JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE

Cecilia Sánchez Romero
Directora del Centro Electrónico
de Información Jurisprudencial

CONTENIDO

RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

A. DERECHO PENAL

1. ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - Consideraciones sobre el parentesco por afinidad derivado de una. relación de hecho.

2. ACTIO LIBERA IN CAUSA -Análisis normativo

3. AUTOCALUMNIA - Análisis del tipo penal

4. AUTOCALUMNIA - Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado.

5. BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL - Cómputo del plazo para cancelar inscripción de juzgamiento.

6. COHECHO PROPIO - Ofrecimiento de dádiva de bajo monto - Consideraciones sobre su relevancia en ciertos contextos.

7. COMISO - Bienes provenientes del narcotráfico. Obligación de oír a eventuales perjudicados.

8. DAÑO MORAL - Legitimación y aspectos que comprende.

9. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO- Relación entre tenencia de armas prohibidas y secuestro extorsivo.

10. ESTAFA - Pago de seguro obtenido mediante datos falsos.

11. ESTAFA PROCESAL - Consideraciones.

12. FALSEDAD IDEOLOGICA - Acuerdo con oficial de tránsito para insertar datos falsos en el parte - Autoría e instigación.

13. FALSEDAD IDEOLOGICA - Datos falsos en parte de tránsito.

14. FALSO TESTIMONIO Declaración en una misma causa como testigo e imputado - Inexistencia de derecho del imputado a mentir.

15. FALSO TESTIMONIO - Varias declaraciones falsas sobre los mismos hechos configuran un solo delito.

16. HOMICIDIO - Análisis sobre la alevosía y el ensañamiento.

17. HURTO - Momentos en que el delito alcanza su consumación - Participación puede darse mientras no se haya agotado el injusto.

18. HURTO AGRAVADO - La concurrencia de tres o más personas se refiere a los "autores".

19. LEGITIMA DEFENSA - Inexistencia de presupuestos.

20. PECULADO - La probidad en el ejercicio de la función pública es el bien. jurídico tutelado.

21. RESPONSABILIDAD CIVIL - Efectos de la absolutoria en vía penal por falta de autoría - Responsabilidad de la CCSS.

22. RESPONSABILIDAD CIVIL - Vehículo que pertenece a asociación comunitaria que no realiza actividades lucrativas.

23. RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA - Aplicación errónea en caso de vehículo particular involucrado en accidente.

24. ROBO AGRAVADO - Intervención de tres o más personas debe ser a título de autores.

25. SECUESTRO EXTORSIVO - Concurso real con privación de libertad.

26. SECUESTRO EXTORSIVO - Inexistencia de concurso ideal con daños.

27. TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES - Improcedencia de su aplicación, por ser contraria al derecho penal de acto - Necesidad de constatar elemento subjetivo.

28. TRAFICO DE DROGAS - Consideraciones sobre la actividad desarrollada por la organización.

29. USO DE FALSO DOCUMENTO - Falsificación de endoso - Tutela penal del cheque.

30. VENTA DE DROGAS - Requisitos de las ventas controladas.

31. VIOLACION AGRAVADA - Intervención de varios sujetos - Aplicación de no reforma en perjuicio.

B. DERECHO PROCESAL PENAL

32. ACCION CIVIL RESARCITORIA - Improcedencia de pretensión de nulidad de contrato con ente asegurador.

33. ADICION Y ACLARACION - Errores materiales graves que impiden subsananar por esta vía - Nulidad de la propia sentencia.

34. CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA - Nulidad por inclusión de hechos adicionales no intimados.

35. DEBATE - Suspensión injustificada afecta el principio de continuidad.

36. DECLARACION DEL IMPUTADO ANTE LA POLICIA - Consideraciones sobre sus efectos.

37. DELITOS DE ACCION PUBLICA PERSEGUIBLE A INSTANCIA PRIVADA - Limitaciones a la posibilidad de ratificar la denuncia.

38. DERECHO DE ABSTENCION - Incorporación como prueba de manifestaciones voluntarias ante médico forense - Inexistencia de violación al secreto profesional.

39. DERECHO DE ABSTENCION - Violación por incorporación de entrevista a ofendida realizada por sicólogo y trabajadoras sociales.

40. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - Falso testimonio cometido en dos fases distintas de un mismo proceso.

41. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Aplicación de norma penal más favorable está referida a la ley sustantiva y no a la procesal.

42. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Consideraciones sobre sus requisitos.

43. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Interpuesto contra sentencia de casación.

44. PRUEBA - Interceptación de mensajes en radiolocalizador.

45. PRUEBA TESTIMONIAL - Declaración de coimputado ya condenado - Obligación de advertirle sus derechos.

46. PRUEBA TESTIMONIAL - Manifestación de ofendida ante perito oficial no puede considerarse espontánea.

47. RECONOCIMIENTO JUDICIAL - Representación del imputado a cargo de asistente de la defensa pública no invalida el acto.

48. RECURSO DE CASACION - Improcedencia contra resolución que unifica penas.

49. RECURSO DE CASACION - Limitaciones cuando el reenvío solo se refiere a la pena.

50. REQUERIMIENTO DE ELEVACION A JUICIO - Nulidad por variación sustantiva.

51. SENTENCIA - Documento incompleto solo provoca nulidad del acto de. notificación.

52. TERMINO DE LA DELIBERACION - Suspensiones por fuerza mayor.

53. VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA - Inexistencia de violación al debido proceso.

54. VISTA - Legalidad de intervención de magistrados en la sentencia, pese a no haber estado en la vista.

A. DERECHO PENAL

1. ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - Consideraciones sobre el parentesco por afinidad derivado de una. relación de hecho.

"En el único alegato, reclama errónea aplicación del artículo 161 en relación con el 158 del Código Penal, pues alega que el Tribunal calificó los hechos como abusos deshonestos agravados, cuando no debió aplicar la agravante, al no contarse con prueba de ninguna clase que indique la condición del justiciable como encargado de la custodia o crianza de la menor, por lo que se debió aplicar el artículo 161, pero en relación con el 156 del Código ibídem. El reclamo -no obstante su improcedente interposición-, resulta atendible en lo que se dirá. En efecto, de manera incorrecta alude a la ausencia de prueba, con la finalidad de acreditar la incorrecta aplicación de la normativa de fondo, mediante la modalidad de la violación indirecta del derecho sustantivo, lo que no procede de acuerdo con lo establecido por el ordenamiento procesal penal vigente. Por otra parte, conforme al contenido del fallo el Tribunal acreditó que el acusado era el padrastro de la ofendida dada su relación de conviviente durante varios años, con la madre de ella -R.M.C.C.-, aspecto que fue derivado de las manifestaciones de la ofendida a quien por esa razón se le formularon las advertencias legales acerca del derecho de abstenerse de declarar con que contaba y que incluso fue la razón por la que el testigo G.B.C.C., se abstuvo de declarar en la audiencia respectiva. Cabe agregar,: "que la afinidad es un vínculo que tiene origen en el parentesco, pues este último: "...lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común. Conforme a esto, se distinguen dos clases de parientes que, para una mayor claridad, se acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos líneas. Línea es, por lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen dos clases de ella: "directa" y "colateral". En la directa, están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también "transversal", se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con los sobrinos." (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. San José. Editorial Juricentro, 1.984; página 23). Por su parte, el término afinidad se define -en lo conducente- como: "Parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los deudos por consanguinidad del otro..." (Real Academia Española. Diccionario de la lengua Española. Madrid. Editorial Espasa-Calpe, decimonovena edición; 1.970, página 32). Mientras que, "...En Derecho la afinidad o alianza es el vínculo jurídico que se constituye en virtud de la celebración del matrimonio y que une a cada uno de los cónyuges, con los parientes consanguíneos del otro. El concepto de parentesco abarca la noción de la afinidad creada por el matrimonio, como un efecto propio del mismo, al que la ley le da categoría de parentesco legal... El parentesco por afinidad deriva, pues de la ley y coloca al afín en el mismo grado parental que su consorte. Importa, entonces, el lazo de afinidad entre el esposo y los parientes de la mujer y la esposa y los parientes del marido..." (Enciclopedia de Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Universidad. Tomo I; 1.991, página 184). Por su parte, el Profesor Jean Carbonnier escribe, que: "...La afinidad es la relación jurídica que media entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro; yerno y suegro, cuñados, cuñadas, etc. La noción jurídica de la afinidad es más restringida que el concepto vulgar conforme al cual se opera una fusión de las dos familias, por obra del matrimonio contraído también entre dos de sus componentes... hay que incluir dentro de la relación de afinidad, el nexo existente entre uno de los cónyuges (padrastro, madrastra) y los hijos (hijastros) habidos por el otro de un matrimonio anterior... El cómputo de la afinidad en sus líneas y grados se sujeta a las mismas reglas dictadas para determinar y graduar el parentesco consanguíneo..." (Carbonnier, Jean. Derecho Civil. Situaciones Familiares y Cuasi-Familiares. Barcelona. Editorial Bosch. Tomo I, Volumen II, 1.961; páginas 403 y 404, [...]; en igual sentido en relación con la existencia del nexo de afinidad entre el padrastro o la madrastra con los hijastros, se pronuncian -entre otros-: Gómez Piedrahita, Hernán. Derecho de Familia. Bogotá. Editorial Temis, 1.992; página 31, así como Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil- Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Astrea, tomo I, 2da. edición; 1.989, página 79). Así las cosas, los hijos que al momento de la unión matrimonial tenía cada uno de los contrayentes, en virtud de dicho nexo pasan a ser parientes por afinidad de los cónyuges de sus padres, puesto que tienen la condición de descendientes por consanguinidad de sus progenitores, aspecto que se reproduce en el otro contrayente por efecto de la afinidad... un efecto propio de la celebración del matrimonio, determina el surgimiento a la vida jurídica de un vínculo o relación de parentesco por afinidad entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Es importante resaltar aquí, que al haber interpretado la Sala Constitucional que en relación con el parentesco surgen los mismos efectos jurídicos de una relación "de hecho" o "concubinaria" como de una relación matrimonial, esto implica correlativamente que el parentesco por afinidad se extienda o establezca en los mismos términos antes citados, en tratándose de relaciones de parentesco que surjan de una "relación de hecho", de modo que -por ejemplo- entre el "concubino" y los parientes consanguíneos de su "compañera", se establece el parentesco por afinidad, por lo que en uno de los posibles supuestos, los hijos de cada quien de ellos que no hayan sido producto de esa relación "de hecho", mantienen una relación de parentesco por afinidad con el "compañero" o "compañera" de su madre o padre, respectivamente. Sin embargo, no debe obviarse las características que debe tener esa relación, pues: "...no pueden equipararse a las uniones de hecho, los amoríos o las relaciones esporádicas o superficiales; las uniones de hecho cumplen funciones familiares iguales a las del matrimonio y se caracterizan al igual que éste, por estar dotados al menos de estabilidad (en la misma medida que lo está el matrimonio), publicidad (no es oculta, es pública y notoria), cohabitación (convivencia bajo el mismo techo, deseo de compartir una vida en común, de auxiliarse y socorrerse mutuamente) y singularidad (no es una relación plural en varios centros convivenciales)... La sala no puede definir qué es la "familia de hecho", el juez debe valorar cada caso..." (la negrilla es suplida, Sala Constitucional Nº 1.151 de las 15:30 horas del 1º de marzo de 1.994, en igual sentido Nº 1.153 de esa misma fecha). (Sala Tercera, V-286-F de las 9:20 horas del cuatro de junio de 1.996; en igual sentido, Sala Constitucional Nº 6.798-94 de las 14:51 horas del 23 de noviembre de 1.994)."(Ver Sala Tercera, V-1.083-97 de las 9:40 horas del 9 de octubre de 1.997). En virtud de lo expuesto, no resulta atendible el reclamo en cuanto pretende se recalifique los hechos como constitutivos del delito de abusos deshonestos en su forma simple; sin embargo, sí lleva razón en cuanto señala la incorrecta aplicación del artículo 158 del Código Penal, cuando más bien corresponde la aplicación del numeral 157 del Código ibídem, al ser el autor del ilícito ascendiente por afinidad de la víctima. En consecuencia, corresponde declarar con lugar el recurso y casar la sentencia -únicamente en cuanto a la calificación jurídica se refiere-, recalificando los hechos a tres delitos de abusos deshonestos calificados, al tenor de lo dispuesto por los artículos 161 y 157 del Código de rito. No se realiza pronunciamiento alguno en cuanto a la pena imponible, por encontrarse comprendida en los mismos extremos de la norma impuesta por el a-quo." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 306 de las 10,18 hrs. del 27 de marzo.

2. ACTIO LIBERA IN CAUSA - Análisis normativo.

"Con base en los artículos 106, 146 párrafo 2º, 226, 393 párrafo 2º, 400 inciso 4º y 490 inciso 6º del Código de Procedimientos Penales de 1973, 39 de la Constitución Política, y 42 y 43 del Código Penal, el defensor particular del sentenciado R.G.A.C., Licenciado A.A.Z.M., interpone acción de revisión, al estimar que en el fallo de instancia se violó el debido proceso. La queja del recurrente se centra en que: a) el fallo irrespeta el principio de razón suficiente, y con ello las reglas de la sana crítica, pues "... sin ninguna razón suficiente arriba a la conclusión de que el imputado al momento de los hechos investigados y en las fechas de esos hechos, comprendía totalmente sus actos ... véase que el examen del acusado sobre la comprensión, o no, de sus actos fue realizado hasta el año siguiente de ocurrido el hecho investigado y cuando ni siquiera estaba ingiriendo licor, en consecuencia, no existe razón de parte del tribunal que explique a dónde está el fundamento lógico y suficiente que lo llevó a razonar, con la certeza necesaria para punir, que un examen psiquiátrico realizado mucho tiempo después de ocurridos los hechos y cuando el imputado ya no estaba bajo los efectos del licor, es prueba de la verdad real para fundamentar con toda certeza el estado mental del acusado en los días pasados en que estuvo ingiriendo mucho licor y que supuestamente ocurrió el hecho por el que fue condenado ..." (folio 111, líneas 3 a 23). b) De forma arbitraria los juzgadores presumen "... la conducta dolosa en daño del principio constitucional de inocencia ... toda vez que el tribunal le reprocha, al acusado, no haber demostrado que al momento de los hechos tenía la conciencia perturbada, de tal forma que no podía comprender la naturaleza de sus actos ... la carga de la prueba constitucional y legalmente correspondía al juez o al Ministerio Público, y no al encartado ..." (folio 113, líneas 12 a 23). c) Falta del análisis de los dictámenes médicos forenses. II.- El reclamo, en sus tres aspectos, resulta improcedente. En relación al punto identificado como a), es necesario hacer notar que el recurrente parte de una premisa falsa, que lo lleva a conclusiones igualmente falsas. No es cierto que los juzgadores hayan tenido por demostrado, únicamente con base en la pericia psiquiátrica que se cita, que al momento de los hechos el acusado tenía plena capacidad de comprensión de sus actos. En realidad, los juzgadores explican con detalle que el supuesto estado de inimputabilidad que alegó la defensa no quedó acreditado, ello a partir de varios elementos. Tal conclusión se hizo derivar del siguiente razonamiento: "... el artículo 43 citado (del Código Penal) supone la perturbación de la conciencia por causas ajenas a la voluntad del agente, supuesto dentro del cual no nos encontramos, pues aún y cuando exista una pericia que señala al encartado como alcohólico, es lo cierto que en el presente caso, ni se demostró que estuviera en tal estado al momento de los hechos, pues al respecto el propio menor señaló que si bien le fue a comprar licor y algo ingirió, no se encontraba ebrio, ni tampoco se acreditó que tuviera la conciencia perturbada, por el contrario el dictamen psiquiátrico que se le practicó señala que no describe ni presenta sintomatología que indique estado alguno de enajenación mental ... con independencia de que haya consumido licor al momento del despliegue de sus conductas, tal ingesta no lo ubica dentro de los supuestos de la norma citada ..." (folio 93, línea 29 en adelante). Como se colige del anterior extracto, el tribunal descartó la concurrencia de un estado de inimputabilidad, no sólo al considerar el dictamen médico que así lo estable (al menos al momento en que el mismo se practicó), sino además -y de forma esencial- en la narración del menor ofendido, quien expresamente señaló que el acusado no presentaba un estado de ebriedad a pesar de haber consumido "algo" de licor. Este razonamiento respeta las reglas del sano entendimiento humano, por lo que no se da el vicio lógico que aduce la defensa. En lo que respecta al segundo reparo, esta Sala estima que no es cierto que el fallo invierta la carga de la prueba lesionando así el principio constitucional de inocencia. Mediante una sutil argumentación la defensa particular pretende responsabilizar al tribunal de mérito y al Ministerio Público, por no haber quedado acreditado el supuesto estado de perturbación de la conciencia ocasionado por el empleo de licor en que -insiste- actuó el imputado. En casos como el presente, donde a través de pruebas claras y objetivas, valoradas con estricto apego a las reglas de la sana crítica, se ha llegado a establecer la comisión de una acción típica, antijurídica y culpable, corresponderá a la defensa demostrar -si esa es la tesis que esgrime- la concurrencia de cualquier circunstancia eximente de responsabilidad. Lo anterior significa, sin más, que una vez acreditada la acción delictiva -y cuando no existan motivos suficientes para estimar lo contrario- el órgano de instancia no será responsable también de establecer la inexistencia de todos aquellos hechos que vendrían a enervar el juicio de reproche, es decir, no podrá exigírsele adicionalmente que demuestre que la conducta no estuvo amparada a una causa de justificación o de inculpabilidad. Asimismo, resulta indispensable aclarar que el supuesto estado de intoxicación alcohólica que aduce el recurrente, en el caso que nos ocupa, no tendría la virtud de excluir el juicio de reproche en contra del agente. Según lo establecen los numerales 42 y 43 del código de fondo citado, serán aplicables las reglas de la inimputabilidad o de la imputabilidad disminuida, siempre que la perturbación de la conciencia del agente haya sido provocada por enfermedad mental o por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o sustancias enervantes. Por el contrario, y según lo estipula el artículo 44 ibídem, cuando el mismo sujeto haya provocado esa perturbación de su conciencia, el juicio de reproche jurídico-penal se trasladará a un momento anterior, respondiendo entonces del hecho cometido por el dolo o culpa en que se hallare en el momento en que él se colocó en ese estado. La jurisprudencia de esta Sala ha definido los alcances de la figura de la actio libera in causa de la siguiente manera: "... Al considerar como violado el artículo 42 del Código Penal, el recurrente acusa que se ha incurrido en un error in iudicando. En su criterio, al tenerse por demostrado que el imputado es un alcohólico crónico, quien para el seis de setiembre de 1991 tenía varios días de tomar, por lo que su capacidad para comprender el carácter ilícito de sus actos estaba ligeramente disminuida, hace "... que su actividad encuadre dentro de los alcances que se prevén en el artículo 44 del Código Penal ... Queda claro que el solo hecho del estado de embriaguez que manejaba el endilgado -el cual no fue buscado por él para la comisión del delito- hace de su conducta una conducta inimputable ... si existe alguna reprochabilidad por parte del señor ... lo es por la irresponsabilidad de tomar a sabiendas de que es un enfermo alcohólico y que ello le provoca reacciones que escapan de su control, pero no por ello se le debe endilgar una conducta dolosa ..." ... El defensor también se muestra inconforme con que el tribunal haya fijado la capacidad del imputado para comprender el carácter ilícito de sus actos en un momento posterior a aquel en el que ocurren los hechos, esto es, el 19 de mayo de 1995 (fecha en que es examinado por el psiquiatra forense) ... El reclamo no es de recibo ... Para solucionar adecuadamente el motivo es necesario hacer algunas consideraciones de fondo en cuanto a la particular regulación que presentan los artículos 42, 43 y 44 del Código Penal en relación a lo que en doctrina se conoce como la actio libera in causa. Según estas disposiciones, es claro que nuestro ordenamiento jurídico penal recoge la doctrina normativa de la culpabilidad, en virtud de la cual el juicio de reproche sobre el autor de un hecho típico y antijurídico descansa en la capacidad del mismo -la que se debe fijar al momento del hecho- de conocer el carácter ilícito de sus actos y de adecuar su conducta a dicho conocimiento: "... La teoría psicológica fue reemplazada por la teoría normativa de la culpabilidad ... el que realizó una acción típica y antijurídica será culpable si podía motivarse por la norma, es decir, si podía obrar de otra manera ... en este sentido se distingue en primer término la cuestión de la capacidad de comprender la antijuricidad y de dirigir las acciones de acuerdo con esta comprensión (la llamada imputabilidad) ..." Bacigalupo (Enrique), "PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL", ediciones Akal S.A., Madrid. 2ª edición, 1990. Página 173. El numeral 42 antes citado admite la posibilidad de que la culpabilidad pueda excluirse cuando el agente -al momento de la acción u omisión- no posea la referida capacidad de comprensión, o de determinarse de acuerdo a ello, cuando se deba a una enfermedad mental o a una grave perturbación de la conciencia, sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes. Cuando no se elimina sino que se disminuye esa condición para ser imputable, estaremos ante la hipótesis del artículo 43 ibídem. Es claro que las situaciones antes descritas se presentarán cuando el agente activo no se haya colocado voluntariamente en este estado, sino que -por ejemplo- un tercero le haya obligado a ello, o cuando no pueda predicarse una culpa por tratarse de un comportamiento del todo accidental; de lo contrario estaremos en presencia de la hipótesis que regula el artículo 44 ibídem. En efecto, este juicio de culpabilidad -por principio general- debe establecerse al momento en el que se despliega la conducta, aunque habrá casos excepcionales -cuando el agente actúa sin ese conocimiento- donde ese juicio debe retrotraerse al momento en el que el mismo se colocó en tal estado, es decir, la culpabilidad se funda no en el comportamiento ilícito que se ejecutó (pues el mismo se dio cuando el agente ya se encontraba en estado de inimputabilidad), sino más bien en el momento anterior. En este sentido el citado artículo 44 prevé varias situaciones: a) El agente provoca la perturbación de su conciencia, es decir, se coloca en estado de inimputabilidad o imputabilidad disminuida, en virtud de un acto culposo. Este sucedería, por ejemplo, cuando un sujeto -sin estar seguro de la naturaleza de la sustancia y sin guardar el mínimo cuidado- la ingiere, produciéndole la eliminación o disminución de su capacidad de comprensión, o de adecuar su comportamiento a ésta. b) El sujeto, a sabiendas de que la bebida que se le presenta le colocará en estado de inimputabilidad, voluntaria y conscientemente la toma, es decir, se coloca dolosamente en ese estado. c) El agente perturba voluntaria y conscientemente su capacidad con el deliberado propósito de facilitar la realización del hecho (ya sin capacidad de conocer su carácter ilícito o de adecuarse a ese comportamiento), o de procurarse una excusa. En esta última situación -que constituye la actio libera in causa en sentido estricto- la pena respectiva podría agravarse. Según las anteriores consideraciones, en el caso concreto -de acuerdo a los hechos probados del fallo- el encartado de forma consciente y voluntaria, sin que nadie lo obligara a ello, y sabiendo que cuando se encuentra ebrio realiza acciones violentas sin conocimiento de su carácter ilícito, decidió colocarse en estado de inimputabilidad. Una vez en dicha condición, con su capacidad de motivarse en la norma ligeramente disminuida, realizó los comportamientos típicos y antijurídicos que describe el pronunciamiento. Debido a lo anterior, resulta claro que la actuación del encartado se ubica en la hipótesis antes identificada como b), es decir, se colocó dolosamente en ese estado de perturbación de su conciencia, por lo cual en la especie no resultan aplicables los artículos 42 y 43 antes analizados. Este criterio se apega en un todo al voto de la Sala Constitucional que cita el recurrente, en cuanto "... La perturbación provocada que regula el artículo 44 del Código Penal, es una formulación de la teoría de la actio libera in causa, mediante la cual el planteamiento sobre la imputabilidad se retrotrae a un momento anterior al desarrollo de la acción, aceptándose que el sujeto mantiene capacidad de atribución penal, aunque al momento de ejecutar la conducta, el sujeto activo se encuentra en imposibilidad de controlar sus actos como consecuencia de un hecho anterior a él atribuible. Lo que se reprocha es el haberse puesto en el estado, por dolo o culpa, en el que se produce el resultado constitutivo del delito ..." Sala Constitucional, voto Nº 3411-92, de las 15 horas del 10 de noviembre de 1992...". SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto Nº 795-97, de las 16:10 hrs. del 7 de agosto de 1997. La situación que describe el fallo transcrito, en el supuesto de que se admitiera hipotéticamente que el señor A.C. -al ejecutar sus actos lascivos- atravesaba una perturbación de su conciencia que le impedía conocer el carácter ilícito de los mismos, o adecuar su comportamiento a ese conocimiento (extremo que, según se explicó, fue descartado por los jueces de instancia), resultaría aplicable al caso que nos ocupa, pues según lo argumenta el propio recurrente el mismo acusado se colocó dolosamente en ese estado, al consumir de forma voluntaria cierta cantidad de licor a sabiendas de que es un alcohólico crónico. Lo anterior significa que, aún incluyendo hipotéticamente la existencia de un estado de grave perturbación de la conciencia al momento de los hechos, provocada por la ingesta de alcohol, ello en nada afectaría el juicio de culpabilidad establecido en el fallo impugnado, pues resulta evidente que no estaríamos ante los supuestos de los artículos 42 y 43 citados, sino más bien resultaría aplicable el 44 ibídem, por cuanto la embriaguez del agente tuvo su origen en un acto voluntario de su parte. Por último, y en esto se refuerza el criterio del tribunal de juicio, es claro que en la conducta del encartado que describe el fallo recurrido resulta impensable la concurrencia de un estado transitorio de perturbación de la conciencia, ello no sólo porque el menor ofendido explica con claridad que el señor A. no se mostraba como ebrio, sino además -de acuerdo a las reglas de la experiencia- porque es imposible que una persona que no sabe lo que hace (como lo sostiene la defensa) logre ejecutar una acción tan bien dirigida a una finalidad, esto es, la satisfacción precisa y detallada de los apetitos sexuales a través de un comportamiento bien planeado, que cuidadosamente ejecutó. En efecto, según lo explica la sentencia, el acusado puso en práctica todo un plan preconcebido, gracias a lo cual se procuró y consiguió quedar a solas con el niño G.D., lo que aprovechó para, en la primera oportunidad, mostrarle su pene, y en la segunda, masturbarse frente a él hasta eyacular, diciéndole que hiciera lo mismo. Estas dos acciones fueron ejecutadas con el fin de saciar su propio apetito libidinoso. Es claro que un comportamiento de esta naturaleza resulta incompatible con un estado de perturbación de la conciencia, pues de haber existido ésta, aquel no se hubiera producido. Por último, y en lo que se refiere al reproche identificado como c), no es cierto que en la sentencia no se hayan analizado por parte de los juzgadores los dictámenes médico-forenses, pues según se explicó supra, sí existe la valoración de esas piezas. La argumentación del recurrente en este apartado nuevamente se dirige a establecer una supuesta patología mental del acusado al momento de los hechos, la que fue definitiva y razonadamente descartada en el fallo de mérito. En todo caso, y según se explicó, de haberse presentado las condiciones de perturbación mental en el agente -al haber sido producto de una decisión meditada por él mismo- no serían aplicables los artículos 42 y 43 citados, por lo que debe rechazarse el alegato. Según todas las razones expuestas, se declara sin lugar la acción interpuesta." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 311 de las 10,35 hrs. del 27 de marzo.

3. AUTOCALUMNIA - Análisis del tipo penal.

"El Dr. F.C.G., defensor del imputado L.M.F., en su impugnación y como primer motivo por vicios en la aplicación de la ley sustantiva, reclama la aplicación indebida de los artículos 21, 75, 103 y 319, así como la falta de aplicación de los numerales 1, 2 y 30, todos del Código Penal y del artículo 39 de la Constitución Política. En síntesis, alega la atipicidad de la conducta del acusado M.F. como constitutiva del delito de autocalumnia, pues, en principio, no se acredita el elemento cognoscitivo del dolo, esto es, que al momento de declarar ante el oficial de tránsito, conociera o al menos previera que la colisión provocada por su hijo, ocasionaría al ofendido lesiones de consideración tales como para configurar un delito. Señala también otras razones, entre ellas, que el oficial de tránsito no puede estimarse autoridad competente para los efectos del numeral 319 del Código Penal. Por último, estima que para que se configure la autocalumnia, es necesario que exista un pronunciamiento judicial que declare que se está en presencia de un delito y, al verdadero autor del percance, ni siquiera se le ha juzgado aún. El reparo es procedente, aunque por una sola de las razones invocadas: no se acredita el conocimiento del imputado respecto de las consecuencias que la colisión provocó en el ofendido, ni siquiera su previsibilidad y aceptación por M.F. Está probado que éste se presentó al sitio del percance y manifestó "que se haría responsable" de todo, pero no existen elementos que permitan estimar que con ello incluso aceptaba la posibilidad de responsabilizarse, falsamente, de las lesiones que tal hecho efectivamente le ocasionó al ofendido, pues de éstas sólo se tuvo dato tiempo después, sin que al momento del hecho existieran elementos suficientes para conocer o al menos prever tal posibilidad. Incluso el acuerdo -que la sentencia establece- entre el acusado y el oficial D.B., para consignar a L.M. como conductor del vehículo, tampoco resuelve el problema del dolo del imputado respecto del alcance -más allá de los meros daños materiales-, que el accidente provocaría al ofendido, al que solamente se traslada con un protector en el cuello hacia el hospital, como precaución, por manifestar un dolor en esa zona, normal para el tipo de percance y que, inclusive, sólo provocó una incapacidad de diez días, no obstante que además, el golpe agravó una lesión preexistente y ello determinó una disminución de la capacidad general orgánica del ofendido R.B. en un cinco por ciento. Si bien es cierto, está acreditado que una vez que se conoce la magnitud de las lesiones dichas y el asunto es pasado a la Agencia Fiscal para su respectivo trámite, allí comparece como presunto responsable el justiciable, ese hecho no fue objeto de imputación por el Ministerio Público, que circunscribió la hipótesis de la autocalumnia al momento en que M.F. se apersona al lugar de los hechos y se manifiesta como el conductor del vehículo causante del accidente. En esas condiciones, la conducta acreditada resulta atípica del delito de autocalumnia, si bien no porque el oficial de tránsito no pueda estimarse como autoridad de investigación, tal y como lo señala el artículo 319, pues para esta Sala sí lo es, en atención a las funciones que le asigna a éste no sólo la Ley de Tránsito, sino además el propio Código de Procedimientos Penales, cuando reseña las funciones de la policía administrativa al actuar en defecto de la policía judicial -artículo 162-; tampoco por requerirse una sentencia que declare la configuración del delito falsamente atribuido, porque el tipo penal únicamente contempla que el autor se autoimpute falsamente la comisión de un delito de acción pública, que bien pudo haber o no ocurrido, lo determinante es que la falsa declaración desorienta la actividad de los órganos de la administración de justicia en la averiguación e investigación de los delitos de acción pública, que son los cobijados por el tipo penal del artículo 319. La conducta del acusado resulta atípica pues al momento en que falsamente se hace identificar como el conductor y el responsable del accidente, ignora que este hecho generó lesiones serias en el ofendido, capaces de ser tipificadas como delito. Falta, en consecuencia, el conocimiento de que se atribuye falsamente la comisión de un delito de acción pública y, por ende, la voluntad de hacerlo, requisitos indispensables para la configuración de la autocalumnia y que, en todo caso, no se encuentran acreditados en el fallo. Sí es claro que el imputado sabe que el accidente lo provocó su hijo, quien era realmente el conductor del vehículo; sin embargo, se presenta al sitio y se hace responsable del accidente, mediante un acuerdo con el oficial y coimputado D.B, con el propósito, no de autoatribuirse la comisión de un delito y exonerar de esa forma a su hijo, sino porque éste carece de licencia válida en nuestro país y es menor de edad, lo que significa que la póliza de seguro que protege al vehículo, no cubriría los daños, por incumplirse una de las cláusulas establecidas en el contrato respectivo y ese es precisamente el fin que busca su conducta -y esta es además la hilación que construye la sentencia-, lograr que la póliza cubra el monto de los daños, según se analizará en detalle más adelante. Por eso, el delito de autocalumnia no se da en la especie y en este sentido, el reclamo debe acogerse, no obstante que la conducta así desarrollada por el imputado configura, sin lugar a dudas, los actos de ejecución directamente encaminados a lograr, en forma fraudulenta, el pago de los daños de su vehículo por parte del Instituto Nacional de Seguros." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 496 de las 10,32 hrs. del 22 de mayo.

4. AUTOCALUMNIA - Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado.

"El delito de autocalumnia se encuentra regulado en el Título XIV, Delitos contra la Administración de Justicia, Sección III, Falsas Acusaciones, artículo 319 que establece: "Se impondrá prisión de un mes a un año, al que mediante declaración o confesión hecha ante autoridad judicial o de investigación, se acusare falsamente de haber cometido un delito de acción pública". A fin de resolver el recurso de casación interpuesto resulta indispensable señalar el origen, elementos y alcances de esta figura. La autocalumnia proviene del Derecho Italiano (Código Penal de 1930, Art. 369, que en lo que interesa dispone: "Quienquiera que, mediante declaración a alguna de las Autoridades indicadas en el artículo precedente, aún hecha por escrito anónimo o bajo falso nombre, o mediante confesión ante la Autoridad judicial, se inculpa a sí mismo de un delito que sabe no ocurrido o de un delito cometido por otro, es castigado con la reclusión de uno a tres años"). La acción típica consiste en acusarse falsamente de haber cometido un delito de acción pública, ante una autoridad judicial o de investigación, mediante una confesión o una declaración. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, ya que el tipo penal no exige ninguna cualidad personal constitutiva de la infracción. "Delito" significa toda acción u omisión subsumible en un tipo penal cuya averiguación y castigo corresponde a la autoridad judicial (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, novena edición, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1933, p. 749.). Es indiferente que el delito acusado falsamente sea uno de acción u omisión, consumado o tentado, doloso o culposo; lo importante es que sea un delito de acción pública, porque es en estos en los que, por el interés público en la persecución penal, de oficio, las autoridades judiciales y de investigación, despliegan su actividad. Es claro que, por referirse la norma en comentario al término "delito", ha de entenderse el mismo en sentido técnico, y excluirse, por atípico, la "autocalumnia" de contravenciones. Sobre esto se ha dicho que: "Por lo que respecta al término delito, ha de ser entendido a tenor de la "ratio" del precepto, desde el punto de vista de la posible virtualidad en orden a provocar una actuación procesal. Desde tal perspectiva, basta con que se simule la ocurrencia de un hecho típico sin necesidad de que la falsa apariencia se extienda también a la antijuridicidad o a la culpabilidad. Sin embargo, y por las mismas razones, en el hecho que se simule han de concurrir las condiciones de procedibilidad." (VIVES ANTON, T.S. "Delitos contra la Administración de Justicia", en AAVV. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial (Enrique Orts Berenguer, coordinador), TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1994, p. 123.). Los medios de comisión del delito son taxativos: la confesión o la declaración. Esta última consiste en cualquier manifestación de voluntad, oral o escrita, presentada o hecha llegar a la autoridad judicial o de investigación. La falsedad consiste en suministrar una errónea representación de la realidad, inculpándose a sí mismo de un delito que se sabe que no ha ocurrido y, que, por tanto, es inexistente, o bien, cuando el delito sí se realizó, lo fue por una persona diferente de la que falsamente se lo atribuye (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial, Volumen III, Traducción de José J. Ortega Torres, TEMIS, Bogotá, 1972, p. 340). Es criterio compartido por la doctrina que el fin y los motivos del autocalumniador son indiferentes para la consumación del delito. El Código Penal Italiano contempla una eximente, cuando se ha realizado la autoinculpación por la necesidad de salvarse a sí mismo o de salvar a un pariente próximo de un grave e inevitable menoscabo en la libertad o en el honor (Art. 384) (MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal, Tomo 10, Segunda Parte, De los Delitos en especial, Volumen V, de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, EDIAR S.A., Buenos Aires, p. 163). En concreto, y en nuestro medio, el motivo de salvar a determinados parientes o allegados es importante tan solo para conceder al autocalumniador el perdón judicial (Art. 93, inciso 2) (CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Denuncia calumniosa, simulación de delito y autocalumnia, San José, PASDIANA, 1982 p. 61.).- III.- El bien jurídico tutelado, según la ubicación de la figura en la sistemática del Código, es la Administración de Justicia, de forma que, aunque eventualmente el agente se perjudique a sí mismo con la atribución falsa de un hecho, lo que el tipo penal protege es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, que se ve entorpecido al desplegar normalmente su actividad investigativa, persecutoria y jurisdiccional, ante un hecho falso. Por otra parte, no es necesario que exista una sentencia que declare la existencia del delito y la responsabilidad de los verdaderos autores, basta con que, in limine, el hecho que el autocalumniador pone en conocimiento de la autoridad revista las características para sostener que con probabilidad se ha cometido un delito, y justifique, por lo tanto, el inicio de la investigación. Por eso, no comete el delito de autocalumnia quien declara sobre un hecho propio, pero excluye inmediatamente su responsabilidad, alegando que, como en el presente caso, el resultado se produjo por la acción imprudente de la víctima. Atendiendo a estas consideraciones, no podría hablarse de un delito culposo (acción típica, antijurídica y culpable), pues el resultado se presenta por la propia acción de la víctima, y no por ninguna falta al deber de cuidado del conductor. Sobre el particular, MANZINI sostiene que "..la autoinculpación debe tener por objeto un delito, y no un hecho que por sí mismo no constituya delito, aunque pueda considerarse como causa hipotética de un hecho que la ley prevé como delito, pero que no se sabe todavía si depende de la causalidad o de una causa imputable. Por ejemplo, si un automóvil en el que iban el dueño y el chofer, habilitados ambos para conducirlo, embiste a una persona y el chofer declara o confiesa falsamente que estaba en el volante en el momento de embestirla, a fin de excluir toda responsabilidad del dueño, no existe el delito de auto calumnia, una vez que el chofer haya atribuido la embestida a una causalidad o a la exclusiva culpa de la víctima. En esta hipótesis el chofer no ha declarado o confesado que cometió un "delito", sino que realizó un hecho en sí mismo lícito, precisamente porque ha excluido haber sido causa del delito culposo..." (MANZINI, Vincenzo. Op. Cit., p. 160. En el mismo sentido: Colacci y Antonioni, citados por CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Op. Cit., p. 59, cita 216). Estima la Sala que, de conformidad con el principio de ofensividad o lesividad ("nullum crimen sine injuria"), en el presente caso, no hubo afectación del bien jurídico tutelado, ya que en primer lugar el hecho puesto en conocimiento por la imputada C.M.M. no revestía las características señaladas para sostener que se estaba con probabilidad ante un delito culposo, pues en su declaración excluía su propia responsabilidad alegando que el resultado no se produjo por una infracción a su deber de cuidado sino por la acción imprudente de la víctima, que presentaba una alto grado de intoxicación alcohólica (folio 39); es decir, la imputada reconoció un hecho, pero no se atribuyó falsamente ningún delito. En segundo término, no fue la acción de la imputada la que desencadenó la tramitación de un proceso de investigación, sino que, una vez constituidas las autoridades en el sitio de los hechos, de oficio, iniciaron las pesquisas. De conformidad con lo expuesto procede declarar con lugar el recurso, y en consecuencia, absolver a la imputada C.M.M. por el delito de autocalumnia." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 492 de las 10,15 hrs. del 22 de mayo.

5. BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL - Cómputo del plazo para cancelar inscripción de juzgamiento.

"Como único motivo de su recurso, el encartado acusa como vicio in iudicando la falta de aplicación de los artículos 61 y 62 del Código Penal, así como la violación del artículo 40 de la Constitución Política. El reclamo del recurrente se centra en que los juzgadores -no obstante haberle condenado a dos años de prisión- denegaron la concesión del beneficio de ejecución condicional de la pena por cuanto aparece registrado un juzgamiento que data del 27 de julio de 1988, en virtud de lo cual se estimó que él no calificaba como delincuente primario. En este sentido el imputado argumenta lo siguiente: "... considero que a la fecha del juicio (18 de noviembre de 1997) yo reunía las condiciones legales para disfrutar de un beneficio como el solicitado, pues el margen para que se cumpliera el plazo era mínimo, y los hechos habían sucedido en el año ochenta y seis, dos años antes que se emitiera la condena ..." (folio 78 vuelto, líneas 1 a 6). II.- El reproche planteado debe declararse sin lugar. La tesis que plantea el imputado en su recurso no podría prosperar, pues parte de varias premisas falsas: a) que el plazo para que se considere cancelada la inscripción de un juzgamiento empieza a correr a partir de la fecha en la que ocurren los hechos que la motivan; b) que la condición de delincuente primario ha quedado sujeta a un plazo "discrecional", por lo que tal categoría "ha perdido vigencia"; c) para la concesión del beneficio de condena de ejecución condicional de la pena, podría obviarse el requisito de que el sentenciado sea un delincuente primario, debiendo dársele mayor importancia a los demás criterios que postula el artículo 60 citado. Como logra deducirse de lo antes expuesto, la argumentación del impugnante no es de recibo, por las siguientes razones: 1) De conformidad con el artículo 11 de la Ley de Registro y Archivos Judiciales Nº 6723 del 10 de marzo de 1982, se establece que los asientos de inscripción de los convictos se cancelarán cuando transcurrieren diez años desde el cumplimiento de la condena sin efectuarse nueva inscripción, de donde se descarta que tal cómputo empiece a correr a partir de la fecha en la que ocurre el hecho. 2) No es cierto que el plazo para que se verifique dicha cancelación sea "discrecional", pues resulta claro que el mismo está fijado por dicha normativa en el tanto de diez años. Tampoco resulta adecuado afirmar que la condición de delincuente primario, a los efectos del beneficio que se discute, haya perdido vigencia, pues actualmente éste sigue siendo un requisito esencial para su eventual otorgamiento, aunque se entienda por tal quien no tenga juzgamientos inscritos. 3) Lo anterior implica que el requisito de la condición de delincuente primario por parte del beneficiario no podría obviarse como lo pretende quien recurre, toda vez que el numeral 60 del código sustantivo ya citado lo mantiene vigente. Aplicando estos aspectos al caso que nos ocupa, encontramos que la resolución impugnada -al denegar la concesión del beneficio que interesa- no incurre en el yerro de fondo que se acusa, pues según la certificación de folio 40, al dictarse la sentencia que ahora se impugna (18 de noviembre de 1997), la última condenatoria que registraba el señor V.J. fue impuesta por el Tribunal Superior de Heredia el día 27 de julio de 1988. En este caso, el imputado fue condenado a un año y seis meses de prisión por el delito de receptación de cosas de procedencia sospechosa, y desde esa fecha a la actualidad no han transcurrido siquiera los diez años, sin tomar en cuenta el tiempo en que debió cumplir la pena que fue con posterioridad." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 228 de las 10,40 hrs. del 6 de marzo.

6. COHECHO PROPIO - Ofrecimiento de dádiva de bajo monto - Consideraciones sobre su relevancia en ciertos contextos.

"Se alega violación a lo dispuesto por los artículos 1 del Código Penal y 39 de la Constitución Política, pues el Tribunal condena al imputado por el delito de cohecho propio y le impone una pena de dos años de prisión, cuando, a juicio del impugnante, se está en presencia de un hecho insignificante que en nada lesiona el bien jurídico que tutela la norma. La pena impuesta resulta por completo desproporcionada e irracional; la antijuridicidad de la conducta debe verse por el menoscabo que se supone sufrido por el bien jurídico, debe ser una lesión intolerable al orden comunitario. Nuestra legislación ha avanzado al punto de excluir del ámbito de aplicación del derecho penal aquellas conductas que por lo insignificante del hecho o por el poco perjuicio que ocasionan, no merecen poner en marcha al aparato penal. Nunca puede dejarse de lado el criterio de afectación del bien jurídico para estimar si una conducta es delictiva o no. Varias consideraciones resultan necesarias a efectos de resolver el motivo que se alega. El juicio sobre la insignificancia de un hecho, es, sin duda, un juicio de valor que el juez debe realizar, tomando en cuenta los valores fundamentales del ordenamiento jurídico y su relación con la realidad social. Ciertamente nuestra legislación procesal lo ha incorporado como herramienta útil de interpretación, para excluir la intervención del aparato represivo estatal, al autorizar al órgano acusador la aplicación de un criterio de oportunidad, en los términos del inciso a del artículo 22 del Código Procesal Penal de 1996, cuando, entre otros "se trate de un hecho insignificante (...), salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él". Pese a que se encuentra ubicado en la normativa procesal, es indudable que su contenido y real significado provienen de los conceptos esenciales del derecho penal material, en especial, de los postulados de la teoría del delito y su interpretación en un Estado de Derecho. No está de más señalar que incluso en el proyecto de Código Penal que actualmente se conoce en la Asamblea Legislativa, se incorpora el principio de lesividad como parámetro que impregna la teoría del delito y por ende, la aplicación del derecho penal sustantivo, entendiendo que una acción no puede estimarse delictiva si no lesiona o pone en peligro de manera significativa, un bien jurídico tutelado. Esto no es más que el desarrollo normativo del postulado que contiene nuestra Constitución Política en el párrafo segundo del artículo 28, cuando se excluye del ámbito de la ley -de especial interés cuando se trata de la ley penal-, aquellas acciones "que no dañen la moral, las buenas costumbres o que no perjudiquen a tercero". Esta es una limitación de carácter sustancial a la labor del legislador. Como correlato, se convierte en un requisito de legitimación sustancial -o, dicho de otra forma, en el parámetro para valorarla- de toda norma, en especial de la prohibitiva. En consecuencia, no es válido para el legislador penal sancionar conductas que no lesionen o pongan en peligro un bien jurídico tutelado y fundamental para el conglomerado social, según el contexto histórico concreto en que la norma produce sus efectos. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y lo ha recalcado recientemente, en la sentencia 6410-96 de las 15:12 del 26 de noviembre de 1996, oportunidad en la que señaló: "III. Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege y el porqué de la protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los límites de la prohibición. (...)V.- El valor constitucional del bien jurídico ha sido ya analizado por la Sala, que en aplicación y acatamiento de las potestades que la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional le otorgan, le consideró como fundamento del ius puniendi estatal, y como base para la interpretación por parte de los demás órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar la ley penal a un caso concreto. Mediante la sentencia número 525 de las catorce horas veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres, al reconocer la existencia de un derecho penal democrático y acorde con sus postulados dogmáticos, que rigen esa forma de gobierno, se consideró que: "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -Art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero". Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional(...)"(resaltados no son del original). Ahora bien, el juicio sobre la insignificancia del hecho se dirige al juez y se refiere a un hecho histórico concreto, que formalmente se adecua a una figura delictiva. En consecuencia, además de la necesaria tutela que la norma penal debe efectivamente buscar de un bien jurídico fundamental, los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad, propios del ejercicio del poder en el Estado de Derecho, imponen, a través de conceptos como la insignificancia del hecho, la necesidad de que, en el análisis de los elementos del delito, no baste la constatación de la tipicidad y su relación con la tutela a un bien jurídico. Entra además la valoración respecto de la importancia de la conducta típica para estimar lesionado o amenazado dicho objeto de tutela, en entidad tal de justificar la reacción penal. Por ello, el concepto de insignificancia del hecho está íntimamente relacionado con la entidad de la lesión, menoscabo o amenaza sufrida por el bien jurídico, con la conducta cuya persecución penal se pretende. De indudable punto de partida para esta labor de interpretación lo son los principios de intervención mínima y racionalidad que se predican del derecho penal en todo Estado de Derecho, estrechamente relacionados con el conjunto de valores, objetivos y aspiraciones de la sociedad, plasmadas, a nivel general en la Constitución Política, como fuente principal, tanto de los bienes jurídicos merecedores de tutela -materia en la que se entienden integrados además los instrumentos internacionales en materia de derechos fundamentales-, como de aquellos objetivos que se predican de la organización social y que deben inspirar el ejercicio del poder y el desarrollo de las competencias a cada uno de ellos asignadas, teniendo como norte el principio de libertad y democracia consagrado en el artículo 1 de nuestra Carta Magna. No está de más señalar que si bien el criterio de entidad de la lesión al bien jurídico, es quizás el más relevante a efectos de dar contenido al concepto de insignificancia, también existen otros elementos que coadyuvan en esta tarea -puede enfocársele desde el punto de vista de la acción y la entidad de su disvalor; desde el resultado y su disvalor; también desde la óptica de la pena, que podría resultar desproporcionada con relación a le lesión del bien jurídico; desde la culpabilidad e incluso desde la teoría de la participación. Es indiscutible su relación con el principio de lesividad, según se ha visto; por lo demás, también se le complementa con la concepción de criminalidad de "bagatela" y las aportaciones que esta hace a la interpretación de la ley penal, con especial referencia al principio, ya mencionado, de la proporcionalidad entre acción o conducta y la reacción prevista por el legislador (al efecto, consúltese el artículo del profesor Alfredo Chirino "A propósito del principio de oportunidad y del criterio de ‘insignificancia del hecho’" en la obra Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, pp. 105 a 139.)- IV.- Los anteriores conceptos sirven de marco teórico para que el intérprete de la norma, frente a un caso concreto, analice si el hecho sometido a su decisión, es insignificante. El recurrente alude a que la conducta de su defendido constituye un hecho insignificante, pues no ha lesionado el bien jurídico de forma tal que amerite a imponer una pena de prisión. De su planteamiento se desprende que su opinión respecto de la insignificancia radica en lo exiguo de la dádiva ofrecida por su defendido a los oficiales, así como de las particulares circunstancias que rodearon el hecho: un taxista con la licencia suspendida por múltiples infracciones no cubiertas; sin portar los documentos legales del vehículo que lo acreditaran como de servicio público y además, sin cédula de identidad, ante la inminencia de su traslado a las autoridades de tránsito -y sumar una más a las infracciones que ya pesan sobre él-, ofrece a los guardias civiles que en ese momento intervienen, mil colones con el fin de que dejen pasar el incidente y le permitan alejarse sin consecuencia alguna. Iniciemos por desglosar el contenido del bien jurídico protegido por los tipos penales de los artículos 343 y 339 del Código Penal. Forman parte del Título XV del cuerpo citado, que tutela Los Deberes de la Función Pública. A su respecto, esta Sala ha señalado que "(...)lo que la ley ampara es el correcto desempeño del cargo por el funcionario frente a la Administración Pública, sustrayéndola, a toda costa, en aras del cumplimiento de las obligaciones que le conciernen, de la venalidad" (sentencia 256-F-87, de las 9:40 hrs. del 25 de setiembre de 1987); "la penalidad del corruptor (cohecho activo) no supone para su consumación la codelincuencia del funcionario público ni la tradición de la cosa, en tanto la sola conducta del corruptor descrita en el tipo legal es idónea para poner en peligro el bien jurídico tutelado, que no es otra cosa que el sano y normal funcionamiento y prestigio de la administración pública a través de la corrección e integridad de sus empleados o servidores" (sentencia 183-F-95, de las 11:20 hrs. del 24 de marzo de 1995). Por su parte, la doctrina -salvo las diferencias en cuanto se conceptúa al cohecho como un sólo delito de carácter bilateral, o dos delitos diferentes, el del funcionario y el del particular-, destaca la relevancia del bien jurídico protegido por estas figuras. Se señala que "el objeto tutelado por estas infracciones es el funcionamiento normal y correcto de la administración, el cual es puesto en peligro por el solo hecho de la existencia de actos corruptos. No se toma en cuenta, pues, el acto concretamente cumplido: sea cual sea la cualidad de éste, legal o ilegal, la sola existencia de precio lo corrompe (...) En principio, las pequeñas retribuciones (munúscula) que en ciertos tiempos se consideraban excluidas, no pueden descartarse, porque su poder cohechante depende efectivamente de que tengan carácter retributivo en el acuerdo celebrado y, sobre todo, que como retribuciones sean apreciadas por el funcionario y recibidas para realizar el acto" (Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tomo V, Tipográfica Editora Argentina, 1973. pp.157 y 163). Para quienes distinguen entre delito único bilateral y dos delitos diferentes, el cohecho activo -"la penalidad del corruptor" en nuestro medio-, protege "el respeto que se debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado", mientras que el cohecho pasivo tutela los deberes y la confianza depositada en el funcionario. (véase Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1993. Novena Edición revisada y puesta al día. pp.791 y ss; Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona. Editorial Ariel S.A. 2a. edición. pp.374 y ss.; Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires. Abeledo Perrot. Octava edición, 1978. pp. 565 y ss.). V.- En el caso concreto, la función que se quiso corromper por el imputado, es la del policía administrativo. Vale al efecto señalar que a todas las fuerzas policiales del país les está encomendado, desde la propia Constitución, el mantenimiento del orden, la paz y la seguridad pública. El artículo 4 de la Ley General de Policía establece que "Las fuerzas de policía estarán al servicio de la comunidad; se encargarán de vigilar, conservar el orden público, prevenir las manifestaciones de delincuencia y cooperar para reprimirlas en la forma en que se determina en el ordenamiento jurídico". Mantener el correcto desempeño de estas labores, esenciales para la sociedad, resulta un asunto de evidente interés público. Es cierto que la corrupción tiene múltiples formas de manifestarse y que amenaza todas las esferas del ejercicio del poder, algunas con consecuencias y repercusiones mucho mayores. Sin embargo, el correcto desempeño de las funciones públicas, por la esencialidad que tienen para el mantenimiento de la democracia, debe abarcar todos los niveles, pues aún manifestaciones como la del caso en estudio, en las que la dádiva es de un bajo monto de dinero, si se analiza en el contexto en que se produce, al funcionario que se dirige -guardia civil- que es el más cercano a la comunidad, pero también el del cargo más humilde y poco remunerado dentro de la escala policial, vemos que el hecho adquiere relevancia al punto de justificar el movimiento del aparato represivo -es decir, no es insignificante en los términos que plantea el recurrente-, porque la corrupción no puede tolerarse sin correr el riesgo de amenazar la pureza en el funcionamiento general del sistema -ello sin perjuicio de que, con el nuevo sistema procesal, a casos similares al presente puedan serle aplicadas algunas de las soluciones alternativas que existen, si resultaren procedentes-. El sólo ofrecimiento de la dádiva en este caso, lesionó el bien jurídico, que, por la importancia ya señalada, descarta su calificación de insignificancia. El dimensionamiento de la conducta y sus consecuencias se hace en cada caso, y tiene su estadio adecuado en el juicio de reproche que corresponda hacerle al autor por el hecho realizado. En el caso concreto, si bien podría -como en muchísimas otras formas delictivas- cuestionarse desde el punto de vista socio-criminológico, el recurso a la pena de prisión para castigar este tipo de delincuencia, lo cierto es que los juzgadores dimensionaron en forma apropiada el juicio de reproche en este caso, atendiendo a sus particularidades, imponiendo el mínimo de la pena legalmente asignada y además, concediendo al imputado el beneficio de ejecución condicional de la pena. Así las cosas, carece de razón el impugnante y por ello, se declara sin lugar el motivo por el fondo." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 219 de las 9,55 hrs. del 6 de marzo.

7. COMISO - Bienes provenientes del narcotráfico. Obligación de oír a eventuales perjudicados.

"La recurrente señala la infracción a lo dispuesto por los numerales 39, 45 de la Constitución Política, 103 inciso 3 y 110 del Código Penal, 1 146, 471 inciso 2 y 535 del Código de Procedimientos Penales, al estimar que el fallo recurrido ha lesionado en forma flagrante el derecho de defensa pues dispone el comiso del vehículo marca Nissan King Cab, placa [...], sin que se haya acreditado siquiera quién es su propietario y, en consecuencia, sin que éste haya sido llamado al proceso, dándosele la oportunidad de ser oído y defender sus intereses. El reclamo es procedente. El comiso, regulado en general por el artículo 110 del Código Penal, implica que el delito "produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros". En los procesos que investigan aquellas actividades delictivas relacionadas con drogas, debe además considerarse lo dispuesto por el numeral 31 de la ley que rige la materia y que dispone: "Los bienes muebles e inmuebles, los vehículos, los instrumentos, los equipos y los demás objetos que se utilicen en la comisión de los delitos previstos por esta ley, lo mismo que los diversos bienes y valores provenientes de tales acciones, serán embargados o decomisados por la autoridad que conociere de la causa. Si se ordenara su comiso, deberán ponerse a la orden del Consejo Nacional de Drogas (...)Cuando se embargaren bienes inscritos en el Registro Nacional, el juez que conoce de la causa ordenará inmediatamente la anotación y la notificará al Consejo Nacional de Drogas. (...) Cuando el embargo, decomiso o comiso deban ordenarse sobre bienes, instrumentos o equipos que se hayan mezclado con otros adquiridos de fuentes lícitas, el juez ordenará que la medida se tome hasta el valor estimado del producto relacionado con los delitos a que se refiere esta ley". Ahora bien, de conformidad con los lineamientos fundamentales que rigen nuestro proceso penal, según los numerales 41 y 39, ambos de la Constitución Política, cualquier medida que pueda afectar los derechos de los ciudadanos ha de acordarse en un proceso en el que se garantice que el afectado será oído y se le concederá oportunidad y tiempo razonables y suficientes para la defensa de sus intereses. Las disposiciones relativas al comiso de bienes u objetos que se ordenará en sentencia, en modo alguno pueden considerarse aspectos marginales o residuales del proceso penal, en el que puedan desconocerse aquellos principios fundamentales que se han señalado. El interés del Estado para expropiar los bienes o instrumentos utilizados para la comisión del delito, o bien obtenidos como producto de la actividad ilícita es evidente: es una forma accesoria de sancionar la conducta delictiva e impedir que el autor saque provecho de su actividad reconocida en sentencia como contraria al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, lesiva de los bienes jurídicos protegidos por la norma penal. En consecuencia, es necesario concederle la trascendental importancia que tienen esas disposiciones dentro del ejercicio del poder represivo del Estado, lo que en modo alguno puede significar un desconocimiento de los derechos de los ciudadanos titulares de esos bienes, garantizados al más alto nivel en nuestro sistema político. Al respecto ha sido clara la jurisprudencia constitucional cuando ha analizado este tema. Relevante resulta la sentencia 5447-95, de las dieciséis horas cincuenta y siete minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en la que se señaló: "II.- Es importante destacar, no obstante lo anterior, que el proceso penal contempla expresamente la posibilidad de que los ofendidos o terceras personas propietarias o poseedoras de bienes decomisados por la acción ilícita de un tercero, gestionen ante el juzgador la devolución de las cosas secuestradas o el depósito provisional de los mismos hasta tanto no concluya el proceso. En este sentido rezan los numerales 102, 217, 218, 223, 529 del Código de Procedimientos Penales. Asimismo, se concede la posibilidad a los terceros de buena fe afectados con la medida de secuestro o depósito, de plantear ante el propio juez de lo penal las tercerías y las defensas correspondientes en resguardo de sus intereses, tercerías en su caso que se tramitarán de conformidad con lo que al efecto dispone el Código Procesal Civil y obviamente tomándose en consideración lo que al efecto se dispone en la legislación civil (artículo 534 del Código de Procedimientos Penales). III.- Recaída sentencia, si ésta ordenare el comiso, debe entenderse que se dio oportunidad de defensa y audiencia a los terceros propietarios o poseedores de los bienes y no partícipes en el delito juzgado, que pudieran verse afectados con la medida, de conformidad con los artículos expuestos, que si bien no prevén expresamente un determinado procedimiento de traslado o apersonamiento del tercero, por imperativo de la propia Constitución Política y los principios fundamentales que la inspiran, contemplados básicamente en los numerales 39 y 41, con relación al 28 párrafo segundo, el juzgador deberá, en la medida de lo posible, estructurar con los elementos procesales que cuenta, la forma de dar esa audiencia previa al tercero que pueda verse afectado, pues no podría pensarse en un despojo que opere de pleno derecho, o en una decisión que afecte derechos o intereses legítimos de una persona, sin haber sido ésta siquiera oída, sobre todo cuando se expone su propiedad a una disminución que casi operaría de pleno derecho aplicando en forma automática las disposiciones relativas al comiso y confiscación, práctica que resulta inconciliable con los derechos fundamentales de defensa y de audiencia a que se ha hecho mención. Igualmente, luego de recaída sentencia, si ésta no ha dispuesto el comiso o la confiscación, conservan los terceros algunas posibilidades para gestionar la devolución, restitución o entrega definitiva de los objetos, o incluso para discutir la forma en que ésta habrá de realizarse, si hubiere intereses contrapuestos de varias personas, según lo dispuesto en los artículos 535 a 538 del Código de Procedimientos Penales, de manera que el recurrente puede hacer uso de esas vías con las que cuenta en el seno del mismo proceso penal, en tutela de los derechos que estime afectados. Además, ha de tomarse en cuenta lo que se establece en la ley número 6106 del siete de noviembre de mil novecientos y sus respectivos reglamentos, de fechas veinticinco de abril de mil novecientos setenta y ocho y quince de abril de mil novecientos ochenta, normativa que regula todo lo referente a los bienes decomisados durante un proceso penal, o bien que han sido objeto de confiscación o comiso en sentencia" (Véase en igual sentido, sentencia 4121-96 de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del trece de agosto de mil novecientos noventa y seis). IV.- Con relación al comiso que en especial se regula en la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas, la instancia constitucional, a consulta formulada por esta Sala ha reiterado las argumentaciones expuestas supra, enfatizando que: " (...) a nadie puede causársele perjuicio, a raíz de un pronunciamiento jurisdiccional si no ha tenido la oportunidad de ejercer su defensa, derecho que deriva directamente de los artículos 39 y 41 de la Constitución, según los cuales toda persona tiene derecho a accesar la justicia y ser oída, para obtener reparación de un daño, o evitar -conforme a la ley- que se le ocasione un daño o sanción que no está obligado a soportar; pero ello no conlleva a que las normas consultadas sean inconstitucionales, aunque lo fuera el procedimiento empleado por los tribunales para aplicarlas. Como bien lo afirma la Sala Tercera podría darse el caso de que el propietario dueño del bien utilizado con fines de narcotráfico, no esté siquiera enterado que fue utilizado para esa deleznable actividad, ya sea porque lo arrendó o lo dio en administración, por ello tiene derecho a ser oído por el juez, en cuanto a su participación -si la hay- antes de sufrir una sanción por su carácter de interesado directo y en esa condición, debe atender al proceso para ser escuchado, con el derecho de presentar las pruebas legales pertinentes en la defensa de sus intereses, pues a nadie se le puede afectar en sus derechos sin no se le ha oído y concedido oportunidad efectiva de ejercer su defensa. La sentencia, como ya se ha dicho con anterioridad, deberá fundamentar en forma congruente todos los aspectos analizados, incluyendo las situaciones expuestas en aras del respeto a las normas constitucionales mencionadas. La Ley de Tránsito en sus artículos 53, 187 y siguientes también establece una responsabilidad solidaria de terceros -similar a la analizada-, especialmente del dueño del vehículo -aunque no lo estuviere conduciendo-, si éste permite que lo conduzcan personas sin licencia, bajo los efectos del licor o drogas enervantes, o cuando se causaren lesiones o muerte con un vehículo para el cual no esté vigente el seguro obligatorio, y el artículo 190 de la misma ley establece el deber de la autoridad judicial de citar a los perjudicados para que comparezcan -con las salvedades establecidas- a juicio oral a ejercer su derecho de defensa. En tratándose del comiso también debe dársele participación al tercero afectado como lo señala nuestra legislación penal y procesal penal, de tal forma que el procedimiento para hacerlo ya está creado y regulado en la ley. (A manera de ejemplo ver Arts. 110 C. Penal, 79, 535 Código Procesal Penal) Considera este Tribunal que las normas impugnadas deben ser aplicadas en armonía con los derechos de defensa y acceso a la justicia consagrados en los artículos 39 y 41 de la Constitución, de tal forma que la autoridad judicial competente siempre deberá citar y oír a los afectados directos, sean imputados, dueños o administradores de los bienes o locales a que se refieren las normas consultadas. Lo señalado es aplicable a la frase "aun cuando los dueños o encargados de la administración no fomenten tal actividad", contenida en la parte final del párrafo final del artículo 23 citado, en la medida en que debe ser entendida en relación con las citadas normas de la Constitución Política pues, la afectación de sus derechos sólo se puede acordar cuando al menos se acredite que toleró la ilegítima utilización del bien y desde luego que dejando a salvo los derechos que legítimamente puedan alegar terceros. Es necesario, como se indicó supra, que en aras de cumplir con las normas y principios constitucionales mencionados, previo a sancionar con el cierre de los locales comerciales, se compruebe que han sido usados abiertamente para el consumo o tráfico de drogas o de las sustancias mencionadas en la ley, y que los dueños o encargados de la administración han tenido alguna responsabilidad en ello. En estos casos, la Constitución impone la obligación al juez de valorar y oír a los eventuales perjudicados, previo a decidir sobre la aplicación de la sanción, para lo cual deberá determinar, entre otras cosas, si la imparcialidad de los dueños o encargados de la administración ante los hechos ilícitos, era por verdadero desconocimiento, tolerancia o participación, es decir, deberá ponderar -previa audiencia- si éstos conocían o no la existencia de los hechos ilícitos sancionados, si los fomentaban, o si los conocían y lo toleraban. Cualquier omisión en ese sentido sería inconstitucional por lesionar las normas y principios constitucionales señalados" (sentencia 2900-96 de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del catorce de junio de mil novecientos noventa y seis). En el caso concreto, la sentencia impugnada ordena el comiso del vehículo marca Nissan, placas [...]. Se parte del supuesto de que el vehículo es propiedad del acusado Rodríguez Segura, sin que conste prueba idónea que así lo acredite y, por el contrario, al momento de disponerse su decomiso en el transcurso de la investigación, por orden del Juez de Instrucción de Liberia, en la resolución visible a folios 196 y 197, se constata, al menos provisionalmente, que el vehículo es propiedad de una persona jurídica denominada "Hotel B.D.Ltda.", entidad a la que nunca se investigó para constatar sus personeros y accionistas, menos aún se le dio audiencia, todo lo cual constituye una flagrante violación a los principios del debido proceso, que hace imposible que la sentencia pueda disponer el comiso del bien en cuestión en favor del Estado. Las autoridades competentes no deben preocuparse únicamente de anotar la existencia de la causa y el embargo respectivo en el Registro correspondiente; deben llamar a los titulares del bien, si resultan distintos del acusado -personas que, dependiendo de las circunstancias, podrían incluso figurar como partícipes en el hecho investigado-, así como a los terceros que puedan verse afectados con la medida y cuyos derechos consten por encontrarse amparados a la publicidad registral -sin perjuicio de las alegaciones de otros terceros que se apersonen al proceso en reclamo de derechos o intereses legítimos sobre dichos bienes, cuya relevancia habrá de analizarse en el caso concreto-, porque la omisión de ese elemental proceder no sólo lesiona los derechos de terceros, sino que además dan al traste con las posibilidades del Estado de comisar esos bienes. En consecuencia, el defecto alegado es evidente y vicia en forma absoluta la sentencia en cuanto ordena el comiso del vehículo indicado, por lo que debe anularse el fallo en lo que a este extremo se refiere, lo que implica dejar sin efecto el comiso ordenado y disponer la entrega del bien a su legítimo propietario." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 74 de las 9,15 hrs. del 23 de enero.

8. DAÑO MORAL - Legitimación y aspectos que comprende.

"Repara el impugnante acto seguido, violación de los artículos 106, 393 párrafos segundo y tercero, 395 incisos 2, 3 y 4, en consonancia con el 400 inciso 4), todos del Código de Procedimientos Penales, por carecer de fundamento probatorio la condena civil en cuanto a indemnizar por daño moral a la madre de la ofendida y el daño a la salud psicológica otorgado a la niña. El reclamo resulta parcialmente atendible por las razones que se dirá. Con respecto a la fijación del daño moral otorgado a favor de E.R.L.A., el Tribunal señaló que: "... Igualmente estimable es la pretensión de resarcimiento del daño moral en favor de la madre de la menor A.R.L., ya que ella también padeció un sufrimiento moral debido a las acciones de que fue víctima su hija... En el caso de la señora E.R.L.A., el Tribunal estima que la fijación del daño moral debe tener en cuenta el sufrimiento que experimenta una madre al ver que su propio esposo y padre de la niña abusa sexualmente de la menor, aprovechándose de su corta edad y de la relación que lo ligaba a ésta, causándole a la niña un grave daño sicológico y moral ..." (ver folios 201 y 202). Al respecto, como apropiadamente lo señala el recurrente, el fundamento del Tribunal resulta insuficiente, pues aunque expresa razones como para conceder una indemnización por daño moral a la madre de la perjudicada, lo cierto es que los aspectos citados se observan fundados en los padecimientos de índole moral sufridos por la niña -que la hacen acreedora al resarcimiento-, omitiendo el Tribunal señalar con sustento en la prueba, en qué consistió el daño sufrido por la madre en forma directa, sin que ello se cumpla con referir la existencia del daño personal sufrido por su hija, en relación con el cual se contó con prueba pericial que lo acredita. A mayor abundamiento corresponde indicar, que el daño moral es personalísimo, por lo que sólo puede solicitarlo quien resulte afectado directamente en su honra o dignidad, extinguiéndose el derecho a reclamarlo a su muerte, aunque no obstante, se admite en doctrina que interpuesta la acción y fallecido el afectado, sus herederos podrían proseguir la acción (confrontar en este sentido el voto de esta Sala V-69-F de las 9:00 horas del 8 de abril de 1.994, considerando VII.), de manera que al sustentarse su otorgamiento, debe indicarse en qué consiste la afectación moral directa causada al gestionante y no a interpósita persona, como ocurre en este asunto. Lo anterior significa, que no basta cometer un delito mediante el que se afecte moralmente a alguien, para que como consecuencia surja eventualmente la obligación de reparar o indemnizar no sólo el dolor que el hecho produce a la víctima, sino también y en forma correlativa a terceros (padres, tíos, abuelos, etcétera, del perjudicado). No debe obviarse sin embargo, aquellas situaciones en las que a consecuencia del delito fallece un individuo, supuesto en el cual un familiar cercano a él reclama el dolor moral sufrido, que emerge directamente de la aflicción que el hecho ocasionó, supuesto en el cual ejerce la acción civil resarcitoria en su condición de damnificado, por haber sufrido un daño indemnizable. Cabe agregar al respecto, que sin embargo: "... la condición de damnificado se determina analizando la conducta ilícita, para saber sobre qué persona (física o jurídica) recaen sus efectos dañosos ..." (en ese sentido, Sala Tercera, V-540-F de las 9:35 horas del 20 de setiembre de 1.996). Así las cosas, corresponde anular el fallo en cuanto al extremo que por concepto de daño moral se otorgara en su condición particular, en pro de E.R.L.A., madre de la ofendida. Por otra parte, respecto a la indemnización ordenada como consecuencia del daño psicológico causado a la ofendida A.R.L., reclama el recurrente que debió contar el Tribunal con prueba técnica y que por ello el fallo resulta carente de fundamento. Ahora bien, al respecto el Tribunal señaló, que : "...ha quedado demostrado que el imputado A.R.C. abusó deshonestamente de su hija A.R.L. Está igualmente demostrado que a consecuencia de ello la menor experimentó una serie de trastornos psicológicos tales como oposicionismo, tendencia depresiva y a la inestabilidad, ansiedad, inseguridad, agresividad e hipersensibilidad... Hay un daño indemnizable, y un nexo de causalidad entre el comportamiento delictuoso y el daño, consistente, como ya se indicó, en los trastornos sicológicos experimentados por la menor..."(ver folio 200). Además, "En cuanto al daño moral experimentado por la menor A., el Tribunal tiene en cuenta que ésta fue abusada en a (sic) una edad temprana, siendo todavía una niña, en una época en la que su personalidad y carácter se están formando, siendo autor de la agresión su propio padre, es decir, la persona en quien la niña había depositado su confianza y que debió velar por el normal desarrollo de la niña así como por su seguridad e integridad física y síquica ..." (confrontar folio 201). Esas conclusiones las obtuvo el a-quo conforme al análisis integral de la resolución de las pruebas practicadas a la ofendida, de carácter psiquiátrico y psicológicas, además de los estudios sociales correspondientes, que fueron válidamente incorporados al proceso, según se advierte del contexto del fallo, de manera que la omisión apuntada en sustento del reclamo no resulta atendible, al apreciarse en este caso el adecuado fundamento que permitió al a-quo fijar la indemnización correspondiente. Conforme lo expuesto, corresponde declarar con lugar el recurso y anular parcialmente la sentencia y el debate que la precedió, únicamente en cuanto condenó al demandado civil a pagar la suma de un millón quinientos mil colones (¢1.500.000,oo) por concepto de daño moral en pro de E.R.L.A. En todo lo demás, se mantiene incólume el fallo impugnado. VI.- No obstante que el tema que se describe a continuación no se impugnó y por referirse a los aspectos civiles en los que prevalece el interés de las partes, aprecian los suscritos Magistrados un error que debe corregirse, respecto a la denominación utilizada por el Tribunal al momento de resolver las partidas referentes a la acción civil resarcitoria. En efecto, el representante de la parte actora civil -conforme se aprecia del contenido de los cassettes que reproducen lo que se conversó durante el debate efectuado en esta causa-, -en lo conducente- solicitó se condenara al encartado y demandado civil A.R.C., indicando al respecto, que : "... Como daños de naturaleza material originados en las agresiones sexuales ya referidas tenemos los psicológicos, los problemas emocionales sufridos por las niñas ...", así como al daño moral causado a la menor A.R.L., cuantificando los mismos respectivamente en las sumas de dos y tres millones de colones (¢2.000.000,oo y ¢3.000.000,oo) respectivamente. Por su parte, el Tribunal no obstante apreciar que los aspectos por los que se solicitaba la condenatoria por daño material (daños psicológicos) se encontraban comprendidos dentro de la partida del daño moral, optó por adecuar su resolución a la forma errónea en que fue gestionada y separó los rubros que comprendían el daño moral, en dos vertientes. En efecto, en relación con los trastornos sicológicos experimentados por A., estableció que: "... Estos son configurativos, más que de un daño material, como lo califica la representación de la parte civil, de un daño a la salud sicológica de la víctima. No obstante, el daño resulta indemnizable plenamente, ya que la pretensión de resarcimiento se adecua plenamente al ordenamiento jurídico costarricense ..." (confrontar folio 200); indicando posteriormente los Juzgadores, que: "... Tanto el daño a la salud sicológica, que el actor civil denomina "material", como el moral deben valorarse, en el presente caso, con arreglo a criterios de equidad. Con relación a la menor A., el Tribunal tomó en consideración que los trastornos de conducta sufridos por la menor son de gravedad. Téngase presente, como ya se indicó, que ésta sufrió perturbaciones tales como oposicionismo, tendencia depresiva y a la inestabilidad, ansiedad, inseguridad, agresividad e hipersensibilidad, todas las cuales revelan una grave perturbación de su salud sicológica de la menor, daño que el Tribunal valora en la suma de un millón de colones...", rubro que definió como daño material en la parte dispositiva del fallo. Seguidamente, los señores Jueces consignaron en su resolución los razonamientos considerados para fijar la condena declarada en concepto de daño moral, en la suma de un millón quinientos mil colones (¢1.500.000,oo) en pro de A. Obsérvese que conforme lo expuesto, el error en que incurrió el a-quo residió en diferenciar los trastornos psicológicos del daño moral y denominarlos como daño material al fijar los rubros por concepto de indemnización, cuando este último -conforme lo dispone el artículo 124 del Código Penal de 1.941- más bien comprende los daños patrimoniales causados mediante la acción u omisión punible, que deben ser tangibles, palpables o físicos, de manera que el daño psicológico y por ende el moral que sufrió A., constituyen un solo rubro y los montos que por concepto de indemnización se fijaron en forma autónoma como "daño material" (un millón de colones) y daño moral (un millón quinientos mil colones), deben sumarse para constituir el monto a resarcir por el demandado civil en concepto propiamente de daño moral, que en la especie corresponde a la suma de dos millones quinientos mil colones (¢2.500.000,oo). En consecuencia, acorde con lo expuesto y el contenido del fallo -que no señala que se haya comprobado la derivación de daño alguno de carácter patrimonial-, se rechaza el rubro fijado por concepto de daño material." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 493 de las 10,20 hrs. del 22 de mayo.

9. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO- Relación entre tenencia de armas prohibidas y secuestro extorsivo.

"Por último, se plantea en el recurso la concurrencia aparente, por subsidiariedad material, del delito de SECUESTRO EXTORSIVO con el de PORTACION DE ARMAS PROHIBIDAS, por estimar que éste fue necesario "... para la ejecución del plan único del autor...". Además, se señala también la procedencia del principio de especialidad, por cuanto el artículo 213 inciso 2) del Código Penal, que sanciona el robo, contempla una causa de agravación, precisamente por el uso de armas; al igual que lo hace el inciso 3) del artículo 215, que sanciona el secuestro extorsivo. No comparte la Sala los argumentos esgrimidos. La tenencia de armas prohibidas, que sanciona el artículo 89 de la Ley de Armas y Explosivos vigente, constituye un delito de peligro abstracto. Consiste en una conducta que el legislador calificó, de por sí, como antijurídica, atendiendo a la naturaleza de los objetos sobre los que recae la posesión y que lesiona, sin necesidad de ulteriores actuaciones, el bien jurídico tutelado. Esta Sala, en su voto 683-F, de las 9,05 hrs. del trece de diciembre de 1991, al respecto señaló: "...es cierto que todos los delitos requieren de una consecuencia lesiva para el bien jurídico, sin excepción, y que la consecuencia en algunos tipos penales consiste en un efectivo daño al bien jurídico, mientras que en otros -como ocurre en el caso de autos- sólo consiste en poner en peligro ese bien jurídico tutelado. Lo anterior en realidad no releva exigir, en todos los casos, una consecuencia lesiva para el bien jurídico tutelado, incluso en los delitos de peligro abstracto, sólo que en estos últimos la consecuencia lesiva no requiere de una específica demostración en el caso concreto, porque el legislador valoró la conducta y estimó que ella lesiona el bien protegido, aunque desde luego admite prueba en contrario." Es por ello que este tipo de delitos ha sido catalogado por cierto sector de la doctrina como "de pura actividad" (así: Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis-Ilanud, 1984, p. 101). Ahora bien, la posibilidad de que se produzca una relación subsidiaria, en estos casos, se restringe, doctrinariamente, a los delitos de peligro concreto en concurrencia con el delito de resultado (ver: CASTILLO GONZALEZ, Op. Cit., p. 52), donde éste desplaza al primero. Sin embargo, puede sostenerse que el principio general para que el delito de peligro resulte desplazado por otro tipo penal, radica en que ambos protejan el mismo bien jurídico, o bien que el primero pretenda evitar la comisión del segundo, o signifiquen distintos estadios de ofensa al mismo bien (como la agresión, confrontada con las lesiones, o la tenencia de drogas y su tráfico). En la especie, no se presenta ninguna de estas situaciones, pues el artículo 89 de la Ley de Armas no sanciona la mera tenencia de objetos con una finalidad específica de evitar posteriores actuaciones (como la tenencia de instrumentos aptos para cometer delitos), sino la posesión por particulares de armamentos que, de ningún modo lícito, podría justificarse. De lo anterior se infiere que el disvalor de la conducta que constituye el secuestro extorsivo (o la privación de libertad agravada), no comprende el disvalor de la norma que sanciona la tenencia de armas prohibidas, pues existe una diversidad de bienes jurídicos tutelados (en aquellas figuras, la libertad y, en su caso, el patrimonio; en esta última, la tranquilidad pública). Por ello, no estamos en presencia de diferentes modos de ofensa al mismo bien jurídico, ni distintos estadios de agresión. Amén de ello, la tenencia de dichas armas, en relación con los delitos mencionados -lo que vale también para el caso del robo agravado-, no fue más que accidental, pues las conductas pudieron ser ejecutadas empleando otros instrumentos, e incluso otras armas cuya tenencia no sea ilícita (ver, en tal sentido el voto de esta Sala 241-F, de las 8,30 hrs. del 30 de junio de 1994); o hasta algunos cuya posesión, pese a estar sancionada, sí se vería subsumida por el robo, como la de objetos aptos para cometer delitos, acorde con lo que ya se expuso. No es atendible, entonces, el alegato de quien recurre de que debe apreciarse el caso concreto para señalar que el uso de las armas prohibidas era absolutamente necesario con miras a consumar el secuestro extorsivo (folio 249), pues ello conllevaría vulnerar la esencia de los concursos de delitos, sentando el principio de que siempre que se produzca ese hecho punible, absorverá otro tipo penal que protege un distinto bien jurídico; amén de que ni siquiera, por regla general, puede admitirse que el secuestro o el robo vayan acompañados del uso de armas prohibidas. De igual modo, la circunstancia de que el robo se califique por la utilización de armas, no significa el desplazamiento por especialidad del artículo 89 citado, dada, se reitera, la falta de identidad entre los bienes jurídicos tutelados o, al menos, la cabida de uno dentro del otro, por ser más comprensivo; como tampoco podría darse un concurso aparente entre la agresión que prevé el artículo 140 del Código Penal y la referida norma, por las mismas razones. En el caso del secuestro extorsivo, el inciso 3) del artículo 215 no sanciona, per se, el uso de armas como una causa que agrave la figura, sino que se refiere "a los medios empleados en su consumación", pero relacionados siempre con que, a causa de ellos, la persona secuestrada sufra daño físico, moral, síquico o económico. Ello, obviamente, puede derivarse de la utilización de armas o explosivos, pero también de otras múltiples y variadas circunstancias (v. gr.: la fuerza, el maltrato o las agresiones innecesarias, el uso de vehículos u otros bienes de la propia víctima para ejecutar el hecho, etc.) y por ello, no puede hablarse de una relación de especialidad, por cuanto no existe un vínculo de género a especie entre ambas figuras. En virtud de lo expuesto, se declara sin lugar el recurso." 1997. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1164 de las 8,45 hrs. del 31 de octubre.

10. ESTAFA - Pago de seguro obtenido mediante datos falsos.

"A juicio del impugnante, en la sentencia se aplicaron indebidamente los numerales 21, 45, 71 a 75, 103, 216 inciso segundo y se inaplicaron los artículos 1,2 y 30, todos del Código Penal y lo dispuesto por el numeral 39 de la Constitución Política, al estimar que su defendido es responsable del delito de estafa en perjuicio del Instituto Nacional de Seguros. Los hechos probados de la sentencia establecen que M.F. es autor de la estafa por haber recibido del ente asegurador, el pago de los daños sufridos por el vehículo placas [...], al amparo de la póliza de seguro voluntaria que lo cubría, a sabiendas de que no tenía derecho a tal rubro, pues el accidente no se produjo como él lo señaló, sino que lo ocasionó su hijo, quien conducía tal automotor sin licencia válida en nuestro país y siendo menor de edad. El sólo hecho de haber consignado ante el ente asegurador, datos falsos al iniciar el cobro del seguro, ya es una causal que legalmente faculta al Instituto para no acceder al pago de la indemnización. A juicio del impugnante, la sentencia no establece la antijuridicidad del beneficio patrimonial obtenido por M.F. Este elemento forma parte del tipo total de la estafa y al no establecerse, la conducta resulta atípica. Lo que la sentencia hace, a su juicio, es definir la antijuridicidad del beneficio obtenido, porque se logró mediante la deformación o simulación de hechos y no porque sea una característica independiente de esas circunstancias y que pueda atribuírsele al beneficio en sí mismo, como lo requiere el tipo penal de la estafa. El hecho de que el artículo 6 de la Ley de Seguros contemple que toda afirmación de hechos falsos excluirá el pago por parte del ente asegurador no puede considerarse como un elemento a favor de la tipicidad de la conducta de estafa, pues esa disposición sólo significa que el Instituto puede negarse a cumplir el contrato de seguros o repetir lo pagado, es decir, todo queda dentro del ámbito de la relación contractual. El beneficio obtenido por M.F. es jurídico pues quien tiene su vehículo asegurado tiene derecho a las indemnizaciones que correspondan, si quien conduce tiene licencia que lo habilite aún cuando haya sido expedida en el extranjero. El reclamo no es procedente. Se aparta el impugnante de los hechos probados de la sentencia, de los cuales se deduce claramente que M.F. no podía acceder a cobrar indemnización alguna al amparo de la póliza que cubría al vehículo [...[ por los hechos ocurridos el ocho de diciembre de 1990, porque quien conducía el vehículo al momento del percance era su hijo, menor de edad que carecía de licencia que lo habilitara para conducir en nuestro país y esas condiciones excluían el pago de los daños por el ente asegurador. Esto lo sabía el imputado y por ello, en forma apresurada se apersona al sitio del accidente y se hace pasar por el conductor y causante del percance, para luego acudir al Instituto Nacional de Seguros, asumir la responsabilidad del accidente y solicitar el pago de los daños sufridos. El percance sí se dio; el vehículo sí sufrió daños. Sin embargo, dos condiciones que en realidad se dieron, según las acredita la sentencia, excluían la indemnización del seguro y fueron las que M.F. deformó y falseó: que su hijo conducía el vehículo, careciendo de licencia habilitante para ello. Con esa conducta de hecho el imputado incumplió el clausulado del contrato, pero además violó el principio general de buena fe que recogen los numerales 20, 21 y 22 del Código Civil y eso es suficiente para estimar antijurídico el beneficio obtenido, con lesión del patrimonio del Instituto Nacional de Seguros y utilizando medios que también son estimados ilícitos por el ordenamiento penal en el artículo 216 del Código de la materia, de modo tal que su conducta además de ser ilícita contractualmente hablando, lo es desde el punto de vista penal, pues sin duda se adecua a la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de estafa y además lesionó el bien jurídico protegido, sin que existiera ningún tipo de justificación para su actuar y sin que tal concurrencia de responsabilidades sea excluyente, pues cada una tiene su lugar en el ordenamiento jurídico. No en vano se ha dicho que el delito de estafa, en la actual configuración, es un delito contra la buena fe en los negocios y que se asienta en la desinformación en la que se encuentra el sujeto pasivo, en virtud de la conducta deformadora de los hechos que provoca el autor. Pretender que si media entre las partes un contrato, la tipicidad de la estafa, peor aún, la lesión al bien jurídico tutelado, cede, es desconocer el rango de orden público que posee la norma penal, que no por considerarse, en un Estado de Derecho, la ultima ratio, debe marginarse cuando sea evidente que se han lesionado los bienes jurídicos fundamentales, por una conducta que se adecua a los requisitos de tipicidad penal. Eso es lo que pretende el recurrente y, dejando de lado que su planteamiento incluso modifica los hechos probados de la sentencia, su pretensión, por todo lo expuesto, resulta inadmisible. El beneficio obtenido por M.F. resulta antijurídico y correctamente se acredita esa circunstancia en la sentencia, de modo que su reclamo debe rechazarse." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 496 de las 10,32 hrs. del 22 de mayo.

11. ESTAFA PROCESAL - Consideraciones.

"En el único motivo de esta naturaleza, alega el impugnante violación por inaplicabilidad del artículo 216 del Código Penal, así como aplicación indebida de los numerales 1 y 2 del Código ibídem y 39 de la Constitución Política, al declarar atípica una conducta constitutiva de estafa, pues afirma que dejó de considerar los presupuestos propios de la estafa procesal en los que la persona a quien se engaña es precisamente el juez, quien en virtud de ello dictó una resolución que perjudica a la otra parte, lo que conforme los hechos denunciados ocurrió en este caso, en donde el encartado C.V. simuló ante el Juez Civil correspondiente, que Representaciones C.S.A. era acreedora de MAFISA, ocultando la relación subyacente entre éstas y DAYCO, en virtud de que la letra de cambio presentada a cobro en el juicio ejecutivo, no tenía relación alguna con Representaciones C.S.A. -quien incluso ya no ostentaba la representación de Dayco-, empresa esta última que dio por roto el contrato y no autorizó el cobro de la letra. Además, agrega que la actuación del acusado es típica, pues constituye una acción engañosa independientemente de que la letra de cambio utilizada no sea falsa o alterada, sino que es la base sobre la que gestionó para cobrar ilegalmente un dinero que no le correspondía. Por otra parte, agrega que la idoneidad de la acción engañosa, se aprecia de la actuación del Juez Civil, quien ejecutó y decretó embargo sobre bienes propiedad de Mafisa, lo cual lesionó el patrimonio de esta última, en virtud de la limitación establecida. El reclamo es procedente. Se observa de la resolución recurrida, que el Tribunal -en su voto de mayoría- excluyó de sus argumentos aspectos esenciales en torno a la participación del justiciable en los hechos sujetos a investigación, pues en efecto, determinó -entre otras cosas- que al no haberse argüido de falsa la letra de cambio, sino más bien reconocida la autenticidad de la misma por la parte ofendida, discutiéndose que este documento ya había sido pagado -lo que no se ha demostrado en este proceso y aún si eso se hubiere comprobado-, concluye que es en la vía civil donde la perjudicada en la presente causa debe hacer valer sus derechos para demostrar que no debe repetir lo pagado, agregando que además, no se trata de documentos espurios o alteraciones o falsedades que conduzcan a pensar que se está en presencia de un delito de estafa o alguna de sus modalidades (confrontar folios 958 vuelto y 959), por lo que la acción de L.F.C.V., resulta atípica. Ahora bien, como apropiadamente lo señala el recurrente y sin que esta Sala exprese criterio alguno acerca de la eventual responsabilidad que en los hechos corresponda o no al acusado, podría estarse en presencia de una tentativa de estafa conforme lo dispuesto por el artículo 216 del Código Penal en relación con el 24 ibídem, al haberse engañado eventualmente al juez civil, configurándose una estafa procesal o triangular, supuesto en el cual se engaña a un tercero que no es la víctima, ni el titular del patrimonio. Al respecto, la doctrina ha establecido que: "...también existe ese desdoblamiento en la estafa procesal, porque el inducido a error es el juez, y el perjudicado la parte contra la que recae la sentencia fundamentada en el error ... no basta la simple afirmación de hechos falsos, ni el silencio de los verdaderos, puesto que, por la propia naturaleza del procedimiento judicial, los derechos de las partes resultan de las pruebas aportadas al juicio. Siendo así las cosas, parece claro que el fraude debe recaer esencialmente sobre la prueba y los elementos de convicción. En materia de tentativa ... es preciso apreciar la idoneidad del ardid en sí mismo en relación con la vía a seguir para el logro del perjuicio, es decir, con la persona del juez que es engañado. Habida cuenta de que en el hecho tentado el engaño no se logra, la tentativa queda configurada aunque la diligencia del juez o la actividad de la otra parte permitan revelar el fraude ...". (Así, Fontán Balestra, Carlos. "DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL", editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 10ª edición, páginas 493 y 494. En términos semejantes se pronuncia Creus, Carlos. "DERECHO PENAL", editorial Astrea, Buenos Aires. 2ª edición, 1988. Pág. 499). En ese entendido, puede decirse que lo anterior se podría dar en este caso, al afirmar el acusado posibles hechos falsos en la interposición de la demanda ejecutiva en cuanto a la legitimidad del cobro, amparado a la posesión de la letra de cambio y por ende pretendiendo cobrar su monto, correspondiente a trescientos mil dólares ($300.000.oo). En cuanto a la consumación del ilícito; sin embargo, no comparten los suscritos la posición del recurrente, pues a pesar de haberse ejecutado las acciones engañosas, pudo no haberse afectado el patrimonio del ofendido ante su reacción, lo que dejaría la actividad en grado de tentativa, aspecto este último que se dilucidará en definitiva en otro estado del proceso, de resultar ciertos los hechos averiguados. De lo expuesto se deduce el error de fondo cometido por el Tribunal, al concluir que el suceso investigado resultaba atípico, poniéndose de relieve su error a partir de la circunstancia de otorgar aval a las consideraciones de la Licenciada Y.R.R. representante del Ministerio Público, mediante las cuales decidió desestimar, afirmando -entre otras cosas- que: "En Costa Rica, nuestro sistema penal NO COMTEMPLA (sic) la figura de estafa procesal..." (confrontar folio 11), apreciación subjetiva que no se adecua a la dispuesto en el ordenamiento sustantivo vigente, que sí admite la posibilidad de disponer la condena en esas situaciones. Así las cosas, corresponde declarar con lugar el reclamo por el fondo interpuesto por el apoderado de la parte actora civil, casando la sentencia de sobreseimiento impugnada." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 209 de las 9,05 hrs. del 6 de marzo.

12. FALSEDAD IDEOLOGICA - Acuerdo con oficial de tránsito para insertar datos falsos en el parte - Autoría e instigación.

"Se alega la atipicidad de la conducta calificada como falsedad ideológica, pues estima el recurrente que el tipo penal del artículo 358 tipifica, en forma independiente y excluyente, dos conductas: la del fedatario público que inserta datos o declaraciones falsas en el documento, que se supone que éste debe acreditar y, en segunda instancia, la conducta del particular que, valiéndose del fedatario público, hace insertar declaraciones o datos falsos. Esta última hipótesis, constituye un caso de autoría mediata elevada a la categoría de delito independiente y supone que el funcionario público es utilizado como instrumento, es decir, actúa bajo error, coacción o de cualquier forma, ignorando la falsedad de los datos. Por ello, esta segunda hipótesis se ve desplazada si el funcionario conoce la falsedad y aún así se vale de su investidura para consignarla en el documento, pues la figura principal que se pretende sancionar es la del fedatario público que actúa contra sus deberes y por eso desplaza la conducta del particular que se vale del funcionario, conducta que sólo entra a escena en defecto de la primera. En el caso concreto, la sentencia condenó al oficial de tránsito porque, a sabiendas de la falsedad de los datos, indicó en el parte oficial que quien conducía el vehículo pick up placas [...] era el imputado L.M.F. y no M.M.S., como bien lo había constatado al apersonarse al lugar del accidente. En consecuencia, se tiene al funcionario público que introduce datos falsos en un documento que debe probar lo allí consignado, de modo que sólo él puede ser autor de la falsedad ideológica, porque la hipótesis de quien hace insertar, contempla una autoría independiente y excluyente de la primera. No pueden concurrir, para un mismo supuesto de hecho, dos hipótesis de autorías independientes, como lo establece la sentencia. Por ello, sostiene que la conducta de su defendido es atípica. El planteamiento que formula el defensor del imputado, trae a colación un punto interesante respecto de quiénes pueden ser autores del delito de falsedad ideológica y si las conductas que tipifica el artículo 358 son excluyentes o no. Sin embargo, este análisis debe, por el momento, dejarse de lado, para considerar primero las imputaciones formuladas en este caso y luego, los hechos que la sentencia tiene por acreditados. La sentencia impugnada tiene como hecho probado, que entre los coimputados D.B. y M.F. existió un acuerdo para que el primero consignara en la fórmula de parte oficial, que el segundo conducía el vehículo placas [...] y se incluyera su versión de los hechos, atribuyéndose la responsabilidad de la colisión. Debemos analizar en qué posición jurídica se encuentran el oficial de tránsito D.B. y el particular L.M.F., frente a la confección de los documentos que certifican la investigación de un hecho de tránsito, llamados por la ley boleta de citación, parte oficial de tránsito e información sumaria de tránsito. Recuérdese que el delito de falsedad ideológica, tipifica una falsedad llamada "de contenido", pues el documento es, en sus formas, auténticamente verdadero, emitido por el funcionario competente para ello. ¿Cuál es la competencia del funcionario, en este caso del oficial de tránsito, respecto del contenido del documento? La respuesta a esta interrogante debemos buscarla en la Ley de Tránsito vigente a la época en que los hechos ocurrieron, esto es, la Ley número 5930 del 13 de setiembre de 1976. En el artículo 3 se reseñan una serie de definiciones propias de la materia regulada y dentro de ellas encontramos varias de interés para este asunto: Artículo 3: Para la interpretación de esta ley y sus reglamentos, se tomarán en cuenta las siguientes definiciones: a) Accidente de tránsito: son los ocasionados por vehículos y que producen lesiones o muerte a personas o semovientes, o daño en las cosas, a causa del tránsito por las vías públicas.(...) c) Autoridades de tránsito: personas que, conforme a la ley, hayan recibido tal designación.(...) e) Boleta: formulario mediante el cual se notifica, a la persona, la infracción cometida y se le emplaza a comparecer ante la autoridad.(...) k) Parte oficial: documento mediante el cual cualquier autoridad de la república (sic) informa sobre un accidente de tránsito, de acuerdo con las disposiciones legales(...)" Por su parte, el artículo 99 recoge la específica función de las autoridades de tránsito -o cualquiera que funja como su auxiliar-, frente a un accidente de tránsito, respecto de la información que, como tal, debe recopilar: "Artículo 99: Las autoridades de la república (sic), que reciban los informes que se mencionan en el artículo anterior, o que por cualquier motivo tengan noticia de que sucedió un accidente de tránsito, deberán trasladarse de inmediato al sitio en que ocurrió y levantarán una información sumaria con los datos de los vehículos involucrados y de las personas afectadas. La información incluirá una relación del estado en que se encuentran los vehículos, lo mismo que un croquis o plano en que se indiquen las posiciones de éstos y demás objetos; además los nombres de las personas que tuvieran relación con el accidente, las distancias entre unos y otros vehículos, medidas en metros. La información levantada debe enviarse de inmediato al representante del Ministerio Público o al tribunal correspondiente, en la jurisdicción respectiva, según sea el caso, y una copia a la Dirección General de Tránsito. La información tendrá carácter de parte oficial. Estas disposiciones comprenden tanto a los inspectores de policía de tránsito, como a cualquiera otra autoridad." (El subrayado es suplido). El artículo 106 define la llamada boleta de citación, que bien para los casos de infracciones con multa fija, o de cualquier otra, constituye el medio por el cual la autoridad de tránsito cita al presunto infractor a comparecer ante la autoridad judicial competente, o le conmina al pago de la multa respectiva. Su función esencial, sin embargo, es la de citar al presunto infractor, según lo establece el numeral 131. El artículo 107 determina las implicaciones de tal citación, constituyendo el momento a partir del cual se puede contabilizar el plazo de ocho días hábiles que se tiene para comparecer ante las autoridades competentes. Finalmente, en el artículo 133 se regula el llamado "parte de tránsito" y su contenido, que debe ser completado por la autoridad de tránsito: Artículo 133- En los partes de tránsito se asentará la relación del hecho; el nombre, calidades y domicilio del presunto infractor, lo mismo que del ofendido si lo hubiere y los demás datos que indican los incisos a) y b) del artículo 106; de los testigos, indicando el lugar en que deben ser citados; y, cualquier otra prueba importante(...)." Según se desprende de la normativa transcrita, el oficial de tránsito debe, al apersonarse al sitio, realizar una breve indagación y consignar la información que de ella se desprenda con carácter de informe oficial. En un accidente, puede que la información sea confusa: por ejemplo, se ignore quién conducía alguno de los vehículos, porque están heridos y fueron trasladados a centros de atención o bien porque se dieron a la fuga o, simplemente, porque nadie se identifica como tal. En fin, múltiples pueden ser las situaciones que se presenten. Sin embargo, al elaborar sus informes, el oficial debe consignar la verdad de lo que le conste en ese momento, o bien todos aquellos datos de importancia, para que, una vez recibida la información por la autoridad judicial que corresponda, ésta pueda orientar la correcta determinación de lo sucedido. Lo dicho no excluye, por supuesto, que a los oficiales de tránsito, las partes involucradas o los testigos, le manifiesten versiones o hechos falsos. Escapa a su control esa circunstancia, pues su función no puede ir más allá de consignar lo que le consta y lo que le manifiestan, así como cualquier detalle que estime relevante. En este caso, su investidura de autoridad estaría siendo usada como instrumento para poder insertar en el parte oficial o en la información sumaria de tránsito, hechos falsos que, eventualmente, podrían ocasionar perjuicio y este específico supuesto de autoría mediata con instrumento calificado, está claramente tipificada como delito por el artículo 358 del Código Penal, esto es, la conducta de quien hace insertar datos falsos, como autor mediato, sancionado en forma independiente por la norma. Si, por el contrario, es el oficial de tránsito, una vez apersonado al sitio y realizada su investigación, quien consigna hechos en el parte oficial o la información sumaria levantada y que, por la indagación hecha, sabe que son falsos, sería él el único autor de la falsedad, pues tiene pleno dominio del hecho y es precisamente su condición de autoridad la que le obliga a elaborar los informes oficiales, que aprovecha para insertar las falsedades. La colaboración o el contubernio de los particulares con la autoridad en este caso específico, no los convierte también en autores, porque la hipótesis de hacer insertar es independiente, excluyente y secundaria, respecto de la principal figura del funcionario público que, a sabiendas, consigna la falsedad, pues, en este caso concreto, el deber de verdad de todas maneras le asiste al oficial respecto de los hechos que, con su presencia e investigación, pudo verificar. Es él quien tiene, en estos supuestos, la condición de fedatario y por ello, el quebrantamiento de sus deberes, aunque sea en colusión con el particular, no elimina su condición de único autor. Lo dicho no significa que el particular que acuerda con el funcionario la consignación de las falsedades, quede impune. ¿Cómo podría L.M., lograr que se le identifique e incluso se le cite como conductor de uno de los vehículos involucrados en el accidente, si ya el oficial D.B. sabe que era su hijo quien conducía? Ya él no puede hacer insertar esa falsedad en el informe policial, porque para ello debería tener el pleno control de la situación y es evidente que no lo tiene desde que D.B. conoce que ese hecho es falso y es a él a quien le corresponde elaborar el parte. No puede ser instrumento, porque conoce la situación de falsedad. Tampoco puede estimarse a D.B. como cómplice de la falsedad de L.M., porque es al oficial de tránsito a quien corresponde indagar los datos que consignará en el informe policial. Sólo puede lograr -y eso fue lo que hizo- que el oficial inserte esa circunstancia, mediante un acuerdo con él, esto es, determinándolo a la comisión de la falsedad. Su papel es de claro instigador, pues determina al autor a realizar el hecho. La sentencia parte del supuesto de que ambos pueden, con relación al mismo evento de consignar falsamente a L.M. como conductor del vehículo, ser autores de las diferentes conductas previstas en el artículo 358 y para ello se apoya en una cita de Carlos Creus, en su libro Falsificación de Documentos en General, edición de 1986. El argumento es el siguiente: (...) (sic) En lo que respecta al delito de falsedad ideológica, es importante destacar que la norma no solo hace mención a la acción de insertar datos falsos en un documento público, o auténtico, concernientes a un hecho que el documento debe probar, sino también el que hiciere insertar, de modo que pueda causar perjuicio.- Y en el caso en estudio no existe la menor duda que el justiciable M.F. hizo insertar en el parte de tránsito, datos falsos sobre quien conducía el automotor, y el acusado D.B. en acuerdo con M.F., insertó en el parte de tránsito los datos falsos.- De manera que se insertó en un documento público, los datos falsos. Afirmamos que estamos ante un documento público, ya que el mismo es realizado por un funcionario público, como lo es el inspector de tránsito, el acusado D.B. - En lo referente al delito de falsedad ideológica, nos informa la doctrina "...Es, pues, un primer presupuesto del documento ideológicamente falso, la veracidad de su autenticidad o genuinidad; esto es, tiene que tratarse de un documento auténtico con todos los signos que lo caracterizan como tal. Y es esa autenticidad lo que se aprovecha para mentir, para hacer que contenga declaraciones falsas, es decir, no verdaderas, el autor se sirve de los signos de autenticidad formalmente verdaderos para hacer pasar, como tales, hechos o actos relatados en el documento, pero que no lo son. En resumen, en el documento ideológicamente falsificado hay una forma auténtica y un contenido falso. Por eso se ha dicho que la falsedad ideológica es una falsedad que se refiere a la verdad del documento y no a su autenticidad..."(Carlos Creus, Falsificación de Documentos en general, Ediciones Astrea, Buenos Aires, 1986, p.124).- El representante del indiciado arguyó la inexistencia de tipicidad del ilícito de falsedad ideológica, por cuanto al interpretar la norma indicó que la conducta descrita como HACER INSERTAR , tiene como presupuesto que el fedatario o la autoridad obligada a consignar los hechos NO DEBE CONOCER LA FALSEDAD ,de lo contrario la conducta es atípica. Argumenta además que en el presente caso, D.B. conocía el hecho falso,por lo que la conducta de L.M.F. de hacer insertar no sería típica. El Tribunal estima que no es de recibo la objeción formulada. Precisamente, la doctrina y concretamente , Carlos Creus, ibídem, p. 125, analiza el presupuesto señalado por el representante del indiciado y afirma -criterio que comparte el Tribunal-, que la conducta de hacer insertar no excluye necesariamente la coautoría cuando el fedatario conociera la falsedad. No podría afirmarse que es requisito sine qua nom para la existencia del ilícito que cuando uno de los indiciados haga insertar hechos falsos el fedatario no deba conocer la falsedad .Precisamente la norma contempla la acción de "Hacer insertar" ,no en relación al conocimiento o no que tenga el funcionario que confeccione el instrumento, sino precisamente por la naturaleza de la información y el funcionario público que lo confecciona, pues si no tiene ese carácter no puede dar fe de un hecho que la ley lo obliga a dar. En este caso, solamente el imputado D.B., por su carácter de inspector de tránsito podía dar fe y consignar la información en el PARTE OFICIAL DE TRANSITO. L.M.F., dado que era un particular no podía insertar, pero sí hacer insertar información falsa, todo en pleno acuerdo con G.D.B., siendo en consecuencia ambos coautores del ilícito de falsedad ideológica". En primer lugar, debe señalarse que el análisis que realice de la figura la doctrina argentina, no puede sin más ser trasladado a nuestro medio, dado que las figuras de falsedad ideológica resultan ser diferentes. El artículo 293 del Código Penal de La Nación, en su párrafo primero, tipifica la conducta del que "insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio" (destacado es suplido). Se trata, en consecuencia, de una fórmula mucho más restringida que la del artículo 358 de nuestro ordenamiento penal, que contempla, genéricamente, la falsedad ideológica en un documento público o auténtico, dentro de los que cabe incluir a los instrumentos públicos, pero el supuesto no se agota en ellos y, entre ambos, existen diferencias importantes. Según el numeral 369 del Código Procesal Civil son documentos públicos "todos aquellos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones". Por su parte, el instrumento público "es la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter". Para ambos, la ley acuerda que "mientras no sean argüidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirme en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia, en el ejercicio de sus funciones" (artículo 370 del Código Procesal Civil). El instrumento público y las obligaciones que en su otorgamiento, tienen las partes intervinientes, podemos extraerla de los numerales 1 y 72 de la Ley Orgánica de Notariado (que regía a la fecha de los hechos), que establecen: Artículo 1° La persona autorizada para ejercer el notariado público tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto jurídico o contrato que tenga por objeto asegurar o hacer constar derechos y obligaciones dentro de los límites que la ley señala a sus atribuciones y observando los requisitos que la ley exige (...) Artículo 72: El cuerpo de escritura contendrá la relación clara, precisa y circunstanciada del acto, contrato, hecho o suceso que se quiera hacer constar, tal y como hubiere pasado ante el notario o como lo refirieren los interesados en minutas o de palabra. Sin embargo, el notario debe dar forma jurídica a lo expresado por las partes o a lo que haga constar y redactar la escritura en la forma más clara y precisa que le sea posible" Su fuerza probatoria se extiende aún más que la del documento público y en el artículo 371 del Código Procesal Civil se establece que "El documento otorgado por las partes ante un notario público hace fe, no sólo de la existencia de la convención o disposición para la prueba para la cual haya sido otorgado, sino aún de los hechos o actos jurídicos anteriores que se relatan en él, en los términos simplemente enunciativos, con tal de que la enunciación se enlace directamente con la convención o disposición principal". Es evidente que las posiciones de las partes son de sumo relevantes en materia de instrumentos públicos y, pensando estrictamente en ellos, es posible, por los diferentes deberes que les asisten, imaginar la concurrencia, para un mismo hecho histórico, de dos autorías, la del fedatario público que inserta datos falsos respecto de los cuales le asiste el deber de dar fe -por ejemplo, identidad de los comparecientes, capacidad jurídica para actuar, significado de la convención, en caso de que funja él como intérprete- y la del o los otorgantes respecto del contenido, verdad y alcance del hecho, convención, acto o contrato que comparecen a realizar. Es evidente que si esta concurrencia se da, podría deberse -aunque no necesariamente debe ser así- a un acuerdo entre alguno de los otorgantes y el fedatario público, de modo que podría pensarse en la participación de cada uno en la delincuencia del otro, además de su propia autoría. En esos casos, pese a tratarse de autorías independientes -no coautoría, porque cada uno realiza el tipo penal que le es propio-, podría aplicarse, respecto de los actos de participación en la delincuencia del otro, el principio de subsidiariedad táctica que rige en materia de participación criminal y que implica que, la forma más grave de delincuencia, absorbe a las menores, respecto del mismo hecho -aunque se habla de dos delitos independientes-, sobre todo si se toma en cuenta que ambas conductas lesionan el mismo bien jurídico y a través del mismo objeto, problema que, en todo caso, no corresponde resolverlo en este momento, por no ser materia de este recurso (al respecto consúltese Castillo González, Francisco. La participación criminal en el Derecho Penal Costarricense, San José. Editorial Juritexto, 1993,. pp. 126 y ss.; El concurso de delitos en el Derecho Penal Costarricense. San José. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. pp. 48 y ss.). Es pues, dentro de esta tesitura, que debe entenderse el planteamiento de Creus -referido a la falsedad en instrumentos públicos-, en todo caso modificado en la edición de 1993 de la misma obra, La Falsificación de Documentos en General, p.133 y que, por la trascendencia del punto en discusión, merece la pena transcribir: La conducta de hacer insertar.- De acuerdo con las enunciaciones del art. 293, es típica la conducta de quien inserta en un documento declaraciones falsas, o sea, que incluye en él declaraciones que no son verdaderas (...) Como más adelante ampliaremos, únicamente puede insertar en el documento el que lo extiende y, puesto que se trata de documentos públicos, sólo puede ser protagonista de esta actividad el que tiene el poder jurídico (competencia) para extenderlos, por lo cual es conducta típica propia y exclusiva del funcionario fedatario. La declaración insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que él debió incluir como verdad de la que debe dar fe. Ese distinto sentido jurídico puede otorgarlo el agente incluyendo en el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia, o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el que pasó ante él, o hasta silenciando un hecho que ha ocurrido ante él, y cuya omisión tiene como consecuencia variar la verdadera dirección jurídica del acto de que da cuenta el contenido instrumentado del documento (...). La conducta de hacer insertar.- Hace insertar declaraciones falsas en un documento público el que logra que el fedatario incluya en el documento manifestaciones que no revelan la verdad dando como ocurrido lo no pasado o como ocurrido de un modo distinto del que sucedió. Así pues, sólo quien es otorgante del documento puede asumir esta conducta típica. Los medios que el agente emplee para conseguir la inserción son, en principio, típicamente indiferentes: puede tratarse de una simple mentira o del despliegue de un ardid más complejo, del empleo de coacción (...), de una connivencia con el fedatario (en cuyo caso será necesario dilucidar en qué carácter protagoniza él su intervención, lo cual examinaremos más adelante). Por supuesto que la ilicitud de tal conducta sólo se dará cuando el agente esté jurídicamente obligado a decir la verdad. Pero mientras que para la persona del fedatario la obligación de decir la verdad esta ínsita en su función y de hecho -salvo situaciones excepcionales-, es un presupuesto infaltable, existente por sí cuando actúa, en el otorgante esa obligación no tiene los mismos rasgos, depende de que pese sobre él como carga jurídicamente impuesta; cuando ella no se da, la conducta no puede ser ilícita. Dicha carga existe en la hipótesis de que la confianza pública queda librada a la buena fe de los particulares que declaran ante el oficial público (...) Aunque el fedatario, a su vez, incurriera en la anterior conducta delictuosa que le es propia, respecto del otorgante que hace insertar lo falso, ésta no se configura como una participación en aquélla, sino que opera mediante una autoría típicamente autónoma, marginada de las reglas generales que rigen la complicidad (...) Pero ¿qué ocurre cuando el otorgante pretende hacer insertar una falsa declaración y comunica al fedatario de su falta de veracidad, o éste la conoce por otras circunstancias? Hemos sostenido que puesto que el fedatario da fe de la verdad de los hechos pasados en su presencia, no de la veracidad de las manifestaciones de las partes, la inserción de una manifestación que sabe que es falsa no lo convierte en autor del hecho que le es propio según el tipo, pero sí puede convertirlo en partícipe necesario de la acción del otorgante que se manifiesta falsamente. Tal afirmación, que está en contradicción con el grueso de la doctrina argentina, merece rectificación. Cuando el fedatario se limita a transcribir en el documento la manifestación que el otorgante le formula, como hecho que ocurre en su presencia, cualquiera que sea el conocimiento que él tenga de la falsedad intrínseca de lo que se le dice, él no consigna algo falso; el falsario es, exclusivamente, el otorgante, que hace insertar la falsedad. Ahora bien, puede ocurrir que el otorgante se esté expresando falsamente en el acto mismo de un modo distinto, radicando su falsía en exponer lo que él sabe que no se va a asentar en el documento porque en connivencia con el fedatario acordaron que se asentase otra cosa distinta (v. gr., sobre el sentido del acto: que lo expuesto como compraventa se asiente como aceptación de comodato concedido); en tal caso el fedatario es penalmente responsable de su propia conducta de insertar lo falso (lo no pasado en su presencia), y el otorgante podrá aparecer como instigador o partícipe principal: lo primero si habiendo partido de él la connivencia, llena los requisitos típicos de la instigación; lo segundo si con su actividad se ha limitado a completar (perfeccionar) el documento falso. Pero las posibilidades de conjunción no quedan limitadas a esas hipótesis; veamos otras. También puede ocurrir que el fedatario relate en el documento un hecho de modo falso y alguien que no sea el otorgante contribuya al perfeccionamiento de él con conocimiento de la falsedad (p. ej.; puede tratarse de un testigo); el fedatario insertará lo falso y el otro será partícipe de su delito. Hasta aquí, como vemos, se trata de participaciones del otorgante o de terceros en el hecho del fedatario, pero no de éste en el hecho del otorgante. Ahora bien, no es absurdo plantearse la participación del fedatario en el delito de falsedad de otro, o a lo más con significación de coautoría, pero ésta sólo puede ideársela cuando el derecho extiende la obligación de veracidad del fedatario más allá de la instrumentación de lo pasado en su presencia, es decir cuando lo obligue a exponer en el documento la verdad real que él conoce, a no aceptar la versión mentirosa del otorgante cuando la conoce como tal (...)". Sobre el mismo punto, Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar. Código Penal y leyes complementarias. Buenos Aires, Editorial Astrea. 1987. p.992; Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires. Tipográfica Editora Argentina. 1973. pp. 348 y ss. quien, al respecto, señala "El sujeto activo de esta infracción puede ser cualquier persona, pues nuestra ley, a diferencia de otras, reúne en esta única figura tanto la acción del que inserta la declaración falsa, que será siempre el funcionario encargado de extender el documento público, como la acción del que hace insertar, que puede corresponder a un particular cualquiera o a un funcionario distinto del que otorga el acto. Por este motivo no ofrece mayor interés práctico distinguir el caso en que la falsedad es conocida a un tiempo por el que la inserta y por el que la hace insertar, hipótesis en que la acción de este último normalmente sería punible a título de autoría mediata, si una disposición específica no castigara ambas indiscriminadamente. Con todo, en el caso de tratarse de un particular, el hecho no puede ser cometido por él solo, pues con respecto a este sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, o bien en seducir o bien en engañar o bien en coartar la voluntad del funcionario, de manera que quien inserta sea siempre el que tiene la facultad de escribir esto es, la de producir el documento auténtico, dotándolo de las características y signos de autenticidad oficial". Retornando al caso que nos ocupa, es evidente que el parte policial no es un instrumento público. Es sí, un documento público, expedido por el oficial de tránsito -funcionario público-, en el ejercicio de sus funciones. Y ya analizamos cuál es su función al apersonarse al sitio del accidente. En este documento, lo que el oficial debe consignar, según se vio, son "los datos de los vehículos involucrados y de las personas afectadas. La información incluirá una relación del estado en que se encuentran los vehículos, lo mismo que un croquis o plano en que se indiquen las posiciones de éstos y demás objetos; además los nombres de las personas que tuvieran relación con el accidente, las distancias entre unos y otros vehículos, medidas en metros", como lo contemplaba el numeral 99 de la Ley de Tránsito vigente en esa época. Relevante resulta la identificación del conductor, como persona involucrada y aquí es donde D.B. falsea la verdad. Una vez consignado falsamente que L.M. conducía, ya éste puede dar su supuesta versión de los hechos, contribuyendo así a completar la falsedad. Sin su identificación ni siquiera eso podría suceder. Y la conducta de identificarlo como tal la realizó D.B., como funcionario público, pese a saber que ese dato era falso. IIIo.- En virtud de lo expuesto, los argumentos del recurrente en parte deben ser acogidos. La sentencia acredita que el oficial D.B., al apersonarse al sitio, ya tiene identificados al ofendido R.B. y a M.M.S., como los conductores de los vehículos involucrados en el accidente. Incluso M.S. le ha entregado su licencia extranjera. Sin embargo, cuando el coimputado L.M.F. se apersona al sitio, logra un acuerdo con D.B. para que éste lo consigne a él como el conductor del vehículo placas [...] y, a sabiendas de que ese hecho no era cierto, D.B. lo consigna como informe oficial, es decir, como hecho que, en su carácter de autoridad, le consta por la indagación realizada en el sitio del suceso. Lo importante aquí no es que a D.B. lo engañaron, sino que él -según lo acredita el fallo- sabe que ese hecho no es cierto y aún así lo consigna como si lo fuera en el parte oficial, en forma tan idónea que permitió el inicio de un proceso penal contra L.M.F., como presunto autor de las lesiones culposas que luego se determinó que sufrió Reyes Baca y que, además, sirvió de base para que L.M. iniciara los trámites de cobro y lograra el efectivo pago de los daños sufridos por su vehículo, por parte del Instituto Nacional de Seguros. El autor único de la falsedad es D.B. Pero L.M.F. no queda impune. Al tenerse como bien probado que es él quien logra un acuerdo con el oficial para que consigne la falsedad, claramente se le asigna su rol de instigador, por determinar al autor a realizar la conducta de insertar los datos falsos. Así las cosas, el reclamo debe acogerse para recalificar los hechos atribuidos a L.M.F., como constitutivos del delito de falsedad ideológica en carácter de instigador y no como coautor, según fuera calificado en el fallo. La incidencia de ello en la pena se definirá al resolver la totalidad de los reclamos." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 496 de las 10,32 hrs. del 22 de mayo.

13. FALSEDAD IDEOLOGICA - Datos falsos en parte de tránsito.

"En cuanto al delito de Falsedad Ideológica debe mantenerse la condenatoria que resulta del fallo de mérito. Aún y cuando el Tribunal de mérito consideró que la Falsedad Ideológica y la Autocalumnia fueron cometidas en concurso ideal, no estima la Sala que exista contradicción alguna con la forma en que aquí se está resolviendo. En efecto, en la especie constan como debidamente acreditados todos los elementos objetivos y subjetivos para la configuración de la Falsedad Ideológica (Art. 360 del Código Penal). Así, se tiene que la encartada hizo insertar -mediante el Inspector de tránsito- datos falsos en el parte oficial correspondiente de folio 6, pues indicó en aquella oportunidad que era ella quien conducía el automotor, cuando se acreditó que no fue así. En consecuencia, su acción fue idónea para poner en peligro el bien jurídico que protege la norma citada. Ante tal circunstancia debe mantenerse la condenatoria fijada por el a-quo, siendo procedente adecuar la pena a un año de prisión, en el entendido que deberá descontarla en la forma y lugar que indica el fallo recurrido. Para imponer la sanción se toman en cuenta la puesta en peligro del bien jurídico, los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible -considerados ya por el a-quo-, así como los demás factores a los que alude el artículo 71 del Código de la materia. Se mantiene incólume el beneficio de ejecución condicional de la pena, durante el término y bajo las condiciones fijadas en el fallo recurrido." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 492 de las 10,15 hrs. del 22 de mayo.

14. FALSO TESTIMONIO Declaración en una misma causa como testigo e imputado - Inexistencia de derecho del imputado a mentir.

"Con relación al coimputado G.M.M. el recurso debe declararse con lugar. Como bien lo afirma el recurrente, su defendido, G.M.M., ostentó, en la causa que dio origen a la averiguación del Falso Testimonio, la calidad de imputado, y en ésta condición no podía cometer ese delito, que, como delito especial propio requiere expresamente una calidad determinada del sujeto activo, que en este caso es una calidad jurídica otorgada por la ley a quien esté en la posición de testigo, perito, intérprete o traductor. Cualesquiera otra persona que no ostente tales calidades no podrá realizar el delito de Falso Testimonio. Así, en el caso del imputado, la doctrina ha negado la calidad de autores de este delito a quienes declaran en una causa propia o sobre hechos propios, como sucede en el presente caso (CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 2, 3ra. edición, 2da. reimpresión, EDITORIAL ASTREA, Buenos Aires, 1992, p. 348. SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tomo 5, 9na. reimpresión, TIPOGRAFICA EDITORIAL ARGENTINA (TEA), Buenos Aires, 1983, p. 228. MUÑOZ CONDE, Francisco: Op. Cit., p. 735. VIVES ANTON, T.S., Op. Cit., p. 116. In extenso, vid: CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de Falso Testimonio, JURICENTRO, San José, 1982, p.p. 57 ss.). En el caso sub examine, observa la Sala que el imputado G.M.M. figuró, material y formalmente, como acusado por el delito de Homicidio Culposo en la misma causa seguida en contra de su madre por el citado delito. En ese expediente (1079-E-95 del Juzgado de Instrucción de San Ramón) G.M. declaró como testigo a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del trece de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (folio 14 y 15 de los autos) y, posteriormente, fue requerido por el Ministerio Público por el delito de Falso Testimonio (folios 53 a 54), e indagado en el mismo Juzgado de Instrucción a las quince horas cuarenta y cinco minutos del cinco de junio de mil novecientos noventa y seis (folio 58); el ocho de agosto de mil novecientos noventa y seis a las trece horas con cinco minutos se dictó a su favor Auto de Falta de Mérito (folio 75), y, según consta a folio 80, a las trece horas cinco minutos del veintidós de agosto se le dictó un auto de Prórroga Extraordinaria por el término de un año. Ciertamente, si el imputado declaró en una misma causa como testigo y como imputado, debe prevalecer ésta última posición por sobre aquélla, debiéndosele reconocer todos los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga a los justiciables. Por último es importante señalar que no es cierto que el imputado, por esa condición, tiene derecho a mentir en el proceso. Es abundante la jurisprudencia de la Sala Constitucional en la que expresamente se declara "...no es posible deducir, de la disposición 36, ni siquiera en materia penal, un derecho fundamental del acusado a mentir en el proceso. Por el contrario, tal y como se ha venido indicando, el alcance de la garantía en cuestión se circunscribe al derecho de no declarar, de no ser obligado a ello, y al de no declararse culpable..." (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 6359-93. San José, a las catorce horas cincuenta y siete minutos del primero de diciembre de mil novecientos noventa y tres). En todo caso, se aclara que en el presente recurso no se trata de valorar si el imputado mintió o no, porque cuando el Juzgado lo llamó a rendir declaración indagatoria, el mismo se abstuvo. Así, aún y cuando el señor G.M.M. declarara como testigo, materialmente, era un imputado que tendría que deponer sobre hechos propios. Por lo anterior, siendo que el imputado no figuró como testigo, perito, intérprete o traductor, su posición de parte en el proceso, excluye su autoría; razón por la cual debe absolvérsele por el delito de Falso Testimonio, declarando con lugar el recurso por el fondo que se interpuso a su favor." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 492 de las 10,1 hrs. del 22 de mayo.

15. FALSO TESTIMONIO - Varias declaraciones falsas sobre los mismos hechos configuran un solo delito.

"I.- En su único motivo del recurso de Casación por la Forma, el Lic. M.Q.S., Defensor Público del encartado L.D.T.A., reclama Violación de los Principios de Cosa Juzgada y Non bis in ídem. Cita como normas de procedimiento inobservadas, las siguientes "... el artículo primero del Código de Procedimientos Penales de 1973, en relación con el artículo 42 de la Carta Maga y 18 de la Ley Penal Juvenil. Se violentan los siguientes artículos del Código procesal Penal: 1, 45, 106, 145 inciso tercero, 146, 393, 395 y 400 inciso cuarto. De la Constitución Política se quebrantan los canones 7, 39, 41 y 42. Y de la Convención Americana de Derechos Humanos se incumple con el Capítulo de Garantías Judiciales en su artículo 8 inciso segundo...". Argumenta, en la fundamentación de su reclamo, que contra su defendido se tramitaron dos causas penales por el mismo hecho, a saber, rendir falso testimonio en un mismo proceso, aunque en diferentes etapas. Sostiene que cuando el encartado declaró como testigo de la causa principal tramitada en la Agencia Fiscal de Alajuela, por ser menor de edad, se le testimoniaron piezas ante el Juzgado Penal Juvenil de esa localidad, despacho en el cual se le suspendió el proceso a prueba. Posteriormente, en el debate de aquella causa principal, siendo el imputado mayor de edad, rindió nuevamente falso testimonio, y como consecuencia de ello, se le siguió causa ante el Tribunal Superior Penal, que lo condenó y le impuso la pena de dos años de prisión por el delito de Falso Testimonio. En su criterio, la sentencia es nula pues infringe el Principio del Non bis in ídem, en su modalidad de persecución penal doble, porque los hechos juzgados, las partes, el objeto y la causa, son los mismos que se estaban ventilando ante el Juzgado Penal Juvenil. El reclamo es de recibo. II.- Recientemente esta Sala ha considerado que cuando se declara falsamente respecto a los mismos hechos, en diversas oportunidades y ante diferentes autoridades, en realidad se comete un solo delito de Falso Testimonio. Así, literalmente se ha dicho que: "...La conducta realizada por el co-imputado P.L., descrita en el fallo de mérito, si bien se desarrolla en dos momentos diferentes y con dos meses de separación entre uno y otro, es lo cierto que debe valorarse como una unidad de acción, pues se trata de dos declaraciones cuyo contenido esencial es el mismo, realizadas en un mismo proceso y ambas se dirigieron -subjetivamente- a un solo fin: afirmar una falsedad con el propósito de influir en la decisión judicial, procurando una construcción errónea del hecho (...) Por último, hemos de tomar en cuenta que las dos declaraciones testimoniales rendidas por el agente activo, cuyo contenido era idéntico y se dieron en el mismo proceso -aunque en dos fases distintas-, han producido una única y misma lesión al bien jurídico tutelado, lo que da cuenta de su unidad. Por las razones antes expuestas, se declara sin lugar el reclamo planteado...". (V-487-F-97 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cinco minutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete). Como resulta de lo anterior, varias declaraciones falsas emitidas por la misma persona, y que versen sobre los mismos hechos, independientemente de que sean rendidas ante diversas autoridades (administrativas o jurisdiccionales, y dentro de éstas en cualquier materia), configuran un solo delito de Falso Testimonio. Y es que, si uno era el hecho, solo una podía ser la reacción de las autoridades, sin importar si una declaración se rindió siendo el encartado menor de edad y la otra, cuando era mayor. Así, establecido que se trata de un solo hecho, conviene analizar si la conducta concreta por la que se le juzgó fue la misma, y si así fuere, cuáles serían las consecuencias de tal proceder." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 497 de las 10,34 hrs. del 22 de mayo.

16. HOMICIDIO - Análisis sobre la alevosía y el ensañamiento.

"El representante del Ministerio Público impugna por el fondo el fallo condenatorio dictado en contra del co-imputado A.S.M., y reclama la falta de aplicación del numeral 112 inciso 3º del Código Penal, "... pues a pesar de tener por acreditados los hechos ... subsumibles en la figura de homicidio calificado por ensañamiento, los juzgadores estimaron ... que en la especie no se configuraba ..." (folio 455 frente, línea 8 en adelante). Aunque por razones diversas a las que expone el recurrente, el motivo debe ser declarado con lugar. Luego de analizar la relación de hechos descrita en el considerando anterior, esta Sala estima no sólo que en el presente caso NO se presentan los elementos necesarios para que concurra el homicidio especialmente atenuado, previsto por el artículo 113 citado, sino que más bien estamos en presencia de un homicidio calificado como lo reclama el fiscal de juicio, aunque no por ensañamiento sino más bien por alevosía, con lo que efectivamente se ha inobservado por falta de aplicación el numeral 112 inciso 3º ibídem. Este criterio se apoya en los razonamientos que de seguido se exponen. En primer término, debemos descartar la concurrencia de un ensañamiento, pues si bien es cierto la acción homicida que ejecutó el agente, quien dispara en una primera oportunidad varias veces en contra de la humanidad del occiso, para regresar unos momentos después y "rematarlo" con tres disparos en la cabeza, produjo gran dolor y sufrimiento físico a éste, tal circunstancia objetiva (ese dolor o sufrimiento) por sí sola no sería suficiente para tener por establecida la referida causal de agravación. Según lo ha definido la doctrina, "... la agravante de ensañamiento supone el causarle sufrimientos innecesarios a la víctima antes de que muera, recreándose el agente con el dolor sufrido ... objetivamente se requiere el aumento del dolor del sujeto pasivo. El tipo subjetivo exige no sólo el dolo de matar, sino además que el autor en la ejecución de su acción busque que la víctima sufra antes de morir ...", Llobet Rodríguez (Javier), y Rivero Sánchez (Juan Marcos), "COMENTARIOS AL CODIGO PENAL", editorial Juricentro, San José. 1ª edición, 1989, págs. 23 y 24. Lo anterior significa que para el ensañamiento se requiere la concurrencia de un elemento objetivo (dolor o sufrimiento innecesarios) y además de uno subjetivo: no sólo el dolo de matar, sino también la clara y manifiesta voluntad del agente en disfrutar con ese dolor de su víctima, a la que hace sufrir innecesariamente. Aplicando estos conceptos al caso que nos ocupa, podríamos afirmar que en realidad sí se dio el elemento objetivo, pero no el subjetivo, pues de los mismos hechos no se deduce de forma inequívoca que en la actuación del imputado -junto a la intención homicida- mediara un claro deseo de recrearse en el dolor y sufrimiento del occiso. Por el contrario, de ese cuadro fáctico sí se aprecia la existencia de un comportamiento alevoso, pues para consumar el resultado muerte el encartado se aprovechó de que el ofendido estaba en una grave condición física (debido a las primeras heridas que recibió, a tal punto que no podía oponer la mínima resistencia al ataque), es decir, consigue obrar sobre seguro. En este sentido la doctrina insiste en que "... no basta el estado de indefensión de la víctima, sino se requiere que el sujeto activo haya buscado esa situación de indefensión, o bien que se haya querido aprovechar de la situación de indefensión en que encontró a la víctima, de modo en ambos supuestos que el sujeto haya querido actuar sin riesgo para sí ...", IBID, pág. 22. Al considerar que en el cuadro de hechos probados de la sentencia se incluyen todos los elementos objetivos y subjetivos necesarios para que concurra la causal de alevosía, se acoge el recurso que plantea el órgano acusador, en virtud de lo cual se casa por el fondo el fallo de instancia -únicamente en lo relativo a los hechos atribuidos al imputado A.S.M.-, y se recalifican los mismos a la figura del homicidio calificado prevista por el numeral 112 inciso 3º del Código Penal. Tomando en cuenta el grave perjuicio social que ha provocado el imputado con su actuar delictivo, así como el menosprecio que ha evidenciado ante uno de los valores fundamentales de la personalidad como es el bien jurídico vida, cuyo respeto resulta indispensable dentro de un estado democrático de derecho, se impone al mismo la pena de veinte años de prisión que deberá descontar en el lugar y en la forma que indica el pronunciamiento de mérito." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 247 de las 9,25 hrs. del 13 de marzo.

17. HURTO - Momentos en que el delito alcanza su consumación - Participación puede darse mientras no se haya agotado el injusto.

"En el sexto motivo por la forma del recurso planteado por el Licenciado M.R.G., defensor del imputado W.R.Z. (folios 96 a 98 del legajo respectivo); así como en los motivos primero y segundo de la impugnación que formula en su calidad de defensor de J.I.E.G. (folios 100 a 106 vuelto del legajo); se aduce falta de fundamentación de la sentencia, por motivación contradictoria, con inobservancia de los artículos 106, 226, 395 incisos 2 y 3, 400 inciso 4 del Código de Procedimientos Penales de 1973; y artículo 39 de la Constitución Política. Agrega que se manifiesta una grave contradicción, pues el fallo recurrido establece que los coencartados R.Z. y E.G. actuaron de conformidad con un plan delictivo previamente establecido, lo cual no guarda relación con el resultado de las probanzas evacuadas, pues "... si aceptáramos hipotéticamente que efectivamente la sustracción de que fue objeto el ofendido: B.G., se llevó a cabo en el tanto este almorzaba en el restaurante: ‘Rancho H.’, y de que tal y como lo señala la sentencia, un sujeto sin que pueda determinarse cual de ellos, salió del local y regresó rápidamente al mismo, y que con posterioridad una vez que los co-encartados y acompañantes salen del local es cuando se determina el hurto, cómo conciliar entonces este cuadro fáctico con la conclusión de que dichos sujetos actuaron con ocasión de un plan preestablecido, es que acaso tenían conocimiento anterior de la naturaleza de los bienes a hurtar, o es que existió acuerdo entre ellos con el fin de despojar al ofendido de sus pertenencias, adivinando la existencia de unas libretas de cheques con las cuales eventualmente consumar estafas. Obviamente, el fallo no repara en éstas interrogantes, dado que no existen elementos probatorios que fundamenten en forma certera ni indiciaria un concilio común con el objetivo de delinquir." (Sic, folios 96 vuelto y 97 fte.). También reprocha que podría sostenerse la hipótesis de que el hurto fue obra exclusiva de uno solo, de dos o tres de los sujetos, pero no así de un contubernio general para hurtar. "La sentencia sostiene y defiende el criterio del mencionado plan preestablecido, porque es la única forma de justificar el soslayo que se hace del principio que establece que la responsabilidad penal además de ser demostrada, es de carácter personalísimo; significa esto en palabras comunes, que según el criterio del Tribunal deben pagar ‘justos por pecadores’, o por lo menos los que ‘aparentan ser justos’." (Sic, folio 97) Señala, igualmente, que las pruebas grafoscópicas determinan que no fueron los acusados R. y E. quienes falsificaron los cheques. (Folios 149 a 154 del ampo de pruebas ordenadas para mejor resolver). Estima que se violenta además el principio de inocencia, pues se realiza el reproche sin la necesaria demostración de culpabilidad y el Tribunal no explicita el por qué llega a esa conclusión, no justifica las razones que generan la convicción del fallo. Estos reproches han de desestimarse. Como fuera expuesto en el Considerando anterior, el a quo examinó de manera amplia un sinnúmero de indicios y prueba directa, a través de los cuales estableció, sin lugar a dudas, la necesaria participación de los encartados y los restantes sujetos que lograron darse a la fuga, en la ejecución del hurto cometido en perjuicio de F.B.G., que sirvió, a la vez, para desplegar otras conductas punibles, mediante la entrega de cheques falsificados, a cambio de mercaderías y dinero efectivo, en distintos establecimientos comerciales. No encuentra la Sala que la sentencia incurra en omisión al exponer los motivos por los que se arribó a esa certeza, ni que estos sean contradictorios o incongruentes; por el contrario, de forma reiterada el a quo hizo ver, luego de analizar cada uno de los elementos de prueba sometidos al debate, cuáles datos se extraían de ellos para sostener la participación criminal, a nivel de coautoría, por parte de los acusados y por último, los retomó y vinculó, siguiendo en ello las reglas de la lógica y la experiencia (folios 1426 a 1447). A folio 1433 del fallo impugnado (Tomo III, línea 26), el a quo, al analizar el testimonio del ofendido B.G., señala, en lo que interesa: "Tal declaración... nos permite detallar, que quien salió del lugar fue un sujeto, probablemente con la finalidad de constatar que el vehículo del ofendido se encontraba sin vigilancia alguna pues casi de inmediato regresa al local y salen los cuatro sujetos juntos, lo que nos permite tener por cierto, que aún cuando uno solo de ello (sic) haya ejecutado materialmente la sustracción, todos los acusados actuaron conforme a un mismo plan delictivo, pues es en ese momento cuando todos salen juntos, que se produce la sustracción..." (Sic). Estos razonamientos han de ser avalados y en modo alguno contradicen el que se tuviera por acreditada la coautoría de los justiciables, pues lo cierto es que, aun cuando se admita por vía hipotética que fuese uno solo de los sujetos el que efectuó materialmente el acto de extraer los bienes del automotor en que viajaba el ofendido, también lo es que todos ellos, incluidos ambos encartados, intervinieron en la fase de ejecución del hecho punible, que no obtuvo consumación sino cuando se retiraron del sitio, llevando consigo tales bienes y apoderándose así de ellos, tal como lo sostiene el fallo. Debe tenerse presente, en este caso, que no se trató de objetos fácilmente ocultables, que pudiesen ser transportados dentro de las ropas o de otro modo que no fuese notado, sino de un maletín que, según consigna la sentencia: "...contenía ropa variada, entre ella una camiseta usada, un calzoncillo, una pantaloneta color negra marca Arena, dos pares de medias, un par de zapatos color negro usados, dos camisetas deportivas nuevas, un pantalón tipo army nuevo, una mariconera color negra de cuero en mal estado con un llavero también de cuero, color café, una faja de cuero para hombre, una cuchilla marca Arbolito, una portachequera de plástico color negro dentro de la cual se encontraba una fotografía del ofendido B.G., con una tarjeta de identificación con sus datos personales y varias fórmulas de cheques del Banco de Costa Rica de la cuenta corriente número 250-333-6 a nombre del ofendido B.G., y otra chequera del Banco Anglo Costarricense, de la cuenta número [...] a nombre del mismo ofendido, un par de anteojos medicados con su respectivo estuche negro, un permiso de portación de arma emitido a su nombre, diez fotocopias de documentos de importación y desalmacenaje de un vehículo, un estado de cuenta de la empresa Credomatic, un papel de oficio con timbres dirigido a la Caja Costarricense del Seguro Social y una copia de la factura número 12422 de la empresa Nissan Inc." (Sic, folio134, Tomo I). En estas circunstancias, la súbita aparición, en manos de un sujeto, de bienes que inicialmente no se transportaban, tomando en cuenta las condiciones de tiempo y lugar en que se desenvolvió el hecho, haría evidente para cualquier persona que acompañara a ese sujeto, que se estaba desarrollando un despojo; pero si, además, los imputados y sus restantes compañeros optaron por retirarse de inmediato del lugar con el obvio propósito de llevarse los bienes, salta a la vista que con ello no pretendían sino lograr la consumación del delito. Al respecto, la doctrina ha señalado: «... la complicidad no es sólo posible hasta la consumación formal, sino que, al igual que la coautoría, cabe también hasta la terminación material del hecho principal...» (JESCHECK: Tratado de derecho penal. Parte general. BOSCH, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, Tomo II, p. 963; [...]; posición con la que concuerda ZAFFARONI, al sostener: «... En síntesis: la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aun cuando ya se halle consumado...» (ZAFFARONI: Manual de derecho penal. Parte general. EDIAR, Buenos Aires, 1985, p. 590); e, igualmente, se ha expresado que: «... Sólo con el logro de la intención delictiva están materialmente consumados, de modo que hasta entonces es posible la participación...» (WELZEL: Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 160). Por su parte, esta Sala ha tenido oportunidad de verter abundantes pronunciamientos respecto de lo que ha de entenderse por el apoderamiento que caracteriza al robo y al hurto, para fijar los momentos en que el delito alcanza su consumación. Así, en el voto 179-F, de las 9,55 hrs. de 23 de abril de 1993, expresó: "... CREUS señala que: ‘la noción de apoderamiento... se construye con un concepto compuesto de un aspecto objetivo y de otro subjetivo. Objetivamente requiere, en primer lugar, el desapoderamiento de quien ejercía la tenencia de la cosa, lo cual implica quitarla de la llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que la esfera dentro de la que el tenedor puede disponer de ella; no se trata, pues, de una noción necesariamente referida a un determinado lugar, sino a una determinada situación de la cosa, que permite el ejercicio del poder de disposición de ella: hay desapoderamiento cuando la acción del agente, al quitar la cosa de aquella esfera de custodia, impide que el tenedor ejerza sobre la misma sus poderes de disposición. Justamente es esa esfera de disposición lo que define la esfera de custodia, que se extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectiva sus facultades sobre la cosa, la que, por tanto, no requiere imprescindiblemente un contacto físico con ella y que, en muchas ocasiones sólo se revelará simbólicamente... Pero -siempre en el aspecto objetivo- el desapoderamiento del tenedor no basta; es necesario el apoderamiento material de la cosa por el agente. El desapoderamiento no implica, por sí mismo, el apoderamiento..., en tanto que el apoderamiento exige, como presupuesto indefectible, el desapoderamiento... Pero al aspecto objetivo del apoderamiento que dejamos expuesto debe corresponder un aspecto subjetivo constituido por la voluntad de someter la cosa al propio poder de disposición; no es suficiente el querer desapoderar al tenedor: es necesario querer apoderarse de aquella’ (Op. cit., págs. 413 a 415)." [...]. En la misma sentencia, se indicó:. "..., la Sala ha señalado con anterioridad que "El apoderamiento configurativo de la sustracción, no es un acto instantáneo, sino que podría -según el caso- requerir para la ejecución, de una serie de actos, de tal manera que si durante su desarrollo se utilizan armas, debemos concluir entonces que concurre la causal de agravación del robo prevista en el inciso 2º del artículo 213 del Código Penal... La agravante prevista en el inciso 2º del artículo en comentario concurre cuando se utiliza el arma durante el apoderamiento, para lo cual debe tenerse presente que el apoderamiento no es un acto único y aislado, sino que implica una verdadera actividad realizable en uno o varios actos" (Sala Tercera, V-540-F de las 11 hrs. del 6 de noviembre de 1992)" [...]. Asimismo, en la sentencia 348-F, de las 14,25 hrs., de 18 de julio de 1996, se expuso: "... El tipo penal de Robo simple dispone que: "El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, será reprimido con las siguientes penas..." (artículo 212 del Código Penal). Resulta claro que en este tipo penal (al igual que en el Hurto) el núcleo de la acción es el "apoderamiento", entendido como "la acción y efecto de apoderar o apoderarse" (Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Espasa Calpe S.A., 1992, pág. 119). En la primer sentencia citada, V-519-F de 1995, entre otras cosas, se indican cuales son los sentidos que históricamente se han asignado al concepto de apoderamiento: el tocar (adtrectare), mover (amotio), quitar la cosa de la esfera de custodia de la víctima (ablatio), ponerla en lugar seguro (illatio), criterios que han sido empleados para determinar cuando se tiene por cometido el delito, de modo que según se adopte uno u otro, la tentativa se desplaza al momento inmediato anterior. Sin embargo esta Sala ha considerado que el hecho de apoderarse de una cosa mueble no se reduce simplemente a tocarla o moverla o quitarla de la esfera de custodia de la víctima o ponerla en un lugar seguro, pues el sentido común que se asigna a la palabra apoderarse es el de "hacerse alguien... dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder" (Real Academia Española: Op. cit., pág. 119). Que el autor de este delito se "apodere" de la cosa implica necesariamente que el ofendido se vea desapoderado de ella, pues solamente así se lesiona el concreto bien jurídico tutelado en esa norma (a saber, la posibilidad exclusiva de realizar actos materiales de disposición sobre la cosa que se posee o tiene). Hay "desapoderamiento" cuando el autor logra "desposeer, despojar a alguien de lo que tenía o de aquello de que se había apoderado" (Real Academia Española, Op. cit., pág. 489), es decir, hay apoderamiento y desapoderamiento cuando la acción del agente impide que el ofendido ejerza sobre la misma sus poderes de disposición o hacer efectivas sus facultades sobre la cosa, porque ahora es el autor quien puede someter la cosa al propio poder de disposición. Por eso esta Sala, considerando el bien jurídico tutelado, alude al criterio o teoría de la "disponibilidad" para determinar la consumación del delito cuando el autor logra colocar la cosa mueble, en orden o situación o condición conveniente para deliberar, determinar o mandar libremente lo que ha de hacerse con ella, ya sea ejercer facultades de dominio, enajenarla, gravarla, poseerla o disfrutarla (cfr. las voces disponer y disponibilidad en Real Academia Española: Op. cit., pág. 539). De lo que se lleva expuesto resulta oportuno insistir en que no basta con el apoderamiento material para que se configure el delito sino que es necesario que se opere el desapoderamiento: si el sujeto pasivo, luego de que el agente se apodera de la cosa, conserva alguna posibilidad de disponer de la cosa, quiere decir que ésta no ha sido sacada de su dominio y que, por lo tanto, no se ha consumado el desapoderamiento. Por ello es que en la resolución citada por el recurrente se dice que, de acuerdo a esta teoría, en la dinámica de los delitos de Hurto y Robo pueden distinguirse hipotéticamente tres estadios de ejecución conforme a la teoría del delito: i) el iniciar la ejecución del delito sin llegar a apoderarse de la cosa (tentativa); ii) el apoderamiento material de la cosa sin que de el desapoderamiento -lo que excluye la disponibilidad-, porque se sorprende in fraganti al autor al momento en que se apodera de la cosa o -sin solución de continuidad- se le persigue ininterrumpidamente por parte de la fuerza pública, el ofendido o un grupo de personas, y se le detiene, recuperando íntegramente la totalidad de los bienes (delito frustrado); y iii) el apoderamiento con desapoderamiento y disponibilidad sobre la cosa, aunque sea momentánea (delito consumado)." [...]. Tales criterios son aplicables en el presente caso, pues la única acción realizada por el sujeto que, se admite por vía de hipótesis, ejecutó materialmente el acto de extraer los bienes del vehículo en que viajaba F.B., no logró por sí sola agotar la fase de ejecución del delito, en la medida en que, por un lado, la víctima permanecía en el lugar y mantuvo su poder de custodia y disposición en tanto los bienes no fuesen en definitiva, trasladados a otro sitio y, por otra parte, tampoco pudo el sujeto estar ni siquiera en posibilidad de disponer de lo hurtado, es decir, colocar los bienes "en orden o situación o condición conveniente para deliberar, determinar o mandar libremente lo que ha de hacerse" con ellos, dadas las circunstancias concretas que rodearon el hecho, -y teniendo presente que la disposición efectiva corresponde a una fase posterior, de agotamiento del delito-, ya que para alcanzar esa capacidad potencial de disponer, o, más concretamente, para sacar el bien de la esfera de custodia de su legítimo dueño requirió, de modo necesario, el concurso de los acusados, que viajaban, junto con los otros sujetos, en el vehículo conducido por R.Z. En efecto, es contrario al sentido común esperar que dicho sujeto ingresase en el establecimiento en que se hallaba el ofendido y exhibiera allí los bienes, exponiéndose a ser visto y aprehendido, con lo que su acción no configuraría más que una tentativa de hurto; lo que, de nuevo, revela que la fase ejecutiva del hecho ilícito no había culminado; y la repentina partida del grupo, entre quienes se hallaban R. y E., una vez que el sujeto, que salió del establecimiento, retornó de inmediato y dialogó con ellos, constituye un indicio grave de que pretendían ser partícipes, al menos, en esa fase de consumar el delito. Esta conclusión se refuerza notoriamente por el hecho de que, como también fuera objeto de análisis en el Considerando anterior, los justiciables participaron en la ejecución de otras delincuencias, directamente propiciadas por el hurto de las fórmulas de cheque que fueron falsificadas. En punto a este extremo, el a quo expresó a folio 1442 del fallo: "Al efectuarse el estudio grafoscópico sobre los manuscritos de los cheques no fue posible determinar que los mismos fueran confeccionados por alguno de los acusados, sin embargo, ello no los exime de responsabilidad en cuanto a la falsedad de esos documentos (el ofendido B.G., en el debate reconoció que la firma que aparece en la casilla giradora no es la suya), toda vez que resulta irrelevante determinar cuál de los cuatro sujetos materializó la falsedad pues lo que interesa es que entre los acusados y los sujetos que se dieron a la fuga, existió un acuerdo previo para utilizar los cheques y así obtener el provecho económico injusto" (Líneas 14 a 25). Razonamientos que igualmente son compartidos por la Sala, como se ha venido señalando y que en modo alguno pueden estimarse contradictorios o insuficientes. En mérito de lo expuesto, debe desestimarse el reproche." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 132 de las 9,00 hrs. del 20 de febrero.

18. HURTO AGRAVADO - La concurrencia de tres o más personas se refiere a los "autores".

"En el único motivo del reparo por el fondo se alega la errónea aplicación del artículo 209 inciso 7 e inaplicación del artículo 208, ambos del Código Penal. Este lo apoya la impugnante en que no es aplicable al presente caso la causal de agravación prevista en el inciso 7 del artículo 209, pues la concurrencia de tres o más personas que así lo determina, se refiere a los autores y no comprende a los cómplices. Independientemente del criterio de esta Sala que no comparte la consideración del a quo al estimar que P.G. y B.M. actuaron como cómplices cuando debieron ser estimados junto con M. y O. como coautores del ilícito en atención a la teoría del dominio del hecho (situación que no es posible revertir por cuanto el Ministerio Público no recurrió en esta vía), es cierto que la agravante contemplada en la norma dicha se refiere a la intervención de tres o mas personas que cometen el delito de hurto en calidad de autores y no en alguna otra forma de participación criminal (instigadores o cómplices). Tal interpretación tiene su asidero en los mismos motivos que la doctrina y legislación extranjera han señalado como base o sustento indirecto para concluir de esa manera, que radica en sancionar más gravemente la conducta delictiva realizada en grupo (sea este organizado o no, exista o no acuerdo previo, etc.). Así por ejemplo lo puntualizó el tratadista argentino Sebastián Soler al comentar el artículo 163 inciso 9° del Código Penal de su país, antes de la reforma que eliminó tal circunstancia como constitutiva de agravación, señalando: "La participación debe ser entendida en el sentido estricto de intervención en la comisión misma del hecho. No es necesario un acuerdo anterior expreso" (Ed. TEA, Buenos Aires, Argentina, Tomo IV, 1976, p.236). Cabe pues admitir que quienes realizan el delito (por acción u omisión) son los autores, pudiendo eventualmente colaborar o cooperar con ellos los llamados cómplices, pero no propiamente para "cometerlo". En efecto, al utilizarse la conjugación de este último verbo para agravar el delito, no se incluyó de modo expreso alguna forma de "participación" criminal que así lo determine. En todo caso, tratándose de un punto controvertido y poco claro, debe estarse en su interpretación a lo más favorable para los intereses de los imputados. Ante tal situación debe acogerse el reclamo, extendiéndose los alcances de lo aquí dispuesto a O.P. ya que se encuentra en idénticas condiciones que M.M. Se casa la sentencia y resolviendo el fondo del asunto se recalifican los hechos investigados como constitutivos del delito de Hurto Simple, manteniendo la calidad de cómplices que el tribunal de mérito atribuyó erróneamente a los acusados referidos." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 55 de las 9,55 hrs. del 16 de enero.

19. LEGITIMA DEFENSA - Inexistencia de presupuestos.

"Como único reclamo por vicios de fondo, la defensa estima que la sentencia incurre en una errónea aplicación del numeral 111, y en una falta de aplicación de los artículos 28, 29, 35 y 111, todos del Código Penal. El motivo no es procedente. Según se describe en la sentencia de instancia, los juzgadores tuvieron como hechos demostrados los siguientes: "... en hora no precisada, pero entre la media noche del día veinte y la madrugada del día veintiuno de enero, ambas fechas del año 1996, se presentaron R.N.Ch. y L.A.D.A.. en la casa de habitación de M.N.F ... creyendo que no se encontraba en la vivienda el aquí imputado E.Q.D., quien mantiene una unión de hecho con la señora N.F., siendo que cuando los citados jóvenes llegaban al corredor de la vivienda, un perro salió ladrando por debajo del piso de la casa, por lo que el aquí ofendido D.A. sale corriendo por un costado de la casa, momento en que el imputado Q.D. abre una ventana, alumbra a D.A. y acciona su pistola ... causándole una herida de bala en el abdomen que le causa la ruptura del colon ... la lesión causada ... puso en peligro la vida del ofendido ..." (folio 49 frente, línea 20 en adelante). Los hechos antes descritos ni siquiera dan cuenta de un comportamiento autorizado por el ordenamiento jurídico, de tal modo que no sólo no lleva razón el abogado defensor al estimar que la conducta del agente estuvo amparada en una causa de justificación, sino que -además- el criterio de los jueces de instancia, en cuanto sostienen que sí concurrió una legítima defensa en exceso, también resulta inadecuado. Para concluir lo anterior esta Sala toma en consideración varias circunstancias que se derivan del fallo impugnado, a saber: a) Nunca existió un peligro real para los habitantes de la vivienda del imputado, ni tampoco para sus bienes, no sólo porque la intención del ofendido no era la de apoderarse de bien ajeno alguno ni la de agredir a ninguna persona, sino además porque ni siquiera había ingresado a aquella. b) La acción agresiva desplegada por el acusado, a afecto de repeler la presencia de un sujeto extraño en su propiedad, no fue necesaria, pues en el preciso momento en el que se produce el disparo el ofendido estaba corriendo por un costado de la casa, con el fin de huir del lugar, al haberse puesto en evidencia su presencia por los ladridos del perro. c) El imputado, consciente de estas circunstancias, de forma voluntaria (dolosa, según se indica a folio 51, líneas 25 a 28) acciona su arma de fuego. Como se desprende de lo anterior, en la especie no se dan los elementos objetivos ni subjetivos de la causa de justificación que se invoca, esto es, la necesidad razonable del medio empleado, por no existir un peligro real para los habitantes de la vivienda, razón por la cual no resulta aplicable el numeral 28 de comentario. Tampoco encuentra bases esta Sala para estimar que se hubiese configurado en la especie una defensa putativa (artículo 34 párrafo segundo, del Código Penal), pues la declaración del imputado, rendida en la instrucción e incorporada al debate, es muy escueta, su compañera se abstuvo de declarar y el ofendido señala haber tenido con anterioridad problemas con el imputado porque también ha pretendido a su compañera, revelando así una razón muy concreta y especial para ser agredido en aquel momento. Ahora bien, en virtud de la prohibición de la reformatio in peius, esta Sala debe declarar sin lugar el recurso, sin modificar el fallo en cuanto reconoció un exceso en la defensa." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 367 de las 14,50 hrs. del 16 de abril.

20. PECULADO - La probidad en el ejercicio de la función pública es el bien. jurídico tutelado.

"El tercer motivo alegado se acusa errónea aplicación del artículo 352 párrafo 1ª del Código Penal e inobservancia del artículo 1 del mismo cuerpo legal, numerales 7 de la Ley de Modernización del Sistema Financiero (Ley 7107) y 6 y 59 de la Ley General de la Administración Pública. EL AGRAVIO NO ES DE RECIBO. El alegato esgrimido por la defensa, se basa en que el peculado acusado por el Ministerio Fiscal, es desde un inicio atípico. El defensor, se fundamenta principalmente, en la tesis de la lesión patrimonial y la tesis de la falta de probidad. El recurrente, inicia contraponiendo la posición de Carlos Fontán Balestra, con la opinión de Carlos Creus. Para el primero, el peculado se perfecciona con la lesión patrimonial, aún cuando ésta no deba ser definitiva; en cambio, Carlos Creus sostiene que el peculado si bien es un delito de resultado, no requiere un perjuicio patrimonial. Sobre esta base, que se ha resumido por razones metodológicas, el defensor empieza a hilvanar su posición y afirma que siendo el peculado un delito de resultado, es necesario que la lesión se traduzca en un perjuicio patrimonial y que no basta para su configuración, simplemente, la violación de la probidad en la función pública. No lleva razón la defensa en este primer extremo del recurso por el fondo. Conforme se ha expuesto con anterioridad, en el delito de peculado, el bien jurídico protegido es precisamente la probidad en el ejercicio de los deberes de la función pública (ver Voto 221-F de esta misma Sala, de las 9:15 hrs del 10 de agosto de 1990, Voto 692-F-93, y Voto 1055-97 de las 15:30 hrs del 30 de septiembre de 1997). Basta observar la ubicación del artículo 352, dentro del Titulo XV, Sección V del Código Penal, lo que permite inferir su etiología. Son hechos probados según el fallo, que el sentenciado R.M., a la fecha de los hechos era funcionario público y que tenía la administración y custodia del caudal de un Banco estatal. Bajo este mismo principio de intangibilidad de los hechos, está acreditado en sentencia que el acusado, distrayendo bienes confiados a su cargo, realizó la compra de un equipo de una pantalla publicitaria y que para ello no respetó los Reglamentos de Presupuesto de Inversiones (cfr. 523 y 597 del expediente), el Reglamento de Proveeduría (ver folios 526 y 600, en particular el folio 604) y el Reglamento de Presupuesto de Gastos (cfr. folio 534). Concretamente, indica el a quo, que el sentenciado no realizó el trámite consultivo previo con el Departamento respectivo y efectuó una compra directa por un monto muy superior al que le estaba permitido normativamente en su condición de Gerente General. Si la lesión efectiva del patrimonio se produjo o no, ello no es un elemento objetivo configurativo del tipo de peculado. En todo caso, en este asunto debe resaltarse que sí hubo perjuicio patrimonial según lo expone la sentencia. El tribunal estableció que, además de las irregularidades expuestas, se pagó un precio excesivo sobre un equipo de tecnología casi obsoleta y con problemas de funcionamiento al momento de su adquisición. Es decir, se siguió un procedimiento de compra con violación de la normativa aplicable, que era de obligatorio acatamiento para el funcionario público que lo concretó. El precio que el justiciable ordenó pagar por el equipo, era por demás excesivo conforme al estado del mismo, su configuración o desactualización cibernética y las condiciones de mercado; por ello es posible afirmar que el perjuicio patrimonial sí se dio, aún cuando no sea un requisito para la tipicidad del peculado. El tribunal de mérito fundamentó igualmente el dolo de autor requerido como elemento subjetivo para la comisión del injusto de peculado. Por lo dicho esta Sala estima que la resolución del tribunal de juicio se ajusta a derecho, en todos los aspectos cuestionados por la defensa, y se declara además inexistente el vicio in iudicando alegado. Considera el defensor, en otro punto del motivo por el fondo, que el a quo, incurrió en inobservancia del artículo 7º de la ley de Modernización del Sistema Financiero y violentó los numerales 6 y 59 de la Ley General de Administración Pública, y ello motivó que el tribunal aplicara erróneamente el párrafo 1º del artículo 352 del Código Penal. Afirma el recurrente que la figura del peculado no sanciona el irrespeto a las formalidades administrativas, sino la actividad administrativa pública espuria. Considera la defensa que para el incumplimiento de las formas está el derecho administrativo o el laboral. No asiste razón al recurrente, su posición es estrictamente subjetiva. El bloque de legalidad que conforma nuestro ordenamiento jurídico nace y se renueva para ser cumplido, independientemente de su jerarquía, debe cumplirse por todos, especialmente por aquellos que por su preparación académica y laboral, están obligados a conocerlas mejor que el ciudadano promedio, por lo que se rechaza también este extremo del motivo in iudicando." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 476 de las 8,55 hrs. del 22 de mayo.

21. RESPONSABILIDAD CIVIL - Efectos de la absolutoria en vía penal por falta de autoría - Responsabilidad de la CCSS.

"Por su parte, el defensor formula varios motivos en su recurso; sin embargo, por economía procesal, esta Sala entra a resolver directamente el alegato de fondo, consistente en que, a pesar de tener por demostrado que no fue la negligencia de la imputada la que llevó al resultado lesivo perseguido, la misma fue condenada al resarcimiento civil. El motivo debe declararse con lugar. Mal puede achacarse la responsabilidad civil a quien está siendo absuelta por no haber tenido responsabilidad en el hecho punible. Si bien es cierto que la jurisprudencia nacional ha fluctuado a través de los años en cuanto a los requisitos necesarios para que, en caso de absolutoria, se pueda imponer dicha condena civil, la verdad es que cuando menos se ha exigido, y así lo ha hecho esta Sala, la configuración del injusto penal, es decir una conducta típica y antijurídica (ver voto 496-F, de las 11:30 del 23 de octubre de 1992). Aquella como forma de habilitar la competencia del tribunal juzgador; y esta, la antijuridicidad, como forma de constatar la existencia de un daño contrario al ordenamiento. La culpabilidad, ha sido dejada de lado, pues aun sin ella, sin juicio de reproche, mediaría un daño ilegítimo que merece ser resarcido. Pero, en ningún caso, puede imponerse una responsabilidad civil subjetiva si no concurren ambos componentes de la estructura del delito. Con mayor razón si es que lo ausente es algo previo y subyacente a la acción típica, como es el vínculo de autoría. En esta causa, se tuvo por demostrado y efectivamente a ello apunta la prueba, que la omisión de la encartada no fue la causa de la muerte (folio 442), sino una intervención diversa y ajena a aquella. Por ende, siendo así, no podría achacársele a ella (en una análisis de mecánica causalista que el tribunal correctamente evita en el aspecto penal, pero implementa en el civil) un resultado extraño a su actuación. Nótese cómo no se trata de la falta de dolo o culpa (cosa que ya sería insuficiente a tenor de los artículos 1045 del Código Civil y 103 del Código Penal para dictar la condenatoria civil), sino de la ausencia misma de un vínculo de autoría. Una responsabilidad semejante, implicaría ampliar indebidamente (en mucho) la hipótesis de responsabilidad objetiva previstas por nuestra legislación. Eventualmente podría pensarse en la responsabilidad civil que cabría a la endilgada por el daño por ella producido, pero ese tanto no se ha delimitado y, por lo demás, la ausente configuración del ya aludido injusto penal precluiría tal pronunciamiento. Por consiguiente, se declara con lugar el primer motivo de fondo del recurso planteado por el defensor Ch.M.. Se casa la sentencia y se declara sin lugar la acción civil resarcitoria intentada contra G.M.G., sin especial condenatoria en costas en cuanto a ella por haber mediado razones para litigar. Se omite pronunciamiento respecto a los demás reclamos del recurso, por falta de interés. Finalmente, el representante de la Caja Costarricense de Seguro Social, en un motivo que denomina "de fondo", alega violación a las reglas de la sana crítica, diciendo que se está ante un absurdo jurídico, al absolver a la encartada y, con base en las mismas pruebas, dictar una condenatoria civil. El reclamo debe ser declarado sin lugar. Debe indicarse que no hay óbice alguno para que, apoyándose en las mismas pruebas, el juzgador corrobore la existencia de una responsabilidad civil (que podría ser objetiva, como respecto a su representada lo es), mas no de un delito; o bien, caso menos posible, de un delito y no de responsabilidad civil. Ello en razón de que las hipótesis fácticas generadoras de dichas valoraciones jurídicas, son diversas. En el caso de la encartada debe al menos constatarse la existencia de una culpa; no así respecto al deber de indemnizar de la Caja Costarricense de Seguro Social, que a tenor de la legislación administrativa, es civilmente responsable de su actuación legítima o no, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. (artículo 190 de la Ley General de Administración Pública), cosa que no medió en este asunto." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 273 de las 10,55 hrs. del 13 de marzo.

22. RESPONSABILIDAD CIVIL - Vehículo que pertenece a asociación comunitaria que no realiza actividades lucrativas.

"Apreciándose que el recurso interpuesto por J.S.C. y por el Licenciado E.R.M., Apoderado Especial y Apoderado Especial Judicial respectivamente de la actora civil S.R.C.C.S.A. (confrontar folios 447 y 448), así como por el Licenciado A.R.B. en su condición de apoderado de los actores civiles S.Q.F. y C.L.S.Q.(confrontar folios 450 a 454), en su único motivo por el fondo refieren el mismo vicio en relación con la condenatoria civil, se procede a analizarlos en un solo extremo. Señalan los impugnantes, que el Tribunal de mérito al disponer la responsabilidad de la Asociación de Desarrollo Integral de la Fortuna de San Carlos limitada al valor del vehículo tipo vagoneta placas número [...], aplicó erróneamente los artículos 186 y 187 inciso 2) de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, Nº 7.331, pues acorde a dicha normativa responden solidariamente con el conductor las personas físicas o jurídicas que explotan vehículos con fines comerciales o industriales, incluido el transporte público y en el presente asunto, la citada Asociación utilizaba la vagoneta para fines comerciales, a saber, el transporte y acarreo de materiales con lo cual lucraba, pues incluso el día de los hechos venía de dejar "chatarra" en un botadero de basura. Los recursos no proceden. Si bien como lo han venido señalando los recurrentes, la Ley dispone la reparación civil solidaria del propietario del vehículo -persona física o jurídica-, entre otras cosas, cuando el vehículo se utilice para la explotación con fines comerciales o industriales, sin embargo, la normativa que se extraña no resulta aplicable a la especie. El Tribunal, con fundamento en la prueba recibida en la audiencia, determinó en forma excluyente que el uso de la vagoneta por parte de la A. de D.I. de la F.de S.C., no correspondía a la explotación con fines comerciales ni industriales, sino más bien estaba dirigida a cumplir con un interés comunitario y social (confrontar folio 441), pues se usaba para transportar desechos y trasladar materiales a diversas asociaciones comunales del lugar. Debe tenerse presente que la responsabilidad solidaria, subjetiva y plena de las empresas, en los supuestos que prevé el artículo 187 inciso 2) de la Ley de Tránsito, se origina en el uso del vehículo con fines de explotación y por ende, lucrativos, en beneficio de la propia entidad y por ello, han de asumir todas las consecuencias patrimoniales que se deriven del hecho cuando medie culpa del conductor (responsabilidad subjetiva) o aún si no la hay (responsabilidad objetiva). En tales casos, opera el principio de que el riesgo creado debe asumirlo la empresa que de él obtiene beneficio. En la especie, empero, es preciso reiterar que el uso de la vagoneta no perseguía fines de lucro (es decir: ganancias que pueden traducirse en beneficios económicos), por lo que la hipótesis no encuadra en las previsiones de la norma de comentario, las cuales son taxativas y consecuentemente, no es válido utilizar la analogía con el propósito de establecer responsabilidades patrimoniales que la propia ley no consagra de manera expresa. A mayor abundamiento, corresponde indicar que en cuanto al cobro de dinero que efectuaba la citada Asociación por los servicios brindados -aspecto del que los gestionantes pretenden derivar la ampliación de responsabilidad de la demandada civil-, no implica que la Entidad se dedicara a una actividad mercantil, pues más bien el testigo F.A.V. cuya declaración se aprecia en los autos a folio 433 vuelto, declaró al respecto y el a-quo le otorgó plena credibilidad, que los pagos que se hacían a la Asociación por los servicios brindados a grupos comunitarios y parroquiales, tenían por finalidad cubrir los costos del combustible, las reparaciones del automotor y el salario de quien lo conduce; aspectos que, en modo alguno, pueden interpretarse como fines de lucro, sino de simple mantenimiento del bien y de su uso social. En ese entendido, no estando en presencia de los supuestos que permiten establecer la responsabilidad civil que se extraña, resulta imposible disponer la condena de la Asociación, para que cancele en forma solidaria con el imputado la totalidad de la indemnización civil, porque su responsabilidad -como apropiadamente lo dispuso el Tribunal de mérito- se limita al valor del vehículo respectivo. Por consiguiente, se declara sin lugar los recursos interpuestos." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 315 de las 10,55 hrs. del 27 de marzo.

23. RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA - Aplicación errónea en caso de vehículo particular involucrado en accidente.

"El defensor del imputado M.L. recurre la sentencia, alegando un vicio in iudicando, en cuanto a la errónea aplicación de la ley substantiva que regula la relación de causalidad y cuestiona la incorrecta atribución de la responsabilidad civil. Lo anterior en tanto se condenó civilmente a su defendido, a pesar de tener claro el a quo, que el resultado conocido en esta causa, no se debió a su actuación, sino a la del justiciable M.V. Esta Sala concluye que el reclamo es atendible. Por ello debe casarse la sentencia, únicamente en lo relativo a dicha condenatoria civil impuesta a M.L. La responsabilidad civil extracontractual objetiva, no resulta aplicable al caso de marras, es importante señalar que la sentencia no tiene por demostrado que el vehículo conducido por el señor F.M.L., fuese un vehículo dedicado al transporte público remunerado o actividad empresarial como exige nuestra legislación (esencialmente en el artículo 1048 del Código Civil y las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941, según Ley 4891 de 8 de noviembre de 1971), como especie de excepción para ciertas actividades generadoras de riesgo lucrativo o funcional. No basta que sencillamente se utilice un automotor para crear así una responsabilidad objetiva, lo que llevaría a que siempre ese ciudadano sería responsable civilmente de los daños acontecidos, a menos que compruebe que se debieron a fuerza mayor o culpa del ofendido. Lo pertinente es resolver el agravio con aplicación de las reglas relativas a la responsabilidad subjetiva (en este caso descartable en cuanto a M.L., dado el caso fortuito acreditado por el a-quo -folio 282-). El párrafo 3ª, del artículo 1048 del Código Civil, debe armonizarse con lo preceptuado por el numeral sétimo, párrafo 2ª de la Ley de Tránsito Nª 7331. Es necesario indicar, que el propietario registral del automotor, responde únicamente, en cuanto a su responsabilidad civil, por el monto o valor de su vehículo. Por lo tanto, en virtud del artículo 482 del Código de Procedimientos Penales, debe casarse la sentencia, solamente en lo relativo al pronunciamiento civil emitido contra M.L., dado que el a quo no describe de manera precisa los supuestos del hecho necesarios para aplicar la norma de fondo relativa a la responsabilidad objetiva, ello ocasiona una errónea aplicación del derecho y por ende, debe declararse con lugar este motivo, casando así la sentencia, y anulándola en el extremo relativo a la acción civil resarcitoria. Por lo demás, no incidiendo la cuestión sobre aspectos de índole penal, se remite a las partes a la vía civil, a fin de que diriman la contención, si a bien lo tuvieren." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 345 de las 9,25 hrs. del 3 de abril.

24. ROBO AGRAVADO - Intervención de tres o más personas debe ser a título de autores.

"[...] la condición de autor hay que buscarla siempre en el tipo penal. Es la norma la que señala quién es el autor del hecho. Las normas de la parte general del Código, complementan la interpretación y en cuanto a la participación criminal y la coautoría, se consideran unánimemente por la doctrina como dispositivos amplificadores del ámbito propio de cada tipo penal, permitiendo su aplicación a otros sujetos no expresamente descritos en la norma, pero que contribuyeron a la realización del delito -partícipes, sea cómplice o instigador-, lesionando de igual forma el bien jurídico tutelado por la norma, o bien realizándolo conjuntamente con el autor del delito -coautoría-. La pieza acusatoria base del juicio y, contrario a lo que afirma el recurrente, es la que rola a folio 75 -y no la que se consigna erróneamente en la sentencia, según se analizará más adelante- y en ella claramente se establece el hecho cometido y el rol desempeñado por los tres sujetos actuantes, que son los tres acusados, aunque si bien es cierto no se logró establecer a quién correspondió cada acción debidamente acreditada: se acusó la sustracción del radio del vehículo BMW del ofendido, que se encontraba aparcado en la vía pública. Esta se logró forzando el llavín de la puerta izquierda, acción en la que se hundió parte de la carrocería que lo rodea. Para realizar tal hecho, los tres sujetos acusados actuaron así: uno se introdujo al vehículo y sustrajo el radio; otro le esperaba afuera para vigilar que nadie se acercara; el tercero los esperaba a escasos metros, listo en un vehículo para huir de inmediato. Estamos frente a un robo cometido por tres sujetos, en una clara distribución de roles que permite asignar a cada uno de ellos, por su función, el dominio del hecho. Cada acción permitió el desapoderamiento de acuerdo al plan establecido; era necesaria para salir avante en la empresa delictiva y eso le permite a cada uno controlar la consumación del hecho, esto es, tener el dominio y control de la situación. Esto que comúnmente se calificaría de coautoría por co-dominio funcional del hecho, ha sido establecida por el legislador como un tipo penal especial, subordinado al tipo base pero con un elemento -realización por tres sujetos- que de darse, agrava la pena, y que permite, en consecuencia, considerar a cada uno autor por expresa disposición del legislador al sancionar, en el numeral 213 inciso 3, en su relación con el inciso 7 del artículo 209, el robo "si fuere cometido por tres o más personas". Si, para cometer el delito es determinante no sólo la realización del verbo o núcleo central del tipo -desapoderamiento, en este caso- sino básicamente tener el dominio del hecho, al punto de determinar su consumación o no, según los principios generales de la autoría, estos resultan aplicables cuando se estructura y sanciona en forma independiente esa comisión conjunta, como sucede con el robo agravado con participación de tres o más sujetos, en el que cada uno es autor, primero, por expresa disposición legal y segundo, porque en el proceso se estableció el rol de cada uno y la trascendencia del mismo en la empresa delictiva, esto es, que dicho rol les asignaba a cada uno el control de la situación. Es cierto, como lo afirma el recurrente, que no basta acreditar un robo con participación de tres sujetos para estimar configurada la agravante. Nada impide que, en la realidad, uno de ellos no ostentara, por su papel, posibilidad alguna de controlar el desenlace de los hechos, careciendo en consecuencia de dominio sobre los mismos. Esto no permitiría considerarlo como autor, porque en realidad no cometió el hecho en asocio con los otros dos sujetos, tal y como lo exige la norma y lo imponen los principios generales de legalidad y de autoría, sino que simplemente colaboró con ellos, debiendo estimarse cómplice. Así, en el robo agravado por participación de tres sujetos, se da una combinación de factores: los tres sujetos son autores, por expresa disposición de la norma, pero lo son siempre que el hecho, objetivamente analizado, haya sido cometido por los tres, bien porque hayan realizado en conjunto el núcleo central del tipo, bien porque se han distribuido las funciones a tal fin, conservando cada uno, durante el desarrollo de los hechos, el control total de los mismos. En estos casos, estamos en presencia de "una unidad de acción en sentido legal, realizada por varios sujetos" (Castillo González, Francisco. La participación criminal en el derecho penal costarricense. San José, Editorial Juritexto, 1993. p.80 y ss.) Lo que ocurre en este caso es que se erige como agravante, subordinada al tipo básico, el robo cometido por tres personas. Esto significa que para que concurra la agravante, según se ha expuesto, es necesario acreditar que el robo fue cometido por tres sujetos, lo que hace que los tres sean autores, no de un delito independiente cada uno, como lo entendió erróneamente el Tribunal, sino de un delito de robo agravado, precisamente por la comisión conjunta del mismo entre los tres. Así, el vicio alegado no existe, pues en el caso concreto se estableció una división de funciones entre los tres imputados, según la cual se aprecia que cada uno conservaba el control total de la situación y por ello, comprobada la participación de los tres y cada rol desempeñado resulta irrelevante que no se haya individualizado a cada imputado el papel específico, pues los tres resultaron con dominio de la situación y en consecuencia, son autores de la sustracción en los términos del inciso 3 del artículo 213 inciso 3 del Código Penal, en relación con el inciso 7 del artículo 209 del mismo cuerpo legal." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 54 de las 9,50 hrs. del 16 de enero.

25. SECUESTRO EXTORSIVO - Concurso real con privación de libertad.

"La tesis de la defensa, en cuanto a los veinticinco delitos de privación de libertad agravada por los que se condenó a su representado, consiste en que tales conductas constituyen un hecho previo impune (folio 246), en relación con el secuestro extorsivo de las dos ofendidas, H. y F., que sería el acto posterior punible. Estima la Sala, sin embargo, que este alegato no es de recibo. Con el propósito de clarificar los problemas que surgen del concurso aparente de normas, conviene analizar las diversas posibilidades en que éste se puede manifestar, en referencia a los hechos ahora sometidos a conocimiento. Así, en primer término, por lo regular las figuras del secuestro extorsivo y la privación de libertad se encuentran en relación de especialidad en abstracto; es decir, que la primera conforma un tipo especial, al compararlo con el general, constituido por la privación de libertad (ello en sentido amplio pues, en realidad, la conducta genérica consiste en privar a alguien de su libertad y no, de modo necesario, el tipo previsto por el artículo 191, que ya contiene la exigencia de que el acto sea realizado sin ánimo de lucro). Característico de la especialidad es que se produce cuando la acción del agente es única, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino desde el temporal y espacial (fáctico). Bajo esta perspectiva, si el acto desplegado por los autores fuese único, el concurso aparente de delitos, como de manera acertada lo señala la representante del Ministerio Público (folio 260), sólo puede establecerse en el caso de las ofendidas R.S.H. y N.F., donde, como lo entendió el a quo, los hechos que tuvieron lugar tipificaron el delito de secuestro extorsivo, sin que sea posible sancionarlos, además, como privación de libertad. Así, no existiría subsidiariedad tácita por entenderse que, para realizar el secuestro extorsivo deba efectuarse, de previo, el delito de privación de libertad, apreciando el hecho como una progresión de eventos, sino que, la sola conducta, como unidad fáctica, encajaría en la figura especial, desplazando de este modo a la general, o bien únicamente en esta última, tomando en cuenta cuál sea la que mejor se adapta a la materialidad del hecho. En síntesis, nos hallaríamos, regularmente, ante un problema de especialidad y no de aplicación del principio subsidiario, si la conducta es única. Sin embargo, en el presente caso la sentencia de mérito consigna y separa con claridad dos diferentes acciones, cada una de ellas individualizable en el tiempo, a saber: la primera, mediante la cual un grupo de personas, entre ellas las dos ofendidas citadas, fue privado de su libertad por el justiciable y sus acompañantes y la segunda, consistente en que estos efectuaron una selección de dos rehenes, las separaron del resto del grupo, con el que, hasta ese momento, compartían idénticas condiciones, y las llevaron consigo a otro sitio, con la finalidad, conseguida en última instancia, de obtener un rescate por ellas. Esta pluralidad de actos exteriorizados, desplaza la aplicación del principio de especialidad y permite analizar el subsidiario, para llegar a concluir que este último efectivamente se da, aunque no del modo que expone quien recurre. En efecto, las condiciones que han de confluir para aplicar esa forma de concurso aparente, por subsidiariedad material de hecho previo impune, son, siguiendo al mismo autor nacional citado por quien recurre: "... primera, la presencia de dos acciones punibles que se desarrollen sucesivamente en orden cronológico; segunda, que estas acciones representen diferentes grados o estadios de ofensa a un mismo bien jurídico; tercera, que ellas se encuentren en relación de medio a fin según el criterio del ‘id quod plerumque accidit’." (CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El concurso de delitos en el Derecho Penal costarricense, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, 1981, p. 50. En la especie, y referido a la relación entre los veinticinco delitos de privación de libertad y los dos de secuestro extorsivo, se echa de menos una de las exigencias, a saber: la lesión de un mismo bien jurídico. Ello es así por cuanto existen ciertos bienes calificados de personalísimos, es decir, aquellos que, como la libertad, no pueden ser separados de su titular. En estos casos, la sola existencia de dos o más titulares del mismo bien, considerado en forma abstracta, conlleva establecer que, en caso de lesión, se vulneran tantos bienes jurídicos como titulares de ellos hayan sufrido el daño; consecuentemente, no es aplicable en esa hipótesis el concepto de que se trata del "mismo bien jurídico", en la forma que lo exige el principio de subsidiariedad en estudio. La doctrina nacional señala en cuanto a este punto que: "... es posible el concurso ideal homogéneo: a) En delitos que lesionan bienes jurídicos personalísimos. Bienes jurídicos personalísimos son aquellos que no se pueden separar de su titular; de modo que una multiplicidad de sujetos activos (sic) trae por consecuencia una multiplicidad de lesiones jurídicas. Así, hay concurso ideal homogéneo cuando varias personas son muertas por una bomba, cuando varias personas son injuriadas con una sola palabra, cuando varios individuos son secuestrados, cuando varios menores, mediante un acto, son corrompidos. Bienes como la vida, la integridad corporal, la integridad sexual, la libertad, el honor, etc. son inseparables de su titular." (Ibídem, p. 64). En esta tesitura, se reitera, no puede hablarse de un concurso aparente de delitos, como lo pretende quien recurre, ni siquiera entre los veinticinco que se califican como privación de libertad, pues existen distintos bienes jurídicos lesionados en forma independiente (aun cuando correspondan a la misma categoría fenoménica general: libertad), y a pesar de que el daño haya sido infligido con una sola conducta, pues ello constituye un concurso ideal homogéneo, en la forma que lo sostuvo el a quo. Por las mismas razones, no puede tampoco considerarse que los referidos veinticinco delitos de privación de libertad consistan en un hecho previo impune, al relacionarlos con los dos delitos de secuestro extorsivo (concurrentes entre sí también en forma ideal homogénea), pues en la especie, se reitera, dada la naturaleza personalísima del bien jurídico libertad, la diversidad de titulares conduce a la multiplicidad de lesiones, sin que ellas puedan ser absorbidas por el daño causado al bien jurídico, también personalísimo, de otro sujeto. Es oportuno resaltar, además, que la circunstancia de que distintos delitos se vinculen entre sí de medio a fin, no es por sí sola suficiente para valorar los hechos como un concurso aparente, sino que es necesaria la confluencia de otros requisitos, como los reseñados, que permitan unificar jurídicamente las conductas (separables en el tiempo y el espacio), así como la lesión al bien jurídico, único o prevalente. Por ello, no se da esta forma de concurso entre el homicidio cometido para lograr o encubrir el robo, ni entre la falsificación de un documento con el propósito de estafar, ni entre las lesiones graves causadas a la víctima para despojarla (sin arrebato) de un bien, ni, en general, entre la gran cantidad de conductas que pueden vincularse, subjetiva y fenoménicamente, de ese modo particular. En el presente caso no puede sostenerse que la privación de libertad a la que fueron sometidas las veinticinco personas que, además de las ofendidas, se hallaban en el hotel en que se desarrolló parte de los hechos, configuren una conducta previa impune, a pesar de que el secuestro extorsivo constituyese el fin último pretendido por los autores, pues no nos hallamos en presencia de una progresión de ataques al mismo bien jurídico, por las razones ya referidas. En segundo término, es preciso acotar que, de acuerdo con los hechos tenidos por demostrados en la sentencia, los delitos de SECUESTRO EXTORSIVO se hallan en concurso real con los de PRIVACION DE LIBERTAD, pues la acción única con la que se ejecutó este último, que afectó a veinticinco personas y a las dos ofendidas, no fue, ni material ni temporalmente, como se adelantó, la misma con la que, de modo posterior, se realizó el secuestro de las últimas, de allí que se aprecie la carencia de uno de los requisitos del concurso ideal, cual es la acción única que lesione distintos bienes jurídicos no excluyentes entre sí (concurso heterogéneo) o que realice varias veces el mismo tipo penal (homogéneo); unidad de conducta que también es característica normal del principio de especialidad, en el concurso aparente, como ya se reseñó (ver, en este sentido: CASTILLO GONZALEZ, Op. Cit., p. 40 y 47). No obstante ello, los actos a través de los cuales se completó el secuestro, con ánimo de lucro, de ambas perjudicadas, sí han de verse como una acción unitaria, desde el punto de vista jurídico y como un concurso aparente entre ese delito y el de Privación de libertad del que, al inicio, fueron víctimas; pues el tipo penal del artículo 215 del Código punitivo es pluriofensivo, es decir, sanciona la lesión a varios bienes jurídicos, entre los cuales se halla el tutelado por la norma que reprime la privación de libertad. En efecto, mediante el secuestro extorsivo se vulneran el patrimonio, la libertad ambulatoria y la libertad de determinación (de la persona que deba ejecutar la conducta exigida por los autores del hecho); de allí que sí sea posible aplicar el principio de subsidiariedad material, en este caso específico, referido a los hechos que sufrieran R.H. y N.F. y estimar, como lo hizo el a quo, que su privación de libertad constituye un hecho previo impune, cuando se lo relaciona con el secuestro extorsivo a que luego dio paso. En virtud de lo expuesto, se desestima el reproche." 1997. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1164 de las 8,45 hrs. del 31 de octubre.

26. SECUESTRO EXTORSIVO - Inexistencia de concurso ideal con daños.

"El segundo aspecto planteado en el recurso, corresponde a que los daños causados por el justiciable y sus acompañantes a los vehículos que se hallaban en las afueras del hotel, no obedecieron a la intención de "... dañar por sí, sino dañar para evitar la persecución y asegurar el Secuestro Extorsivo". (Folio 248); en consecuencia, estaríamos, según el criterio de quien recurre, ante un concurso aparente de delitos. A juicio de la Sala, el argumento no es atendible. Tal como se expuso en el Considerando anterior, la mera circunstancia de que en el plan del autor varios delitos se vinculen de medio a fin, no es suficiente para arribar a la conclusión de que todos los actos desplegados constituyen una unidad de acción, desde el punto de vista jurídico. Las normas que sancionan el secuestro extorsivo y los daños en modo alguno son excluyentes; no existe coincidencia respecto del bien jurídico tutelado, ni elementos comunes en la descripción legal de las conductas. Tampoco pueden estimarse los daños como un delito de pasaje al secuestro extorsivo, por la misma circunstancia de la diversidad de bienes jurídicos, máxime si, como lo hace ver la representante del Ministerio Público (folio 261) y se desprende de la transcripción de los hechos probados de la sentencia hecha en el Considerando II, tales daños sobre los vehículos que se hallaban en las afueras del Hotel, fueron producidos cuando se retiraban del sitio y mientras las restantes veinticinco personas que, eventualmente, podrían haber hecho uso de los automotores para perseguir al justiciable y sus compañeros, se hallaban encerrados y atados dentro de las instalaciones de ese negocio, advertidos, además, de que no debían salir porque habían sido colocados explosivos en las puertas de las habitaciones y, de hecho, no lograron liberarse sino después de un lapso de cuarenta minutos. En estas circunstancias, el inutilizar los vehículos puede verse como una previsión más del encartado y los restantes miembros del grupo, con el fin de asegurar su impunidad y el logro del plan pretendido, pero no como una conducta necesaria para obtener esos propósitos, que pueda integrarse en una sola acción, desde el punto de vista jurídico. En síntesis, no existe entre los tipos penales ninguna relación de género a especie, ni se aprecia que, en este caso, el tipo del secuestro extorsivo proteja un bien jurídico comprensivo del tutelado por el de daños, que pudiese dar lugar a la aplicación del principio de subsidiariedad. En virtud de lo expuesto, sin lugar el reproche." 1997. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1164 de las 8,45 hrs. del 31 de octubre.

27. TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES - Improcedencia de su aplicación, por ser contraria al derecho penal de acto - Necesidad de constatar elemento subjetivo.

"La representante del Ministerio Público, plantea recurso de casación contra la absolutoria decretada, alegando irrespeto a las reglas de la sana crítica, por cuanto debió haberse concluido que el deceso producido lo fue por imprudencia de la acusada. Señala que el suero aplicado tuvo consecuencias en la salud de la víctima, haciendo que convulsionara; que a los veinte minutos de su aplicación, ya habían sido ingresados al cuerpo 600 c.c. de suero glucosado al 50%; que no es correcto concluir que no se pudo demostrar cuándo el suministro de suero fue puesto "a chorro"; que no es cierto que la ofendida se hubiera recuperado del trastorno metabólico, pues su mismo esposo dice que ella le manifestó que le dolía la cabeza; que, a pesar de haberse regularizado su situación, a la perjudicada debió practicársele un "TAC" y una punción lumbar a consecuencia de suero erróneamente aplicado. Agrega que el infarto ocasionado por el suero llevó a la realización de la arteriografía, como producto de la cual falleció la señora M.B.; que fue la acción de la encartada la que desencadenó los hechos, pues suprimiendo hipotéticamente su intervención, la occisa no habría sufrido la hiperglicemia, no habría convulsionado, no habría mediado necesidad de someterla a cuidados intensivos y no se le habría llevado a cabo el examen que le ocasionó la defunción. El reclamo debe declararse sin lugar. Como lo explicó el tribunal, derivándolo correctamente de la globalidad de la prueba, el error de la anestesista es irrelevante a efectos de imputar el desafortunado fin de los hechos. Bien se determinó que dicho error tuvo por corolario directo las convulsiones, los cuidados intensivos y los dolores de cabeza de la occisa; mas no su muerte. Esta obedeció a la realización de la arteriografía que ulteriormente se ordenó para elucidar la causa de tales dolores, y no a la puesta equívoca del citado suero. Aun concediendo hipotéticamente que, como dice la recurrente, la ofendida sólo se hubiera regularizado en su estado, lo cierto es que la causa de muerte es ajena al error acusado a la procesada. Razonar como lo hace la impugnante, quien argumenta que ella desencadenó la sucesión de hechos, que suprimiendo su intervención no habría sobrevenido el resultado lamentable, implica echar mano a un método causalista en el análisis de la autoría, específicamente el de la equivalencia de las condiciones, que afirma que todas las condiciones tienen idéntica y equivalente calidad causal. Este género de tesis, en sólido desuso, lleva considerar en igualdad de importancia la totalidad de los factores inmersos en la trama causal, independientemente del valor y peso que cada uno de ellos tenga. Precisamente por ello se revela como opuesta a un Derecho Penal de acciones, puesto que este requiere la concurrencia, no sólo de un sustrato fenoménico, sino también del elemento subjetivo del tipo como requisito mínimo indispensable de perseguibilidad del resultado lesivo. De no concurrir ese elemento, en su régimen doloso (por intención) o culposo (de previsibilidad), la acción no es sancionable. Por ello es que cabalmente se hable hoy de la "imputación objetiva" como método de examen de la causalidad, entendiendo por la misma no sólo la constatación del nexo causal, sino también de la existencia de tal citada intención o previsibilidad, en tanto las normas sólo prohíben resultados evitables (BACIGALUPO, Enrique. "Principios de Derecho Penal". Parte General, Akal, 2a. ed. Madrid, 1990, p.p. 121 ss; "Lineamiento de la Teoría del Delito", Juricentro, 2a. ed., San José, 1985, p. 42), y para ser evitables, deben ser previsibles. En el presente asunto, en el que la misma literatura médica señala como bajamente probable el advenimiento de un deceso en la práctica de una arteriografía (menos de un 0.1 % -folio 440-), el triste resultado difícilmente era previsible incluso para el profesional que ordenó el examen. Con menor razón aun habría sido previsible para la justiciable, quien incluso esforzándose y empleando sus conocimientos calificados, no habría podido prever el final desafortunado; máxime si este se dio por acciones médicas ajenas a su intervención. En palabras de Enrique BACIGALUPO, el deceso "no es la concreción de la misma" de una imprevisión achacable. Así las cosas, ni siquiera siguiendo tesis causalistas como la "ley de la causalidad natural" o bien la "teoría de la causalidad adecuada", el efecto le sería achacable, pues aquella exige la existencia de una ley causal natural general de la cual el caso concreto sea expresión, mientras esta requiere un resultado acorde a la experiencia general, situaciones que no surgieron en estos hechos. En consecuencia, no puede estimarse que el tribunal haya razonado erróneamente al concluir que la muerte de la señora M.B. no es achacable a la imputada, y debe declararse sin lugar el recurso." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 273 de las 10,55 hrs. del 13 de marzo.

28. TRAFICO DE DROGAS - Consideraciones sobre la actividad desarrollada por la organización.

"En el único motivo de su recurso por vicios in iudicando (folios 126 a 197, Tomo V), el representante del Ministerio Público impugna el fallo de mérito por inobservancia del artículo 16 de la Ley de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado y actividades conexas. En apoyo de su reclamo, sostiene que las conductas desplegadas por los justiciables M. y G.V.H., J.C.R. y K.G.R., constituyen un concurso material entre los delitos de Tráfico internacional y Tráfico nacional agravado de drogas y no un concurso ideal, como lo estimó el a quo. Indica que nos hallamos ante una pluralidad de acciones, con fines diversos, distintas lesiones y dos normas independientes que sancionan cada una de las actividades. Estima la Sala que el reproche no es de recibo. La sentencia que se impugna establece que los justiciables dichos conformaban una organización cuyo objeto consistía en el tráfico de drogas, tanto a nivel nacional como internacional (folios 2484 y 2485, Tomo IV); en otros términos, con distintas ramificaciones, no obstante que algunos miembros de la banda participasen tan solo en alguna de las dos actividades posibles. En realidad, considera la Sala que nos hallamos en presencia de un solo hecho (desde el punto de vista jurídico), relativo al tráfico de drogas, no obstante que el juicio de reproche que deba hacerse a algunos de los justiciables, difiera del que corresponde a otros, atendiendo a la naturaleza de los actos desplegados por cada uno. En efecto, debe recordarse que el delito de tráfico (nacional o internacional) de drogas, constituye, no uno o varios actos aislados, sino una actividad, es decir, un conjunto de acciones sistemáticamente vinculables por el fin que se persigue. Además, cuando estos actos se desarrollan con sustento en una estructura organizativa, las posibilidades de lesión al bien jurídico tutelado son mayores, sin que ello implique que cada uno de los miembros deba ejecutar tareas de idéntica naturaleza. En la especie, se acreditó que algunos de los justiciables se encargaron de traficar cocaína hacia otros países, en tanto que los demás prestaron su concurso en el cultivo y trasiego de drogas en el ámbito nacional. No obstante, los líderes de ambas "ramas" del grupo son los mismos (M. y G.V.H.), lo que denota, como lo sostuvo el a quo, que se trata de una sola organización, dentro de la cual es incluso admisible que algunos miembros no se conozcan o hagan tratos entre sí. El bien jurídico tutelado en ambos casos es el mismo, aunque, conforme se adelantó, el juicio de reproche que deba hacerse a los partícipes se agrave o atenúe, atendiendo al nivel que alcancen sus acciones dentro de la actividad global ejercida. Por ello, procede, más bien, modificar el fallo, para señalar que no se produjo un concurso ideal entre las dos delincuencias que se mencionan, sino que se trata de una sola actividad ilícita, en la cual algunos de los justiciables lesionaron más el bien jurídico mediante el tráfico internacional, mientras que otros adecuaron su conducta al trasiego nacional de drogas. A pesar de esta enmienda, observa la Sala que no procede modificación alguna de las penas fijadas, pues el a quo, al absolver a ciertos imputados del delito de TRAFICO INTERNACIONAL DE DROGAS AGRAVADO, y condenarlos por el de TRAFICO NACIONAL AGRAVADO, adecuó el juicio de reproche a los criterios que aquí se señalan y, respecto de quienes fueron sancionados por ambas figuras, lo cierto es que la pena impuesta se encuentra dentro de los límites que establece la Ley para reprimir el Tráfico internacional. En virtud de lo expuesto, debe declararse sin lugar el recurso." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 441 de las 8,48 hrs. del 15 de mayo.

29. USO DE FALSO DOCUMENTO - Falsificación de endoso - Tutela penal del cheque.

"Como primer agravio por vicios de fondo, el defensor del acusado reclama la errónea aplicación del numeral 363 en relación con el 361, ambos del Código Penal, pues a su juicio la acción realizada por su defendido no es típica del delito de uso de documento falso dado que los cheques utilizados eran verdaderos. Se tiene por cierto que los cheques, al momento de serle sustraídos a la ofendida, se encontraban debidamente confeccionados por la persona autorizada para ello, lo que significa que en sus elementos esenciales estos eran auténticos, verdaderos. Esos documentos, como títulos valores, generadores de derechos y obligaciones, ya habían nacido a la vida jurídica en forma verdadera y legítima, por ello, no puede considerarse que se habían falsificado total o parcialmente por el hecho de haberse falsificado el endoso, porque éste no es parte esencial del cheque y por ello su falsedad no alcanza al título. Como primer punto debemos aclarar que, con independencia de la consideración de si el endoso es parte o no del documento, en los términos en que este documento se protege y tutela en el numeral 361, lo cierto es que falsificar un endoso, esto es, la firma del titular o beneficiario de un título valor, constituye un supuesto de falsedad material, "hacer en todo o en parte" un documento falso, pues precisamente se "usurpa" mediante la falsificación, el signo de autenticidad por excelencia como lo es la firma -en este caso del beneficiario del título-, con la que se inicia a su vez la circulación del documento, lo que le da apariencia de genuinidad, de autenticidad, facilitándose de esta forma su incursión en el tráfico mercantil, elemento que según se analiza más adelante, es parte esencial de su propia existencia y finalidad jurídica, por lo que siempre nos encontramos frente a un uso de documento falso, ya se considere falsificación de documento equiparado, ya sea de documento privado, pues la falsificación material para ambos objetos se encuentra expresamente tipificada y ello sería suficiente para declarar sin lugar este motivo de la impugnación. Falsificar la firma de un particular es la única forma de atribuirle una determinada "declaración" que no ha hecho, dándole apariencia de genuinidad. Para Soler, en estos supuestos, se falsifica la imputación de lo declarado y con ello, se falsea todo el documento, porque precisamente se le falsifica en lo único que éste puede probar, que es que un sujeto ha hecho cierta manifestación (Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tomo V. Tipográfica Editora Argentina, 1973. pp. 339 y ss.). En el caso de la falsificación del endoso además, debe tenerse presente, que a diferencia de los signos oficiales de autenticidad como los sellos, los timbres, el papel, que son conocidos por todos o por un gran número de personas, la firma de un particular no posee esa característica, de modo que es, si se puede decir así, fácilmente falseable, por lo que incluso, como dice el autor citado "para la falsificación de la firma, la tutela es menor pero más amplia" (ibíd. p.341). Esta afirmación la hace el autor argentino porque tradicionalmente se han restringido los supuestos de falsedad material al concepto de imitación, lo que es fácilmente comprensible si se piensa en documentos oficiales o instrumentos públicos o bien en la falsificación de sellos o moneda, a los que sólo se les puede falsificar materialmente, es decir "hacer en todo o en parte", por imitación, pero ello debe entenderse en forma más amplia cuando se hace referencia a documentos privados o de particulares y muy especialmente en los títulos valores que están por su propia naturaleza, destinados a la circulación y muchos de ellos -los títulos a la orden, dentro de los que está el cheque, y los nominativos- se trasmiten por endoso, documentos todos en los cuales su autenticidad se comprueba generalmente por la firma. Y aquí hemos de aprovechar para aclarar otro extremo íntimamente relacionado con el tema objeto de impugnación. El artículo 361 del Código Penal, si bien posee como nomen iuris el de "Documentos equiparados", lo cierto es que en su texto únicamente establece que tendrán la misma penalidad que la contemplada para el delito de falsificación de documentos públicos o auténticos, o para la supresión, ocultación o destrucción de los mismos, señalada por los artículos 357 y 361, la realización de dichas conductas en un testamento cerrado, en un cheque, sea oficial o giro, en una letra de cambio, en acciones u otros documentos o títulos de crédito trasmisibles por endoso o al portador. Es decir, no contempla una equiparación expresa, como sí lo hace el numeral 397 del Código Penal Argentino que establece: "Para los efectos de este capítulo, quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el art. 285". En este artículo se contempló expresamente a los cheques dentro de los documentos equiparados, hasta 1984, en que por reforma impuesta por ley 23.077 se les eliminó, quedando el texto como ha sido transcrito (Breglia Arias Omar y otro, Código Penal y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987. p. 996.). Aún cuando dicho artículo contemplaba expresamente al cheque -y aún ahora que no lo hace- la doctrina argentina siempre ha considerado -apoyándose en la doctrina italiana a partir del Código de 1930- que la equiparación lo es únicamente para efectos de pena -quoad poenam-, y nunca para efectos sustantivos -quoad substantiam- es decir, nunca para estimar que esos documentos -testamento, cheque, letra de cambio, etc.- se transforman por la ley en públicos, cuando su naturaleza privada resulta incuestionable (cfr. Soler, op. cit. p. 330 y ss.; Creus Carlos, Falsificación de documentos en general, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2da edición actualizada, 1993, pp. 215 y ss.; Fontán Balestra, Carlos Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Octava Edición, 1978. p. 654; Núñez Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Córdoba, Editorial Lerner, 1978. p. 484 y ss.) Está claro entonces que para efectos de nuestra legislación es aún más evidente que la equiparación del numeral 361 es para efectos de penar con igual intensidad que la contemplada para los documentos públicos, la falsificación de los documentos en él contemplados y dentro de ellos al cheque, pero nunca para considerar o elevar a dichos documentos a la naturaleza de públicos, de modo que su falsificación es siempre la de un documento privado, con la diferencia de que se les sanciona con mayor gravedad. Señalamos ya que, con independencia de la naturaleza jurídica del cheque y del endoso, su falsificación es un supuesto de falsedad material y el uso de un documento en esas condiciones será siempre uso de documento falso penado por el numeral 362 del Código Penal. No obstante, en atención a los argumentos que expone el recurrente y a las consideraciones del Ministerio Público al contestar la audiencia de este recurso, esta Sala estima necesario hacer algunas puntualizaciones en cuanto a la tutela penal del cheque en el delito del numeral 361 del Código Penal. II.- De los títulos valores y su mayor protección penal. Conviene cuestionarse por qué los cheques, junto con los demás documentos privados que contempla el numeral 361 -excluyendo para los efectos de este desarrollo al testamento-, reciben -en la nuestra y en otras legislaciones- una mayor protección por parte del derecho penal cuando de su falsificación se trata y por qué se les agrupa dentro de los delitos que atentan contra la fe pública. La mayoría de los autores justifica esta tutela penal más intensa, por la importancia que estos documentos, hoy agrupados bajo el concepto de títulos valores, poseen para el tráfico mercantil y para la agilidad, confianza y seguridad que requiere el comercio en la economía moderna. Para efectos de resolver este asunto, es necesario exponer algunas notas sobre los títulos valores, para comprender su protección por el derecho penal. El concepto de título valor, es una construcción dogmática de los intérpretes alemanes e italianos, que elaboraron la teoría general de los mismos, a partir de las características que a ellos asignaba la ley, sin olvidar que en todo caso, como ocurre en general con todas las instituciones del derecho mercantil, fueron los usos y las costumbres los que dieron nacimiento a este tipo de documentos, definiendo la práctica, las características que según las diferentes necesidades se fueron perfilando, para cada tipo particular de título valor. Lo importante es destacar que precisamente esta disciplina vino a "romper" el esquema tradicional de trasmisión de créditos, optando por la agilidad y por la tutela del adquirente del título en beneficio de la seguridad y la posibilidad práctica de la circulación de créditos, de posiciones contractuales o de participaciones en sociedades y comunidades (Vid. Torrealba, Octavio. Apuntes sobre un concepto tipológico de título valor en Revista Judicial, San José, Departamento de Publicaciones e Impresos Poder Judicial, 1991, No. 53 pp. 21 y ss.). De lo expuesto resalta que la esencia de los títulos valores es su posibilidad de circular, en aras de la cual se perfilan las características propias de estos documentos como son la incorporación en ellos de los derechos destinados a la circulación, la autonomía de los derechos y obligaciones de las partes, la literalidad y su poder de legitimación. Toda esta construcción jurídica respalda la necesidad práctica de la circulación de la riqueza. Es ésta la característica propia de los títulos valores, que nacieron para movilizar la riqueza, para trasladarla con seguridad y certeza. Por ello surgió la letra de cambio y, las posteriores necesidades dieron nacimiento a sus derivados como el pagaré, el cheque y luego a las obligaciones, bonos acciones, cartas de porte, en fin, a toda la gama de títulos que hoy existen y que, según su naturaleza, poseen sus propias reglas para circular (Al respecto, véase Sanín Echeverri, Eugenio. Títulos valores, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, Quinta Edición, 1993, pp. 13 y ss.). Según la forma en que pueden circular, los títulos valores se clasifican en títulos al portador, que se negocian por la simple entrega (artículos 712 y ss. del Código de Comercio); a la orden, que son trasmisibles por endoso y entrega (artículos 693 y ss. del Código de Comercio) y nominativos transferibles también por endoso y entrega, pero cuya transferencia debe inscribirse en un registro llevado por el creador del título (arts. 687 y ss. del Código de Comercio). Estas formas son las que integran la llamada ley de la circulación. Cada título valor tiene su propia ley y sólo puede negociarse de conformidad con ella. Si no se hace así no puede estimarse que el título circuló, podría ser otro tipo de negocio, pero no lo sería ya en términos cambiarios (Cfr. Sanín Echeverri op. cit. p. 17). III.- Debe destacarse que por la literalidad se considera que "el derecho brota del título literal en el sentido de que en todo aquello que mira su contenido, extensión y modalidades, es decisivo exclusivamente el elemento objetivo del tenor del título" (Ascarelli, citado por Sanín Echeverri, op. cit. p. 25), por lo que además del tenor, es necesaria la tenencia o posesión del título para poder hacerlo efectivo. Precisamente por esta característica de la literalidad es que se insiste tanto en las formalidades de los títulos valores, señalando la ley determinados "requisitos esenciales", que de manera general se enuncian en nuestra legislación en el artículo 670 y en cuanto al cheque en particular en el numeral 803, ambos del Código de Comercio. El tenor literal del título es esencial para determinar sus alcances y la naturaleza del derecho que en él se contiene, pero todo ello además en función especialmente de su circulación, que deberá realizarse según la ley propia de cada uno de ellos. Obsérvese incluso que al cheque que no reúna esos requisitos no se le considerará cheque, esto es, título valor, lo que no significa que no sea válido entre las partes originarias de la relación (artículo 804 del Código de Comercio). Por ello se afirma que la literalidad no actúa en favor de las partes "originarias", que tienen entre ellas convenciones directas, porque entre ellas no ha habido circulación, no ha ingresado en el tráfico mercantil, sino que funciona en favor de las demás partes quienes entran en posesión del título por su circulación, es decir, para proteger al público, al adquirente de buena fe, por ello, la literalidad sólo se explica en función de la circulación del título (Sanín Echeverri, op. cit. p. 25). La autonomía significa que cuando el documento circula, en cada negociación nace un derecho y una obligación autónomos para el adquirente, una nueva parte en la cadena que se da al circular el título. "Por la autonomía, desde su aspecto activo, cada suscriptor de un título valor, sea como creador o cedente del mismo, como avalista o en cualquier sentido, se obliga autónomamente, separadamente, unilateralmente (...) Por la autonomía, cada parte ‘se obliga’, crea ella misma su obligación. En la negociación por endoso, típica de la letra de cambio, suele decirse que ‘el que endosa gira’. Se obliga, crea su propia obligación. Así existe una buena base jurídica para que se haga responsable independientemente de los defectos y excepciones de las partes precedentes", si bien debe destacarse que la autonomía sólo beneficia a quien haya adquirido el título según su propia ley (Ibíd p.30-31). El endoso en un cheque implica no sólo trasmitir su propiedad sino además adquirir una obligación personal de garantía del título, por lo que su falsedad perjudica a quien le ha sido usurpada la firma y a quien adquiere de buena fe el título así afectado. Finalmente, en lo tocante a la legitimación, debe señalarse que ésta se refiere al tenedor del título y le permite de un lado ejercitar el derecho contenido en el documento y al deudor quedar liberado si le cancela a éste. La legitimación la tiene quien ha adquirido el título de conformidad con su ley para circular y es elemento esencial del título valor, al lado de la literalidad y la autonomía. Esta característica interesa pues con relación a los poseedores distintos del primero, porque después de éste es suficiente, para la propiedad formal, poseer el título según su ley de circulación, y aunque para efectos meramente obligacionales se habla del tomador de buena fe, el que ha adquirido regularmente, también el tomador irregular es por las apariencias reputado dueño del título -como aquel que falsifica el endoso- aunque no está legitimado para su ejercicio. En los títulos al portador, el legitimado es quien ostenta la posesión del título; en los títulos a la orden se requiere continuidad en la cadena de endosos -la que fácilmente se logra con su falsedad- así como la identificación del último tenedor. El cheque, como orden incondicional de pago, girada contra un banco y pagadera a la vista, puede ser a la orden o al portador, de modo que para que circule y se estime legitimado su tenedor, se requiere, en los que son al portador, la simple entrega; en los cheques a la orden se requiere el endoso, y no puede exigirse al que se presente a su cobro que compruebe la autenticidad de éstos, solamente debe verificarse su continuidad y la identidad de quien se presenta como último tenedor (art. 705 del Código de Comercio). IV.- El cheque en el artículo 361 del Código Penal. Luego de todo lo que se ha venido exponiendo con respecto a los títulos valores, cabe preguntarse en qué sentido se debe enfocar la tutela de la falsificación del cheque en el artículo 361 del Código Penal. El cheque, por su propia naturaleza de ser prácticamente un equivalente del dinero en efectivo, siempre ha sido objeto de especial protección por el derecho penal. Esta tutela se ha identificado con la que corresponde al libramiento de cheques sin fondos, de la contraorden injustificada de no pago, así como ineludiblemente del fraude cometido por su medio. Todas estas conductas buscan tutelar la confianza pública, el patrimonio y la fe pública y la prelación de bienes jurídicos dependerá de cada legislación. Además, se refieren todas a conductas propias del cuentacorrentista, es decir del titular de la cuenta contra la cual se gira el cheque o bien del particular que en contubernio con éste, hace circular un cheque sin provisión de fondos o que finalmente no será hecho efectivo. Pero la idea de la falsedad también ha acompañado a este tipo de documentos, especialmente cuando el cuentacorrentista es despojado por descuido o violencia de los formularios de cheques y éstos son falsificados para poder hacerlos efectivos (Vid. Tocora, Luis Fernando. Protección Penal del Cheque, Bogotá, Temis, 1984. 200 p. pp. 91 y ss; Borinsky Carlos, Derecho Penal del Cheque, Buenos Aires, Editorial Astrea, tercera reimpresión, 1986. 291 p.; Trujillo Calle Bernardo y otros, Comentarios a los títulos valores, Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1983. 214 p.). De allí se comprende por qué generalmente, cuando se habla de la falsificación material del cheque, se recurra siempre a la idea de la falsedad de la firma del girador, es decir, del que emite el título, de la cantidad, o bien a la identidad del beneficiario del título que son los elementos verdaderamente esenciales del cheque, como orden incondicional de pago que es. Sin embargo, la falsificación de esos extremos, que indudablemente constituyen un hacer total o parcialmente el cheque falso, enfocan y afectan una parte, esencial sí, pero sólo una de las esferas del cheque como título valor, cual es, según se vio, su literalidad -la existencia y alcance de la obligación cartular-, además de su autoría y genuinidad, como emanado realmente del titular de la cuenta. Sin embargo, esa orden incondicional de pago carece de sentido si no puede hacerse efectivo. En el caso de los cheques a la orden, su propiedad y la forma de efectivizarlo es únicamente mediante el endoso. Así, vemos como éste es parte esencial del cheque en su propia finalidad jurídica, de modo que no podría pensarse en proteger el cheque en su literalidad pero no en su titularidad, su propiedad o en la posibilidad misma de que sea hecho efectivo. Tanto se perjudica la fe pública, la confianza pública cuando se falsea el contenido de un cheque como cuando se falsifica un endoso, especialmente porque en aras de proteger la circulación y la confianza en estos documentos, el tenedor de buena fe siempre es protegido, con independencia de las falsedades en la cadena de circulación (arts. 810 y 811 del Código de Comercio). Por eso es claro para esta Sala que falsificar un endoso es falsificar parcialmente un cheque y esa conducta sería típica del artículo 361 del Código Penal (Núñez, op. cit. p. 485; Romero Soto, Luis, La Falsedad Documental, Bogotá, Editorial Temis S.A.; 1993, cuarta edición ampliada y revisada. 564 p; pp. 374 y ss.). La diversa conclusión a que se llega por parte de algunos autores argentinos, particularmente Carlos Creus, en quien apoya el recurrente sus alegatos, está basada precisamente en la diferente regulación que se da en ese país respecto del cheque, cuya naturaleza como título valor es dudosa, al prescribirse el trámite de la cesión de créditos para aquellos cheques que superen determinado monto, así como la obligación en esas circunstancias de elaborarlos siempre en favor de persona determinada. A ello hay que agregar que el cheque fue expresamente excluido del artículo 397 del Código Penal tal y como se señaló. Finalmente debe señalarse que Creus no estima impune la falsificación del endoso, como parece entenderlo el impugnante, sino que la califica como falsificación de documento privado (Vid. Creus, op. cit. pp. 219 y ss.). Según se ha analizado, la conducta del imputado es típica del delito de uso de documento falso y por esa razón debe declararse sin lugar este motivo de la impugnación." 1997. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1415 de las 10,10 hrs. del 5 de diciembre.

30. VENTA DE DROGAS - Requisitos de las ventas controladas.

"II.- En la investigación de los delitos relacionados con el tráfico y comercialización de drogas, la actividad de la policía es de trascendental importancia pues permite no sólo individualizar a los partícipes, sino, antes bien, identificar su forma de operar, sus relaciones, contactos, en fin, la serie de indicios comprobados que legitimarán -de ser procedente- la intervención del aparato jurisdiccional, para ordenar la realización de diligencias probatorias, anticipos jurisdiccionales de prueba y, finalmente iniciar el proceso para juzgar a los responsables. Sabido es que en esta materia resultan de utilidad las llamadas compras controladas de drogas, en las cuales se utilizan colaboradores de la policía que actúan como "agentes encubiertos" es decir, personas que, ocultando su verdadera identidad, se hacen pasar por adictos para tratar de adquirir droga y reforzar, con estas diligencias, la investigación que se realiza. Ha sido reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la instancia constitucional, que si bien reconoce la utilidad de este tipo de estrategia de investigación, si señala que deben utilizarse y valorarse en el contexto de unas diligencias que al menos arrojen su necesidad y utilidad probatoria. A su realización deben unirse otros elementos, por ejemplo, informes que señalen el punto de interés como reconocido por el tráfico de drogas, vigilancias, los llamados fijos, o seguimientos policiales que refuercen la sospecha de que el ilícito se da y deseable es que, además, en caso de que sea factible, esas vigilancias y fijos se registren audiovisualmente. La Sala Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema en la sentencia 5573-96, de las once horas seis minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, oportunidad en la que señaló: " (...) La rigurosidad que debe tenerse en esta materia de "experimentos" u operativos simulados, se debe a que se trata de preconstitución de prueba contra el acusado. Por ello, el juzgador debe ser exigente en cuanto a la valoración de este tipo de operativos. La intervención en ellos del juez de la fase de investigación, como garante de la legalidad de la prueba es lo recomendable, pero de antemano no podría negarse valor a un operativo encubierto si esta participación del juez no se da. Lo cierto es que, reiterando lo que esta Sala y su jurisprudencia han manifestado, la intervención del juez es indispensable cuando se pretenda incursionar o lesionar derechos fundamentales, por ejemplo, si se pretende realizar un allanamiento; si es necesario realizar una intervención telefónica, en fin, si el operativo incluye la afectación de algún derecho fundamental. En los demás casos, el juez al valorar la prueba obtenida de las investigaciones policiales, debe ser particularmente exigente respecto de la existencia de indicios que legitimen el operativo encubierto, de modo que no sirva como pretexto para que las autoridades tienten a los sospechosos y los induzcan a ser autores de hechos delictivos que a lo mejor no tenían planeado realizar, actuando como típicos agentes provocadores, porque ese proceder de la policía es inconstitucional (...) Corresponderá en todo caso a los jueces penales decidir si con la prueba obtenida del operativo simulado es suficiente para destruir el estado de inocencia y llegar a la necesaria demostración de culpabilidad". Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido su pertinencia, al tiempo que, al determinar sus alcances probatorios, ha sido especialmente rigurosa si no se acompaña de mayores elementos. Por ejemplo, se ha dudado de su legitimidad cuando además ha fallado la cadena de custodia de la evidencia obtenida en las supuestas compras -sentencia 792-97, de las 15:55 del 7 de agosto del año anterior-; ha puntualizado la necesidad de que las compras controladas se respalden en actas en las que, previamente la policía se asegure de haber requisado al agente encubierto e individualizado los billetes y luego, registre el resultado de la compra, la evidencia obtenida y la remita a las autoridades judiciales respetando la cadena de custodia, aunque también se ha admitido que la ausencia de esas actas de antemano no resta valor a las diligencias, si pueden acreditarse por otros medios: "Sin embargo, aunque no es lo más recomendable, perfectamente las transacciones pueden ser probadas por otros medios de prueba, incluyendo billetes previamente identificados -no marcados ante juez- por los testigos; lo cual será posteriormente evaluado por los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica" -sentencia 548-F-95 de las 9:10 hrs. del 22 de setiembre de 1995-; contextualmente ha reconocido su validez para acreditar el hecho delictivo, cuando además de las compras, existen vigilancias, seguimientos o fijos de los cuales se ha podido extraer la actividad desarrollada por el imputado -entre otras, sentencias 398-97 de las 16:35 hrs, del 29 de abril y 419-97 de las 9:35 hrs. del 9 de mayo ambas del año anterior-. Finalmente, ha reconocido el deber de las autoridades de suministrar la identidad del agente encubierto para que esta persona sea sometida al contradictorio en la fase plenaria, aún cuando ha admitido que si la policía no lo identifica, la declaración de los oficiales que acompañaron al agente encubierto y vigilaron las compras es suficiente para acreditarlas: "Desde luego, para tener por cierto que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es necesario que esta última suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas del proceso, en especial durante el juicio. Para tales como regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de la droga, y aún cuando lo conveniente hubiere sido que suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y pudieron presenciar el momento preciso en que se realizó la negociación, por lo que son testigos directos del hecho y no de referencia" -sentencia 398-97 ya citada-. III.- Este breve recorrido por la jurisprudencia sirve de antesala para analizar el caso en estudio. La policía se negó en todo momento a identificar al agente encubierto. El imputado declaró y afirmó que lo conocía y cuáles podrían haber sido sus motivaciones para implicarlo como vendedor de droga -cosa que él niega- y por ello solicitó al Tribunal que lo llevara a estrados. El órgano jurisdiccional se negó, sin dar mayores fundamentos, omitiendo en forma ilegal diligenciar una prueba de trascendental importancia para la defensa del imputado y para tratar de alcanzar la verdad de los hechos, solicitud de prueba que incluso fue apoyada por el Ministerio Público, según se desprende del acta de debate visible a folio 106. A su vez, la investigación policial en este caso fue por demás deficiente, mezclando los elementos indiciarios que supuestamente existían contra dos sujetos distintos, en apariencia sin relación alguna, como son el imputado y F.O.B., de modo que la confusión no permite organizar en forma científica y eficiente la investigación contra el imputado E.R. ¿Por qué se afirma esto? A E.R. nunca se le realizan vigilancias ni fijos; no se conoce si a su casa efectivamente se acercaban con frecuencia, o de manera ocasional, personas adictas a abastecerse de droga; la compra controlada que según los oficiales realizó el agente encubierto en fecha nueve de setiembre no fue documentada en un acta y si bien podría acreditarse por otros medios, el agente encubierto nunca fue identificado ni llamado a estrados; los oficiales no lo acompañaron a la compra y simplemente narran que el agente encubierto les manifestó que fue el imputado quien le vendió marihuana, constándoles sólo que se apersonaron a la casa de éste; la droga que supuestamente se obtuvo de esta compra el nueve de setiembre fue dada en custodia, según lo refiere el informe policial incorporado al debate, al Jefe de la Delegación del Organismo de Investigación Judicial, sin que fuera esa evidencia allegada nunca al proceso, pues lo único que se recibió y se envió para análisis fue lo que resultó decomisado el día del allanamiento, el veintidós de setiembre, según se desprende del acta de pesaje de folio 1, el acta de decomiso de folio 3, la constancia de recibido de la Agencia Fiscal, visible a folio 5 y el envío de droga al Laboratorio, en la copia del oficio visible a folio 21, sin que se solvente esta situación por la circunstancia de que, al ordenar el allanamiento la Jueza de Instrucción de Pérez Zeledón, para las casas de habitación del imputado y de F.O., en acta cuya copia es visible a folios 102 a 105, esta autoridad manifestara que tuvo a la vista la droga, pues lo cierto es que esta evidencia nunca ingresó al proceso y al ordenarse el allanamiento, en fecha veintidós de setiembre, ya han transcurrido doce días de que fuera supuestamente obtenida, sin registro documental alguno que respalde en forma eficiente su existencia y el respeto a la cadena de custodia. Nótese cómo la confusión es tal que el veintidós de setiembre, cuando se procede por parte de la jueza dicha a individualizar los billetes a utilizarse en el operativo -según se aprecia en el acta cuya copia es visible a folio 48, debidamente incorporada al debate-, ni siquiera se menciona qué es lo que se va a realizar, a quiénes se les va a comprar, sino que simplemente se señala que se individualizan los billetes "con la finalidad de ser utilizados en un operativo policial en el que se está investigando un trasiego de drogas", indeterminación que resulta inadmisible. A ello debemos unir varios elementos: no existen seguimientos o vigilancias previas que identifiquen la casa del imputado como centro de expendio de marihuana; el acusado es adicto a esta droga y así lo confirma el hecho mismo de que, al momento de ser detenido, los propios oficiales narran que se encontraba consumiendo droga en compañía de su hermano; la droga decomisada no estaba empacada ni individualizada en "puchos" o bolsitas, como para presumir que estaba lista para ser vendida, contrario a la droga hallada en la casa de F.O.B., según se aprecia de la copia del acta de decomiso visible a folio 52; el imputado, al momento de ser detenido, el propio día del operativo y de la supuesta compra -tampoco documentada-, ni siquiera se encuentra en su casa -supuesto centro de expendio de la droga-, sino que está en la casa de sus padres, fumando marihuana con su hermano en un rancho, encontrándoseles esta droga en un taco de papel periódico y en una bolsa plástica, es decir, empacada en la misma forma en que la tenían oculta en su casa, sitio en el que no se halló más dinero que los mil colones. De todos los elementos descritos y, aún cuando se aceptara que el día del operativo el acusado le vendió droga al agente encubierto -hecho dudoso por todo lo ya expuesto- y se valore junto a la cantidad de marihuana decomisada en casa del imputado, esos elementos serían del todo insuficientes para estimar con la certeza necesaria para condenar, que este se dedicara a vender droga a los consumidores y que para tal efecto la poseía en su casa de habitación, pues los elementos antes descritos hacen surgir la duda, por no excluir la posibilidad de que la droga sea para consumo del imputado y su hermano, comprobado que son adictos a la marihuana. Es evidente que no se ha alcanzado la necesaria demostración de culpabilidad en el hecho atribuido a J.G.E.R., tal y como lo exige el numeral 39 de la Constitución Política, razón suficiente para decretar la nulidad del fallo, si bien, esta Sala, en atención al principio también de raigambre constitucional, de justicia pronta y cumplida y a las características de este caso, para el cual el juicio de reenvío resultaría del todo inútil, dado que el estado de las cosas no variará, pues los defectos apuntados a la investigación y a la prueba no pueden remediarse, ni aún cuando se allegara al proceso al agente encubierto, pues siempre esas compras controladas serían insuficientes para acreditar el hecho, por todo lo antes expuesto lo procedente es resolver el fondo del asunto y, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolver a J.G.E.R. de toda pena y responsabilidad por el delito de posesión de droga para la venta a consumidores que se le ha venido atribuyendo, ordenándose su inmediata libertad, en caso de encontrarse detenido por este proceso y si otra causa ajena a ésta no lo impide." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 162 de las 11,17 hrs. del 20 de febrero.

31. VIOLACION AGRAVADA - Intervención de varios sujetos - Aplicación de no reforma en perjuicio.

"Se alega la inobservancia de los artículos 3, 41 de la Constitución Política, 145 inciso 3, 146 párrafo 3, 341 y 459 del Código de la materia. Se señala en su apoyo que los jueces de mérito quebrantaron las reglas del debido proceso al no aplicar el principio de la "no reformatio in peius", puesto que las penas que se le impusieron son más graves que las fijadas en la primera sentencia que fue anulada por esta Sala. Llevan razón los impugnantes en sus reparos. Efectivamente ambos encartados fueron condenados por el Tribunal Superior de Heredia, Sección Segunda, en resolución dictada a las 17 horas del 27 de febrero de 1997 a sufrir la pena de prisión de cinco años en su condición de cómplices (folios 76 ss.). Aquellos formularon recursos de casación (folios 97 a 116) y esta Sala mediante el voto número 741 de las 16:05 horas del 24 de julio de 1997 los declaró con lugar, anulando dicho fallo y ordenando el reenvío del expediente para su nueva sustanciación. Posteriormente, como consecuencia del nuevo debate que debió celebrarse, el Tribunal dictó su segunda sentencia a las 18:25 horas del 30 de octubre de 1997 (folios 168 a 177), determinándose en esta que ambos eran responsables del delito de Violación Agravada pero en su condición de coautores y se les impuso doce años de prisión a cada uno. Sin embargo debe aclararse que no lleva razón el a quo cuando afirma que cuando se produce el delito de Violación por la intervención de varios agresores (sujetos activos) todos deben ser considerados coautores por la comunicabilidad de la circunstancias, independientemente que uno solo o todos hayan tenido acceso carnal con la ofendida (Ver en especial f.175 vto., líneas intermedias). Esto último no es así ante los requerimientos del tipo penal respectivo (art. 156 ibíd), donde solo puede ser autor quien accede o penetra a su víctima. Lo que sí es cierto es que la circunstancia de agravación señalada en el artículo 158 ibídem resulta "cuando el hecho se cometiere con el concurso de una o más personas", independientemente de que su intervención haya sido como cómplices (por ejemplo sosteniendo a la ofendida para que otro la penetre con mayor facilidad o amenazándola para que así ocurra, etc.) o como autores (teniendo acceso carnal simultáneo o turnándose para ejecutar la penetración). En el presente asunto se tuvo por demostrado que la señora R.P. fue sorprendida por cuatro sujetos en su casa de habitación, uno de los cuales -el encartado G.M.O.- le introdujo el pene en su vagina mientras los otros tres individuos (entre ellos el imputado R.A.R.M.) la sostenían para que M. pudiera asegurarse su cometido ilícito. Así pues, debe aclararse que aquí se está en presencia de un delito de Violación Agravada del cual resulta autor el mencionado M.O. y cómplice de esa delincuencia R.M. Ahora bien, el párrafo final del artículo 459 del Código Procesal Penal establece que cuando "hubiere sido recurrida solamente por el imputado o a su favor, la resolución no podrá ser modificada en su perjuicio, en cuanto a la especie o cantidad de la pena ni a los beneficios acordados" (prohibición de reforma en perjuicio). En el caso sub examine únicamente ambos encartados recurrieron reclamando vicios formales que justificaron la anulación de la anterior sentencia, pues aunque también lo hizo el Fiscal del Ministerio Público, su recurso de casación tan solo fue por motivos de fondo, al estimar que además se estaba en presencia de un delito de Violación de Domicilio, sin referirse de ningún modo al ataque sexual que originó la condenatoria por el delito de Violación (ver fs. 89 a 96), con lo cual se conformó con lo resuelto en ese punto. De haber impugnado en esta vía los mismos aspectos que motivaron el reclamo de la defensa, no sería aplicable la prohibición de la reforma en perjuicio, aunque esta Sala hubiese omitido pronunciamiento sobre su recurso, ya que ello se da sólo cuando recurre el imputado o se hace en su favor (art. 459 del Código de la materia). Lo anterior significa que los impugnantes sí quedaron en este asunto protegidos por dicho principio, el cual debió ser aplicado de acuerdo con las circunstancias, ya sea que se hubiese dado el reenvío o que ahora la propia Sala se pronuncie sobre el fondo. En el primer caso el Tribunal de mérito al sustanciar nuevamente la causa puede variar la calificación de los hechos y el grado de participación de los acusados, pero cuando ello ocurre, como en el sublite, es obligación de los jueces respetar esta garantía (véase en este sentido RICARDO C. NUÑEZ, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba", Lerner, 1978, ps. 466 y 467; JORGE A. CLARIA OLMEDO, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Ediar. 1963. t. IV. ps. 274 y 275). Debe quedar claro entonces que la prohibición de reformar en perjuicio de quien recurre se limita a la "especie o cantidad de la pena" o a los beneficios que se le hubieren acordado y no con respecto a otros extremos; como también podría beneficiarse con el dictado de una absolutoria. La misma situación se da respecto de R.M., de quien se dijo debe ser considerado cómplice de una Violación Agravada, aunque con apoyo en los mismos argumentos del tribunal, así como por la gravedad de los hechos, el modo en que se produjo (prevaliéndose de la enfermedad de la víctima, que se encontraba sola y desprotegida, violentando su hogar en horas de la madrugada y con la intimidación de cuatro sujetos, dos de ellos menores de edad) debe mantenerse igual pena que para el autor del acceso carnal, pues la potestad de disminuir la sanción no debe ser ejercida en el subjúdice aunque se trate de complicidad. Se declaran con lugar los dos reproches examinados y resolviéndolos en cuanto al fondo se anula parcialmente la sentencia. Se fija la pena impuesta a G.M.O. y R.A.R.M. en cinco años de prisión en su condición de autor el primero y de cómplice el segundo, del delito de Violación Agravada cometido en perjuicio de M.Z.R.P., lo cual se hace tomando en cuenta -según se explicó- los mismos factores y circunstancias que analizó el a quo para tales efectos." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 320 de las 14,05 hrs. del 30 de marzo.

B. DERECHO PROCESAL PENAL

32. ACCION CIVIL RESARCITORIA - Improcedencia de pretensión de nulidad de contrato con ente asegurador.

"En el único motivo de casación por el fondo, el Licenciado A.A.C., apoderado especial judicial de la actora civil en esta causa, aduce la inobservancia del artículo 1023 inciso 2, apartes m) y f) del Código Civil, así como errónea aplicación del numeral 1022 del mismo texto. Hace recaer su inconformidad en que el a quo declaró sin lugar la acción civil instaurada contra el Instituto Nacional de Seguros, negándose a anular la cláusula contenida en el contrato suscrito por su representada con la entidad aseguradora, que le permite a ésta liberarse del pago convenido en caso de accidente automovilístico, si el conductor del vehículo se halla en estado de ebriedad. Estima quien recurre que "Por tratarse de un contrato de adhesión esa cláusula contractual es nula en los casos de empresas dedicadas al alquiler de vehículos, pues depende del hecho de un tercero, ajeno al convenio el que se exima a la aseguradora de sus obligaciones en ese contrato." A juicio de la Sala, el reproche no es atendible en esta vía. No obstante la amplitud de que goza el instituto de la acción civil resarcitoria, que le permite al juzgador penal definir diversos extremos, ella también se encuentra limitada, desde su propio origen, por la finalidad que la inspira, a saber, según lo estatuye el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales, "la restitución del objeto materia del hecho punible, así como la indemnización de los daños y perjuicios causados por el mismo". El artículo 11 del mismo texto señala: "La acción resarcitoria podrá ser ejercida en el proceso penal sólo cuando esté pendiente la acción principal; pero la absolución del acusado no impedirá que el tribunal de juicio se pronuncie sobre ella en la sentencia ni la ulterior extinción de la pretensión penal impedirá que la Sala de Casación decida sobre la acción civil". Por último, el artículo 398 dispone: "La sentencia absolutoria ordenará, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad al inimputado (artículo 320) o la restitución, indemnización o reparación demandada (artículo 11)." Integrando las normas transcritas, se colige que la accesoriedad de la acción civil se manifiesta en la necesaria investigación judicial de un hecho punible, y tiene como propósito disponer el resarcimiento de los daños acaecidos como resultado de él; sin embargo, el fundamento para que, en efecto, se ordene la indemnización o restitución, no estriba en que se compruebe la existencia del delito, sino que, aun en caso de que no exista conducta que merezca ese calificativo, puede imponerse el deber de resarcir, aplicando las normas que, de modo directo, lo ordenen (v. gr.: ilícito civil, responsabilidad objetiva, etc.). En ambos supuestos, el objeto de la litis está constituido por la responsabilidad extracontractual y es éste el límite que define la competencia y atribuciones del juzgador penal, en su conocimiento de la acción civil. Lo pretendido por el recurrente es que se anule, dentro de este proceso, la cláusula de un contrato suscrito entre su representada (empresa de alquiler de vehículos) y el Instituto Nacional de Seguros. Como puede verse, el pronunciamiento que se pide es, en esencia, sobre aspectos puramente contractuales, que desbordan la competencia fijada a la Sala (y a los tribunales penales, en general), ya que, no obstante el innegable vínculo de esa cláusula con el resarcimiento que haya de hacerse a raíz del hecho punible que se investigó, lo cierto es que la fuente de la responsabilidad del Instituto Nacional de Seguros no deriva más que de un convenio, es decir, nos hallamos ante una responsabilidad surgida de contrato y no del hecho punible en sí. Éste no constituye más que el "siniestro", "riesgo" o "contingencia", previsto en el acuerdo, consiste en un presupuesto generador para que tengan eficacia las consecuencias dispuestas contractualmente, pero no en la fuente legal de éstas. En otros términos, del delito investigado, en sí, no surge ninguna responsabilidad para la entidad aseguradora, sino que su fuente es de origen completamente contractual. Ahora bien, los tribunales penales, a la hora de definir al "civilmente responsable", solo pueden recurrir a lo que se haya establecido en las normas jurídicas. Así, por ejemplo, pueden establecer responsables solidarios en casos de accidentes de tránsito, o en otros, cuando así lo disponga la ley de manera expresa, o los convenios admitidos por el ordenamiento (como en el supuesto de sociedades). Sin embargo, no están autorizados para imponer responsabilidad civil a sujetos, cuando ella dependa del pronunciamiento que deban hacer otros tribunales competentes, por ejemplo, no podrían designar la sucesión del civilmente responsable (que no sea el imputado, pues la muerte de éste torna imposible la prosecución del juicio accesorio), con el propósito de obligarla a cargar con el deber de resarcir, ya que la apertura de la mortual, el nombramiento de albacea y la definición de herederos, escapa a su esfera de competencia. En el presente caso, nos hallamos ante una situación similar, pues si el contrato suscrito por la actora civil con la entidad aseguradora es la fuente directa de la responsabilidad de esta última, y el convenio, por su parte, contiene una cláusula que la exonera en ciertas circunstancias, el punto que quien recurre solicita dilucidar se desplaza del extremo de la responsabilidad (contractual, en todo caso) y se centra en el de la validez de un convenio. Es decir, se discute la pureza y legalidad de la fuente misma de la obligación, aspecto que, en definitiva corresponde conocer en otras vías, distintas de la penal, si dicha validez no está afectada por un delito que se ventile en el mismo proceso. En suma, por tratarse de la alegada invalidez de la cláusula de un convenio, que no ha sido declarada en la vía competente y del reclamo de una responsabilidad contractual aspectos que desbordan los límites para el conocimiento de la acción civil en sede penal, procede rechazar el recurso formulado, sin perjuicio de la facultad de la actora de gestionar su pretensión en el proceso que corresponda." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 53 de las 9,45 hrs. del 16 de enero.

33. ADICION Y ACLARACION - Errores materiales graves que impiden subsananar por esta vía - ulidad de la propia sentencia.

"El Lic. E.N.G. solicita adición y aclaración de la anterior sentencia de esta Sala (V. 23-98 de las 10 hrs. del 9 de enero del año en curso) por estimar que es contradictoria por contener una serie de errores materiales, los cuales señala en su escrito (ver fs. 201 a 203). Efectivamente se observa que se incurrió en graves defectos, insuperables por la vía de la adición y aclaración, pues corregirlos supondría una modificación esencial a lo ya dispuesto. Ante tal situación, reconociendo los citados errores, los suscritos Magistrados optamos por anular y dejar sin efecto la sentencia referida en todos sus extremos, decretando la inhibitoria de quienes concurrimos a pronunciarla para que una Sala integrada por Magistrados Suplentes proceda al estudio y resolución de los recursos de casación presentados en autos." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 130 de las 8,50 hrs. del 20 de febrero.

34. CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA - Nulidad por inclusión de hechos adicionales no intimados.

"Falta de correlación entre acusación y sentencia. Sin que señale ninguna norma como violada, el defensor particular del acusado aduce falta de correlación entre acusación y sentencia en virtud de lo cual solicita se declare la nulidad total de ésta, pues "... sin saberse cómo, ni de dónde, ni de qué forma, al representante del Ministerio Público se la (sic) antojó modificar la acusación en pleno debate, y acusar al justiciable de la presunta comisión de tres delitos de violación y de tres delitos de abusos deshonestos, sin que se especificara en tal ampliación de acusación cuándo habían ocurrido los hechos, de qué forma, en qué lugar, a qué hora, en razón de lo cual la defensa hizo uso de su derecho de solicitar el plazo necesario para hacer todo lo necesario para poder ejercer de la mejor forma el instrumento técnico en protección de los derechos del acusado ... el tribunal de la causa adujo que no se trataba de nuevos hechos, sino de una mera variación de la calificación legal de los hechos que ya estaban acusados ..." (folio 369, líneas 6 a 17). Por las razones y en la forma que se dirá, el reclamo se declara parcialmente con lugar. Para resolver adecuadamente la inconformidad del recurrente, debemos tener presente que -según se explicó en el anterior considerando- en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Sala así como de la Sala Constitucional han mantenido el criterio de que, siempre y cuando no se varíe de forma esencial el cuadro de hechos acusados, durante la fase de juicio (donde tienen todo su desarrollo la oralidad y la inmediación) se puede precisar y reconstruir con mayor detalle el cuadro histórico acontecido, sin que con ello se vulnere ninguna garantía de la defensa. La situación que se aprecia en el caso que nos ocupa desborda los alcances de dicha jurisprudencia, pues a pesar de que se acusó de forma clara y precisa la comisión de al menos un abuso deshonesto y de al menos una violación, de forma inaceptable -e inobservándose con ello la debida correlación entre acusación y sentencia- se condenó a Q.U. como autor responsable de tres delitos de abusos deshonestos (dos adicionales al acusado de manera concreta) y de cuatro delitos de violación (tres adicionales al que sí aparece descrito de manera precisa en la requisitoria). Esta situación que se presenta en la especie a todas luces atenta contra el principio de defensa según lo reclama el recurrente. Tal y como se explicó supra, en la requisitoria fiscal se acusó a G.Q. de haber incurrido en dos tipos distintos de conducta, claramente diferenciables una de otra: (a) En el apartado dos (folio 174 frente, línea 26 en adelante) se explica que desde el mes de agosto de 1993, sin determinarse fecha, hora ni cantidad exactas, el imputado comenzó a abusar sexualmente de J., al tocarla en sus genitales y besarla en la boca, acciones que ejecutó mediante amenazas e intimidación. de donde debe entenderse que al menos en una oportunidad se dio dicha delincuencia; (b) a finales del mes de agosto, sin poderse precisar hora ni fecha exactas, luego de acorralarla, despojarla de sus ropas (también él se desvistió), besarla en la boca, tocarla en su cuerpo, introducirle el dedo tanto en la vagina como en el recto, el encartado -mediante el ejercicio de fuerza física- accedió carnalmente a la menor ofendida, al punto de provocarle sangrado. Dicha acción fue repetida varias veces, sin precisarse cuántas. De este relato lo único que se obtiene en concreto es que el acusado incurrió al menos en una oportunidad en el delito de violación, aunque la fecha en la que esta ocurrió fue rectificada durante el debate, al determinarse que el hecho fue cometido el 24 de diciembre de ese año. Una vez evacuada la prueba testimonial en la fase de juicio, el tribunal de instancia pudo detallar con más precisión que, en relación a los abusos deshonestos, la conducta del agente se había repetido al menos en tres oportunidades (folio 347, líneas 3 a 6). Lo mismo ocurre con los delitos de violación, pues mientras en la acusación se explica que la penetración descrita se repitió varias veces, sin señalar cuántas y sus circunstancias específicas, durante el contradictorio se logró concretar que dicha conducta se dio al menos en cuatro oportunidades diferentes, todo ello entre el mes de agosto y hasta el día 24 de diciembre, durante el año de 1993. Lo anterior significa que, al no haberse incluido de forma precisa estas conductas delictivas adicionales en la pieza acusatoria, no resultaba posible dictar sentencia condenatoria por las mismas, pues con ello se dejó al acusado en abierto estado de indefensión al irrespetarse la garantía de la imputación. La omisión en la que incurre el requerimiento de elevación a juicio tampoco podía haberse subsanado mediante el mecanismo de ampliar la acusación, pues se estaban incluyendo hechos que anteriormente no se habían intimado, es decir, se estaba variando (más bien ampliando) de forma esencial la base fáctica. Así las cosas, al existir un yerro o defecto formal que ha implicado una clara lesión a los derechos del imputado, se ordena la nulidad parcial del fallo de mérito, únicamente en cuanto se condenó al mismo como autor responsable de dos delitos adicionales de abusos deshonestos, y tres adicionales de violación, todos en perjuicio de J.Ch.F. En relación a los dos hechos que sí aparecen claramente descritos en la requisitoria fiscal según se explicó, se rechaza del motivo, por lo que en cuanto a estas delincuencias la sentencia permanece inalterable. En vista de lo anterior, se readecúa el monto de la pena impuesta, por lo que con fundamento en las mismas consideraciones que se esbozan en el fallo de mérito se le impone al imputado el tanto de dos años y seis meses de prisión por el delito de abusos deshonestos, y de ocho años de prisión por el delito de violación, para un total de diez años y seis meses de prisión." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 379 de las 15,50 hrs. del 16 de abril.

35. DEBATE - Suspensión injustificada afecta el principio de continuidad.

"En el punto marcado con la letra "B" y bajo el título de "Antecedentes" (folio 776), la Licenciada G.N.M., defensora particular del imputado R.C.O., reclama del debate que precedió a la resolución de mérito, el quebranto de los principios de oralidad, inmediación, concentración, continuidad, contradictorio y verdad real, vulnerándose con ello los artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política; razones por las que solicita se declare la nulidad del fallo y se ordene el juicio de reenvío (folio 783). Radica su inconformidad en que el Tribunal a quo suspendió oficiosa e injustificadamente los actos del debate, de tal modo que transcurrieron catorce días hábiles de interrupción (veinticuatro naturales, según indica), lo que no resulta razonable, amén de que colocó a su patrocinado en estado indefenso y violentó el principio de Justicia pronta y cumplida. Tras examinar las diligencias, observa la Sala que, en efecto, el a quo incurrió en irregularidades al disponer la forma en que se realizaría el juicio oral. El artículo 361 del Código de Procedimientos Penales dispone con toda claridad: "El debate continuará durante todas las sesiones consecutivas que fueren necesarias hasta su terminación; pero podrá suspenderse por un término máximo de diez días, en los siguientes casos..." y enumera, acto continuo, una serie de causales taxativas, por las que puede decretarse la suspensión. Incita a la naturaleza y las características esenciales del proceso penal, en la fase de juicio, encontramos la necesaria continuidad de los actos del debate. Constituye ella un principio de rango fundamental, que busca, de manera preponderante, aunque no exclusiva, asegurar el vínculo de conocimiento inmediato por parte del juzgador y los demás sujetos intervinientes, del conjunto de los elementos de prueba que oralmente se introducen en la audiencia; aspectos cognoscitivos que pueden resquebrajarse o desaparecer, por olvido, si transcurre un prolongado lapso durante el cual los sujetos dichos se desligan de ellos y de la muy delicada tarea que significa el juzgamiento penal de un ser humano, con independencia de lo banal o lo grave que pueda ser el delito que se le atribuye, cuando se le atiende con arreglo a la escala de valores de la sociedad, que se refleja, de modo más evidente, en el carácter y el "quantum" de la pena prevista por el legislador. Es así como la continuidad ha de ser siempre la regla general y solo por vía de excepción y por las razones que taxativamente enumera (no enuncia) la ley, puede admitirse la ruptura de ese principio. Esas causales, a su vez, derivan de la imposibilidad física de alguno de los sujetos cuya presencia se califica de esencial, para proseguir en el debate, actuando con la claridad de juicio que requiere su condición (incisos 4 y 5 del artículo 361 citado); caso en el cual opera el antiguo precepto de que nadie está obligado a lo imposible; y los restantes supuestos, hallan su origen en otros principios de igual o mayor importancia que el de continuidad, ante los cuales éste cede, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias que los califiquen, tales principios son los de Justicia cumplida (inciso 1); conocimiento directo y verdad real (incisos 2, 3 y 6) y defensa (inciso 7). Aun en esas hipótesis, la ley retoma el rango fundamental de la continuidad, al fijar límites temporales a su ruptura, cuyo quebranto da origen a la nulidad de los actos celebrados. Desde este punto de vista, fue errada y reprensible la actitud del a quo que, según se desprende de la providencia visible a folio 604, señaló el debate "... para las OCHO Y CATORCE HORAS DEL DOS Y TRES DE ABRIL Y CONCLUYEN A LAS OCHO Y CATORCE HORAS DEL NUEVE DE ABRIL TODOS DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE", es decir, que desde el momento mismo de fijar las fechas de las audiencias, decidió suspenderlas entre el tres y el nueve de abril. Así se colige, no solo de la circunstancia de que se mencionasen los días dos y tres del mes citado y luego el nueve -lo que no habría sido necesario si se desease significar un período de días consecutivos, como lo exige la ley-; sino también de que el debate, en efecto, fue suspendido entre esas fechas (tres y nueve de abril), según se constata a través de lo que se consignó en los folios 663 vuelto y 664. Huelga decir que, evidentemente, no existía de antemano, al señalar para debate, ninguna de las causales taxativas que autorizan su suspensión; ni tampoco la hubo en el momento en que se decretó, pues a folio 663 vuelto se lee: "En este acto el Tribunal procede a admitir las actas ofrecidas por la defensa... Se informa en cuanto al testigo A. que el mismo se encuentra en Honduras por lo que con anuencia de las partes se procede a su incorporación sin necesidad de lectura... Tribunal... Se cierra el debate al ser las dieciséis horas cuarenta minutos señalando para su continuación las ocho horas del día nueve de abril del año en curso." (Sic). Seis días después, las audiencias continuaron, sin que se observe de ellas motivo alguno para que no hubiesen podido ser realizadas consecutivamente; en otros términos, la suspensión obedeció a meras disposiciones previas del Tribunal, carentes de amparo en la ley. De nuevo, el día catorce de abril (lunes), el a quo escuchó las conclusiones de la defensa y optó por suspender el debate hasta el día dieciocho (viernes), tan solo para conceder el uso de la palabra a uno de los justiciables, conforme lo exige el párrafo final del artículo 389 del Código de Procedimientos Penales. No encuentra la Sala motivo alguno que justifique esta nueva ruptura del principio de continuidad y todo ello significa que un juicio que abarcó siete audiencias, correspondientes a cuatro días hábiles, se realizó en trece (diecisiete días naturales); tomando en cuenta que otra suspensión, ordenada el nueve de abril -y que se mantuvo hasta el día catorce-, tuvo como origen que uno de los jueces no se hallaba "en buenas condiciones de salud" (folio 665); pero, por otra parte, de previo, habían sido señalados varios debates que se efectuarían en el lapso durante el cual se dispuso que aquel que dio origen a la sentencia impugnada, permanecería interrumpido. Ahora bien, no obstante estas irregularidades procesales en que incurrió el a quo -y que deberá evitar en lo sucesivo-, lo cierto es que el artículo 361 del Código de rito no las sanciona, de manera expresa, con nulidad absoluta y, aun cuando tal sanción estuviese prevista por la ley, es siempre preciso examinar la trascendencia del vicio, es decir, determinar si ha incidido negativamente en el proceso y la sentencia, vulnerando de forma irreparable derechos de las partes o por afectar, en especial, el conocimiento o la valoración de elementos de prueba decisivos, ya que lo contrario significaría la declaratoria de una nulidad por la nulidad misma, irrogando con ello mayores perjuicios a los sujetos que han intervenido en el proceso y al principio de Justicia pronta que consagra el artículo 41 constitucional, conforme ya lo ha hecho ver la Sala en distintas oportunidades (ver votos No. 134, de 8,30 hrs. de 25 de junio de 1986; 456-F de 9,45 hrs. de 4 de noviembre de 1994). Lo anterior también significa -y de ello ha de tomar nota el a quo- que, a pesar de la referida inexistencia de una sanción expresa de nulidad, ella puede ser propiciada o favorecida con injustificadas e insólitas suspensiones del debate, como las decretadas en este asunto, reflejándose en otros vicios que sí prevén ese castigo procesal; lo que, de nuevo, pone al descubierto la improcedencia manifiesta de ignorar los claros preceptos legales que aseguran y ordenan el principio de continuidad, al tiempo que revela el deber de examinar si, en efecto, se produjeron esos vicios derivados, como se sostiene en otro de los recursos que se conocen (lo que se efectuará en el Considerando XI de esta sentencia, para garantizar el orden lógico del análisis de los distintos reclamos planteados), no obstante que ninguno de los defensores que ahora impugnan, externó en su oportunidad oposición a semejante modo de programar el juicio oral, ni a las interrupciones ordenadas, coadyuvando, entonces, con su actitud omisiva, en el acaecimiento de la irregularidad. En virtud de lo expuesto, procede desestimar el reproche formulado por la recurrente N.M., atendiendo a que la reiterada actuación irregular no conlleva, por sí misma, un vicio de nulidad. No obstante, se le hace ver al a quo que, en lo sucesivo, deberá supeditarse al principio de continuidad que prescribe la ley, evitando preordenadas interrupciones del debate, como las que aquí se han descrito." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 94 de las 9,20 hrs. del 30 de enero.

36. DECLARACION DEL IMPUTADO ANTE LA POLICIA - Consideraciones sobre sus efectos.

"En el primer reclamo por vicios in procedendo (folios 791 a 827), reprocha la impugnante, Licenciada N.M., la introducción ilegal en el debate, de prueba espuria o ilegítima, con inobservancia de los artículos 400 incisos 3) y 4) del Código de Procedimientos Penales, 36 y 39 de la Constitución Política. De igual modo, en su primer motivo de adhesión al recurso (folio 845), el Licenciado E.R.F. formula idéntico reparo e invoca como vulnerados los artículos 196, 395 inciso 2 y 400 incisos 3 y 4 del Código de rito y 36, 39 y 41 de la Constitución Política. El reproche de quienes impugnan consiste en que la sentencia de mérito tomó en cuenta, como elemento decisivo, los interrogatorios que, sin las garantías acordadas por el texto constitucional, hiciera la policía judicial a los menores presuntos copartícipes de los hechos, así como al propio imputado M.E.S. Tales interrogatorios constan en dos informes policiales (visibles en los folios 1 a 8 y 131 a 134 del Tomo I) del expediente), que fueron impugnados, por ese motivo, durante el debate. Manifiesta el Licenciado R.F., que: "La investigación no se inicia sino hasta que se recibe la prueba ilegal señalada por parte del OIJ." (Folio 846), a la vez que señala la inexistencia de fuentes de prueba independientes. Coinciden ambos en calificar de ilegales los restantes elementos probatorios que se habrían obtenido como producto de las declaraciones recibidas por la policía, a saber, los allanamientos y decomisos de evidencias en la "Quinta K." y en las viviendas de los justiciables. Estima la Sala que los reproches no son de recibo. Por un lado, no se observa que la sentencia recurrida haya valorado los interrogatorios que aquí se cuestionan, los cuales, ciertamente, por haberse obtenido sin las prevenciones y las garantías constitucionales, carecían de licitud para ser incorporados como elementos de prueba. Al resolver el incidente que formulara el Licenciado R.F. contra los precitados informes policiales, el a quo señaló: "... se entiende de que en el caso de valorar, única y exclusivamente será lo que tenga validez, debe hacerse bajo las reglas de valoración de la prueba..." (sic, folio 659 vuelto); acuerdo que, entonces, buscaba asegurar la pureza de la prueba, pues los mencionados informes contenían otros datos de interés valederos, es decir que no se restringían a transcribir lo manifestado por los menores o por el imputado E.S. Esta Sala, por su parte, al igual que la Constitucional, ha sostenido la tesis de que la versión de oficiales de policía acerca de lo que relata el imputado en su presencia, no tiene valor, salvo aquellos elementos probatorios independientes que deriven de la declaración y que logren acreditarse en forma autónoma (ver, entre otros: voto 317-F de la 10,25 hrs. de 22 de junio de 1993 y 480 de 9,15 hrs. de 22 de agosto de 1995, así como los votos de la Sala Constitucional, 556-91 de 14,10 hrs. de 20 de marzo de 1991 y 3306-94 de 14,51 hrs. de 5 de julio de 1994). En el voto 456-94, dictado por esta Sala a las 9.45 hrs. de 4 de noviembre de 1994, se dijo: "Una enunciación clara y precisa sobre el origen, fundamento y dimensiones de la teoría de la prueba espuria (o de los frutos del árbol envenenado) fue establecida con toda propiedad mediante la resolución Nº 6 de las 16:05 hrs. del 25 de junio de 1992 dictada por la Sección Tercera del Tribunal Superior Segundo Penal, cuyo texto fue adoptado casi literalmente por la Sala Constitucional (cfr. resolución Nº 2529-94 de las 15:36 hrs. del 31 de mayo de 1994) para concretar su posición sobre el tema, al indicar que adopta la denominada posición relativa de la teoría de la prueba espuria (o de la "fuente independiente"), según la cual si el medio de prueba deriva de un acto violatorio de las garantías constitucionales, pero a su vez se originó también en otro elemento autónomo recabado durante la investigación y antes de la violación constitucional, la prueba es válida porque se desprendió de otro elemento y no necesariamente del violatorio de la Constitución Política. En el presente caso se reprocha la consideración que hizo el a quo de la confesión del imputado ante la policía, por no haber sido rendida con las garantías de la instrucción. Al respecto, esta Sala considera necesario aclarar que no toda manifestación dada en tales circunstancias deviene nula sólo por ello, pues lo cierto es que tal sanción procesal -sea relativa o absoluta- únicamente es aplicable cuando efectivamente se ha causado un perjuicio real e irreparable a la vigencia de las garantías constitucionales que limitan y racionalizan la potestad represiva del Estado en el proceso penal (cfr. CRUZ, Fernando: La nulidad por la nulidad, la Justicia pronta y cumplida y la vigencia del formalismo procesal, 1994, págs. 5 a 9, 50 y 51). El artículo 36 de la Constitución Política dispone que «En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo...» y la Convención supracitada (Americana de Derechos Humanos) consagra el «derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable...» (artículo 8.2.g) así como indica que «la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza» (artículo 8.3). Tales principios son desarrollados por nuestro Código de Procedimientos Penales, el cual indica, entre otras cosas, que «El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir la verdad, ni se ejercerá contra él coacción o amenaza, ni se usará medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o penal que corresponda» (artículo 276). Resulta claro que el derecho a no declarar contra sí mismo consagrado en el artículo 36 de la Constitución Política está íntimamente ligado y es correlativo al derecho, también constitucional, al silencio, al cual complementa. De esta manera, si el imputado puede optar por defenderse callando, entonces no podrá ser obligado a declarar, mucho menos contra sí mismo. Partiendo de premisas análogas, se ha dicho que: "...podemos extraer del derecho que nos ocupa dos notas esenciales que lo dotan de contenido: por un lado la necesaria libertad sin límite alguno que ha de rodear a las declaraciones que ofrezcan y emitan las personas sometidas a investigación penal, libertad que lo ha de ser tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, sin actuación alguna sobre su voluntad consciente, como en lo referente al contenido de sus manifestaciones sin que en ningún caso se pueda obligar a compeler por la fuerza o por medio del establecimiento de sanciones coactivas al imputado a realizar una conducta positiva; por otro lado la posibilidad del imputado, si elige declarar, de no hacerlo conforme a la verdad habida cuenta de su derecho a no colaborar en su punición» (ASENCIO MELLADO., José María: Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Madrid, Editorial Trivium S.A., 1989, págs. 125 a 126). Para esta Sala el interrogatorio del imputado es a la vez que un medio de defensa, un medio de prueba apreciable, como todos, conforme a las reglas de la sana crítica racional. Así, se ha declarado jurisprudencialmente que: "...debe señalarse que si bien la declaración indagatoria del imputado constituye un medio de defensa, ello no es obstáculo para sustentar en esa deposición los hechos acreditados, cuando el resultado eventual de dicha declaración es el reconocimiento de culpabilidad, luego de valorarla de conformidad con las reglas de la sana crítica racional, pues la confesión -entendida como el reconocimiento formulado libre y voluntariamente, con respeto de las garantías que le favorecen, ante la autoridad judicial por el imputado, acerca de su participación en el hecho en que se funda la pretensión represiva deducida en su contra- es una prueba (en este mismo sentido véase la resolución de esta Sala V-275-F de las 10:15 horas del 21 de octubre de 1988. Véanse además CAFFERATA NORES, José: La Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, págs. 167 a 173; MAIER, Julio: Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., tomo I, vol. b, 1989, págs. 434 a 444; y GARITA VILCHEZ, Ana Isabel y otros: La Defensa Pública en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno, San José, ILANUD, 1991, págs. 82 a 83)" (V-235-F de las 10:00 hrs. del 31 de mayo de 1993). Podríamos hacer una primera síntesis de lo expuesto, afirmando que el fundamento de la protección constitucional -cuya inobservancia aquí se acusa- es el garantizar que las declaraciones emitidas por el imputado se produzcan en absoluta libertad y espontaneidad, tanto en lo relativo a su efectiva realización, como en lo referido a su contenido, persiguiéndose con ello una triple finalidad: 1) excluir cualquier método de interrogatorio que se oponga al respeto que merece la dignidad humana del imputado; 2) erradicar cualquier método que se oponga a la dignidad del Estado democrático (como cuando se prefiere forzar la confesión antes de seguir investigando por vías más complejas y difíciles), y; 3) evitar que se ponga en peligro la misma seguridad exigible en la determinación de los hechos en tanto que, tales métodos conllevan un riesgo elevado de asumir declaraciones falsas. De ahí que se prohíban los métodos de interrogatorio que influyen psíquicamente en el sujeto y que afectan su voluntad, facultad de comprensión o memoria (por ej., el uso de preguntas capciosas o sugestivas; la coacción o amenaza; el engaño al procesado o la promesa de ventajas no previstas legalmente); o los métodos que inciden físicamente en el sujeto y que afectan a su voluntad en sentido amplio (por. ej., la tortura o la provocación de fatiga o cansancio en el interrogado que le conduzca a perder el dominio sobre sí mismo declarando en contra de su voluntad); o los métodos de carácter técnico, químico o psiquiátrico que afectan la voluntad del sujeto (por ej., los narcóticos, el alcohol, la hipnosis, el polígrafo de Keller o detector de mentiras, el pentotal sódico o suero de la verdad, etc., sobre el tema véase ASENCIO MELLADO, Op. cit., págs. 129 a 132). Ahora bien, cuando la confesión deviene ilegítima, porque ha sido obtenida en quebranto de las formalidades citadas, y ésta ha sido tomada en cuenta para fundamentar la sentencia penal, la nulidad procederá si ha habido una irremediable lesión a las garantías del debido proceso y si además representa una utilidad para el proceso, y para determinar esa utilidad puede recurrirse a la eliminación hipotética del acto irregular, de manera que si se determina que aun con su exclusión, la decisión hubiese sido la misma, entonces se demuestra -en principio- lo inútil de la nulidad (véanse por ejemplo las resoluciones de esta Sala V-368-F de las 9:30 hrs. del 19 de julio de 1991; V-106-F de las 15:10 hrs. del 23 de marzo, V-137-F de las 9:10 hrs. del 24 de abril, V-281-F de las 8:45 hrs. del 3 de julio, V-417-F de las 10:10 hrs. del 16 de setiembre, estas de 1992, y; V-281-F de las 10:20 hrs. del 11 de junio de 1993). Una de las resoluciones de la Sala que mejor ilustra lo anterior dice, en lo que interesa, que: "... no puede ser introducida al debate la declaración policial del imputado que no fue rendida con las garantías de la instrucción, por lo que tampoco podría ser admisible que los oficiales de investigación informen en esa audiencia lo que supuestamente les "confesó" o declaró el imputado en tales condiciones, pues eso violaría el principio de defensa, específicamente la libertad de declarar que la Constitución Política y la ley acuerdan en su favor (...). Sin embargo, también debe indicarse que la nulidad de un fallo únicamente procedería cuando su sustento exclusivo fuese una prueba de la naturaleza señalada, no cuando su mención fue hecha de modo secundario o a mayor abundamiento para reforzar alguno de sus aspectos, por existir otros elementos de convicción decisivos que independientemente de la prueba viciada proporcionan la motivación suficiente a que están obligados los respectivos tribunales sentenciadores. En el presente caso cierto es que no existe prueba directa de la culpabilidad de la imputada, pero los juzgadores de mérito llegaron al convencimiento de su responsabilidad con base en el dictamen pericial médico y otras circunstancias que aparecen examinadas debidamente en la condenatoria (...). Las versiones rendidas por los oficiales de investigación en las condiciones alegadas por la defensa, son mencionadas con el fin de "corroborar mayormente la conclusión a que llegó el Tribunal" (...), razón por la cual, aplicando la Sala de Casación el método de supresión hipotética debe concluir necesariamente que las condiciones por las que resultó condenada C.R., se mantendrían invariables a pesar de la eliminación de la prueba de comentario..." (V-14-F de 10:10 hrs. del 16 de enero de 1987). En el presente caso -como señala la defensa- el hallazgo del cuerpo del ofendido se logró gracias a la declaración del imputado ...; el mismo Tribunal indica que fue él "...quien en forma espontánea decidió decir donde se encontraba el cuerpo de J. G., sin cuya colaboración no hubiera sido posible que la policía llegara al lugar del suceso" (folio 386, líneas 1 a 4), dado lo recóndito del sitio. Procede analizar si esta "espontanea colaboración" tiene la virtud de provocar la nulidad de la sentencia, como lo pretende la defensa. Para ello es menester la consideración del fundamento y fines de la garantía prevista en la Constitución Política y en la Convención Americana de Derechos Humanos -como fueron expuestos-, así como el supracitado concepto de "confesión", el cual es un elemento a considerar de carácter determinante para resolver el asunto que aquí se plantea, pues la única declaración que puede hacer el imputado contra sí mismo es la confesión (no así, las coartadas no confirmadas en juicio, o las versiones total o parcialmente falsas del hecho desvirtuadas en el debate, pues en tanto el imputado puede defenderse mediante las declaraciones que rinda, sus infructuosas coartadas no producen efecto procesal alguno, ni siquiera pueden constituir indicio en su contra). Como se dijo, la confesión se trata de la manifestación libre y voluntaria que hace el imputado ante la autoridad judicial, aceptando su participación en los hechos en que se funda la pretensión represiva deducida en su contra, en el marco de la más absoluta espontaneidad y dentro de un proceso conducido con toda lealtad. Frente a tal noción resulta evidente que en este caso las cuestionadas declaraciones que dio el acusado ... ante la policía no satisfacen las exigencias conceptuales de una confesión válida o legítima, pues no consta que ella fuera recibida en la forma y según las garantías que establecen los artículos 189 y siguientes del Código de Procedimientos Penales, como lo ordena el artículo 164 inciso 8º de ese mismo cuerpo legal; de manera que si el imputado ... aceptó su participación en los hechos acusados ante la policía, tal manifestación es absolutamente nula y no puede ser siquiera utilizada como un indicio en su contra, razón por la cual no puede fundamentarse la sentencia condenatoria en ella. Esto no significa que las autoridades policiales deban abstenerse o inhibirse de informar o testimoniar acerca de las manifestaciones que en su presencia hace el imputado (pues obviamente su informe policial o su declaración testimonial podrían perder, en no pocos casos, consistencia o coherencia); lo que debe entenderse correctamente es que el juzgador no puede tomar en cuenta -de ninguna manera- las declaraciones que dio el imputado en tales circunstancias para fundamentar su sentencia condenatoria. Es decir, el Tribunal debe evitar que se reciba en el juicio oral y público toda prueba cuyo contenido es ilegal; si ello fuere imposible y siempre se recaben esos elementos probatorios, en ningún caso puede fundamentar sus decisiones en tales elementos de convicción. Sin embargo, en el presente asunto debe quedar muy claro que la indicación que hizo el acusado del lugar donde se encontraban los restos del ofendido ... no invalida su hallazgo, ni el levantamiento que se hizo de su cuerpo, ni las fotografías ni el video que se tomaron al efecto. Lo anterior se afirma porque tal indicación no implica una confesión o autoincriminación del encartado (incluso, por tratarse de él, ni siquiera un indicio en su contra), pues resulta claro que no toda referencia del imputado entraña una confesión o declaración en su contra, como en este caso, en que el conocimiento del lugar donde se encontraba el occiso -que puede tener tanto un autor o partícipe, como un testigo presencial del hecho o un simple transeúnte que se encuentra con el cuerpo, sin conocer las causa de su deceso) no implica jurídicamente una prueba o indicio válido que pueda ser utilizado en su contra. De no admitirse este planteamiento, tendríamos que asumir la absurda ficción de que el ofendido ¡no ha muerto! (por derivarse su hallazgo del dicho del encartado), lo cual es innecesario a los efectos de las garantías que protegen al imputado y excede la esfera de protección que estas suponen. Respecto a los intereses del reo y su tutela, lo que procede es verificar si la condenatoria puede subsistir legítimamente motivada si se prescinde de esa supuesta "confesión" hecha por el imputado, es decir, examinar si existen otros elementos de prueba válidos e independientes que permitan afirmar la participación del acusado en los hechos que dan objeto a este proceso. Según lo considera esta Sala, el resultado de tal análisis permite sostener la validez de la sentencia, pues es posible llegar a determinar, por vía indiciaria, los hechos probados por el a quo, a partir de la consideración de otros elementos de prueba independientes, según los cuales se comprobó la posesión del vehículo taxi del ofendido en manos de los acusados, a pocas horas de la desaparición de aquel; la ocultación que hicieron ambos de éste, así como la disposición de algunos de sus bienes accesorios; la reacción violenta de los acusados contra R.I.L.G. y J.Z.S. por la distracción que estos últimos hicieron del vehículo (confiado al primero para su custodia); las públicas amenazas de muerte que hicieron contra R. y J., así como los disparos efectuados contra la casa del primero por ese motivo (advirtiéndoles O.C. que de todas maneras él ya había matado para apoderarse del automóvil y que no le importaba volverlo a hacer), son hechos que el Tribunal deriva coherentemente de la consideración de los testimonios de ..., y que permiten señalar al acusado C. R. como uno de los autores del homicidio acusado...". Los criterios transcritos son, igualmente, aplicables en el sublite. En efecto, según describe la resolución de mérito, ambos encartados y los menores M.R. y O.L., fueron perseguidos por la policía el día cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, cuando huían en dos vehículos, uno recién sustraído a M.R.CH. y el otro, producto del despojo que sufriera S.A.M., el veintiséis de noviembre anterior. En esa oportunidad, la policía logró recuperar ambos automóviles y la captura de los menores, horas después pero en circunstancias que permitían vincularlos con los hechos, a saber: "... con los pantalones mojados de la rodilla para abajo y sumamente agitados ya que tuvieron que cruzar una quebrada o riachuelo..." (sentencia, folio 719), en vista de que huyeron por un potrero, luego de abandonar el vehículo en que viajaban (folio 713). Esta captura obedeció, evidentemente, a la existencia de datos objetivos, y fue producto de la operación de búsqueda organizada por la policía, sin que hasta el momento se hubiese producido quebranto de derecho constitucional alguno de los justiciables o los menores. Respecto de la ubicación de la quinta "K.", es preciso señalar que existe una fuente de prueba que goza de total independencia de lo obtenido a través de los interrogatorios que se cuestionan y consiste en los testimonios de J.A.C., L.S.F. y H.M.A.C., resumidos en la sentencia desde el folio 707 al 710 y que, en lo fundamental, narraron haber visto a los menores y a los justiciables en ese lugar, con algunos de los cuales incluso dialogaron, hasta entablar cierta amistad, aunque R.C. utilizó el falso nombre de "R." y se mostraba esquivo y "misterioso", según narraron las testigos; asimismo, observaron allí varios vehículos, en ocasiones cubiertos con mantas, incluso uno de marca "Honda Civic", con características similares al que le fuera sustraído a M.R. Resulta claro que estos testimonios no constituyen elementos de prueba producidos mediante el quebranto de garantías individuales, sino que, por el contrario, eran preexistentes o anteriores a los actos irregulares y, de hecho, las testigos narran sucesos previos a la ocurrencia de estos, amén de que ni la identidad ni la localización de las deponentes fueron suministradas por el imputado E.S. ni por los menores, en los interrogatorios a que fueron sometidos, de donde se deriva que cumplen con las exigencias requeridas para catalogarlos como fuente probatoria independiente y lícita. Por otra parte, el ingreso en la quinta "K." fue hecho por la policía, previa autorización del señor J.R.M., que allí se encontraba, según se aprecia del acta de folio 19 (Tomo I); procedimiento que permiten los artículos 210 y 211 del Código de rito, que no fue impugnado, en todo caso, a lo largo del proceso, a la vez que tampoco existe indicio alguno que permita suponer irregularidades en su acaecimiento. Acerca de este extremo, la recurrente N.M. se muestra inconforme por cuanto no se recibió declaración de J.R.M. y, por ello, el conocimiento de ese elemento de juicio "le fue negado a la defensa y a la investigación" (folio 815); sin embargo, lo cierto es que tal testigo nunca fue propuesto por ninguna de las partes, incluida quien recurre, por lo que el reclamo carece de asidero, pues el tribunal no estaba obligado a ordenar, de oficio, la recepción de una prueba para determinar la pureza de un acto que, además, nunca fue cuestionado por los motivos que ahora se arguyen, con base en simples sugerencias veladas, sin que se demuestre ilegalidad alguna. De lo expuesto se deriva la validez del decomiso, efectuado en la quinta "K.", de la motocicleta que le fuera sustraída al ofendido Ch.C. (no obstante lo que se expondrá en el Considerando XII de esta sentencia), así como, en general, de los restantes allanamientos y secuestros realizados, que no solo cumplieron con las formalidades exigidas por la ley, sino que encuentran fundamento legítimo en elementos de prueba independientes, que permitían vincular a los justiciables con los hechos que se investigaban. Así las cosas, se desestiman los reproches." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 94 de las 9,20 hrs. del 30 de enero.

37. DELITOS DE ACCION PUBLICA PERSEGUIBLE A INSTANCIA PRIVADA - Limitaciones a la posibilidad de ratificar la denuncia.

"En el primer motivo, alega quien recurre que la acción penal se inició ilegalmente, con inobservancia de los artículos 81 bis inciso b) y párrafo segundo, en relación con el artículo 161 del Código Penal, 6, 145, 152, 169, 184, 187 y 329 inciso 2) todos del Código de Procedimientos Penales y 39 de la Constitución Política; expone que en el caso de los abusos deshonestos cometidos en perjuicio del menor de ocho años de edad D.A.C., era necesaria la denuncia hecha por su madre para poder instaurar la acción penal y no actuar de una sola vez con el testimonio de su hermana J., que es la primer persona que refirió los actos deshonestos ejecutados por A. en perjuicio del citado menor. El reclamo es aceptable. En efecto, las actuaciones procesales en este litigio, en cuanto a los hechos perpetrados en daño de D.A.C., sucedieron como lo reclama la defensa, pues, se omitió en este caso la denuncia correspondiente en relación con los hechos ejecutados en perjuicio del citado menor. Es importante acotar, que pese a las gestiones realizadas por esta Sala a distintos Despachos judiciales, no fue posible corroborar la presentación de la denuncia por la señora M.C.Ch. madre del menor, quien conforme se aprecia a folios 2 y 3, sólo se refiere en su denuncia a los hechos en perjuicio de J. Tratándose de delitos de acción penal pública perseguibles sólo a instancia privada, resulta necesario para el ejercicio válido de la acción penal pública, -como condición de procedibilidad- interponer la denuncia ante autoridad competente; al respecto, esta Sala ha señalado que la autorización del ofendido que lleva implícita la denuncia para investigar los ilícitos en donde resulte necesaria la instancia privada, puede ser ratificada o subsanada en cualquier etapa procesal, incluida la audiencia (confrontar Sala Tercera, V-960-97 de las 16:28 horas del 11 de setiembre de 1.997.); sin embargo, dicha posibilidad se ha limitado en forma razonable a "...que la persona sea mayor de quince años que es precisamente el límite utilizado por la norma penal para crear ese obstáculo cuando se trata de la edad de la víctima a partir de la cual el hecho es perseguible sólo a instancia privada" (Sala Tercera, V-269-F de las 9:10 horas del 15 de julio de 1994). Conforme a lo consignado en la cita anterior, resulta innegable que en este caso al ser el ofendido D.A.C., menor de quince años de edad, ni siquiera podría mediante su deposición en la audiencia, subsanar el defecto. De manera que advirtiéndose la omisión al momento de interponerse la "notitia críminis" respectiva, por mayoría se declara con lugar este motivo del recurso, se anula parcialmente la sentencia, el debate y todos los actos del proceso únicamente en cuanto se refiere a los hechos en perjuicio de D.A.C. En todo lo demás, permanece incólume el fallo recurrido. El Magistrado Redondo Gutiérrez salva su voto." 1997. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1475 de las 8,45 hrs. del 23 de diciembre.

38. DERECHO DE ABSTENCION - Incorporación como prueba de manifestaciones voluntarias ante médico forense - Inexistencia de violación al secreto profesional.

"En su tercer y último motivo del recurso por la forma el impugnante alega fundamentación ilegítima, pues el Tribunal toma en consideración las manifestaciones que su cliente hiciera a la médico legal L.S.C. Refiere que el Tribunal rechazó un incidente de nulidad por él promovido, en contra de la parte del dictamen médico legal de folio 39, en el aparte correspondiente a la "Historia Médico Legal". Encuentra la ilegalidad en dos puntos: a) Que al imputado no se le previno de su derecho de abstención; b) Que la médico forense hizo constar hechos que conoció en ocasión de sus funciones, y con ello, ha revelado indebidamente un secreto profesional, y con ello ha causado grave perjuicio al imputado. Cita como inobservado el numeral 229 del Código de Procedimientos Penales, ya que, bajo pena de nulidad, la doctora debía abstenerse de declarar sobre hechos conocidos en razón de su profesión. Además, invoca como normas de procedimiento violadas, los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 106, 145 inciso 3), 229, 393, 395, 400 incisos 2) y 4) del Código de Procedimientos Penales. Por las razones que se dirán, el reclamo debe declararse sin lugar. a) Violación al derecho de abstención. No existe la ilegalidad pretendida. El imputado relató espontáneamente, es decir, sin ningún tipo de presión, y en un ambiente de plena libertad, su propia versión de los hechos, que en ningún momento fue una confesión. Por lo tanto, no puede excluirse, como lo pretende el impugnante, este elemento de la valoración integral de la prueba que hace el Tribunal. A mayor abundamiento, y sobre este mismo punto, en virtud de un Recurso de Hábeas Corpus promovido por el recurrente, la Sala Constitucional, en el Voto 3368-97, de las quince horas con cuarenta y dos minutos del dieciocho de junio de mil novecientos noventa y siete, resolvió, en lo que interesa, lo siguiente: "...."...En relación con este alegato, estima este Tribunal que el Juez recurrido no ha violentado derecho fundamental alguno en perjuicio del amparado, al introducir en el proceso la prueba que nos ocupa, toda vez que la misma fue obtenida sin quebranto de las garantías constitucionales. Esto porque, si bien como lo señala el recurrente, el imputado goza del derecho de abstenerse a declarar a tenor de lo que dispone el numeral 36 de la Carta Magna, es lo cierto que las manifestaciones hechas ante la médico forense fueron totalmente espontáneas y voluntarias, sin mediar coacción alguna y ajenas al ámbito policial, por lo que en nada se ha afectado su derecho de abstención, en razón de que no ha sido obligado a declarar contra sí mismo. El anterior ha sido el criterio sostenido por este Tribunal en casos que guardan similitud con el presente, por ejemplo, cuando se ha reclamado como contraria al derecho de abstención del imputado la introducción al proceso de prueba grafoscópica realizada al compararse la firma del imputado al momento de rendir la indagatoria, a pesar de haberse abstenido de declarar... [...]. De seguido, el Tribunal Constitucional reseña jurisprudencia suya en la que da como válida la prueba que deriva de las manifestaciones espontáneas del acusado: "...IIo. De conformidad con los términos del artículo 36 de la Constitución Política y del artículo 8 inciso 2.g) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el imputado tiene derecho a no a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable, por lo que, tanto en el marco constitucional como en el convencional, se garantiza a la persona a la que se le imputa la comisión de un delito, su derecho de abstenerse de declarar, derecho que le asiste durante toda la sustanciación del proceso aún en aquellos casos en que ya haya declarado con anterioridad, circunstancia que imposibilita la incorporación por lectura de la declaración rendida ante la policía (ver sentencia número 323-93 de las dieciséis horas del once de febrero del año pasado); garantía que en el caso que nos ocupa, no ha sufrido menoscabo alguno en perjuicio del imputado, toda vez que del libelo de interposición se desprende que se respetó su voluntad de abstenerse de declarar en la fase indagatoria, sin que dicha garantía se vea comprometida por el hecho de tomar en consideración el dicho de testigos que se refieren a conversación mantenida con el procesado, en la que aceptó la comisión del hecho atribuido, pues ante ellos relató su actuar sin estar de por medio una investigación policial o jurisdiccional. (Sentencia No. 6261-93 de 15:03 horas del 26 de noviembre de 1993, expediente No. 4953-M-93; en igual sentido sentencia N§ 381-96 de 12:03 horas del 19 de enero de 1996, expediente 253-M-96. -El resaltado no es del original-)...". Aplicando este criterio al punto discutido, la Sala declaró que: "...en el fondo lo que se sostiene es que no mediando violencia al emitir las manifestaciones autoincriminatorias el imputado, y estando el mismo fuera del ámbito policial, en nada se afecta la garantía constitucional de abstención con el hecho de introducirlas al proceso como prueba indirecta -como en la especie se está haciendo-, lo cual se constituye en una posibilidad para el Estado de llegar a uno de los fines del proceso, tal como la averiguación de la verdad real, toda vez que de estimarse lo contrario, se caería en el absurdo de no poder utilizar como prueba el dicho de testigos que se refieran a conversaciones mantenidas con el procesado, en las cuales se autorincrimine, a pesar de que el relato se diera en un contexto ajeno a la sede policial. Por otra parte, nótese que en realidad no se trata de una confesión propiamente, tal y como lo consigna el Instructor en el Auto represivo, habida cuenta que el amparado no manifestó haber cometido el delito por el que se le acusa, sino que se trata de su aceptación de que se encontraba en el lugar del hecho punible el día en que aconteció y en un tiempo aproximado al que se deduce ocurrió el homicidio, hecho que sin duda es incriminante, pero que es valorado por el Instructor en el Auto de Procesamiento dictado como un indicio más que ubica al procesado en el sitio del suceso y que lo señala como posible autor del ilícito...". En acatamiento de lo dispuesto en esta resolución, vinculante de por sí erga omnes, y atendiendo a las circunstancias particulares del motivo alegado, esta Sala considera que no se ha violentado el derecho de Defensa, con la introducción al proceso, como indicio, de las manifestaciones que el imputado G.G. hiciera ante la médico forense. En cualquier caso, suprimida hipotéticamente esa información, la sentencia conservaría plena eficacia, pues se fundamenta en prueba documental, pericial y testimonial, directa e indirecta, válida e independiente, que analizada en forma integral, como lo hizo el Tribunal, permite arribar al mismo resultado, manteniendo así la condenatoria. En consecuencia, se declara sin lugar el motivo.- b). Violación al secreto profesional. Por último, sostiene el impugnante que la doctora hace constar manifestaciones del acusado que surgen a raíz de la relación que se produjo entre médico y paciente: "...es decir que la doctora conoció hechos por su profesión no debía anotarlos en el acápite de Historia Médico Legal. La doctora no podía entrevistar al acusado sobre aspectos que van más allá del simple examen médico externo a que el acusado se sometía ...". El reclamo no es de recibo. En el caso sometido al examen de casación no concurren los presupuestos para invocar el secreto profesional, porque, como se ha dicho, las manifestaciones que el imputado diera a la médico legal, por ser espontáneas y voluntarias, rendidas en una atmósfera de plena libertad, constituyen elementos de juicio válidos que necesariamente debe valorar el juzgador. Al tenor del art. 229 del Código de Procedimientos Penales de 1975 (reformado por Ley 7435 del 3 de octubre de 1994), bajo pena de nulidad, los médicos deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento en razón su profesión. Ciertamente, no estamos en presencia de "hechos secretos"; en primer lugar, porque el acusado los ha narrado de propia voluntad, y en segundo término, porque el hecho de haberlo contado a la médico es meramente circunstancial, pues de igual forma pudo haberlo hecho, sin ninguna presión, a otro tercero; por ello, la Doctora L.S. estaba en la obligación de testificar lo que conoció de boca del imputado. No obstante, la Sala reconoce la validez, necesidad y utilidad de que en los dictámenes médico legales se haga una breve referencia de los hechos, a fin de determinar el origen del padecimiento o de las lesiones sobre las que se vierte la pericia. No huelga decir que, suprimida mentalmente, la información que suministrara la doctora, la sentencia conservaría su eficacia, pues se apoya en suficiente prueba incriminatoria. Por todo lo anterior, se rechaza el motivo impugnado." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 294 de las 9,44 hrs. del 27 de marzo.

39. DERECHO DE ABSTENCION - Violación por incorporación de entrevista a ofendida realizada por sicólogo y trabajadoras sociales.

"Cierto es que la jurisprudencia patria ha aceptado, que manifestaciones espontáneas de personas con derecho de abstención (imputados y familiares suyos), efectuadas a otros sujetos, sean tomadas en cuenta para fundamentar fallos aún de tipo condenatorio, primordialmente si están avaladas por otros elementos de convicción. No existe motivo alguno para modificar ese criterio. Pero en el caso presente, no es posible considerar que el conocimiento que adquirieron de los hechos, los testigos M.G.H., E.Q.M.y D.E.M.G., lo haya sido en forma espontánea, sino que lo fue en ejercicio de sus funciones, el primero como psicólogo forense del Organismo de Investigación Judicial y las otras dos profesionales como personeras del Patronato Nacional de la Infancia y ante la entrevista que, por razón de sus cargos, realizaron a la menor ofendida y a su madre. Entonces, si se fundamenta el pronunciamiento del a-quo en estos declarantes, que principalmente narran lo que la perjudicada y su madre les manifestaron, se violaría el derecho de abstención a que se acogieron en el debate. Como el propio tribunal lo reconoce y así se transcribió en el Considerando precedente, se concluye que el imputado M.C., padre de la víctima y conviviente con la madre de ella, es autor de los hechos con base en las referencia que esas mujeres le hicieron a los testigos, lo que implicaría en forma indirecta, incorporar sus declaraciones, pese a la abstención mencionada, con quebranto del artículo 36 de la Constitución Política. Por otra parte no existe ninguna otra prueba, separada del dicho de la víctima y su madre, que permita concluir como lo hizo el tribunal. El dictamen psicológico de folios 25 a 27, aunque señala en la menor existencia de "un severo desequilibrio emocional altamente compatible con secuelas propias de trauma sexual", no puede considerarse como un elemento probatorio ajeno, pues se basa, esencialmente, en la entrevista a la víctima, como así se hace constar en tal documento. Acorde con lo expuesto, se declaran con lugar los dos motivos por la forma. Cuando se trata de recursos por vicios in procedendo, lo correspondiente es anular el fallo y el debate que lo precedió y ordenar el reenvío." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 297 de las 9,53 hrs. del 27 de marzo.

40. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - Falso testimonio cometido en dos fases distintas de un mismo proceso.

"Nuestra legislación consagra el principio del Non bis in ídem, como una garantía en favor de las personas sometidas a un proceso sancionatorio (Art. 42 de la Constitución Política, 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1 del Código de Procedimientos Penales de 1973 -aplicable en la especie-, y en el mismo sentido, previsto en el numeral 11 del Código Procesal Penal). La garantía del Non bis in ídem, integra el Debido Proceso (Sala Constitucional V-1739-92 del 1-7-92) y, a la vez excluye y prohíbe cualquier acto que signifique una doble persecución por un mismo hecho. En este sentido, la doctrina ha indicado que: "...la consecuencia de ello es que la garantía se viola cuando una persona está sometida a dos persecuciones delictivas por el mismo hecho; o está sometida a una persecución delictiva por el hecho respecto del cual ya se dictó ya se dictó decisión sobre el fondo del asunto; o cuando ha sido condenada más de una vez por el mismo hecho, siempre que en el primer caso la segunda persecución no sea una consecuencia de la solución procesal, que sin resolver sobre el fondo del asunto, se le ha dado en la primera..." (Núñez. Ricardo: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner. Editora Córdoba, Córdoba, Argentina, 1986, segunda edición, p. 14). Para los efectos de este instituto existe persecución penal desde el momento en que una persona es indicada como autor del hecho punible o como partícipe en él, en cualquier actuación policial o judicial. a partir de ese momento es titular, y puede ejercer los derechos y garantías que la ley le otorga al imputado (Arts. 11, 12 y 13 del Código Procesal Penal; en el mismo sentido: Clariá Olmedo, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediar S.A. Editores, p.p. 247-253). Por otra parte, aunque es comúnmente aceptado que la cosa juzgada y la litispendencia son corolarios de aquel principio, para efectos de resolver el recurso, bastará con analizar el concepto y extensión de ésta última. En efecto, se ha dicho que la litispendiencia, como manifestación del principio del Non bis in ídem (prohibición de persecución penal múltiple), impide perseguir simultáneamente a una persona por hechos idénticos. Debe entenderse que hecho es cualquier acontecimiento histórico, afirmado hipotéticamente como cierto, que se realiza por acción o por omisión, y que es penalmente relevante, es decir, susceptible de encuadrar en una norma penal, y que como tal, para acreditarlo, deba abrirse un proceso penal en contra del sujeto que lo realizó. La identidad de la que aquí se habla es fáctica, sobre hechos concretos, y no sobre calificaciones jurídicas, porque si no, aquellos podrían perseguirse, simultánea o sucesivamente, invocando otra calificación jurídica, lo que ciertamente es inaceptable (Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos, Tomo I, p. 600.). Para los efectos del Art. 42 de la Carta Magna, la expresión "hecho punible", según lo ha interpretado nuestro Tribunal Constitucional, no se limita al ilícito penal, sino que puede ser cualquier infracción por la que resulte responsabilidad del infractor (Sala Constitucional V-1059-90, de las 16 horas del 4 de setiembre de 1990). Cuando se obvia este principio, como sucede en este caso, se violenta gravemente el Debido Proceso, pues la seguridad jurídica se menoscaba en detrimento de los derechos del encausado. IV.- Efectivamente, y a la luz de los considerandos que anteceden, se tiene que el imputado fue sometido a dos procesos penales por los mismos hechos. El Tribunal Superior Penal de Alajuela el 2 de abril de 1997 ordena testimoniar piezas ente el Ministerio Público de esta Provincia, para lo de su cargo (folio 14). Es esta última dependencia la que propicia el vicio procesal que se reclama, pues el mismo día (30 de abril de 1997), ordena, por una parte, elevar a juicio la causa ante el Tribunal Superior (folio 22), y por otro lado, testimonia piezas ante la Unidad de Delincuencia Juvenil. La identidad de los hechos perseguidos es tal que la pieza acusatoria que sirve de base al juicio del Tribunal consta agregada en las copias literales que se enviaron a la Unidad de delincuencia Juvenil del Ministerio Público de Alajuela (folios 25 y 26 de la causa 361-97-3 del Juzgado Penal Juvenil de Alajuela, que la Sala solicitó ad effectum videndi). No existe duda alguna de que en el sub lite concurren los elementos subjetivos, fácticos y causales que exige la doctrina para apreciar la existencia o no de la persecución penal múltiple. Es el acusado L.D.T.A., el único encartado en ambos procesos. De su identidad existe absoluta certeza. Por otra parte, los hechos sobre los que declaró son los mismos. En un primer momento, cuando era menor de edad, rinde su declaración ante la Agencia Fiscal de Alajuela (a las 10:20 horas del 17 de octubre de 1996; folio 4 de esta sumaria y folio 7 de la causa que se le siguió ante el Juzgado Penal Juvenil). Por otra parte, se acreditó que el encartado declaró, siendo ya mayor de edad, ante el Tribunal Superior de Alajuela, el 18 de febrero de 1997, en la causa seguida contra J.M.J.D. por el delito de Hurto Agravado en daño de S.T.G. (folio 14 del expediente del Juzgado Penal Juvenil, y folio 11 de esta causa). En esencia, tanto en la investigación fiscal como en el debate el justiciable T.A. afirmó falsamente que el 27 de setiembre de 1996, en horas de la noche, J.M.J.D., había sustraído el vehículo placas [...], marca Hyundai, que minutos antes aquel había estacionado en las inmediaciones del abastecedor "T.M.", en el INVU las Cañas de Alajuela. Como se ha dicho, este hecho suscitó que se tramitaran dos causas penales ante diferentes Despachos. Así, en el Juzgado Penal Juvenil de Alajuela se ordenó, a las 14:00 horas del 18 de diciembre de 1997, la Suspensión del Proceso a Prueba por un período de seis meses (cfr. folios 45 y 46 de la sumaria respectiva). Cinco días después, el 23 de diciembre, el Tribunal Superior realiza el juicio y dicta sentencia condenatoria en contra del acusado, imponiéndole la pena de dos años de prisión, y a la vez le concede el beneficio de ejecución condicional de la pena por tres años. El hecho por el que dictó sentencia condenatoria y por el que suspendió el proceso a prueba es, en su materialidad, el mismo. V.- En consecuencia, por haberse conculcado el Principio del Non bis ídem en perjuicio del acusado, estima la Sala que corresponde hacer una interpretación favor rei, anulando la sentencia del Tribunal Superior, y dejando subsistente el proceso penal juvenil indicado. En virtud de lo expuesto, se declara con lugar el recurso, se anula la sentencia y el debate en que se basó. Asimismo, se decreta la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de folio 22 y de la citación a juicio de folio 23. Se ordena el archivo de la causa. Póngase en conocimiento del Juzgado Penal Juvenil esta resolución, para lo de su cargo." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 497 de las 10,34 hrs. del 22 de mayo.

41. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Aplicación de norma penal más favorable está referida a la ley sustantiva y no a la procesal.

"Que el imputado M.B.A., en escrito de folios 355 a 361, solicita la revisión de la sentencia, alegando como primer motivo que los hechos tenidos como fundamento de la condena resultan inconciliables con otra sentencia penal firme (Art. 400 inciso a) del Código Procesal Penal). Como segundo motivo pretende que, con base en el Art. 408 inciso f) ejúsdem y el Transitorio IV de la Ley de Reorganización Judicial, se le permita hacer la reparación integral del daño que prevé el Art. 30 inciso j). Por último, solicita que se suspenda provisionalmente la ejecución de la sentencia. La revisión debe declararse inadmisible, parcialmente, y sólo en lo que al segundo motivo se refiere. Aún y cuando el quejoso cita como norma que da base a la revisión el inciso f) del Art. 408, lo cierto es que su fundamentación y pretensión coinciden, en apariencia, con lo que dispone el inciso e), sea, cuando se deba aplicar una norma penal más favorable. Ha sido el criterio de esta Sala que en esos casos la revisión procede siempre y cuando se aleguen hechos o elementos de prueba nuevos que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, evidencien que el hecho existió, que el condenado no lo cometió, o que el hecho cometido encuadra en una norma más favorable. Sin embargo, este no es el caso del gestionante, quien pretende se le apliquen retroactivamente disposiciones contenidas en la nueva ordenanza procesal penal, lo que es manifiestamente improcedente, ya que cuando el Código de rito se refiere a que el "hecho encuadre en una norma más favorable", está delimitando este supuesto de revisión a la ley sustantiva y no a la procesal, porque solo respecto de la primera es dable hablar de encuadrar o subsumir un hecho en la norma. Así, ni el Código Procesal Penal, ni los diversos institutos que regula pueden considerarse como ley más favorable, a los efectos del procedimiento de revisión. En consecuencia, debe declararse inadmisible el segundo motivo alegado." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 435 de las 8,34 hrs. del 15 de mayo.

42. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Consideraciones sobre sus requisitos.

"El sentenciado R.A.G.M., gestiona la revisión de la sentencia 43-B-95, dictada en su contra por el Tribunal Superior Segundo Penal de San José, Sección Segunda y no obstante que alega violación al debido proceso, que es una causal legalmente establecida para el procedimiento en cuestión, en el inciso g del artículo 408 del Código Procesal Penal de 1996, su pretensión es manifiestamente infundada, pues no concreta en la existencia de vicio alguno, ni siquiera se señalan los elementos que permitirían vislumbrar la existencia de alguna irregularidad que pudiera encuadrarse dentro del esquema del incumplimiento lesión al debido proceso. Se limita a señalar que estima que la fijación de la pena en su caso fue injusta y, aunque reconoce que incurrió en los ilícitos por los cuales resultó condenado, señala que estos no merecían una sanción tan drástica. Es evidente que esas pretensiones y argumentos no son propios para ser conocidos dentro de un procedimiento para la revisión de una sentencia firme, pues no corresponde a ninguno de los supuestos establecidos en le ley procesal. El procedimiento de revisión se basa en el estudio y análisis de las causales que en forma específica señala el legislador, como legitimadas para permitir el estudio -con fines de revisión- de un fallo firme, causales que a su vez deben ser claramente esbozadas al solicitar el inicio del procedimiento -es decir, no solo enunciadas, sino razonando el por qué concurren en la especie-. Los defectos formales en la puntualización de esos extremos, bien podrían ser objeto de prevención, como lo establece el párrafo final del articulo 411 del Código citado. Sin embargo, en este caso la prevención no es procedente, pues del propio libelo en que se gestiona la revisión se desprende con claridad que el reclamo principal no está amparado a causal alguna y por ello resulta ser una gestión infundada e improcedente. Por lo expuesto, por mayoría se declara su inadmisibilidad." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 196 de las 9,35 hrs. del 27 de febrero.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GONZALEZ ALVAREZ

"El Suscrito Magistrado se permite disentir del criterio externado por la mayoría en cuanto rechaza ad portas el recurso de revisión que formula el sentenciado R.A..G.M, por las siguientes razones: 1°.- Cuando se promulgó la Ley de Jurisdicción Constitucional (N°7128 del 11 de octubre de 1989) se modificaron las reglas del recurso (hoy procedimiento) de revisión, pues a partir de entonces se agregó como una nueva causal la violación al debido proceso y al derecho de defensa, exigiéndose además que en cada caso concreto la Sala Penal debía formular una consulta preceptiva a Sala Constitucional para que ésta definiera "...el contenido, condiciones y alcances de tales principios o derechos...". Lo anterior se hizo así con el fin de que en sede penal no se asumieran rígidas o restrictivas posiciones que de alguna manera limitaran la defensa de los derechos de los sentenciados, de manera que el recurso (hoy procedimiento) de revisión se convirtiera en un mecanismo de justicia, más que en el despliegue de una actividad ritual, lo cual justifica -en criterio del suscrito- asumir una actitud flexible frente a la admisibilidad, sin que pueda denegarse el acceso por razones de forma, como lo hace la mayoría. 2°.- Además los criterios de admisibilidad del recurso de casación, aplicables también al procedimiento de revisión conforme a los artículos 2 y 372 del nuevo Código Procesal Penal, han sufrido modificaciones sustanciales que los han hecho más flexibles en favor de los derechos de las partes. En efecto, la Sala Constitucional señaló que estos recursos y procedimientos satisfacen la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia también nuestra Constitución Política, "...en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso..." (Sala Constitucional, Voto 182-A-94 de 9 hrs. Del 11 de noviembre de 1994 ), derechos, estos últimos, que son precisamente los que más se controlan por medio del proceso de revisión conforme a las nuevas causales. Esta apertura tuvo gran repercusión en el trámite y la admisibilidad de los recursos, pues sin duda constituyó un importante apoyo al proceso de desformalización jurídica de los trámites en la Sala Tercera, para quienes acudían en demanda de justicia. Tanto así que esta Sala llegó a afirmar, con el voto salvado de uno de sus integrantes, que "...el examen de admisibilidad del recurso de casación no puede ser hecho con un criterio excesivamente formalista, porque ello podría constituirse en una fórmula para denegar justicia. Además, es indispensable en nuestro país armonizar el sistema de casación adoptado en el Código Procesal Penal con los principios constitucionales costarricenses y la Convención Americana de Derechos Humanos, así como también dar cumplimiento a la jurisprudencia de la Sala Constitucional... Por lo anterior, aún cuando la doctrina extranjera acentúe el aspecto formalista del recurso de casación, en nuestro sistema esa excesiva formalidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos, como lo son el acceso a la justicia, es decir el que casación conozca de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y por ser el sistema de justicia penal de orden público. Desde luego, lo anterior no significa desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente..." (Sala Tercera, resolución de mayoría N° 155 A de 10:25 hrs. del 12 de abril de 1991).- Esos criterios de apertura deben mantenerse todavía, pues no han cambiado ni la Constitución, ni las Convenciones internacionales en que se sustentan. Por el contrario, podríamos afirmar -como lo evidenciamos de seguido- que la nueva legislación procesal penal en vigencia desde este año acentúa dicha flexibilidad en garantía de los derechos de las partes. 3°.- En efecto, por un lado se mantiene la norma que señala que "deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. En esta materia, se prohíben la interpretación extensiva y la analogía mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento" (art. 2 nuevo CPP), la cual exige mayor flexibilidad al momento de interpretar las normas que posibilitarían rechazar de plano una gestión de revisión. Por otro lado, el artículo 15 de la nueva legislación procesal penal estatuye que "el tribunal o el fiscal que constate un defecto formal saneable en cualquier gestión, recurso o instancia de constitución de los sujetos del proceso, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será mayor de cinco días...", norma que expresamente exige a la Sala formularle una prevención al gestionante de la revisión para que -en el evento de que existan errores formales- los corrija y obtenga así el derecho a ser escuchado en sede jurisdiccional conforme lo garantiza la Constitución Política (en especial el artículo 41). Por si alguna duda existía al respecto, la necesidad de esa prevención la reitera el artículo 411 del nuevo Código Procesal Penal, al señalar que podrá declararse inadmisible la demanda de revisión cuando no cumpla los presupuestos legales "...sin perjuicio de la prevención correspondiente cuando se trate de errores formales...", haciendo alusión directa a lo dispuesto en el artículo 15 citado. En el caso de autos el sentenciado G.M. alega una violación al debido proceso, señalando que la sanción que se le impuso fue desproporcionada en relación con los hechos que la justificaron, lo cual podría constituir un vicio de falta de fundamentación. Es cierto que la gestión incumple los presupuestos formales de admisibilidad como lo señala la mayoría de la Sala, pues en la confección del escrito se denota la ausencia de asesoría letrada, sin embargo lo que corresponde en ese supuesto es formularle una prevención al gestionante para que dentro del término de tres días corrija esos defectos, apercibido de que si no lo hace la misma será declarada inadmisible y en ese sentido emito mi voto, apartándome del criterio de mayoría." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 196 de las 9,35 hrs. del 27 de febrero.

43. PROCEDIMIENTO DE REVISION - Interpuesto contra sentencia de casación.

"Vista la demanda de Revisión formulada por el Lic. A.N.Ch.M., considera esta Sala que debe declararse inadmisible, porque se han inobservado en su enunciación ciertas formalidades establecidas en el nuevo Código Procesal Penal de 1996 (Ley Nº 7594), incurriendo en un error de formulación que no cabe considerar como susceptible de ser saneado al tenor de los artículos 15 y 411 del Código citado. Esto así, porque conforme al párrafo primero del artículo 408 de ese texto legal, la Revisión procede contra la sentencia condenatoria firme, que en este caso sería la que fue pronunciada por el Tribunal de Juicio, no la dictada por la Sala, que al resolver los recursos de casación interpuestos contra aquella resolución condenatoria, los declaró sin lugar y solamente redujo el monto de la pena impuesta, por aplicación de los principios de economía y de no reforma en perjuicio (cfr. parte dispositiva a folio 496), por la particularidad de que esa condena proviene de un juicio de reenvío donde la pena fijada superó la que fue impuesta originalmente. Con esto no se quiere decir que en todos los casos sea imposible dirigir la Revisión contra una sentencia dictada por la Sala, pues sí sería admisible, por ejemplo, en los casos en que este despacho directamente califique los hechos probados de una sentencia absolutoria, imponiendo la respectiva condena a su autor (esto es, al conocer del recurso interpuesto por el acusador), concurriendo alguna de las hipótesis previstas en el artículo 408 (respecto a la Revisión de las sentencias de casación véase CASTILLO GONZALEZ, Francisco: El Recurso de Revisión de materia penal, San José, Colegio de Abogados, 1980, p. 54 a 55). Sin embargo, en el presente caso, el gestionante ampara su solicitud de Revisión en los casos señalados en los incisos 4º y 6º del anterior Código de Procedimientos Penales de 1973 (Ley Nº 5377), que encuentran su correlación en los incisos e) y g) del artículo 408 del nuevo Código Procesal Penal, pero los fundamentos con que se quiere sustentar la demanda no aluden a la existencia de error judicial en la sentencia condenatoria del Tribunal, sino a una disconformidad del solicitante con lo resuelto por esta Sala al conocer de los recursos de Casación que fueron interpuestos contra aquella. En este caso el desacierto en la sentencia contra la cual se dirige la demanda la torna inadmisible e insaneable, pues de existir un error judicial esencial en la base de la condena cuestionada, debe localizarse en la sentencia del Tribunal de Juicio, que declaró la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad penal del imputado en el mismo. La Sala, por la vía del recurso de casación, simplemente se limitó a examinar la existencia de ciertas violaciones a la ley que fueron acusadas por los recurrentes, de modo que aun suprimiendo hipotéticamente lo resuelto por la Sala, la condena del señor R.M.T. se mantendría incólume, precisamente por encontrar su verdadero fundamento en la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio. Para demostrar cualquiera de los dos casos de revisión invocados por el demandante (ya sea que después de la condena hayan sobrevenido o se han descubierto nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, evidencien que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma más favorable; o que la sentencia condenatoria no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa), la motivación o argumentación debería entonces referirse directamente a los procedimientos seguidos hasta el momento en que se decide condenar al acusado, ya sea demostrando la incidencia concreta de los nuevos hechos o nuevos elementos de prueba, o de las formas procesales inobservadas o de la conculcación de la oportunidad de defensa." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 406 de las 9,50 hrs. del 24 de abril.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GONZALEZ ALVAREZ

"El Suscrito Magistrado se permite disentir del criterio externado por la mayoría en cuanto rechaza ad portas el recurso de revisión que formula el Licenciado A.N.Ch.M., por las siguientes razones: 1°.- Cuando se promulgó la Ley de Jurisdicción Constitucional (N°7128 del 11 de octubre de 1989) se modificaron las reglas del recurso (hoy procedimiento) de revisión, pues a partir de entonces se agregó como una nueva causal la violación al debido proceso y al derecho de defensa, exigiéndose además que en cada caso concreto la Sala Penal debía formular una consulta preceptiva a Sala Constitucional para que ésta definiera "...el contenido, condiciones y alcances de tales principios o derechos...". Lo anterior se hizo así con el fin de que en sede penal no se asumieran rígidas o restrictivas posiciones que de alguna manera limitaran la defensa de los derechos de los sentenciados, de manera que el recurso (hoy procedimiento) de revisión se convirtiera en un mecanismo de justicia, más que en el despliegue de una actividad ritual, lo cual justifica -en criterio del suscrito- asumir una actitud flexible frente a la admisibilidad, sin que pueda denegarse el acceso por razones de forma, como lo hace la mayoría. 2°.- Además los criterios de admisibilidad del recurso de casación, aplicables también al procedimiento de revisión conforme a los artículos 2 y 372 del nuevo Código Procesal Penal, han sufrido modificaciones sustanciales que los han hecho más flexibles en favor de los derechos de las partes. En efecto, la Sala Constitucional señaló que estos recursos y procedimientos satisfacen la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia también nuestra Constitución Política, "...en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso..." (Sala Constitucional, Voto 182-A-94 de 9 hrs. Del 11 de noviembre de 1994 ), derechos, estos últimos, que son precisamente los que más se controlan por medio del proceso de revisión conforme a las nuevas causales. Esta apertura tuvo gran repercusión en el trámite y la admisibilidad de los recursos, pues sin duda constituyó un importante apoyo al proceso de desformalización jurídica de los trámites en la Sala Tercera, para quienes acudían en demanda de justicia. Tanto así que esta Sala llegó a afirmar, con el voto salvado de uno de sus integrantes, que "...el examen de admisibilidad del recurso de casación no puede ser hecho con un criterio excesivamente formalista, porque ello podría constituirse en una fórmula para denegar justicia. Además, es indispensable en nuestro país armonizar el sistema de casación adoptado en el Código Procesal Penal con los principios constitucionales costarricenses y la Convención Americana de Derechos Humanos, así como también dar cumplimiento a la jurisprudencia de la Sala Constitucional... