libertad, porque sólo podría disminuirse en un tercio. También es necesario agregar que el procedimiento abreviado se sustenta en un acuerdo previo que debe producirse entre el fiscal, el querellante, la defensa y el imputado, donde ellos manifiesten su conformidad, el imputado acepte los hechos y exista un acuerdo sobre la posible pena que habrá de imponerse en el caso concreto, sin que el Tribunal pueda aplicar una pena mayor a la solicitada. Para tales efectos la sanción no necesariamente debe reducirse en un tercio en forma matemática, sino que ello debe ponderarse en cada caso concreto, conforme a las reglas contenidas en el artículo 71 del Código Penal, apreciando las circunstancias especiales del hecho, las condiciones personales de los sujetos involucrados, así como en general todos los factores objetivos y subjetivos del hecho punible. En especial deberá tomarse en cuenta la posible indemnización a la víctima, si se hubiere determinado y fuere de domicilio conocido, quien debe incluso manifestar su opinión como simple ofendido, cuando no ha formulado querella, aunque su criterio no sea vinculante. Desde luego, si se trata de un querellante, conforme lo señala el párrafo primero del artículo 374 del nuevo Código Procesal Penal, se requiere de su consentimiento para aplicar el proceso abreviado con todas sus implicaciones. Finalmente corresponde a los jueces verificar que concurran las condiciones previstas en la ley para aplicar ese tipo de procedimiento, conforme al párrafo final del artículo 374 citado y el 375 ibídem, pero los tribunales no pueden incursionar en las razones específicas de conveniencia y de oportunidad que tuvieron las partes y el Ministerio Público para llegar al acuerdo, salvo que estimen que se están afectando o lesionando seriamente los derechos de alguna de las partes, o no se está dentro de los supuestos previstos en la ley para acordar la medida, en cuyo caso podrían improbar la aplicación del procedimiento abreviado. Ese acuerdo es de mucha importancia para los actos procesales sucesivos en el procedimiento abreviado, en especial para los controles a posteriori que deben realizar los tribunales de juicio y la casación, por ello lo recomendable es que se plasmen por escrito, en forma simple y bien clara, los alcances del mismo, y que sea rubricado por el imputado, por su defensor, por el fiscal y en su caso por el querellante, e incluso -si fuere del caso- por la víctima, con el fin de que la voluntad de las partes quede bien expresada, sobre todo en lo que se refiere a la aceptación de los hechos por parte del imputado, el monto de pena que solicitará el fiscal, así como cualquier otro aspecto que conformen el acuerdo, como por ejemplo lo relativo a la indemnización de la víctima si correspondiere. Si a esta solución se llega durante una audiencia oral, entonces lo recomendable es que el Juez incluya esos aspectos de trascendencia en el acta respectiva, señalando en forma expresa la voluntad de las partes sobre cada uno de esos puntos. Conforme se dijo la pena a imponer no puede superar el monto solicitado por los acusadores (párrafo tercero del artículo 375 ibídem), monto que ha sido previamente discutido tanto por el fiscal, como por el querellante, el imputado y su defensor con el fin de llegar a un consenso. El acuerdo sobre el monto de la pena debe ser respetado por el tribunal, mientras se mantenga dentro de los límites fijados por el legislador, salvo que los jueces estimen totalmente desproporcionado y sumamente alto dicho monto en consideración a las circunstancias especiales del caso, conforme al artículo 71 del Código Penal, supuesto en el cual podrían aplicar incluso una pena más baja, siempre que el extremo menor no baje de un tercio, salvo en los casos de tentativa de delito. Sin embargo, para apartarse de esa fijación de pena negociada entre las partes y el Ministerio Público, los jueces deberán expresar en sentencia, en forma muy clara y precisa, las razones que tengan, señalando en concreto las circunstancias especiales que justifican la aplicación de una pena menos grave que aquella que el propio imputado y su defensor aceptaron como válida para el caso. Esta opción es constitucionalmente válida en la medida en que se cumplen con las finalidades de prevención especial de la pena, pues el imputado acepta su responsabilidad y las consecuencias del hecho delictivo en forma expresa, interviniendo no sólo en lo que se refiere a la posible reparación, sino además en la determinación de la sanción penal. También se cumple con la finalidad de prevención general, al quedar evidenciado frente a la comunidad que el imputado fue el autor del hecho y se le impuso una correspondiente sanción penal, y finalmente, se cumple con la finalidad retributiva de la sanción penal, al hacer inmediata la aplicación de una pena en el caso. Pero en ninguno de estos supuestos se elimina la fijación jurisdiccional, ya que en última instancia el juez debe verificar que se dan los supuestos constitucionales y legales para la aplicación de una pena, y es él quien finalmente determina el monto a aplicar según los límites, los criterios y los parámetros fijados por el legislador para ello. En efecto, el Tribunal debe examinar si los hechos acusados son constitutivos de delito, si existen elementos de convicción para tener por cierto que el delito existió y que el imputado lo realizó, verificando la existencia de todos los requisitos, en especial que existe una acción típica, antijurídica y culpable realizada por el imputado, y por último determinando el monto final de la pena según los criterios señalados por el legislador en este tipo de procedimiento. Por esa razón es que el párrafo final del artículo 375 del Código Procesal Penal señala que la sentencia debe contener, al menos sucintamente, los requisitos exigidos en ese código, e incluso que es recurrible en casación, donde se controlará el contenido de esos requisitos. Desde luego si el Tribunal estima que hay dudas sobre la existencia del hecho punible, o sobre la participación del imputado en los mismos, a pesar de la aceptación de los cargos, lo que corresponde no es el dictado de un sobreseimiento o una absolutoria, sino el rechazo del procedimiento abreviado para que mediante el trámite ordinario se investigue a fondo lo ocurrido, y se llegue a la solución que conforme a derecho corresponda. En el presente caso el imputado aceptó los hechos, y tanto él como su defensor solicitaron la aplicación de este procedimiento especial. El Fiscal también solicitó la abreviación del proceso, y pidió además se aplicara una pena de ocho años de prisión. Esta solicitud de pena constituye el extremo mayor según lo señala el legislador. Por su parte los miembros del tribunal de juicio rebajaron la pena solicitada por el fiscal de ocho a seis años de prisión. El imputado fue condenado por el delito de tráfico internacional de drogas, que está sancionado inicialmente con una pena mínima de ocho años de prisión, y la fijación que hizo el tribunal se encuentra dentro del tercio al que podría disminuirse la pena según las normas arriba citadas, conforme al procedimiento abreviado. En consecuencia, en el caso de autos se impuso apenas un monto de pena poco más allá del mínimo posible, que en este caso era de cinco años y cuatro meses, apartándose de la fijación negociada entre las partes, por lo que el vicio de fundamentación contradictoria en perjuicio del imputado no se aprecia, lo que justifica declarar sin lugar la queja. Por el contrario, lo que podría discutirse en el presente caso es si el Tribunal tenía y señaló razones especiales para reducir el monto de la pena solicitada por el fiscal, y desde luego pactada y aceptada por las partes, incluso por el propio imputado y su defensa, sin embargo por tratarse de un recurso de la defensa y en virtud del principio de la non reformatio in peius esta Sala no entra a examinar ese aspecto, a falta de un recurso del fiscal."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 546 de las 9,10 hrs. del 12 de junio.

34. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones respecto de la fijación de la pena y levantamiento del acta de la audiencia.

"Como único agravio del recurso por vicios in iudicando interpuesto por la representación del Ministerio Público, se acusa la inobservancia del artículo 374, párrafo segundo in fine, del Código Procesal Penal de 1996, porque el Tribunal sentenciador -por simple mayoría- en vez de sustraer un tercio al extremo menor de las penas previstas en los tipos penales, les restó dos terceras partes.- Al respecto debe señalar la Sala que al reglamentarse el procedimiento abreviado, cuando la norma supracitada dice: «...el mínimo de la pena prevista en el tipo penal podrá disminuirse hasta en un tercio», lo que se dispone es que el modo de disminuir el extremo menor de la pena es sustrayendo o restándole, como máximo, una tercera parte, de modo que, por ejemplo, a un extremo menor de diez años lo más que se le puede disminuir serían tres años y cuatro meses, pudiendo entonces imponerse una pena mínima de seis años y ocho meses de prisión. Esto así, porque en la oración entrecomillada del artículo 374, la preposición "hasta" sirve para introducir los complementos del verbo "disminuir", expresando el término en que se puede hacer menor la extensión del extremo mínimo de la pena prevista en el tipo penal, tal como lo interpretó el Juez Ch.B. en su voto salvado. En este mismo sentido que da la Sala al artículo en comentario, ya se ha pronunciado la reciente doctrina relativa al nuevo Código Procesal Penal, indicándose que "de lo que se trata es simplemente de una transacción en cuanto a la pena a imponer, que podrá ser disminuida hasta un tercio por debajo del mínimo legal previsto en el tipo penal" (el subrayado es suplido, LLOBET RODRIGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, San José, 1998, pág. 763). En el presente caso los tres extremos menores de las penas aplicables sumaron veintidós años de prisión, que erróneamente fueron disminuidos y fijados en siete años y cuatro meses, siendo que el mínimo posible era de catorce años y ocho meses. Considera la Sala que conforme al artículo 450 del Código Procesal Penal, la enmienda de este defecto debe ser la casación parcial de la sentencia, únicamente en cuanto a la determinación de la pena, la cual, de acuerdo con los artículos 374, párrafo segundo, y 375, párrafo tercero, del Código de Procedimientos Penales, 156 y 161 del Código Penal, se fija en el tanto de quince años de prisión, que fue el monto acordado por las partes para optar por el procedimiento abreviado (cfr. folio 78 vuelto), esto es, sustrayendo siete veintidosavos al extremo menor total de veintidós años que resultó del concurso juzgado por la mayoría del tribunal a quo, referido a conductas que lesionaron groseramente tanto la libre autodeterminación sexual como la esfera de reserva, decoro, pudor u honestidad sexual de la ofendida M.L.L.G., valiéndose el justiciable de circunstancias de modo, tiempo y lugar tales que le permitieron -movido por repudiables y reprochables propósitos- no solo facilitar la realización de los hechos acreditados en sentencia, sino además menguar ostensiblemente las posibilidades de repeler la agresiones sexuales cometidas, ya fuera por la propia niña ofendida o por parte de terceros que pudieran haber acudido en su defensa, mostrando así su desprecio hacia los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico en favor de la víctima, particularmente por tratarse de una menor de edad, todo lo cual impide disminuir hasta en un tercio completo el mínimo de la pena a imponer. Debe agregarse a lo que se lleva expuesto que la sentencia de mayoría además refleja una grave infracción a las formalidades relativas a la fijación de la pena, concretamente por la falta de fundamentación del fallo en este punto, lo que no se suple con abundantes citas de doctrina o de jurisprudencia, si no se indica expresamente de qué modo vienen a respaldar o ilustrar las conclusiones del juzgador, dado que la sentencia debe ser personalmente motivada por el juez. Por imperativo legal el juzgador debe expresar sus propios razonamientos, de manera clara y precisa, expresando los argumentos de hecho y de derecho en que se basan sus decisiones, luego de lo cual puede hacer las citas que estime pertinentes, estableciendo la relación que tienen con el asunto tratado, para un mejor entendimiento del mismo. Conforme al párrafo segundo del artículo 142 del nuevo Código Procesal Penal, la fundamentación «Será insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias...» En el octavo Considerando de la sentencia impugnada, bajo el título de "Justificación de la pena", la motivación expuesta ni es clara, ni precisa, y ni siquiera aprecia algunos de los parámetros enunciados en el artículo 71 del Código Penal para la fijación de la pena, tales como, por ejemplo, las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, la importancia de la lesión o la gravedad del suceso. Por el contrario, se recurre a frases hechas y afirmaciones dogmáticas que incluso resultan abiertamente contradictorias pues, por ejemplo, por una parte se afirma que el fundamento de la pena privativa de libertad es tanto la prevención general como la prevención especial ("buscando -dice la mayoría- su reeducación y reinserción social"), pero inmediatamente asevera que "es un mito reconocer que la prisión regenere, reeduque o rehabilite" (cfr. folio 82 frente y vuelto), lo que en modo alguno viene a contribuir a despejar el problema de la fundamentación o legitimidad de la sanción penal privativa de libertad en el Estado costarricense. Por otra parte, la adopción del procedimiento abreviado no exime al Tribunal de las obligaciones de levantar un acta de la audiencia y de realizar una grabación del debate, conforme a la relación que resulta de los artículos 370 y 372 del Código Procesal Penal, todo lo cual se echa de menos en este asunto. Tome nota el Tribunal de la llamada de atención que aquí se le hace para que en adelante no vuelva a incurrir en este tipo de errores."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 590 de las 9,20 hrs. del 19 de junio.

35. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones sobre fijación de pena.

"Ya esta Sala, sobre la interpretación que debe darse al citado rebajo de la pena, se pronunció de la siguiente forma: "El párrafo 2° del artículo 374 del nuevo Código Procesal Penal señala que "Para tales efectos, el mínimo de la pena prevista en el tipo penal podrá disminuirse hasta en un tercio...", es decir que el extremo menor de la pena puede reducirse en una tercera parte, no que la misma pueda disminuirse a un tercio lo que resultaría esencialmente diverso. Lo anterior significa que, por ejemplo, si el extremo menor de la pena que se prevé para determinada acción típica se encuentra fijada en seis años de prisión, al aplicarse el procedimiento abreviado ese extremo puede reducirse a cuatro años de privación de libertad, porque sólo podría disminuirse en un tercio". Se agrega que "El acuerdo sobre el monto de la pena debe ser respetado por el tribunal, mientras se mantenga dentro de los límites fijados por el legislador, salvo que los jueces estimen totalmente desproporcionado y sumamente alto dicho monto en consideración a las circunstancias especiales del caso, conforme al artículo 71 del Código Penal, supuesto en el cual podrían aplicar incluso una pena más baja, siempre que el extremo menor no baje de un tercio, salvo en los casos de tentativa de delito. Sin embargo, para apartarse de esa fijación de pena negociada entre las partes y el Ministerio Público, los jueces deberán expresar en sentencia, en forma muy clara y precisa, las razones que tengan, señalando en concreto las circunstancias especiales que justifican la aplicación de una pena menos grave que aquella que el propio imputado y su defensor aceptaron como válida para el caso." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 546-98 de 9:10 horas del 12 de junio de 1998. En igual sentido, resolución 590-98 de 9:20 horas del 19 de junio de 1998). En el caso presente, el juez se separa del convenio a que arribaron imputado, defensor y Ministerio Público y que fue reiterado en varias actuaciones, imponiendo una pena menor a la que correspondería aún aplicando la rebaja del tercio, dado que si el mínimo fuera de cuatro años (lo que está fuera del pacto), sea cuarenta y ocho meses, el tercio sería de dieciséis meses, sea un año y cuatro meses, por lo que la pena a imponer quedaría en dos años y ocho meses y no el año y tres meses que se impuso. En virtud de lo expuesto, se declara con lugar el recurso formulado por el Ministerio Público y acorde con el artículo 450 del Código Procesal Penal, la enmienda de este defecto consiste en casar parcialmente la sentencia, únicamente en cuanto a la determinación de la pena, la que, de conformidad con los artículos 374 párrafo segundo y 375 párrafo tercero del Código Procesal Penal y 213 del Código Penal, se fija en el tanto de tres años y seis meses de prisión, que fue el acuerdo al que arribaron las partes. No está de más advertir que en realidad el acuerdo fue de cuarenta y cuatro meses y al hacerse la reducción a años, se incurrió en el yerro de no indicar tres años y ocho meses, como correspondía, lo que en todo caso no podría perjudicar al imputado, por lo que se deja la pena en el tanto ya dicho de tres años y seis meses de prisión. Dado que la pena impuesta excede el tanto de tres años de prisión, se revoca la concesión de la condena de ejecución condicional (Artículos 59 y 60 del Código Penal)."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 722 de las 8,55 hrs. del 31 de julio.

36. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - El órgano jurisdiccional es quien define la norma sustantiva aplicable - Forma de resolver convenio ilegal sobre prueba.

