REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL Y CONSTITUCIONAL: DEL PROGRAMA POLITICO AL PROGRAMA CIENTIFICO(**)

REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL Y CONSTITUCIONAL: DEL PROGRAMA POLITICO AL PROGRAMA CIENTIFICO(**)

ALBERTO M. BINDER (*)

PROCESOS, DEMANDAS, CRISIS.

Sin duda la reforma de la justicia penal en América Latina todavía necesita ser estudiada en profundidad, tanto en sus causas como en los distintos pasos de su desarrollo. Todavía es un fenómeno demasiado reciente, en el que, de un modo u otro, estamos involucrados y ello necesariamente nos hace perder perspectiva y profundidad. No obstante ello, sí podemos señalar que, como proceso político de cambio, la reforma (y la crítica radical al sistema inquisitivo que ella lleva en sí misma) está vinculada a otros procesos de mayor envergadura, entre los que se hallan los siguientes:

el proceso de transición, recuperación o, simplemente, de construcción de la democracia y la república en América latina. La reforma de la justicia penal ha estado indisolublemente ligada a la renovada democracia latinoamericana y ha sido -y es aún- uno de los temas centrales;
el proceso de pacificación, ya sea luego de los grandes estallidos de violencia interna que conocemos como Terrorismo de Estado o luego de guerras civiles con bandos beligerantes formales, tales como hemos visto en Centroamérica;
la creciente regionalización y la aparición de una actividad económica poco dispuesta a encerrarse en los límites del mercado nacional;
la crisis del Estado, tanto en el nivel de la eficiencia de sus servicios tradicionales como en el abandono de áreas de prestación estatal consideradas indispensables unas décadas atrás;
el mayor protagonismo del sistema interamericano de derechos humanos y la creciente aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de derechos humanos.

A la consideración de estos procesos de carácter político general debemos sumarle demandas sociales más difusas, pero no por ello menos gravitantes a la hora de influir en la toma de decisiones políticas sobre la reforma judicial. En primer lugar, existe una creciente demanda de seguridad. Esta demanda, que muchas veces los medios de comunicación o las clases dirigentes interpretan como una demanda de violencia, debe ser interpretada en su punto justo: ella es, antes bien, una de las demandas sociales más genuinas desde el punto de vista de una sociedad democrática, se trata del pedido de que se construya una sociedad sin abusos de poder. Esto vale tanto para los simples casos de abuso del poder físico (las agresiones violentas) o el abuso de poder proveniente de la organización en bandas, o el que otorga la impunidad de los funcionarios, la riqueza o cualquier otra forma de corrupción. Es una demanda que busca construir una sociedad sin el abuso de poder y todos sabemos que en toda su historia América Latina no ha podido hacerlo. Otra de las demandas gravitantes es la que podemos llamar una demanda de certidumbre, es decir, un pedido de conocer cuales son efectivamente los derechos de la población. Las distintas ilusiones normativas, que permiten convivir las declaraciones más preciosistas con las realidades más hirientes, han llevado finalmente a que el hombre común no sepa ya si es verdaderamente un ciudadano o un siervo. Si nos atenemos a los derechos previstos en las constituciones o en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, su situación de ciudadano esta clara; si, por el contrario, no atenemos a lo que efectivamente puede realizar en cada una de nuestra sociedades (a las "acciones" que verdaderamente posee, se diría en el derecho romano clásico) su situación no difiere en mucho a la de los antiguos siervos o de los nuevos espectadores de la sociedad mediática. ¿Qué soy, ciudadano o siervo? Es una pregunta que, bajo distintas formas culturales se formula en cada una de nuestras sociedades. Finalmente, existe una demanda de protagonismo judicial, un pedido de que la administración de justicia juegue un papel en la vida institucional de nuestros países, que los jueces sean protagonistas verdaderos de la vida social. La pregunta sobre el valor real del servicio que prestan los tribunales a la mayoría de la población se ha actualizado y ello ha generado una conciencia de la inutilidad del actual estado del servicio judicial.

El entrecruzamiento complejo de estos procesos políticos generales y estas demandas sociales difusas ha provocado, finalmente, una crisis general de la justicia en América Latina, crisis provocada más por la mirada y la preocupación del ciudadano que por la mirada y la preocupación de los sectores profesionales. Esta situación de crisis ha abierto las puertas a la reforma judicial en nuestros países, aunque no sepamos aún el destino final de este proceso.

CRISIS DE EFICIENCIA
Esta crisis generalizada se manifiesta, en primer lugar, como una crisis de eficiencia. Entiéndase bien: ello no quiere decir que la justicia penal antes funcionaba bien y en poco tiempo comenzó a funcionar mal. No, la crisis ha sido provocada por otros procesos y otras demandas (todas ellas externas) que han cambiado la mirada y la preocupación social. En muy poco tiempo se ha tomado conciencia de que la justicia penal no cumple sus funciones más básicas, aún en términos de eficiencia. Los promedios de casos que nunca llegan a una solución giran alrededor del 90% del total de casos ingresados y bien sabemos que el total de casos ingresados en apenas un pequeño porcentaje de los casos realmente producidos (cifra negra). Además si estos porcentajes son ponderados por gravedad o tipo de delitos no es muy difícil descubrir el carácter estructural de la impunidad, en especial de la impunidad de los más poderosos, que hoy, afortunadamente, irrita a la sociedad. Aún más, los pequeños porcentajes de casos "resueltos" también quedarían en nada si los sistemas procesales fueran apenas un poco más cuidadosos de las garantías procesales y constitucionales.

En realidad, si los imputados no confesaran o la prisión preventiva no ocultara buena parte de este fenómeno el porcentaje de casos efectivamente resueltos sería mucho menor aún.

