Manuel Rojas Salas
Fiscal de Juicio
Coordinador de la Unidad de Delito Económico

El creciente fenómeno de la denominada "criminalidad empresarial" o criminalidad de empresa, constituye sin lugar a dudas una de las preocupaciones de los estudiosos del Derecho, en razón precisamente de su complejidad y a las dimensiones que ha adquirido en el mundo moderno, en que las relaciones jurídicas y económicas tienden a entrecruzarse entre sí y en atención a las distintas ramas del Derecho que resulta necesario tener en cuenta a la hora de su análisis.

Previamente a todo análisis, estimo prudente iniciar el presente artículo con una definición de lo que debe ser entendido por empresa, a efectos de tener una conceptualización, como una especie de punto de partida, aunque sin pretender con ello agotar la discusión, en lo referente a su significado.

Estimo apropiada la siguiente definición, que a mi juicio simplifica y al mismo tiempo comprende los aspectos más significativos de lo que se entiende o debe ser entendido en el mundo de hoy como empresa: "organización de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o servicios para el mercado."(1)

La palabra organización nos sugiere, como su nombre lo indica, una serie de situaciones preestablecidas, en la que lógicamente intervienen sujetos o mejor dicho personas físicas, con el fin de garantizar su adecuado y óptimo funcionamiento. Ahora bien, dentro de tal funcionamiento, no puede ni debe escapar a la perspectiva del Derecho Penal, la posibilidad de que se cometan hechos delictivos por parte de los sujetos que operan el sistema u organización empresarial, máxime si tomamos en cuenta que la situación de la empresa la ubica dentro de un contexto básicamente de carácter económico y que en el contexto actual, la mayor parte de los delitos, por no decir todos, llevan de manera directa o indirecta implícito el aspecto de carácter económico. Sólo excepcionalmente podríamos encontrar algún hecho delictuoso que no persiga una ulterior finalidad de tipo económica: ejemplo, el homicidio pasional.

A partir de la anterior definición, la criminalidad de empresa vendría a ser la suma de los delitos con contenido económico que se cometen a través o teniendo como medio la actuación empresarial, debiendo diferenciarse entonces cuando se actúa valiéndose de la estructura empresarial y cuando algún o algunos colaboradores de la empresa causan un daño a la empresa misma o a otros de sus colaboradores, ya que entonces estaríamos hablando de los que la doctrina alemana ha denominado criminalidad en la empresa(2). Los seres humanos que intervienen en una empresa tienen diversas labores y funciones por desarrollar dentro de su estructura organizativa, siendo muy difícil que coexistan diversos sujetos con igual función. Esta división del trabajo hace que un determinado resultado, comprenda "la realización de una pluralidad de actos ejecutados por distintos sujetos en el ejercicio de una "competencia" que es solo fragmentaria con respecto a la actividad total de la empresa".(3)

Tal pluralidad de actos supone un serio problema para el Derecho Penal e igualmente para el juzgador y el investigador, cuando se les pone en conocimiento un hecho aparentemente delictivo, perpetrado a través de la realización de una actividad empresarial, en donde precisamente la misma actividad es la que ha servido como medio y como fachada para la perpetración del aparente delito. Es un hecho notorio que la multiplicidad de intervenciones y de intervinientes en un determinado proceso, dificulta enormemente la investigación y al mismo tiempo tiende a que se diluyan las responsabilidades de las personas físicas, aparte de que existe una enorme dificultad "… de probar que los individuos hayan tenido una intervención en el correspondiente hecho criminal, pues con frecuencia no existirá una constancia documentada, v gracia, en los libros de actas de las correspondientes Junta o Consejo de Administración, de unos actos o votaciones que acrediten la clara comisión de un hecho delictivo, dificultades que explican el que en la práctica con frecuencia se acuda a pruebas de valor meramente indiciario…"(4). La prueba directa resulta ser excepcional en estos casos, máxime si se toma en cuenta que muchos aspectos de la discusión y deliberación, ostentan el carácter de "secreto".

En múltiples ocasiones, se tienden a ver los actos de los sujetos intervinientes, como si se tratase de acciones aisladas, concepción que usualmente puede incidir de modo negativo en cualquier investigación que se realice respecto de un hecho aparentemente delictivo perpetrado mediante una estructura empresarial o jerarquizada.

Un aspecto que no puede dejarse de lado es que siempre que nos encontremos ante una organización que encuadre dentro de la calificación de "empresa" (según la definición dada anteriormente) habrá una estructura, circunstancia que es determinante en el planteamiento y resolución del problema que se presenta a la hora de sentar las responsabilidades penales del caso. "Se trata, en efecto, de una organización formal basada, en el plano horizontal, en el principio de división del trabajo y, en el plano vertical, en el principio de jerarquía. Resultado de todo ello es la conformación de ámbitos de competencia diferenciada, que abarcan, a su vez, la actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior."(5)

Tales ámbitos de competencia en el seno de una estructura jerarquizada implica que en el ámbito estrictamente de ejecución de las conductas, la más relevante, a primera vista, resulte ser la del empleado subalterno, que usualmente tiene una baja posición en la mencionada estructura. Tal situación puede dar lugar a que se imponga una sanción penal a quien ha actuado bajo el amparo de una estructura de poder y en cumplimiento de las órdenes de sus superiores, dejando al abrigo de la impunidad a quien o quienes se encuentran situados por encima de ellos y que, usualmente son de quienes han partido las órdenes ejecutadas por los que deben obedecer, con lo que " … se produce un desplazamiento de la responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama, ya que sólo ellos llevan a cabo por sí mismos la conducta típica."(6)

Si se tiende a ver únicamente la conducta de los sujetos situados en la parte inferior de la organización jerárquica y se busca la imposición de sanciones a tales personas, en definitiva quedarán por fuera otros sujetos, en virtud de que pasarán a engrosar la denominada "cifra negra de la criminalidad" quienes se encuentren detentando el control máximo de la entidad empresarial. Lo anterior implica que " en casi todos los casos, con las estructuras tradicionales de imputación no se pueda llegar a los resultados condenatorios que la conciencia social pudiera exigir, por lo que la jurisprudencia ha tendido a "flexibilizar" y a dotar de un nuevo contenido a esas estructuras, en lo que un importante sector doctrinal ve un alto riesgo de abandono de principios limitadores del "ius puniendi", fundamentalmente el de responsabilidad individual, intervención mínima y "última ratio"(7)

Ahora bien, el problema referente a la individualización del posible autor o autores, tiende a complicarse aún más cuando nos encontramos ante consorcios o grupos de empresas, ya que el eje central de las decisiones se encuentra muy alejado del punto de ejecución, y llega, podríamos decir, a su grado superlativo cuando las empresas involucradas y agrupadas son de distintos países, surgiendo aquí la figura de la empresa multinacional que opera indistintamente en diversos lugares, por encima de las fronteras, usualmente con disparidad de regulaciones o con muchas regulaciones provenientes de los distintos ordenamientos. No puede sin embargo olvidarse que aunque no exista una unidad orgánica formal entre los intervinientes, resulta clave la actuación encaminada en una determinada dirección, puesto que el concepto de empresa es básicamente funcional, antes que formal.

Dentro de toda esta problemática, deben resaltarse los principios que rigen la organización del proceso productivo en la actualidad, que son: a-Principio de división técnica del trabajo y de especialización: cada sujeto interviniente asume una competencia funcional en un momento determinado; b-Principio de complementariedad: el aporte de cada sujeto resulta complementado con el de los restantes que intervienen; y c-Principio de jerarquía: las actuaciones de los sujetos se ven sometidas a un centro común o dirección, que asume lo relativo a la configuración del proceso productivo, selección del personal, coordinación del proceso y control de calidad, sin que haya obstáculo para la delegación de alguna de tales funciones.(8)

Pensemos por un momento y a modo de ejemplo, en que ( tal y conforme sucedió hace algunos años en España) se ponga a la venta un producto de utilización para la preparación de alimentos, específicamente aceite, que NO DEBIA SER DESTINADO A CONSUMO HUMANO, sino únicamente a la realización de actividades industriales, en razón de que se encontraba tratado con una sustancia que resultaba venenosa para el organismo humano. La investigación de tal caso necesariamente debió remitirse al análisis del proceso de fabricación y distribución de los productos de consumo en la sociedad y mercado españoles, ya que normalmente el productor o en su caso el distribuidor en territorio español resulta ser una empresa en la que trabajan muchas personas, bajo una organización jerarquizada (y usualmente bastante compleja), aspecto que en definitiva , a la postre, viene a dificultar el análisis del punto, a la hora en que se pretenden sentar las responsabilidades penales.(9)

Conforme se ha expuesto, el problema básico y fundamental radica, no en la posible responsabilidad de quienes figuran como ejecutores directos de la acción, sino en la de aquellos que no intervienen directamente en tal ejecución y que han provocado o bien favorecido el hecho. En primera instancia podría pensarse en que resultarían ser partícipes del hecho, con el inconveniente de que tal calificación resulta ser inconsistente con la actuación de dominio total del acontecimiento, por encontrarse en posesión de la información completa relativa al hecho. Los criterios con los que se debe entrar a valorar la conducta penalmente relevante, son los mismos tanto en el caso de comportamientos dolosos como si nos encontramos ante conductas culposas o imprudentes, ya que según señalan algunos autores, existe una tendencia importante a nivel jurisprudencial de considerar que el sujeto que actúa con dolo responde de cuanto alcanza su conocimiento y que sólo cuando falta tal elemento, resulta posible empezar a distinguir entre los ámbitos de responsabilidad de los restantes sujetos intervinientes.(10)

Es indudable que debe buscarse el mecanismo adecuado, desde el punto de vista jurídico penal, a efecto de lograr la efectiva sanción de quienes se hallan situados en la cúspide de la pirámide y ostentan una alta jerarquía. En esta búsqueda sin embargo, no puede perderse de vista que se puede caer en los extremos de llegar al establecimiento de una responsabilidad objetiva, peligro que se corre cuando tratamos de llegar hasta quien no ha ejecutado directamente la acción delictuosa, pero que mantiene en todo momento los hilos conductores de la misma.

Para lograr lo anterior, en criterio del suscrito, debe recurrirse a la denominada posición de garante de dichos sujetos, en razón del dominio que ejercen por su condición de superior y de su poder de mando sobre los trabajadores y restantes empleados, ya que el superior, en virtud de la jerarquía resulta ser igualmente garante por las acciones de sus subordinados. Esta solución nos parece la más adecuada, ya que resultaría desde todo punto de vista, impensable, una sanción para una conducta activa, que en la mayor parte de los casos, la ha desarrollado el empleado de rango jerárquico inferior, como último eslabón de la cadena. El dominio del superior se hace efectivo a través del derecho de dirección e igualmente en el manejo de información relativa a la empresa, que en muchos casos es de carácter estrictamente confidencial, teniendo acceso a ella un escaso número de individuos.

La doctrina ha determinado que la criminalidad empresarial viene a constituirse en "… un medio especialmente apto para superar las dificultades que ofrece la imputación de un delito de comisión, la estructura de la comisión por omisión. En virtud de esta estructura, podrá estimarse que cometen el correspondiente delito por omisión los referidos hombres de detrás, superiores jerárquicos, que no impiden que éste se produzca, cuando ello sucede en el émbito de su competencia y podían y debían, siempre según los términos del compromiso adquirido de controlar los correspondientes factores de riesgo, evitar su producción."(11)

Cabría preguntarse de dónde surge la posición de garante del superior jerárquico. A ello habría que responder que proviene del compromiso asumido desde el momento en que se vé inmerso dentro de la estructura empresarial o institucional y acepta el cargo que se encuentra desempeñando. A partir de ese momento el sujeto asume frente a los demás y frente a la empresa o entidad misma un compromiso de control de los riesgos para bienes jurídicos que puedan dimanar de las personas o cosas que les resulten sometidos en virtud de su posición, alcanzando tal responsabilidad precisamente hasta el punto en donde el hecho resulte ser una expresión de esa posición de dominio del grupo. Como contrapartida de ello, bien puede afirmarse que igualmente, si el sujeto subordinado actúa enteramente por su cuenta, ello no puede ser atribuido al superior, que no responde por ningún hecho que pueda ser considerado excesivo. La situación de dominio del jerarca o superior, aparte de la situación excepcional, antes mencionada, resulta ser permanente ante la descentralización, "… porque sólo en el escalón más alto de la jerarquía, o sea, en la dirección de la empresa, se solapan el poder legal de mando y los diferentes canales de información, de modo que aquí- al menos desde un punto de vista teórico- se encuentra incluso la forma más intensa de dominio."(12). En el Derecho Costarricense, la posición de garante se encuentra establecida de modo expreso en el artículo 18 del Código Penal, señalándose la responsabilidad de quien no evitó el resultado lesivo, si se encontraba jurídicamente obligado a ello.

Pese a lo expuesto, la realidad indica que una dirección y control "absoluto" en una empresa o entidad jerarquizada, resultan imposibles en la actualidad, ya que en la realidad ocurre que hay empresas en que la organización resulta absolutamente deficiente y la lesión al bien jurídico puede suscitarse aún en el caso de un cumplimiento apropiado de los mecanismos de control por parte del jerarca o de los jerarcas. Podemos decir entonces que la posición de garante, en el seno de una empresa o entidad, vendría a ser una especie de compromiso frente a determinados riesgos y en razón de bienes jurídicos determinados, que implicará en su momento la necesaria asunción de determinadas medidas, como responsabilidad del superior, que de no hacerlo, puede con ello incurrir en un delito de comisión por omisión, ya que precisamente la deficiencia en los sistemas de control viene a favorecer la comisión de hechos ilícitos y dificulta la determinación de la responsabilidad penal. Esto implica, que lo fundamental para determinar la posición de garante, conforme se afirma en la doctrina "… es el ejercicio material de las funciones propias de una determinada esfera de competencia, y no su ostentación formal."(13) Si en definitiva, el jerarca o los jerarcas han dado pleno cumplimiento a las obligaciones que se desprenden de la normativa que regula sus funciones (que viene a resultar esencial examinar, para aclarar el panorama conque se cuenta), y a lo que se encuentran obligados y pese a ello se produce el resultado, deben verse libres de toda responsabilidad penal.

EL PROBLEMA DE LA TOMA DE DECISIONES EN UN ORGANO COLEGIADO

Uno de los problemas mayores a los que se enfrenta el jurista, a la hora que le corresponde realizar el análisis de una situación de criminalidad empresarial, en donde se utilizó toda una estructura organizativa para los efectos de la ejecución de un hecho delictuoso, es el aspecto estrictamente personal de aquellos jerarcas, que conforme ya se apuntó líneas atrás ostentan una determinada posición de garante, pero que además conforman un cuerpo colegiado, un órgano que debe encargarse de adoptar las decisiones de importancia en relación con la empresa o entidad, independientemente de que el órgano colegiado se denomine cuerpo de administración, junta directiva, consejo directivo, etc..

La mayor parte de los acuerdos se toman mediante votos y en sí el acuerdo puede ser expresión de la manifestación de una voluntad colectiva contraria a la ley. En ese sentido el órgano de dirección y de gobierno de la empresa responde por la organización del plan común, pero los cuestionamientos primeros en relación con la actividad de un cuerpo colegiado en este sentido, son: "la eventual relevancia penal por la intervención activa u omisiva en la adopción de un acuerdo social, y b) la externalización del acuerdo adoptado y la responsabilidad que de ello se deriva para quienes han intervenido en cualquier forma en el proceso de decisión- contribuyendo a su adopción o no impidiendo el acuerdo- Si bien esta segunda cuestión no se plantea en relación con aquellos tipos penales en los que el hecho típico lo conforma la propia adopción de un acuerdo."(14)

No puede perderse de vista que si se toma en el seno del cuerpo colegiado, una decisión que a la postre, viene a resultar constitutiva de delito, la responsabilidad penal no puede alcanzar per se, a todos los integrantes del órgano en cuestión, sino que debe siempre valorarse la posibilidad de que uno o varios integrantes resulten exonerados por completo de dicha responsabilidad, al contrario de lo que en doctrina italiana se conocía como delito colegial(15), categoría respecto de la cual algunos autores han tratado de sentar la responsabilidad incluso del miembro disidente del cuerpo colegiado, quien también respondería penalmente por los delitos cometidos por los restantes integrantes cuando, sin demora, no haya hecho constar en acta su disensión o no haya puesto el hecho en conocimiento de quien correspondiera. Tal concepción del "delito colegial" en definitiva no viene a resolver el problema de la participación de diversos sujetos en el delito, ya que casi puede decirse que viene a rozar los linderos de la responsabilidad objetiva, olvidando que uno de los principios básicos de la responsabilidad penal, es que la misma resulta ser estrictamente personal.

Ante la posibilidad de que se presenten situaciones en que algún miembro del cuerpo colegiado carezca de responsabilidad penal, debe tenerse presente, además de los puntos antes expuestos(16), que debe valorarse no sólo el sentido meramente formal del voto, sino el sentido material del mismo, o dicho en otras palabras, la significación del contenido de una voluntad que se manifiesta en el acto mismo de la votación, puesto que será el conocimiento respecto de la ilegalidad o ilicitud del acuerdo lo que en definitiva, vendrá a ser el indicador de si habrá o no responsabilidad penal.

Una primera situación se plantea en determinar si quien votó antes de que se alcanzase la mayoría responde por la decisión que al final se adoptó por el cuerpo colegiado y por la eventual puesta en práctica del acuerdo, ya que esta persona puede alegar que su voto no resultó determinante del resultado final, puesto que, si nos encontramos ante un caso en que se requiere una simple mayoría, se podría argumentar que tal mayoría se hubiese alcanzado de igual forma aunque hubiese emitido un voto en sentido contrario; en otras palabras, que si se suprimiese su actuación, el resultado hubiese seguido siendo el mismo. Ante tal argumentación, se responde que todo voto o expresión de voluntad, que haya sido emitido antes de que se haya logrado la mayoría en favor de la adopción de un acuerdo contra legem, constituye la creación de un riesgo, que de concretarse el acuerdo, viene a coadyuvar en la formación del mismo, aunque tal opinión no resulta unánime a nivel doctrinario(17).

Por otra parte, no puede dejarse de lado la circunstancia de que en todo caso, el hecho puro y simple de la emisión de un voto, en sí mismo, a lo sumo viene a constituirse en un acto preparatorio, ya que la decisión debe ser materializada y ejecutarse. La toma de la decisión es, consecuentementte, un hecho previo a la adopción de un comportamiento que posteriormente se materializará en la realidad. Realizándose una comparación con el Iter Criminis individual, este aspecto de la criminalidad empresarial, la toma de la decisión en el órgano colegiado, puede asimilarse con la fase de ideación, resolución y determinación, que en la mayor parte de los casos, resultan irrelevantes para el Derecho Penal, hasta tanto esa voluntad o esa decisión se exterioricen mediante algún comportamiento determinado, que implique el inicio de la ejecución de la conducta, salvo que expresamente se señale que la fase anterior resulta penalizada, situación que no ocurre en el Derecho Costarricense, salvo que pudiera pensarse en el prevaricato (artículo 348 del Código Penal ). Sin embargo, la toma de la decisión sí resulta importante como elemento probatorio, a efecto de verificar, en el transcurso del proceso penal, la conducta de todos y cada uno de los miembros del cuerpo colegiado, en tanto que precisamente tal decisión constituye el antecedente necesario del aspecto estrictamente ejecutivo, en que se materializa la decisión y que generalmente queda a cargo de personal subalterno, que se limita a ejecutar las órdenes que les son transmitidas.

La otra situación acaece cuando el sujeto miembro del Consejo de Administración u órgano colegiado, emite su voto en el momento en que ya existe un número suficiente de votos para que se adopte la decisión. Si se emite el voto en sentido contrario, indudablemente quedará exento de responsabilidad, puesto que estaría dando efectivo cumplimiento a su posición de garante, pero si se pliega a la posición de la mayoría, debe responder por tal asentimiento brindado, puesto que la emisión del voto individual se constituirá en "… la objetivación- o externalización- de que una declaración de voluntad es coincidente en igualdad de contenido y de fin con otras declaraciones de voluntad que consideradas en su conjunto son expresión de la voluntad del órgano."(18)

Lo anterior resulta comprensible si tomamos en cuenta que, en principio y salvo situaciones que vendrían a resultar excepcionales, a la votación que se realiza en el órgano colegiado se llega luego de todo un proceso de de exposición, confrontación y deliberación, en que los sujetos que detentan el poder decisorio han estado presentes y han tenido ocasión de informarse de la situación, por lo que el voto emitido en favor del acuerdo contra legem, aunque no haga más que venir a reforzar la mayoría que ha respaldado dicho acuerdo, forma parte integrante de la voluntad manifestada por los integrantes del cuerpo colegiado, ya que lo contrario equivaldría a pensar que los restantes votos son irrelevantes y dejaría la solución al problema de la responsabilidad del sujeto exclusivamente en relación con el orden que se haya seguido para los efectos de la recopilación de los votos. Dicho en otras palabras, pensar por un momento en que algún sujeto pueda escudarse en una alegada impunidad por el hecho de haber votado de sexto, en una votación de siete miembros, cuando los cinco restantes han emitido su voto, nos llevaría al absurdo.

Finalmente, hay quienes pueden pensar que el integrante que emitió su votación en contra del acuerdo, posee algún tipo de responsabilidad por el simple hecho de haber participado en la votación. En principio la respuesta sería negativa, ya que con el voto en contra, el sujeto está manifestando su oposición para que el acuerdo sea tomado y en apariencia esta es la manifestación de su voluntad, sin que pueda llegar a exigirse, por lo menos así lo estimo, mayores fórmulas que la simple negativa, ya que lo contrario sería caer en un formulismo excesivo y exagerado. Sin embargo, existe la posibilidad de que el voto negativo no sea un reflejo de la auténtica voluntad del sujeto, sino que la opinión disidente ha sido diseñada como una especie de mampara, únicamente para desviar la atención sobre una posible responsabilidad, aunque el acuerdo adoptado es apoyado por el sujeto disidente, quien se ha manifestado en su favor. En tales casos lo importante vendría a ser la dirección de la voluntad del sujeto y no simplemente el aspecto formal de la emisión del voto, que viene a resultar irrelevante para los efectos de la responsabilidad criminal.

Otra situación que puede resultar relevante es la que se presenta cuando el sujeto pudo evitar que el acuerdo se tomara en virtud de su ausencia a la reunión, con lo que se evitaba la existencia del quórum requerido para la toma de la decisión. Creo que por un aspecto estrictamente lógico, la simple participación en la reunión o sesión del cuerpo colegiado, no acarrea ninguna responsabilidad para el sujeto, ya que la asistencia no conlleva implícitamente ninguna aceptación de los acuerdos que se vayan a adoptar o de los temas por tratar, puesto que nadie puede tener la posición de garante en cuanto a que los restantes participantes se comporten de la manera correcta, sino sólo de comportarse cada cual de modo acorde a derecho. En la doctrina española, hay autores que, sin embargo, no lo estiman así: "La previsión del artículo 15.3 LDC, en el sentido de liberar de responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración que salven su voto o no asistan a la reunión donde se adopta el acuerdo ilícito, no puede ser válida en caso de delito. De otro modo se caería en el absurdo, al que en su ámbito de aplicación conduce la ley, de que aludirán su responsabilidad aquellos administradores que hayan jugado un papel relevante en la adopción del acuerdo pero no asistan a la reunión o salven formalmente su voto."(19) Ante tal opinión cabría señalar lo dicho en líneas precedentes respecto de las demás circunstancias que deberán ser analizadas, a la hora de decidir sobre la responsabilidad criminal.

En la etapa ya propiamente de la ejecución del acuerdo tomado, si el sujeto se ha manifestado contrario a la decisión y tal negativa se ha visto patentizada en la emisión del voto negativo, no cabría atribuirle tampoco ninguna clase de responsabilidad por el resultado acaecido o por la puesta en marcha de la decisión acordada. Unicamente se le podría responsabilizar en el caso de que fuese garante en relación con la evitación del resultado, que vendría a resultar totalmente independiente del aspecto relativo a la participación en la reunión y el hecho mismo de emitir el voto. Podría pensarse en el sujeto que puede y debe plantear algún tipo de recurso o medio impugnaticio contra la decisión adoptada y no lo hace; en estos casos resulta claro que existía una obligación de plantear la impugnación, aunque el tipo de responsabilidad que le sería exigible a la persona sería por no evitar el resultado o por la omisión de impedir, ello depende del tipo de deber infringido, que debe ser analizado en cada caso concreto, ya que cada sujeto responde según el ámbito de su propia competencia de las funciones que la hayan sido asignadas, según la normativa correspondiente.

Finalmente, un último aspecto que no puede dejarse de lado a la hora de determinar la responsabilidad de cada miembro del órgano colegiado, por su contribución o participación en la adopción del acuerdo contra legem, es que, en algunas ocasiones, no todos los miembros de un cuerpo tienen igualdad de funciones y responsabilidades y que en múltiples ocasiones, en un Consejo de Administración o Junta Directiva, coinciden personas con diferentes ocupaciones, profesiones y especialidades y en base al trato común, a la camaradería y a la confianza, que suelen nacer en este tipo de relaciones y puede suceder que una buena parte de los sujetos se dejen llevar por la opinión calificada de alguno de los miembros y se decidan por votar o adoptar una decisión que luego resulta contraria a derecho. Este es un aspecto que debe ser analizado en el caso concreto, en atención a las condiciones particulares del sujeto, pero que tampoco puede resultar como excusa sin más, ya que sería fácil lograr una impunidad con el argumento de que no se entendía el tema tratado y simplemente el integrante se dejó llevar por la opinión mayoritaria; sería un aspecto a tratar a la hora de especificar si hay juicio de reproche y el grado concreto de culpabilidad.

Conforme se aprecia, la problemática alrededor de la criminalidad empresarial apenas se vislumbra y día a día surgen nuevos problemas, según resulten cada vez mayormente complejos los procesos de organización, decisión y producción en una entidad empresarial. Ante ello, el Derecho Penal, el científico del Derecho e igualmente el aplicador del mismo, deberán estar alerta para procurar no quedarse rezagados en relación con nuevas formas de delincuencia, que necesariamente, deben llevarnos a todos a un cambio de mentalidad, puesto que si seguimos mirando este tipo de delitos con base en las estructuras tradicionales y considerando mecánicamente que autor es aquel que sensorialmente podemos apreciar que ejecuta el tipo penal, creo que ello implicará el que caigamos en el juego que la moderna delincuencia nos propone con toda su diversificación, con las consecuentes injusticias que ello puede provocar. Este cambio de mentalidad, en el caso del Derecho Costarricense, debe operar directamente en la aplicación de la normativa, ya que conforme se indicó, existe el mecanismo para lograr evitar la impunidad de estas conductas, al estar expresamente establecida la responsabilidad por omisión (aspecto que muchos funcionarios judiciales estiman erróneamente que se trata de una responsabilidad objetiva) por lo que debe, en estricta aplicación de la ley, empezar a verificarse cuáles son las obligaciones de los jerarcas y determinar si las han cumplido apropiadamente en el ejercicio de su función. Es importante que se destierre la errónea concepción de que únicamente comete delito el que actúa y que está exento de responsabilidad quien no ha actuado. Ante todo ello, el reto está lanzado y en el caso de aquellos a quienes nos corresponde lograr la aplicación de la ley penal, sólo nos cabe asumirlo, en forma responsable, conforme corresponde.

BIBLIOGRAFIA

1.CORDOBA RODA, Juan. "Responsabilidad penal de administradores de compañías" en REVISTA JURIDICA DE CATALUNYA, volumen I, Barcelona, 1987, p. 33-45

2.GRACIA MARTIN, Luis. "Instrumentos de imputación jurídico penal en la crimnalidad de empresa y reforma penal" en ACTUALIDAD PENAL., 1993-1, p. 213-233.

3.PAREDES CASTAÑON, José Manuel, y RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995.

4.SCHUNEMANN, Bernd. "Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la crminalidad de empresa" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, mayo, agosto, 1988, p. 529-558.

5.SILVA SANCHEZ, Jesús-María. "Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho Español" en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal (Libro homenaje a Claus Roxin). Bosch, Barcelona, 1995, p. 357-379.

6.SUAREZ, GONZALEZ, Carlos. "Participación en las decisiones del Consejo de Administración de una sociedad y responsabilidad penal" en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, p. 41-59.

7.TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho penal de la empresa. Trotta, Madrid, 1995.

8.TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito (Introducción al derecho penal económico y de la empresa). Ariel, Barcelona, 1985.

NOTAS:

(1) SANCHEZ CALERO, F. Derecho Mercantil, Madrid, 1990, citado por TERRADILLOS BASOCO, Juan en Derecho Penal de la empresa, 1995, p. 13.

(2) KAISER y METZGER-PREGIZER, citados por SCHUNEMANN, Bernd en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, mayo-agosto 1988, Madrid, p. 530.

(3) GRACIA MARTIN, Luis. Revista Actualidad Penal, 1993-1, p. 214.

(4) CORDOBA RODA, Juan en Revista Jurídica de Catalunya, volumen I, 1987, p. 37.

(5) SILVA SANCHEZ , Jesús María en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal (Libro homenaje a Claus Roxin), 1995, p. 368-369

(6) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho Penal de la empresa, 1995, p. 39.

(7) PAREDES CASTAÑON , José Manuel / RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. El caso de la colza:… 1995, p. 23.

(8) PAREDES CASTAÑON, José Manuel/RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. El caso de la colza…, 1995, p. 142.

(9) PAREDES CASTAÑON, José Manuel/ RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. El caso de la colza …, 1995, p. 23 y 43-44.

(10) PAREDES CASTAÑON, José Manuel , / RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. El caso de la colza…, 1995, p. 134.

(11) SILVA SANCHEZ, Jesús María, en Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal, p. 371.

(12) SCHUNEMANN, Bernd, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, mayo-agosto 1988, Madrid, p. 540-541.

(13) SILVA Sánchez, Jesús María, en Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal, 1995, p. 372.

(14) SUAREZ GONZALEZ, Carlos, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, p. 45.

(15) RENDE. citado por SUAREZ GONZALEZ, Carlos en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, p. 45.

(16) Véase supra, nota 13.

(17) SUAREZ GONZALEZ, Carlos, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, p. 50.

(18) SUAREZ GONZALEZ, Carlos, en Cuadernos de Drecho Judicial, Madrid, 1994, p 52.

(19) TERRADILLOS BASOCO, Juan, Derecho Penal de la empresa, 1995, p. 43