"Según se desprende de la queja que plantea el defensor particular de la encartada G.B., su inconformidad se centra en que, a pesar de que el Ministerio Público aceptó la aplicación del proceso abreviado, solicitando al efecto una pena de cuatro años de prisión, de forma ilegítima el tribunal de juicio -al estimar que la calificación jurídica del hecho era incorrecta- aumentó la sanción privativa de libertad a cinco años, tres meses y cuatro días, con lo que violó el debido proceso. Para resolver de forma adecuada el punto objeto del reclamo, es necesario explicar cuáles son los antecedentes que culminan con el dictado del fallo impugnado, a saber: a) Según la acusación y solicitud de apertura a juicio de folios 436 a 443, el Ministerio Público le atribuye a la señora C.G., en asocio con su compañero y co-encartado R.M. y algunos panameños y colombianos, el dedicarse al tráfico de drogas tanto a nivel nacional como internacional. En concreto, se le endilga el introducir droga desde Panamá y distribuirla en Costa Rica entre personas que a su vez se encargarían de distribuirla a los consumidores, entre ellos los co-encartados M.A. conocida como "tita" y E.C.R. Esta relación fáctica, en lo que se refiere a la señora G., fue calificada por la licenciada I.P.M.M., fiscal encargada de confeccionar la pieza que se analiza, como un delito de tráfico internacional de drogas, previsto por el numeral 16 de la ley Nº 7233. b) Durante la audiencia preliminar, el licenciado W.M.R. (fiscal encargado de atender dicha diligencia), no obstante que al motivar sus pretensiones aclaró que a G.B. se le acusaba de tráfico internacional de drogas, mostró su conformidad con que a ella se le aplicara el procedimiento abreviado, para cuyos efectos solicitó que la pena le fuera rebajada a cuatro años de prisión (folio 528 vuelto, líneas 6 a 19), todo lo cual fue aceptado por la defensa, señalando que "... En cuanto a C.G. en conversaciones con el Ministerio Público han estado de acuerdo en que se le aplique el artículo 317 inciso 3º en relación con el 373 del Código Procesal Penal, así como el artículo 18 párrafo 4º de la ley de psicotrópicos, pidiendo que se le aplique sentencia de dos años y ocho meses ... lo cual la haría acreedora del beneficio de la ejecución (sic) condicional de la pena eventualmente ..." (folio 529 frente, líneas 11 a 23). c) La imputada, al hacer uso de la palabra durante la audiencia, refirió que "... deseo que se me aplique el procedimiento abreviado y en razón de ello admito expresamente mi vinculación indirecta con los hechos que se me han venido atribuyendo ..." (folio 529 vuelto, líneas 2 a 5). d) No obstante que, según se explicó, a la imputada C.G. se le endilga por parte de la fiscalía el delito de tráfico internacional de drogas (artículo 16 ya citado), el juez de la etapa intermedia varía la calificación de los hechos con respecto a aquella al delito de "comercio de drogas" (folio 539 vuelto, líneas 7 a 12). Una vez cumplido lo anterior, dicha autoridad homologa en estos términos el contenido del acuerdo suscrito entre las partes, mediante auto de las 9:50 horas del 17 de febrero de 1998 (folios 539 a 540), remitiendo las actuaciones al tribunal de juicio del segundo circuito judicial de San José. e) El tribunal de sentencia, al conocer por el fondo del asunto y advertir los yerros sustanciales en los cuales se incurrió, razona lo siguiente: "... El segundo problema deriva de la solicitud de pena realizada por la representación del Ministerio Público en el caso de la encartada G.B. Según el art. 375, 3 cpp (sic), si el tribunal condena, la pena impuesta no podrá superar la requerida por los acusadores, de lo que resulta que, en este caso ... el órgano acusador solicitó la imposición de 4 años de prisión, siendo que la pena prevista por el artículo 16 LEstup (sic), es de 8 años en su mínimo. Nos enfrentamos aquí al caso en que la pena fijada por el acusador resulta ilícita por cuanto es inferior a la pena legalmente prevista, aún efectuada la disminución de un tercio a que se refiere el art. 374,2 cpp. El suscrito juez interpreta que la intención de la representación del Ministerio Público ha sido aquella de favorecer a la imputada G.B. con la aplicación de la menor sanción prevista por ley, de modo que, interpretando que nos encontramos ante un error material en la solicitud de la pena, de conformidad con el art. 179 cpp que regula la disciplina del saneamiento de la actividad defectuosa, se concluye que la pena solicitada por el acusador es la mínima prevista por el tipo penal, en este caso 8 años de prisión y que a su vez se inclina en favor de que el tribunal aplique la totalidad de la disminución que autoriza la ley. Queda de esta manera fundamentado que aún cuando, formalmente, este tribunal ha efectuado un saneamiento sobre un aspecto esencial del procedimiento abreviado, sea la solicitud de pena del acusador, no viola con ello el derecho de defensa habida cuenta que en realidad está interpretando que la solicitud de pena es la más favorable que de una manera legítima puede ser solicitada ..." (folio 573, línea 8 en adelante). Con fundamento en estas consideraciones, el juzgador impuso a C.G. una pena de 5 años, tres meses y cuatro días de prisión, al declararla autora responsable del delito de tráfico internacional de drogas, con base en el artículo 16 de la ley sustantiva ya citada. III.- Como se deriva de todo lo antes expuesto y transcrito, en la tramitación del presente asunto así como en el dictado del fallo que ahora se impugna, se aprecia la concurrencia de una serie de yerros procesales que deben ser rectificados. Es así como tenemos lo siguiente: (1).- No obstante que de la acusación que presenta la fiscalía se deduce con absoluta claridad que a la encartada se le atribuye el delito de tráfico internacional de drogas, cuya pena mínima, según lo prevé el numeral 16 de la derogada ley Nº 7233 (al igual que el numeral 71 inciso hrs. de la actual ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, Nº 7786, del 30 de abril de 1998, publicada en el Alcance a la Gaceta Nº 93, del viernes 15 de mayo del mismo año) es de 8 años de prisión, durante la audiencia preliminar el fiscal que atendió dicha diligencia oral convino con la defensa en que se aplicara el proceso abreviado, aceptando inexplicablemente que a la acusada se le impusiera una pena de cuatro años de prisión, es decir, comprometió la acción penal en un acuerdo ilegal al aceptar una sanción muy por debajo del mínimo establecido, sin que exista norma procesal alguna que lo autorizara para ello. Nótese que en cuanto a este punto, el artículo 374 párrafo 2º del Código Procesal Penal de 1996 con toda claridad señala que, si las partes convienen en la aplicación del proceso abreviado, "... el mínimo de la pena prevista en el tipo penal podrá disminuirse hasta en un tercio ...", de donde se entiende que la posibilidad que ostenta el ente acusador -o el querellante en su caso- de negociar con la defensa el monto de la pena (siendo su eventual disminución en un tercio la que motivará a ésta a aceptar la aplicación del trámite abreviado) encuentra como límite infranqueable el mínimo previsto por el tipo penal aplicable a los hechos acusados, de donde también resulta manifiesto que el arreglo entre las partes no podría de ningún modo obviar la correcta tipificación jurídico-penal de éstos. Esto significa que la ley procesal no autoriza al Ministerio Público para que, en aras de que la defensa se sienta tentada a admitir el abreviado, pueda transigir incluso con una calificación jurídica que sin ser la adecuada a los hechos beneficie ostensiblemente a ésta última. De lo dicho hasta aquí se colige, entonces, que el primer vicio in procedendo que se advierte en el presente caso fue cometido por el fiscal que atendió la audiencia preliminar, al aceptar en el convenio con la defensa unas condiciones que sobrepasan los límites permitidos por la legislación procesal. (2).- No obstante la anterior irregularidad procesal, el juez de la etapa intermedia admitió la procedencia del abreviado según las condiciones ilegales que se pactaron, y se varió la calificación jurídica del hecho con respecto a G.B., señalando que a ella se le acusa simplemente de "comercio de drogas", en contraposición a R.M., a quien se le imputa el delito de tráfico internacional de drogas. El juez de la etapa intermedia pudo haber rechazado el proceso abreviado, conforme a los artículos 319 párrafo 3º y 374 párrafo 4º del Código Procesal Penal, ya que su función es la de un contralor de legalidad, velando porque se cumplan los requisitos exigidos para la adopción de las medidas alternativas que aquel prevé. (3).- Una vez recibidas las actuaciones por el tribunal de sentencia se incurre en otras irregularidades, pues tomándose en cuenta que el acuerdo que lo sustentaba era ilegal, y en vista de que el tribunal de la fase intermedia no lo hizo, debió rechazar el procedimiento abreviado y reenviar el asunto para su tramitación ordinaria (artículo 375 párrafo 2º ibídem). En lugar de ello, el órgano de instancia asume la competencia y resuelve por el fondo en abierta contraposición con lo dispuesto por el párrafo 3º del mismo numeral, toda vez que al imponer la pena superó el monto que había requerido el acusador, sin que en este punto pueda estimarse válida o legítima la manera en que se interpreta la voluntad externada por las partes, pues la misma se irrespetó y desconoció en forma absoluta. Si la defensa aceptó someterse a los rigores del juicio abreviado al tener la certeza de que la sanción de cuatro años que aceptó la fiscalía no podría superarse en sentencia, a tal punto que incluso el defensor solicitó que la misma fuese rebajada en un tercio, y que se le concediera a la encartada el beneficio de ejecución condicional, no es dable que, ante el grave error en la calificación jurídica del hecho y la pena que ilegalmente se convino, se interprete que la pena sobre la cual giró el acuerdo entre las partes fue la mínima prevista por el tipo penal que -según la correcta calificación jurídica del hecho- correspondía aplicar, pues con ello sobre todo se irrespeta de forma evidente la voluntad libremente expresada de la defensa. Esta Sala ha señalado lo siguiente: "... el procedimiento abreviado se sustenta en un acuerdo previo que debe producirse entre el fiscal, el querellante, la defensa y el imputado, donde ellos manifiesten su conformidad, el imputado acepte los hechos y exista un acuerdo sobre la posible pena que habrá de imponerse en el caso concreto, sin que el Tribunal pueda aplicar una pena mayor a la solicitada ... corresponde a los jueces verificar que concurran las condiciones previstas en la ley para aplicar ese tipo de procedimiento, conforme al párrafo final del artículo 374 citado y el 375 ibídem, pero los tribunales no pueden incursionar en las razones específicas de conveniencia y de oportunidad que tuvieron las partes y el Ministerio Público para llegar al acuerdo, salvo que estimen que se están afectando o lesionando seriamente los derechos de alguna de las partes, o no se está dentro de los supuestos previstos en la ley para acordar la medida, en cuyo caso podrían improbar la aplicación del procedimiento abreviado ... Conforme se dijo la pena a imponer no puede superar el monto solicitado por los acusadores (párrafo tercero del artículo 375 ibídem), monto que ha sido previamente discutido tanto por el fiscal, como por el querellante, el imputado y su defensor con el fin de llegar a un consenso. El acuerdo sobre el monto de la pena debe ser respetado por el tribunal, mientras se mantenga dentro de los límites fijados por el legislador, salvo que los jueces estimen totalmente desproporcionado y sumamente alto dicho monto en consideración a las circunstancias especiales del caso, conforme al artículo 71 del Código Penal, supuesto en el cual podrían aplicar incluso una pena más baja, siempre que el extremo menor no baje de un tercio, salvo en los casos de tentativa de delito ...", voto Nº 546-F-98, de las 9:10 hrs. del 26 de junio de 1998. Lo anterior significa que, contrario al respetable criterio de quien recurre, no es el Ministerio Público -ni las partes en general- quien define la norma sustantiva que corresponde aplicar a los hechos que sustentan el juicio de culpabilidad, pues al dictarse la sentencia, o en su caso al valorarse la procedencia del trámite abreviado, será el órgano jurisdiccional quien tenga que determinar dicho extremo, por cuanto queda claro que dentro de las facultades de negociación que se le reconocen al ente acusador no se encuentra comprendido el obviar la correcta calificación jurídica aplicable al suceso histórico sometido a investigación. IV.- La única manera de sanear los vicios de procedimiento que se han hecho notar, de acuerdo al principio general sobre actividad procesal defectuosa que recogen los numerales 175, 179, 443 párrafo 2º y 450 del Código Procesal Penal de 1996, es decretando la invalidez del fallo impugnado, así como la resolución del tribunal de la etapa intermedia, únicamente en cuanto acogieron el proceso abreviado respecto de la imputada C.R.G.B. En su lugar se dispone rechazar dicho procedimiento por cuanto los alcances del acuerdo entre el Ministerio Público, dicha imputada y su defensa resulta contrario a derecho. Remítanse las diligencias al Tribunal de origen, con el fin de que se testimonien las piezas necesarias ante los órganos de la etapa preparatoria, para que el proceso continúe en forma ordinaria en lo que se refiere a la imputada G. Si las partes así lo tienen a bien, podrían negociar de nuevo la posible aplicación del proceso abreviado, respetando las limitaciones legales. Si se llegare a sancionar a dicha imputada, cualquiera que sea el procedimiento aplicado, rigen las limitaciones establecidas por el principio de la prohibición de la reformatio in peius, conforme al artículo 451 del Código Procesal Penal. Por innecesario se omite pronunciamiento en cuanto a los demás aspectos del recurso."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 723 de las 9 hrs. del 31 de julio.

37. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Imprecisión del acuerdo y falta de concreción de pena a imponer provoca nulidad.

"Como único agravio del recurso por vicios in procedendo interpuesto por el Lic. R.G.B. en defensa del imputado M.J.R., se acusa la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 144, 145 inciso 3º y 146 del Código de Procedimientos Penales de 1973, 175, 373 374 y 375 del Código Procesal Penal de 1996, porque el Tribunal de mérito irrespetó el acuerdo al que se llegó con el Ministerio Público -para la aplicación del procedimiento abreviado- respecto a los hechos acusados y su calificación jurídica, pues habiéndose convenido una tentativa de Hurto agravado, el a quo sorpresivamente condenó a su patrocinado por Hurto agravado consumado, lo cual incidió perjudicialmente en sus pretensiones «...en el sentido de que se impusiera -dice el quejoso- la pena mínima que es de cinco años de prisión, rebajada en un tercio en virtud del abreviado a tres años y cuatro meses, y estando el hecho en grado de tentativa rebajarla aun más, para que en aplicación del concurso real retrospectivo, sumada a la pena de seis meses de un antecedente, sobre un hecho posterior al investigado, se mantuviera el beneficio de ejecución condicional otorgado en virtud del mismo, o bien una pena de tres años, concediéndose de nuevo el beneficio, considerando que para la fecha del hecho que nos ocupa era delincuente primario».- Considera esta Sala que la disconformidad de la defensa es atendible, mas no por las razones que esa representación ha aducido, sino porque en el presente caso no existe un acuerdo claro respecto a las condiciones concretas en que el imputado admitió el hecho acusado y consintió la aplicación del procedimiento abreviado, puesto que el Ministerio Público manifestó su conformidad a la propuesta de la defensa, pero de manera relativa e imprecisa, particularmente respecto a la pena a imponer, lo cual puede corroborarse con la lectura del "acta de proceso abreviado" que corre entre los folios 57 a 59, de donde nos permitimos hace las siguientes transcripciones: Propuesta de la defensa: "el Defensor [...] manifiesta al tribunal el deseo de su Representado de someterse al Proceso Especial denominado Abreviado [...] y solicita se le imponga la pena mínima y se le rebaje en un tercio la pena, asímismo [sic] se le otorge [sic] al Ministerio Público para que aclare el Requerimiento en razón de que el [sic] para esta representación el hecho quedó está [sic] en grado de tentativa, asímismo [sic] en este momento solicito que se aplique el Concurso Real Retrospectivo para que mi patrocinado continúe con el beneficio ya otorgado, en razón de que los hechos que se están ventilando son anteriores, a los hechos por el cual ya fue condenado". Conformidad del acusador: "Solicito que se agrege [sic] en el punto 3, después de "los bienes sustraídos ["], se agrege [sic] siendo seguido de cerca por el ofendido, quien al ver en la esquina que estaban dos policías y les comunicó el hecho, y lo siguiente continúa igual. Por lo que corrijo la calificación legal por Robo agravado en Grado de tentativa, estoy de acuerdo que se aplique el Procedimiento Abreviado y se le imponga la pena mínima de Cinco años de prisión y sea rebajada en un tercio la pena y quede en Tres años y Cuatro meses de prisión, queda a criterio del Tribunal que se le rebaje aún más por haber quedado el hecho en grado de tentativa, solicito que se analice muy bien lo concerniente al Concurso Real Retrospectivo". Según lo refiere el acta citada, respecto a este convenio el Tribunal se limitó a decir -en lo que interesa- que "Se admite la corrección hecha por el Ministerio Público", que el imputado "manifiesta estar anuente al proceso abreviado y acepta los cargos que se le han venido atribuyendo". Como se puede apreciar, en el acta citada no sólo se encuentran errores ortográficos y de puntuación evidentes, sino que su redacción es además imprecisa respecto a qué fue en realidad lo que se acordó, particularmente respecto a la pena a imponer, extremo que debió haber quedado absolutamente claro para el imputado, ya que -conforme al artículo 375 párrafo tercero del Código Procesal Penal, si el Tribunal lo condenaba, la pena impuesta no podría superar la requerida por los acusadores. En el presente caso, el Ministerio Público no definió concretamente la pena a imponer (siendo su deber, conforme al artículo 374 párrafo segundo ibídem), pues a pesar de haber señalado en un primer momento el tanto de tres años y cuatro meses de prisión, luego deja a criterio del Tribunal disminuirla aún más al tenor de los artículos 24 y 73 del Código Penal, en vista de que el delito -y así lo estimó expresamente el acusador- no se consumó, sino que es punible a través de las reglas de la tentativa. Esta indeterminación ha producido que ahora la defensa reproche que a su patrocinado no le hubiera sido disminuida aún más la pena, pues considera que esa es una de las condiciones bajo las cuales el encartado consintió la aplicación de este procedimiento. Considera la Sala que si el defensor letrado del imputado "creyó" que eso era parte del acuerdo, con mucha más razón lo debe haber entendido así también su patrocinado, básicamente porque ello resultaba legalmente posible a partir de la modificación hecha en el cuadro fáctico acusado. A tal punto suscita diversas interpretaciones el acuerdo examinado, que al contestar la audiencia conferida durante el trámite de este recurso, el Fiscal de la "Unidad especializada en casación" estimó que el recurso debe ser declarado sin lugar, entre otras cosas, porque: "...es lo cierto que el convenio fue respetado pues en él nada se dijo sobre la pena sino tan solo el acuerdo giró sobre los hechos a admitir" (el subrayado es suplido, cfr. memorial a folio 90). Por las razones indicadas se declara con lugar el reclamo, se anula la sentencia y se ordena el reenvío al competente para su nueva sustanciación."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 993 de las 9,10 hrs. del 16 de octubre.

38. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Negativa del M.P. en aceptarlo no resulta controlable por el órgano jurisdiccional, salvo casos excepcionales.

"Fundamentación ilegítima. En el único motivo de su recurso, con cita de los artículos 1, 2, 12, 16, 142, 175, 178 inciso c), 142, 184, 361, 369 inciso d), 443, 44, 445, 373, 374 y 375 del Código Procesal Penal de 1996, el defensor público del coencartado A.L. reclama que el fallo de instancia incurre en fundamentación ilegítima al arrastrar defectos de carácter absoluto. La queja se centra en que los juzgadores rechazaron ad-portas -de manera genérica, no individualizada- la solicitud de la defensa para que se aplicara el procedimiento abreviado, sin que se hiciera referencia a las circunstancias que concurren en el caso concreto, y sin motivar el por qué la representante del Ministerio Público rechazó la referida solicitud de la defensa. Asimismo, el abogado recurrente discrepa y cuestiona la justificación que adujo la fiscalía como sustento de su negativa. El motivo no es procedente. Según se logra colegir del fallo impugnado y de la respectiva acta del debate, en las fases preliminares del juicio el aquí recurrente manifestó su inconformidad con la posición asumida por el Ministerio Público durante la audiencia preliminar, pues dicha dependencia -por política institucional- no aceptó la aplicación del abreviado, por tratarse de un asunto relacionado con psicotrópicos. Debido a ello, la inconformidad se centra en que los juzgadores -al rechazar el planteamiento de la defensa- no le exigieron al órgano requirente que fundamentara, con referencias concretas al caso que se ventila, cuáles fueron las razones de su negativa. Según la redacción del numeral 373, inciso b), del Código Procesal de 1996, uno de los requisitos para la aplicación del proceso abreviado consiste en que el Ministerio Público manifieste su conformidad. Nótese que en cuanto a este punto el fundamento de la decisión que adopte el titular de la acción penal no resulta controlable por el órgano jurisdiccional. Lo anterior significa que, en un caso como el que ahora nos ocupa, la negativa que externe la fiscalía -salvo que se apoye en criterios del todo arbitrarios, subjetivos, irracionales o contrarios a derecho- deberá ser respetada por los tribunales, lo que implica que no podría aplicarse el abreviado en contra de tal criterio. Lo anterior es una consecuencia necesaria de un sistema acusatorio como el que nos rige, en el que cada una de las partes desempeña un papel concreto dentro del contradictorio, sin que exista la posibilidad de que el juzgador usurpe o interfiera con la función de una de ellas (artículos 62, 64 y 277 párrafo 2º ibídem). Así las cosas, se declara sin lugar el recurso."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 843 de las 8,57 hrs. del 4 de setiembre.

39. PROCEDIMIENTO ABREVIADO - No existe razón para entender que la calificación de la conducta dada en la acusación sea definitiva y obligatoria para los jueces.

"En un solo motivo, se acusa violación al principio de correlación entre acusación y sentencia, pues para aplicar el procedimiento abreviado, el Ministerio Público condicionó "que el imputado aceptara los cargos que se le habían acusado en el Requerimiento de Elevación a Juicio, los cuales eran dos delitos de Abusos Deshonestos Simples, siendo que a su vez puesta en conocimiento esta condición, el suscrito efectivamente acepté la responsabilidad en los hechos", sin que en el debate existiera recalificación alguna, habiéndosele condenado por dos abusos deshonestos Agravados. Como bien lo afirma el representante del Ministerio Público, en realidad, son dos cuestiones las que deben resolverse en relación con el presente recurso: a) si al imputado se le intimó y acusó dos delitos de abusos deshonestos simples y b) si cuando se aplica el procedimiento abreviado, se aceptan tanto los hechos como la calificación legal otorgada por el ente acusador, por lo que no podría variarse ésta, sin seguir las formalidades legales. II.- En cuanto a la primera cuestión, debe reafirmarse que en todas las etapas del proceso (seguido de conformidad con el Código de Procedimientos Penales de 1973), si bien pueden existir algunos problemas de calificación, los hechos atribuidos, en líneas generales han sido los mismos, por lo que ningún menoscabo en su derecho de defensa ha sufrido el imputado. Así, en la etapa instructoria, tanto en los autos de detención provisional (folio 55), de procesamiento (folio 68), de confirmación del procesamiento (folio 95), y de Elevación a Juicio (folio 137), como en el requerimiento de Elevación a Juicio (folio 131) se alude a que el justiciable se desempeñaba como Profesor de Educación Física y Laboratorio en la Escuela San Basilio, señalándose también en ellos, con excepción del auto de detención provisional y el confirmatorio del procesamiento, que el imputado, aprovechándose que también conducía un bus escolar, cometió los delitos en perjuicio de las dos ofendidas. Esas circunstancias, entonces, no han sido desconocidas para el imputado y su defensa, por lo que su utilización para efectos agravantes, no puede considerarse sorpresiva ni violatoria al debido proceso y al derecho de defensa. Como se dijo, no ha existido una única calificación, pues se consideraron los hechos como constitutivos de Abusos Deshonestos Agravados únicamente en el auto de detención provisional y sin la agravación en todas las demás piezas. Pero como es sobradamente conocido, la calificación es provisional hasta que se emita la sentencia firme. Ya en la etapa de juicio, la situación es similar, (ver acta de debate de folio 187), pues se le dio lectura al Requerimiento de Elevación a Juicio, y posterior a ello, la defensa plantea la posibilidad de aplicar el Procedimiento Abreviado, concediéndosele la palabra a la representante del Ministerio Público, quien solicita una pena de cuatro años de prisión por cada uno de los delitos. Luego de tomarse el parecer de las madres de las niñas agraviadas, el tribunal acepta celebrar el proceso abreviado y al conceder nuevamente la palabra a la Fiscal, solicita en lo que interesa, imponer "el extremo mínimo de ley o sea cuatro años de prisión por cada delito y no la reducción de la pena". Por su parte la defensa gestionó, entre otras cosas, "una pena baja para mi defendido y de ser posible se le conceda el beneficio de Ejecusisón (sic) Condicional de la pena" y el imputado mostró arrepentimiento y solicito el perdón del padre de una de las víctimas y la clemencia del tribunal. Como se aprecia, tampoco en esta etapa se causa indefensión al encartado, pues al leerse el requerimiento de Elevación a Juicio, queda enterado (como ya lo estaba anteriormente), de las circunstancias agravantes, lo que se reafirma con el dicho de la Fiscal de Juicio, al solicitar el extremo mínimo de cuatro años, que corresponde al delito de Abusos Deshonestos Agravados (Artículos 158 y 161 del Código Penal). Por lo expuesto, sin lugar la primera parte de la impugnación. III.- Respecto al segundo tema, la aceptación de hechos y calificación al aplicarse el procedimiento abreviado y si el tribunal puede recalificar la conducta, debe precisarse que, según los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal, para aplicar ese procedimiento, el imputado debe admitir el hecho que se le atribuye y consentir en su aplicación; el Ministerio o el querellante, en su caso, deben manifestar su conformidad; la acusación ya formulada o la que se establezca en ese momento, debe contener la descripción de la conducta atribuida, la calificación jurídica y la solicitud de la pena a imponer que puede ser inferior hasta en un tercio de la pena mínima prevista para el delito. Lo que interesa es que el imputado se allane a los hechos acusados y así permita aplicar ese procedimiento especial y exista acuerdo sobre la persona a imponer, pero no se aprecia ninguna razón para entender que la calificación dada en la acusación sea definitiva y obligatoria para los jueces, pues como ya se dijo, ese carácter de definitivo se adquiere con la firmeza de la sentencia. Debe insistirse que en el caso presente, la calificación dada por el tribunal no es sorpresiva ni imprevista para el imputado y su defensa, pues los hechos requeridos han sido similares tanto en la instrucción como en el debate, contemplando las circunstancias agravantes, como ya se expuso. Por ello no es de aplicación el artículo 346 ibídem, referente a la nueva calificación jurídica, y mucho menos el numeral siguiente (347), pues no se incluyó ningún nuevo hecho, ni ninguna nueva circunstancia no mencionada en la acusación. Por lo expuesto, sin lugar el reproche."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 726 de las 9,15 hrs. del 31 de julio.

40. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Consideraciones sobre admisibilidad.

"Se pretende la revisión del fallo condenatorio dictado contra W.P.M., con base en dos causales: 1) cuando los hechos tenidos como fundamento de la condena resulten inconciliables con los establecidos por otra sentencia penal firme y 2) el quebranto al debido proceso, citándose como respaldo normativo los incisos 1 y 6 del artículo 490 del Código de Procedimientos Penales de 1973. Como ya entró en vigencia, en cuanto al procedimiento referido, el Código Procesal Penal (de 1996), debe entenderse que este es el cuerpo de leyes aplicable, principalmente en los incisos a) y g) del numeral 408, que en todo caso son similares. II.- Según el artículo 410 ibídem, el escrito en que se interpone la revisión, debe contener, bajo pena de inadmisibilidad, "la concreta referencia de los motivos en que se basa y las disposiciones legales aplicables". En cuanto al primer tema, en el caso en examen, ninguna sentencia se ha dictado y por supuesto tampoco se aporta o se hace referencia a ella, que establezca hechos que contradigan los tenidos por ciertos en el pronunciamiento impugnado. Respecto al segundo reclamo, tampoco se precisa cuál es la violación al debido proceso, limitándose el reclamo a una valoración personal de las pruebas que sirvieron de sustento a la decisión. No estándose en los casos en que pueda efectuarse prevención alguna, pues la demanda se presentó "sin observar las formalidades establecidas" (Artículo 411 ejúsdem), se declara su inadmisibilidad."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 573 de las 8,32 hrs. del 19 de junio.

41. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Existencia de dos sentencias inconciliables desde el punto de vista jurídico.

"Existencia de dos sentencias inconciliables. Con base en los artículos 1, 6, 142, 178 inciso a), 363 incisos b) y c), 367, 369, 408 incisos a, b, e y g, 409 inciso a, 410 y 412 del Código Procesal Penal de 1996, en el único motivo que se admitió de la revisión planteada por el sentenciado, se reclama que el co-imputado rebelde W.G.Z., por no haberse presentado al juicio señalado para el día cinco de octubre de 1994, donde el ahora impugnante fue sentenciado, fue juzgado en una fecha posterior. No obstante que se trataba de estos mismos hechos, el tribunal que juzgó a G. recalificó el cuadro fáctico acusado al delito de robo simple con fuerza en las cosas, imponiéndosele por dicha delincuencia el tanto de un año de prisión con suspensión de pena por tres años. Con esto, agrega el gestionante, resulta evidente que existen dos sentencias inconciliables entre sí, creándose una situación de desigualdad y discriminación, por cuanto -en su caso- los jueces calificaron el hecho como un robo agravado, condenándosele por ello a cinco años de prisión. En vista de lo anterior, el reo ofrece como nuevos elementos de prueba sobrevenidos después de la sentencia condenatoria dictada en su contra, las copias certificadas de los fallos que acusa de inconciliables, que en su criterio hacen evidente que el hecho encuadra en una norma más favorable. II.- El reclamo debe declararse con lugar. Según se colige de las dos sentencias de instancia que se han citado, la Nº 156-B-94, dictada por el Tribunal Superior Segundo penal, sección segunda, a las 16:20 horas del 10 de octubre de 1994 (folios 43 a 49 del expediente Nº 98-000127-006-PE), y la Nº 250-97, dictada por el Tribunal Superior Penal de Goicoechea a las 16:15 horas del 16 de setiembre de 1997, tanto el aquí gestionante como W.G.Z. fueron juzgados por participar de manera conjunta en un delito de robo en perjuicio de Y.R.G.A., ocurrido aproximadamente a las diecinueve horas cincuenta minutos del 13 de junio de 1993, en San Francisco de Calle Blancos, contiguo al puente negro. En el primero de estos fallos se tuvo por demostrado que a la hora y fecha arriba indicadas, ambos sujetos se presentaron a la referida casa donde, con un objeto no determinado, procedieron a hacer un boquete en la parte inferior de la puerta principal, ingresando ambos a la misma. Una vez conseguido lo anterior, se apoderaron de varios bienes y setenta dólares en efectivo. Cuando realizaban el hecho la ofendida los descubrió porque se hizo presente junto con sus hijos J.G. e I., y ambos sujetos optaron por salir del lugar, para lo cual despegaron una lámina del techo de la cocina. Cuando llegaron los policías los detuvieron al ir caminando por la parte posterior del inmueble. Lo sustraído fue valorado en la suma total de once mil colones (folio 44, línea 16 en adelante). Con base en este cuadro fáctico el encartado G.A.F. fue condenado al tanto de cinco años de prisión por el delito de robo agravado. No obstante que se trata exactamente del mismo acontecimiento histórico, en la segunda sentencia que se citó el hecho demostrado presenta algunas diferencias notables, a saber: a) Si bien los reos forzaron con un objeto no determinado el llavín de la puerta principal de la vivienda, no se pudo acreditar que hayan abierto un boquete en la misma; b) De igual forma, no se pudo tener por demostrado que los referidos sujetos, a fin de huir del lugar, hayan despegado una lámina del techo de la cocina. En relación a este punto, la sentencia condenatoria dictada en contra de W.G. señala que los hechos que este cometió "... son constitutivos del delito de robo simple con fuerza sobre las cosas ... por cuanto existe una duda razonable en punto a si el acusado y su compinche fracturaron o perforaron la puerta que da acceso a la vivienda de los ofendidos. El testigo L.G. a folio diez refiere que en el momento que sorprenden a los imputados en el interior de la casa, llega un vecino a ayudarlos, por lo que hacen el hueco de la puerta un poco más grande para poder entrar él. La duda surge de hasta dónde pudo haber llegado el daño de los delincuentes y hasta dónde el daño del ofendido y los vecinos, y si efectivamente hubo fractura o perforación de la puerta en cuestión ..." (folio 74 frente, líneas 2 a 14). La existencia de estas graves diferencias en la fijación del hecho demostrado, las cuales incidieron directamente en la calificación jurídica que se adoptó (pues se condenó a W.G.Z. como coautor del delito de robo simple con fuerza en las cosas, imponiéndosele por tal ilicitud el tanto de un año de prisión y otorgándosele el beneficio de ejecución condicional de la pena), tiene una explicación muy sencilla: mientras en el primer debate que se celebró se contó con la presencia de los testigos, gracias a lo cual se pudo reconstruir el suceso de acuerdo a los principios acusatorios de oralidad e inmediación, en el segundo debate que se celebró contra el coencartado rebelde -debido a que habían transcurrido alrededor de cuatro años- aquellos no se presentaron, de tal modo que no quedó más remedio que resolver el fondo del asunto a partir de la prueba recibida durante la instrucción, misma que se incorporó mediante lectura. Resulta claro, entonces, que los hechos que se tuvieron por demostrados en el fallo aquí impugnado, y que sirvieron como fundamento a la condena del gestionante, fueron adecuadamente fijados por los juzgadores, logrando hacer una reconstrucción precisa del suceso, mientras que en el segundo debate -por la grave limitación probatoria que se presentó- tal reconstrucción tuvo que ser realizada de forma parcial e incluso -si se quiere- incompleta. La situación antes descrita, referida a los problemas que afrontó la administración de justicia al celebrar la segunda audiencia, acarreó el dictado de dos sentencias en las cuales los hechos probados que sirvieron de fundamento a ambas condenas resultan del todo inconciliables entre sí, pues las circunstancias que se echan de menos en el segundo pronunciamiento (la perforación de la puerta principal y del techo de la cocina) simplemente no se lograron acreditar, es decir, en este fallo no se estableció el mismo cuadro fáctico. En este sentido la doctrina ha insistido en que, a efectos de la causal de revisión que contempla en artículo 408 inciso a) del Código Procesal Penal de 1996 (que también recoge el 490 inciso 1º del Código de Procedimientos Penales de 1973) debe hacerse una clara distinción entre la inconciliabilidad lógica y la jurídica (aquella que surge del contenido de ambos fallos penales), pues ésta última es la que debe existir para que la demanda resulte procedente: "... El criterio para determinar la inconciliabilidad, visto positivamente, es la posibilidad de que ambas declaraciones de culpabilidad contenidas en las sentencias, coexistan, y ello se determina no conforme a criterios lógicos, sino conforme a criterios jurídicos, de carácter valorativo. Por tanto, la afirmación o negación de la inconciliabilidad de los hechos de la sentencia condenatoria con los hechos de otra sentencia penal debe hacerse conforme al contenido de ambas sentencias penales, y no conforme a las reglas propias del principio (lógico) de contradicción. Así, por ejemplo, si el autor presunto de un hurto es absuelto por falta de pruebas, mientras que el cómplice presunto es condenado en otra sentencia penal, no hay contradicción lógica entre los hechos de la sentencia condenatoria del cómplice y los hechos de la sentencia absolutoria del autor, porque esta última no afirma que el hecho imputado no existió, sino que no se pudo establecer. No hay, por tanto, contradicción entre dos constataciones de hecho (A y no A), sino una inconciliabilidad de tipo jurídico, explicable por la accesoriedad de la participación criminal ..."; Castillo González (Francisco), "EL RECURSO DE REVISIÓN EN MATERIAL PENAL", Editado por el Colegio de Abogados, San José. 1ª edición, 1980. Página 100. Según lo expuesto, en la especie sí existe una contradicción de tipo jurídico, pues incluso en el segundo juicio celebrado -debido a las diferencias fácticas que resultaron- se adoptó una calificación jurídica distinta, a tal punto que en el segundo pronunciamiento no se afirma que las perforaciones en la puerta principal de la vivienda así como en el techo de la cocina hayan existido, sino que -por insuficiencia probatoria- ninguno de estos extremos pudo ser acreditado. Esto significa que la descripción de hechos que contiene la sentencia aquí impugnada se ve esencialmente afectada con la que registra la segunda, siendo este vicio de tal gravedad que ambas decisiones no pueden coexistir. Por otra parte, y no obstante que se ha vertido una explicación en cuanto a las razones que mediaron para tal irregularidad, es lo cierto que las deficiencias en la administración de justicia no podrían redundar en un perjuicio para los administrados, por cuanto resultaría insostenible e injustificable el mantenimiento de dos decisiones abiertamente contrapuestas en su base fáctica invocando limitaciones y defectos del sistema penal en la investigación de delitos, ya que tal situación no le sería atribuible desde ningún punto de vista al ciudadano. Así las cosas, en vista de que en el presente asunto nos encontramos ante la hipótesis que contempla el numeral 408 inciso a del Código Procesal Penal de 1996 como causal de revisión, el reclamo resulta procedente. Con base en ello, por economía procesal, con fundamento en criterios de justicia y en estricto apego al principio universal del in dubio pro reo, a fin de evitar la coexistencia de dos fallos jurisdiccionales firmes que describen hechos inconciliables entre sí, se recalifica la base fáctica de la sentencia impugnada (la Nº 156-B-94, dictada por el Tribunal Superior Segundo Penal de San José, sección segunda, a las 16:20 horas del 10 de octubre de 1994, visible de folios 43 a 49), al delito de robo simple con fuerza en las cosas de menor cuantía, en virtud de lo cual se rebaja el monto de la pena impuesta a G.A.F.Z. al tanto de un año de prisión. Por existir un juzgamiento anterior (folio 28) que descarta la condición de delincuente primario del acusado, se deniega el beneficio de ejecución condicional de la pena. Se ordena al órgano de instancia que, conforme lo resuelto, verifique un nuevo cómputo de pena y remita las comunicaciones de rigor al Instituto Nacional de Criminología y al Registro Judicial de delincuentes, a fin de que se rectifique el respectivo asiento de inscripción."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1095 de las 10 hrs. del 13 de noviembre.

42. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Improcedencia contra denegatoria de libertad condicional.

"El sentenciado H.C. interpone revisión contra el proveído dictado por el Tribunal del Primer Circuito Judicial de Alajuela, que mediante resolución 278-98, de las 15 horas del 24 de setiembre recién pasado, confirmó la denegatoria de libertad condicional emitida por el juez de ejecución de la pena. La gestión debe rechazarse. El trámite de revisión está previsto contra "sentencias firmes", según reza el artículo 408 del Código Procesal Penal de 1996, no contra autos (en este caso de ejecución), como es el proveído que causa la inconformidad, el cual ciertamente no es una sentencia. En consecuencia, debe declararse inadmisible la revisión solicitada."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1074 de las 8,30 hrs. del 13 de noviembre.

43. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Improcedencia contra resoluciones de juzgados contravencionales.

"Mediante escrito de folios 1 a 5, el señor G.E.S. solicita la revisión de la sentencia dictada por la Alcaldía de Tránsito de Heredia, de las 10:30 horas del 20 de julio de 1996, en la que se le impuso una multa de dos mil colones, y se gravó el vehículo placas [...] y la licencia de conducir número [...], tipo B-1, y de igual forma, se le condenó al pago de los daños y perjuicios y las costas del juicio. El reclamo es manifiestamente improcedente, y por ello, debe rechazarse ad-portas. Durante la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1973, reiterada jurisprudencia de esta Sala señaló que contra las sentencias dictadas en materia contravencional, de acuerdo con el art. 426 del Código citado, no procedía interponer ningún recurso -inclusive, el de revisión- (confróntense los siguientes votos: V. 460-A a las nueve horas con veintidós minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y uno.- V-53-A-95. a las diez horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cinco) En su oportunidad, la constitucionalidad del citado numeral fue cuestionada ante la jurisdicción respectiva, la cual, en lo que interesa, señaló que: "...la Convención Americana establece la doble instancia como derecho fundamental de todo ser humano, imputado en una causa penal por delito, de recurrir del fallo ante un superior, y no indistintamente en todas las materias..." (Sala Constitucional Voto Número 1054-94 de las 15:34 hrs. del 22 de febrero de 1994). En razón de ello, declaró sin lugar las acciones interpuestas.- II.- En la actualidad, a la luz de la nueva ordenanza procesal, las sentencias dictadas por los juzgados contravencionales sí pueden ser apeladas por la víctima o por el imputado, ante el Tribunal del procedimiento intermedio (art. 407 del Código Procesal Penal). Debe aclararse que, por razones de política criminal, y atendiendo a la diversa gravedad de los asuntos que se conocen en el sistema punitivo, el legislador ha optado por darle un tratamiento diferenciado -pero no discriminatorio- a las diversas acciones de revisión; y para ello, le ha asignado la competencia a dos órganos: el Tribunal de Casación Penal y esta Sala. Para resolver la petición que se formula es indispensable analizar la normativa que distribuye la competencia para conocer de los procedimientos de revisión entre ambos órganos, en los asuntos ya fenecidos, y en los que se dictaren a partir de la vigencia del nuevo código. De los primeros, conocerá el Tribunal de Casación, cuando el delito esté sancionado con prisión de hasta tres años o con pena no privativa de libertad, y esta Sala, los conocerá en los demás casos, es decir, en los que el extremo mayor de la pena es superior a esos tres años (Transitorio III de la Ley de Reorganización Judicial). Por su parte, la revisión contra las sentencias recaídas durante la vigencia de este código será tramitada por el Tribunal de Casación Penal, cuando el fallo fuera dictado por el Tribunal de Juicio unipersonal, sea en los juicios por delitos sancionados con penas no privativas de libertad o hasta con un máximo de cinco años de prisión; en los demás asuntos, será competente la Sala de Casación (arts. 56 inciso 1), 93 y 96 bis inciso 4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial; así reformados y adicionados por el art. 4 de la Ley de Reorganización Judicial. Nº. 7728 de diciembre de 1997). El punto a dilucidar es si en esa "competencia residual" atribuida a esta Sala es dable o no incluir los fallos dictados por los juzgados contravencionales. Para ello debe interpretarse que a la luz de la normativa vigente las acciones de revisión procederán solamente respecto de las sentencias condenatorias por delitos, no por contravenciones. Ello es así porque no puede entenderse cómo, si a este Tribunal se le asigna el conocimiento de los recursos de casación y de los procedimientos de revisión respecto de los delitos de mayor gravedad, pueda, simultáneamente, encargársele la revisión de las infracciones de menor entidad. A efectos de salvaguardar el cabal cumplimiento del Debido Proceso, el recurso de apelación referido es el mecanismo procesal idóneo para reclamar los yerros de los fallos del juez contravencional. Este precepto es de aplicación en las causas tramitadas con el actual estatuto, y no en las dictadas conforme al Código anterior, porque, respecto a ellas rige aún el art. 426 citado. En cualquier caso, conviene aclarar que los diversos institutos que incorpora el Código Procesal Penal no pueden considerarse como una ley posterior más favorable (Cfr. V-435-98 de esta Sala, de las ocho horas con treinta y cuatro minutos del quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho)."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 724 de las 9,05 hrs. del 31 de julio.

44. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Retractación de ofendidas que no logra desnaturalizar cuadro fáctico acreditado en el fallo.

"Existencia de nuevos elementos probatorios. De conformidad con los artículos 1, 148, y 408 inciso e) a 421 del Código Procesal Penal de 1996, el defensor particular del sentenciado interpone solicitud de revisión a favor de éste, al existir nuevos elementos probatorios sobrevenidos con posterioridad al dictado de la sentencia que determinan que el condenado no fue el autor del hecho investigado. La prueba nueva que aporta consiste en la siguiente: a) Declaración jurada rendida por la denunciante ante Notario Público, donde se retracta de su versión aportada en juicio. b) Casete de vídeo del programa televisivo "En La Mira", donde la referida denunciante explica las razones por las cuales le atribuyó falsamente al imputado la comisión del delito. c) Copia de una sentencia de sobreseimiento dictada a favor del reo por el antiguo Juzgado Segundo de Instrucción de Cartago, dentro de la sumaria que a éste se le seguía por el delito de contagio venéreo, "... en donde se demuestra, con dictamen médico legal, practicado en los laboratorios del OIJ, que mi defendido jamás apareció con sífilis, enfermedad venérea que sí padecieron ofendidas y su madre ..." (folio 206 vuelto, líneas 24 a 27). d) Se ofrecen, en calidad de prueba nueva, los testimonios de J.A.M.M., M.A.R.S. y F.S.A. II.- Por haberlo estimado indispensable, en vista de que la declaración jurada aportada por el gestionante no fue recibida en sede judicial, esta Sala comisionó al Juzgado Penal de Cartago a fin de que recibiera directamente la deposición de M.G., así como la de su hija M.A., y la de los testigos ofrecidos. El resultado de dicha evacuación es el siguiente: 1).- M.G.F. (folio 255): asegura que ella interpuso la denuncia en contra del encartado movida por los celos, pues éste mantenía relaciones con otra mujer, con la que tuvo un hijo. Todo lo planeó junto con su hija M.A. Ella explicó en el juicio que O. era inocente, lo que reitera en esta sede. No sabe si la menor padecía de una enfermedad venérea. Por estar con la conciencia intranquila, se presentó al programa "La Mira" (sic), donde explicó esta misma situación. M.A. le indicó que ella había tenido relaciones sexuales con un niño en la escuela, de lo cual ambas se valieron para plantear la denuncia, sin que aporte mayores datos que permitan identificar a esta persona. 2).- M.A.G.S. (folio 256): narra que cuando ella cursaba el tercer grado de la escuela conoció a un muchacho de sexto grado, que de manera imprecisa identifica como "F.", con quien en una única oportunidad mantuvo relaciones sexuales, sin que lo volviera a ver. Unos seis días después de esto, junto con su madre, culparon a su papá de que la había violado, porque él las había abandonado y tenía una querida, con la que había procreado un hijo. Todo lo dicho en la primera declaración era mentira. En la "medicatura forense" (sic) apareció con una enfermedad venérea, mientras su papá no padecía dicha enfermedad. 3).- F.S..A. (folio 251): Refiere que "en octubre" (no aclara de qué año) se encontró con M. en "Super Coop", donde ésta le contó que había enviado injustamente a O. a la cárcel, ya que el mismo era inocente, y que entre ella y "la chiquita" (quien había tenido relaciones sexuales con un muchacho en la escuela) planearon meterlo a él en ese problema, todo motivado por venganza y celos. Que la niña tenía una enfermedad venérea, mientras que O. no la padecía. 4).- M.A.R.S. (folio 252): Es la hermana del sentenciado. Su deposición es semejante a la anterior, en cuanto la denunciante también le refirió a ella la misma relación de hechos antes descrita. 5).- J.A.M.M. (folio 253): Al igual que los dos testigos anteriores, señala que la denunciante le contó la misma versión en torno al caso que nos ocupa. Explica además que M. le preguntó que cómo hacía para decir la verdad, pues a pesar de que ya lo había hecho no le creyeron. III.- La acción planteada no resulta atendible. Una vez analizados los elementos probatorios aportados por el abogado gestionante, así como la prueba directamente evacuada en sede jurisdiccional, esta Sala estima que la misma no hace evidente que el hecho no existió, o que el condenado no lo cometió, en los términos del artículo 408 inciso e) del Código Procesal Penal de 1996. En este sentido debe tenerse claro, en primer término, que las retractaciones que en esta sede de revisión ha hecho la denunciante, en realidad no constituyen "nuevos hechos o nuevos elementos de prueba", por cuanto durante la audiencia del debate -aunque en términos un poco menos radicales- ya había insistido en que la menor ofendida le había confesado que todo "... había sido un sueño ..." (folio 162 frente, líneas 6 y 7), lo que incluso motivó que el tribunal de juicio incorporara por lectura la declaración que había rendido durante la instrucción. La existencia de esta retractación ante el tribunal de instancia es reafirmada por M. en la declaración que, con motivo de la presente revisión, prestó ante el Juzgado Penal de Cartago, donde señaló que "... yo en juicio indiqué que él era inocente ..." (folio 255 vuelto, líneas 2 y 3). Incluso el testigo nuevo J.A.M.M. confirma tal extremo, al explicar que M. le preguntó "... qué debo hacer para poder decir la verdad ... ya lo hice pero no me creyeron ..." (folio 253 vuelto, líneas 3 y 4). Lo anterior permite establecer, entonces, que la versión que ahora pretende introducir la señora G.F. no era desconocida al momento de dictarse el fallo de instancia, pues incluso las testigos A.I. y M. del M., ambas de apellidos G.S. e hijas de aquella y del encartado, también se retractaron en debate (sobre todo la segunda, quien aportó la misma historia que ahora sostiene su madre), lo que motivó que sus declaraciones de la instrucción fuesen incorporadas por lectura. Esta versión de los hechos a la que se ha hecho referencia, que como se dijo no es nueva, fue totalmente desechada por el órgano de instancia, quien más bien dio credibilidad y basó su decisión en la prueba testimonial evacuada durante la instrucción e incorporada mediante lectura al contradictorio: "... aún cuando en las testigos que declararon en la audiencia M., A.I. y M. del M.G.S. se notó una clara inclinación a favorecer al imputado mediante la negación de las declaraciones que habían rendido con anterioridad en la instrucción y a no recordar detalles de sus declaraciones que incriminaba (sic) al imputado, un análisis de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, permite llegar a un juicio de certeza en cuanto a que el imputado debe ser tenido como autor del delito ..." (folio 165 vuelto, líneas 14 a 21). Lo dicho hasta el momento hace que esta Sala estime, al igual que lo hicieron los jueces de mérito, que la versión que nuevamente pretende introducirse ahora en sede de revisión, no resulte creíble. Es muy común, tratándose de agresiones sexuales perpetradas en el seno familiar, una vez que la víctima advierte la difícil situación en la que se encuentra el agresor, sobre quien ha recaído una sanción penal, por múltiples razones trata de cambiar la versión real de los hechos a fin de que el mismo recupere su libertad. Entre estos factores que condicionan un comportamiento de tal naturaleza, suelen figurar -entre otros- los problemas económicos acarreados por el encarcelamiento del agente activo, quien muchas veces es el único que vela por la manutención del grupo; los sentimientos de culpabilidad en la persona agredida, la que se auto responsabiliza de la situación del victimario; las presiones familiares; y la necesidad de recuperar la armonía y la estabilidad, destruidas por la conducta delictiva. Por lo anterior, conforme a las reglas del correcto entendimiento humano, cuando la base de un recurso de revisión la constituye el simple cambio de la versión de los deponentes, esos cambios deben ser examinados con gran prudencia con el fin de verificar su exactitud y poder deducir la verdad para que resplandezca la justicia en el caso concreto. Estos elementos nuevos deben tener la virtud de destruir el juicio de certeza adquirido luego de realizado el juicio oral, con todas sus implicaciones, para que la revisión pueda prosperar. En el caso de autos, las versiones que en esta sede han brindado tanto la denunciante (incluyendo aquí la declaración jurada que suscribió ante un Notario Público, así como la entrevista concedida ante el programa televisivo "En La Mira") como la ofendida, no aportan datos reales y concretos a partir de los cuales pudiera -de algún modo- corroborarse su exactitud. Nótese que en cuanto a este punto ambas señalan que M.A. había sostenido relaciones sexuales con "un muchacho", a quien de manera imprecisa ésta última simplemente identifica como "F.", sin que ninguna de las dos indique cuál es su nombre completo ni su dirección, y sin que aporten algún elemento probatorio adicional y confiable que avale la efectiva concurrencia de tal hecho. Contra esta prueba imprecisa y endeble, y según se colige del pronunciamiento de instancia, se cuenta con los siguientes elementos que sustentan el juicio de culpabilidad, los que fueron suficiente y coherentemente apreciados por el órgano de mérito: (i) La manifestación que durante la instrucción ofreció M. del M.G.S., en el sentido de que "... Ese sábado estábamos mi papá, mi hermana y yo acostados y cobijados, mi papá se nos encaramaba encima a las dos, pero él como es gordo y pesado y pesaba mucho le decíamos que se quitara ... Ese día yo dije que tenía sueño y jalé la cobija para cobijarme totalmente y puse (sic) ver cuando mi papá que se había puesto una pantaloneta de color rojo con blanco, ancha, se la había quitado y mi hermana A. no tenía puestos una enagua de mesclilla (sic) y los calzones. Mi papá estaba encima de ella y tenía la cosa "parada" (se hace constar que la declarante al decir "la cosa parada" se refiere al pene de su papá). También yo notaba y sentía que la cama se movía. Cuando nos íbamos a venir para la ña (sic) casa donde mamá, yo le vi a A. la enagua de mesclilla (sic) como con sangre ... luego me di cuenta que mi papá había abusado de mi hermana ..." (folio 165 frente, línea 17 en adelante). En cuanto a esta importante prueba testimonial, en el fallo se indica lo siguiente: "... La prueba pericial relacionada con la testimonial permite afirmar con certeza que el imputado fue quien mantuvo relaciones sexuales con M.A., lo que viene a ser confirmado con la declaración rendida por M. del M.G. en la audiencia ... estas afirmaciones (las que ofreció en la instrucción) las niega con argumentos poco verosímiles en la audiencia ... esa explicación ... no es válida y lo que debe ser tomado en cuenta es la declaración rendida en la instrucción ..." (folio 167 frente, línea 7 en adelante). (ii).- El dato objetivo de que al día siguiente de sucedido lo antes descrito, y sin que esta fuera su costumbre, el imputado le regaló a la ofendida una muñeca (folio 166 vuelto, línea 18 en adelante), lo que fue interpretado por los juzgadores como una conducta típica y usual en un abusador sexual, esto es, el dar regalos a su víctima. (iii).- El dato objetivo de que, según la pericia médica, la menor efectivamente presentó una lesión en el himen, esto es, una ruptura a las tres horas (folio 166 frente, línea 2 en adelante), lo que evidencia que efectivamente mantuvo una relación sexual. Tal circunstancia expresamente fue establecida en la sentencia impugnada (folio 166 frente, líneas 19 y 20). A partir de las anteriores premisas, tal y como lo hizo el órgano de juicio, se hizo derivar con absoluta certeza y claridad la culpabilidad del agente. IV.- Asimismo, por tratarse de versiones indirectas en virtud de las cuales se reproduce lo que extrajudicialmente pudo haber indicado la señora M.G., sin que aporten ningún elemento importante que venga a desnaturalizar la relación fáctica que se tuvo por acreditada en el fallo impugnado (pues acerca de la acción delictiva investigada no tienen mayor conocimiento), las declaraciones que han rendido en esta sede F.S., M.A.R. y J.A.M., no tienen la fuerza necesaria para hacer creíble la relación de hechos que sostiene la defensa. Pero no sólo estas razones han influido para desestimar las pretensiones del impugnante. Merece especial análisis la circunstancia que éste valora como un elemento del cual -en su criterio- se deriva con absoluta seguridad la conclusión de que el encartado no fue el autor del hecho, esto es, que según la sentencia de sobreseimiento que aporta, como también se deduce de la discusión sostenida en el programa televisivo ya citado, a la menor ofendida se le dictaminó una enfermedad venérea (o de transmisión sexual) que aquel nunca ha padecido, de lo cual debe colegirse que el mismo nunca pudo haber mantenido relaciones íntimas con ésta. Tal argumentación parte de una premisa falsa, por lo cual arriba a conclusiones erróneas. Según se razonó de forma amplia y coherente en la decisión condenatoria, "... esta evidencia clínica de que la menor presentaba una enfermedad de transmisión sexual no pudo ser confirmada o desechada por el laboratorio, como puede verse a folio 21, porque las muestras no fueron tomadas en forma adecuada para su análisis ..." (folio 166 frente, líneas 6 a 9), de donde debe entenderse que el hecho de que el reo nunca se haya visto afectado por tal patología, no resulta relevante ni idóneo para deslegitimar el juicio de culpabilidad establecido en su contra. Según todas las razones antes expuestas y desarrolladas, en vista de que los elementos de prueba aportados por la defensa no tienen la virtud de evidenciar -en los términos del numeral 408 inciso e) citado- que el hecho no existió o que el condenado no lo cometió, se declara sin lugar en todos sus extremos la revisión planteada."1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 906 de las 14,25 hrs. del 29 de setiembre.

45. RECURSO DE CASACION - Falta de legitimidad de actor civil para recurrir por monto de la pena.

"Recurso de casación interpuesto por el Licenciado C.G.S. com