Tras este fenómeno global se encuentra una de las fallas fundamentales de nuestros sistemas de justicia penal: la carencia casi absoluta de verdaderos sistemas de investigación. En la mayoría de nuestros países se mantuvo –y se mantiene aún- la ficción de jueces de instrucción encartados de la investigación, pero todos sabemos que dicho sistema no genera ningún sistema de investigación. Un juez de instrucción lo que normalmente hace es juntar papeles en un expediente y juntar expedientes en una oficina atiborrada de otros expedientes. En la mayoría de los casos ello ha significado un casi absoluta delegación en las policías (con todos los inconvenientes que tiene la delegación de la investigación en una institución armada, la mayoría de las veces militarizada) pero tampoco los sistemas policiales se caracterizan por ser eficientes sistemas de investigación; al contrario, ellos se han ido consolidando como sistemas de presión o extorsión y se han acostumbrado a una justicia penal que, en realidad, no les pedía verdaderas pruebas. No es de extrañarse, entonces, que exista una situación de impunidad casi absoluta. Lo extraño es lo poco escandalizado que los sectores profesionales normalmente están frente a estos fenómenos. El derecho procesal, por ejemplo, sigue hablando preferentemente de categorías puramente normativas, sin prestar atención a los problemas de ineficiencia de las instituciones procesales, provocada muchas veces también por deficiencias normativas. O el derecho penal pretender seguir fundado todo su sistema en razones de prevención general o especial, prestando muy poca atención a estos fenómenos de ineficacia que afectan el meollo de esas finalidades. Esta ineficiencia se acrecienta día a día por el aumento de la conflictividad compleja propia de la vida urbana, por la tecnificación de las organizaciones dedicadas permanentemente a actividades ilícitas, por la presión demográfica, etc. La respuesta tradicional ha sido la de inyectar cada vez más violencia estatal sobre la sociedad, pero esta vieja respuesta autoritaria comienza a ser insuficiente para paliar esta crisis de ineficacia.
CRISIS DE GARANTÍAS
Pero no se trata sólo de una crisis de eficiencia, también existe una profunda crisis en el sistema de garantías, es decir, en el funcionamiento de todos aquéllos mecanismos pensados para ponerle límites al poder penal de Estado, que no es otra cosa que violencia del Estado, en algunos casos legitimada y en muchos otros no. Comencemos por aquello que es una de las garantías primarias de todo ciudadano y que en América Latina no se cumple siquiera: el juicio. El simple hecho de realizar un juicio tal como la estructura natural del juicio reclama, es decir, un debate entre dos partes que presentan las pruebas que fundamentan sus pretensiones ante un juez imparcial y todo ello de un modo público, para que la sociedad pueda controlar y criticar lo que hacen los funcionarios encargados de administrar justicia. Esta simple realidad no se cumple y en la gran mayoría sino en la totalidad de los píses de Latinoamérica en lugar de realizar un juicio se tramita un expediente, en el que no hay verdadero contradictorio, no existe verdadera publicidad y rara vez existe un juez imparcial. Pero este expediente – remedo grotesco del juicio- ni siquiera era tramitado por el juez, ya que existe un complejo sistema de delegación de funciones, que hace que los tribunales sean antes que nada maquinarias burocráticas, sin responsabilidad personal y totalmente inhumanas. Si a ello le sumamos la falta de independencia judicial (inclusive la masiva falta de independencia de los funcionarios y empleados que llevan el tramite de los expedientes y que no tienen porqué ser independientes), la ausencia de publicidad, las afectaciones al derecho de defensa, el secreto de las actuaciones para las partes, la ausencia de sistemas de defensa pública suficientes para dar abasto a los miles de imputados que no pueden pagar un defensor, la ilicitud de la prueba, la arbitrariedad en los recursos, etc., no es difícil llegar a la conclusión de que existe una cotidiana y masiva violación de derechos fundamentales por parte de la justicia penal. Pensemos los costos que tiene para una sociedad que la institución pensada para custodiar esos derechos fundamentales no sólo no los custodie sino que cotidianamente los violente.
CRISIS DE LEGITIMIDAD
No es difícil llegar a la conclusión de que esta falta de la eficiencia más básica y la violación directa y rutinaria de garantías constitucionales genera una profunda falta de legitimidad de la administración de justicia. Esta situación se ve agravada por varias circunstancias. En primer lugar, al poder judicial le ha preocupado bastante poco construir una base de consenso social sobre su actuación. La creencia ingenua o interesada en que sólo alcanzaba cumplir con la ley para ser aceptado socialmente llevó a un permanente aislamiento del sistema judicial respecto del conjunto de la sociedad, en especial de los sectores débiles y vulnerables. En segundo lugar, el ciudadano como tal es permanentemente maltrato por los tribunales. Lo es cuando asiste como testigo, o cuando es imputado. También lo es cuando es víctima y en las pocas ocasiones en que lo convoca a participar. Por otra parte, la publicidad de los juicios, en la medida en que no existían verdaderos juicios o no existían políticas de promoción de la participación ciudadana en los pocos juicios públicos no se aprovechó como un lugar de encuentro con el ciudadano. En tercer lugar, la intermediación profesional que hace el abogado y la cultura jurídica no ayuda al encuentro: el uso de un lenguaje oscuro, la preeminencia del tramite por sobre el problema, el espíritu corporativo, etc., ayudan a que el ciudadano común no sienta al poder judicial como un poder cercano a él, sino más bien como un laberinto que lo pone en peligro. Es clara la metáfora de Kafka cuando quiere mostrar la fragilidad e incertidumbre de la condición humana se la imagina como la situación de alguien sometido a un proceso, en el punto máximo de su debilidad. Esta desatención de la administración de justicia de sus fuentes de legitimidad ha provocado el estado estructural de debilidad del poder judicial. La falta de preocupación por la legitimidad ha desembocado en una falta de preocupación por las formas de acumulación de poder y hoy el poder judicial latinoamericano no sabe como volverse un poder judicial con poder.
RAÍCES ESTRUCTURALES. CONCIENCIA HISTÓRICA
Esta situación de la justicia penal no responde a un mal funcionamiento de los últimos años. Sin duda al aumento de la complejidad social ha acentuado mucho de sus males estructurales y las nuevas visiones y demandas han generado un clima de crisis, pero los problemas que presenta la justicia penal no son nuevos sino que hunden sus raíces en la forma del Estado colonial. El sistema judicial de América Latina es básicamente el sistema inquisitivo y este es un sistema judicial nacido de una época precisa y al servicio de una concreta estructura del Estado. El sistema inquisitivo, no sólo es una forma de proceso, sino un modelo completo de organización judicial, una figura específica del juez y una cultura también de contornos bien precisos; el es una creación del Estado moderno y la monarquía absoluta. Muchos de sus atributos centrales como el carácter escrito, secreto, formalista, lento, curialesco, dependiente, burocrático, etc. son cualidades esenciales de este sistema y no defectos. La monarquía absoluta comienza a ejercer un nuevo modo de poder, nuevo en muchas formas y en su intensidad. Además el Estado moderno se caracteriza por el ingreso a la política y al manejo del estado de una burocracia en creciente especialización. La monarquía absoluta genera nuevas realidades en el plano de la práctica política y en el nivel discursivo. En esta época se "intenta" el "nuevo mundo", práctica política de expansión y discurso al servicio de la expansión. Se "crean" las nacionalidades, práctica y discurso al servicio de la unificación (el Estado-Nación) y también se crea el "mundo judicial", caracterizado por sus servicios a la monarquía y por la aparición de nuevo sector profesional que mueve las palancas de esa nueva maquinaria, que asegura obediencia al Estado.

La aparición de una justicia escrita y secreta en el contexto de una Europa de cultura oral significaba una ruptura con el entorno social, pero a su vez aseguraba el nacimiento de un microclima, de un nuevo espacio con sus reglas propias tanto de sostenimiento como de reproducción. La persistencia de ese microclima judicial y jurídico que todavía hoy percibimos es producto de este aislamiento del entorno social. A su vez, la utilización creciente de lo escrito y la estructura burocratizada no son simplemente técnicas nuevas sino que generan una nueva cultura. La escritura funciona como el nuevo lenguaje de los sistemas judiciales y lentamente moldea el mundo y la cosmovisión judicial. Los sistemas judiciales en América Latina están todavía atrapados en esa cosmovisión.

Así se forma todo un sistema judicial que es transplantado a Latinoamérica junto con la conquista y sirve para la administración del imperio. Las culturas aborígenes no estaban en una situación distinta a la del pueblo común europeo a quien se le aplicaba este sistema que también era extraño a sus costumbres, y totalmente incomprensible.

La revolución francesa y las doctrinas de la ilustración que le daban sustento llevan en sí una fuerte crítica al sistema judicial inquisitivo que claramente es percibido como uno de los mecanismos del despotismo monárquico y de la administración de la sociedad de privilegios del Antiguo Régimen. Los pensadores de la ilustración, a la hora de buscar un nuevo modelo judicial, proponen volver a las tradiciones del sistema romano-germánico que existía antes de la implantación del sistema inquisitivo. Para ese entonces, el lugar donde todavía quedaban vivas esas tradiciones, era Inglaterra y hacia allí se vuelven las miradas que quieren volver al sistema judicial preinquisitivo, es decir, lo que hoy conocemos como sistemas acusatorios o adversariales, pero que en realidad, eran la vieja tradición judicial de occidente, sustentada en la cultura popular y el pragmatismo romano. Estas tradiciones pervivían en Inglaterra no por algún elemento cultural especial sino por las particularidades del proceso político inglés y el fracaso de los intentos de construir una monarquía absoluta y un sistema judicial al estilo continental europeo. Ya en 1680 el proyecto absolutista de los Tudor ha fracasado y se abre paso al parlamentarismo de la monarquía inglesa.

Pero la revolución francesa llevada también en sí misma las contradicciones de una burguesía que había construido una cultura política para el acceso al poder y ahora necesita administrar las enormes cuotas de poder que había conquistado. Estas tensiones se manifiestan también en el campo judicial, y en los avances y retrocesos de la revolución francesa que estallan drásticamente en la República Jacobina y el terror del 93. Finalmente Napoleón permitirá construir una nueva síntesis, que funda la segunda etapa del Estado Moderno y también la segunda etapa del sistema inquisitivo. El viejo modelo judicial de la monarquía absoluta triunfa finalmente con algunas concesiones a la tradición europea (vgr. El juicio oral, el sistema acusatorio formal, los elementos propios del llamado sistema mixto) pero también gana en una nueva relegitimación histórica que lo convierte en la nueva base de la legislación europea (Códigos napoleónicos) y es repotenciado por la incorporación de cuerpos policiales organizados y tecnificados de un modo nuevo. El sistema mixto inicia una segunda etapa del modelo inquisitivo que recién entra en crisis en los últimos años, de la mano de la crisis global del Estado moderno.

América Latina acompañó estos movimientos en el plano político general y en el campo judicial. La generación de la independencia, influenciada por la ilustración y el jacobinismo realiza también una fuerte crítica al sistema judicial y propone ir a la vieja tradición europea (que no era tradición americana y no se percibió en esa época que las culturas aborígenes tenían parte de esa tradición). Esta visión acompañó a grandes esfuerzos de reforma realizados con mucha dificultad y en un contexto violento y desequilibrado. Poco a poco, tales intentos fueron cayendo del mismo modo que las restantes instituciones republicanas, y en menos de tres décadas América Latina retoma la tradición monárquica hasta nuestros días. Con la particularidad de que ni siquiera se establece el sistema mixto, las pequeñas concesiones del modelo napoleónico, sino que se vuelve a las viejas estructuras judiciales de la colonia, a su práctica y a su cultura curialesca. Muchos años después cuando se intenta establecer modelos mixtos (ahora mucho más vinculado al modelo italiano) los componentes inquisitivos de la cultura y de la práctica distorsionan aún más los sistemas y los vuelven mucho más inquisitivos que sus originales.

Esta rápida ojeada histórica tuvo por objeto demostrar que en realidad los graves problemas que viven nuestros sistemas tienen raíces tan profundas, vinculadas a toda nuestra estructura política que no es fácil removerlas. Al mismo tiempo se observa que son estructuras judiciales tan alejadas desde sus cimientos de un sistema y una cultura republicana que es impensable que ella, conviva con ellos. De allí proviene la tensión y la importancia de todo el programa de reforma judicial que normalmente no es percibida por los sectores profesionales, inmerso en el estrecho mundo creado por el sistema inquisitivo que ha distorsionado incluso la percepción de los problemas judiciales. Si el actual proceso de reforma en América Latina podrá realizar esta tarea, todavía está por verse. Lo cierto es que debe ser el objetivo que señale las acciones concretas y las estrategias de cambio.
LOS EJES DEL PROCESO DE REFORMA

Del planteo realizado hasta ahora se puede extraer fácilmente los ejes de la discusión sobre la reforma de la justicia penal. Ellos pueden ser enumerados del modo siguiente:

el establecimiento de un verdadero juicio público, con inmediación, contracción y, por supuesto, oralidad, como eje central del proceso penal;
la transformación de los mecanismos preparatorios del juicio, modificando las funciones del Ministerio Público, ampliando la participación de la víctima y redefiniendo el papel de la policía;
una profunda modificación del régimen de la acción pública, permitiendo el ingreso de la reparación, criterios de selección, salidas alternativas, fórmulas conciliatorias, etc.; es decir, un proceso orientado a la solución del conflicto;
la ampliación de los derechos del imputado y la creación de mecanismos eficaces de defensa de esos derechos, incluso mediante una redefinición profunda de la organización de la defensa pública;
nuevos mecanismos de control de la duración del proceso, que desarrollen el principio de razonabilidad del uso del tiempo en el proceso;
la simplificación de las fórmulas y los trámites procesales, acentuando el carácter adversarial, otorgando preeminencia a los problemas sustanciales y racionalizando los tramites meramente ordenatorios;
el fortalecimiento de las etapas judiciales de ejecución de la pena, permitiendo que el condenado pueda litigar ante un juez imparcial;

Un párrafo aparte merecen dos temas de capital importancia pero que han tenido suerte diversa en los distintos programas de reforma: uno de ellos es la participación de los ciudadanos, aspiración clara de una justicia republicana, pero tema de permanente discusión, incluso dentro del campo del pensamiento republicano mismo. Sin duda la complejidad de la vida urbana y la influencia creciente de los medios masivos de comunicación obligan a repensar y recrear fórmulas de participación ciudadana, pero ella sigue siendo uno de los ejes centrales de un proceso de reforma de la justicia penal. El otro tema es las nuevas formas de organización judicial y del Ministerio Público, que ya no pueden quedar atadas a las viejas fórmulas jerarquizadas del sistema inquisitivo, pero que aún es un problema que no ha sido asumido como un proceso central del proceso de reforma.

Estas son algunas de las ideas principales que estructuras los debates sobre la reforma de la justicia penal en base al programa político normalmente asumido por las Constituciones Latinoamericanas. Muchas de estas ideas ya se han plasmado en nuevos Códigos procesales o leyes orgánicas o en Proyectos legislativos actualmente en debate parlamentario y todas ellas contribuyen a moldear los contenidos esenciales del movimiento de reforma de la justicia en Latinoamérica.

DEL PROGRAMA POLÍTICO AL PROGRAMA CIENTÍFICO

La pertinencia de la pregunta.

Si podemos caracterizar al proceso de reforma judicial, en términos generales, como un intento de crítica radical a las estructuras judiciales heredadas del sistema inquisitivo y a la cultura judicial y jurídica gestada alrededor de ese modelo judicial. La pregunta de este capítulo puede ser formulada de la siguiente forma: "Es posible construir alrededor de esa idea fuerza, un programa científico para el derecho procesal penal ( o para el derecho penal en su conjunto) y, a su vez, qué papel cumpliría ese programa científico en el mismo proceso de reforma judicial?. En mi opinión este problema no es de poca importancia, por sus consecuencias en ambos extremos: tanto el proceso político de reforma necesita de una permanente elaboración teórica como el desarrollo científico del derecho penal necesita dar cuenta de los procesos de cambio y, en cierto modo, orientarlos.

En primer lugar es necesario analizar si bajo esta formulación la pregunta es legítima o interesante, es decir, si realmente enfoca un problema a resolver. Mi respuesta es afirmativa, en base a los siguientes argumentos:

el proceso de gestación del sistema inquisitivo se realiza en base a una fuerte relación entre teoría y práctica, que giran alrededor de la construcción de la verdad y la legitimación del sistema judicial. Es por ello que la cultura inquisitiva ha calado tan profundamente en la formación jurídica moderna que actualmente es el principal obstáculo para todo proceso de cambio. Esta afirmación debe ser ubicada en el plano correcto. Cuando hablo de cultura inquisitiva no me refiero a algún tipo de "mentalidad autoritaria". Esa mentalidad suele acompañar o es favorecida por la cultura inquisitiva, pero no deben ser identificadas. El tipo de cultura judicial gestado pro el sistema inquisitivo es una practica institucional determinada por varias de las características centrales de este sistema. El viejo adagio "Quod non est in acta, non est in mundo" es la expresión sintética de la "creación del mundo judicial" propia del Estado-Nación moderno. Por lo tanto, si la reforma judicial no se instala en una fuerte lucha de ideas en el plano técnico, se debilita la crítica a la cultura inquisitiva y se corre el riesgo de cambiar estructuras formales y no culturales, permitiendo la reconstrucción teórica del sistema inquisitivo, que ha demostrado una gran fuerza de absorción de instituciones nuevas.
Hasta tal punto, el desarrollo del derecho procesal penal está influido por el sistema inquisitivo que prácticamente puede volverse inútil el desarrollo teórico para explicar muchas de las nuevas instituciones. Un ejemplo de ello es el marcado secuencial de las explicaciones del derecho procesal penal, que señala la importancia de la idea de "trámite", la falta de reflexiones fundamentales, el relativamente escaso desarrollo del derecho procesal penal constitucional, o del sistema de garantías; en fin, una dogmática procesal de los plazos y las formas, incapaz de dar cuenta de las funciones esenciales del proceso o simplemente explicar "todo aquello que sucede en los tribunales".
Generalmente los procesos de transformación han provocado o han ocasionado grandes movimientos teóricos. Por ejemplo, el movimiento intelectual vinculado al iusnaturalismo de cuño racional (Grocio, Puffendorf) no puede ser entendido cabalmente sino es por referencia al largo proceso de búsqueda de espacio del individuo, ligado al ascenso de la burguesía desde los albores de la baja edad media, proceso que desemboca en el programa político-normativo de la ilustración. O el impresionante desarrollo de la dogmática jurídica en manos de Savigny, Ihering y la escuela de las "pandectas", no puede ser apreciado en su magnitud sin referencia a la búsqueda de una legislación común por la Alemania en proceso de unificación, dentro del contexto de la segunda etapa del Estado-Nación moderno, fundado por Bonaparte. Lo mismo podemos decir de v. Bulow y la fundación de la Teoría General del Proceso, ligada tanto al desarrollo y difusión de los Códigos Napoleónicos, como al intento –casi desesperado- de poner un poco de orden en la casuística paralizante del sistema inquisitivo, atado a las clasificaciones romanas y no a los principios estructurales, prácticos y sencillos, de su derecho. Tenemos otros ejemplos muchos más cercanos: la teoría pura de Kelsen pierde densidad si se la aleja del intento de la República de Weimar de juridizar los pocos consensos políticos, en un poco de grandes tensiones sociales y evitar un estallido revolucionario que se esperaba día a día; el finalismo de Welzer no es comprendido en su sentido práctico sin referencia al quiebre general de la cultura de posguerra y al intento de inventar todos los frenos posible (desde el plano político al teórico) a un horror de la magnitud del nazismo.

Por las razones expuestas –que no agotan la argumentación posible- sostengo que un replanteo profundo, a nivel teórico, del problema judicial en América Latina no sólo es una consecuencia del programa de reforma, sino que es una de las dimensiones de la reforma misma. Esta renovación teórica es, a la vez, una condición necesaria para un replanteo, también estructural, del modo de enseñanza del derecho. Debemos admitir también, de un modo claro que la Universidad Latinoamericana, más allá de los casos particulares, ha reproducido a lo largo de los siglos la cultura propia del sistema inquisitivo, ha alimentado el funcionamiento violatorio de los derechos humanos del sistema penal y ha justificado su selectividad. La academia no ha encontrado aún el camino de un pensamiento crítico y creativo sobre los sistemas judiciales en América Latina.

LOS PLANOS DE UN PROGRAMA DE REFLEXIÓN TEÓRICA

No es posible desarrollar aquí con suficiente extensión los distintos niveles de una reflexión teórica renovada por un diálogo estrecho con el proceso de reforma judicial y que tome en cuenta la urgencia de pensar el poder judicial en el marco de la construcción de una república democrática, en el contexto de sociedades altamente tensionadas por la pobreza. Sólo puedo esbozar, entonces, sus distintos niveles y algunos de sus temas principales:

en primer lugar, América Latina debe construir una nueva teoría política sobre lo judicial. Sin duda existen trabajos sobre este tema, pero no se ha generado aún un conjunto de ideas fuertemente enlazado en una teoría política global sobre el poder judicial. No ha sido una preocupación teórica prioritaria desde las ciencias políticas y desde el derecho constitucional no se ha profundizado lo suficiente. Construir una teoría política de la justicia en democracias pobres no es sencillo, mucho menos sencillo si se busca integrar el aparato conceptual de varias disciplinas y se intenta eludir las trampas teóricas de la reificación o la personificación del poder. Urge, pues, reflexionar sobre lo judicial como un espacio político en el que concurren, disputan o se equilibran distintas fuerzas sociales; espacio en donde se organizan e interactúan diversas instituciones, tanto públicas como privadas; en fin, un específico espacio social, más proclive a ser explicado como un campo de fuerzas que como una cosa, persona o función. Asimismo es necesario asignar verdaderas finalidades políticas a la justicia penal, abandonando las formulaciones genéricas o los ideales puramente morales. Sus funciones de pacificación, seguridad, certidumbre, tolerancia, etc., deben ser desarrolladas con mayor extensión y mayor precisión, para que la justicia tengan finalidades políticas concretas, dentro del proceso político particular de cada sociedad. Deberíamos, también, tener mayor capacidad para explicar los procesos políticos internos dentro del espacio judicial, así como la integración de lo judicial en el marco general de los problemas de gobierno y su eficacia. Otro de los temas centrales de una teoría política sobre la administración de justicia es la construcción de un lenguaje político para el poder judicial, no sobre él. Los jueces de Latinoamérica carecen de un adecuado lenguaje político. Finalmente, también es un punto central de una teoría política del poder judicial lo concerniente a los modos de acumulación de poder, propios del poder judicial. Cómo se construye un poder judicial independiente, es decir, según un proceso propio y autónomo de acumulación de poder? Ello permitiría construir nuevas estrategias de poder para el poder judicial que rompan la lógica peticionaria, propia del sistema inquisitivo.
Un segundo nivel de reflexión teórica nos lleva al análisis de las estructuras judiciales. Allí podemos observar distintos problemas: en primer lugar, carecemos de una adecuada observación empírica sobre el funcionamiento de los sistemas judiciales; en segundo lugar, no hemos desarrollado una fuerte interdisciplina y ni siquiera estamos acostumbrados a utilizar herramientas conceptuales consolidadas en otras disciplinas y pretendemos todavía que el derecho tiene exclusividad en la determinación del objeto de estudio, si es que las otras disciplinas se quieren de ocupar de los problemas judiciales; en tercer lugar, no hemos analizado suficientemente las estructuras básicas de la administración de justicia y, menos, aún, las relaciones entre procesos y organizaciones; finalmente, no tenemos claridad sobre la formulación, ejecución y control de las políticas judiciales. Es claro, pues, que debemos construir casi completamente un método de análisis de lo judicial, que integre racionalmente estos problemas.
Un tercer nivel de reflexión teórica concierta ya a la ciencia jurídica. Por una parte, las nuevas teorías de la argumentación y el razonamiento judicial deben y pueden dar cuenta del ambiente institucional en el que se desarrollan, mediante teoría que asuman el marco institucional de construcción de los discursos jurídicos. En un segundo plano, el derecho constitucional latinoamericano debe superar una visión ingenua o meramente descriptiva del problema judicial, generalmente despolítizada. Finalmente el derecho penal y el derecho procesal deben transitar con mayor fortaleza el camino de la integración conceptual, abandonando barreras artificiales creadas muchas veces por clasificaciones arbitrarias o insustanciales. Por lo menos una integración en los niveles del análisis político criminal, de la construcción unitaria del sistema de garantías y de una dogmática penal que asuma el contexto procesal es posible y abriría nuevas elaboraciones teóricas.
Finalmente, debemos revisar la pedagogía del derecho en diálogo con el proceso de reforma judicial en América Latina. El modo de enseñanza es subsidiario del funcionamiento del sistema judicial aunque muchas veces no lo hagamos explícito. En definitiva, el análisis y construcción de casos, la argumentación y la construcción creativa de soluciones no están presentes en la enseñanza universitaria porque no lo están en los sistemas judiciales. Sí están presentes la repetición de formas, el conocimiento de trámites y la domesticación de la imaginación porque así funcionan nuestros sistemas judiciales.

No quisiera concluir sin reafirmar la idea de que el programa político de reforma reclama y posibilita una renovada reflexión teórica sobre la administración de justicia. No sabemos si la Universidad Latinoamericana, sumida en una crisis paralizante, podrá hacerlo, pero de todos modos es un desafío para todos aquellos que buscan dignificar el trabajo intelectual poniéndolo al servicio de la construcción de una sociedad de hombres igualmente libres, igualmente dignos y decididamente fraternos.

NOTAS:

(**) Conferencia pronunciada en las "jornadas internacionales sobre enjuiciamiento penal", Rosario, Argentina, noviembre 1977.

(*) Director ejecutivo del INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales).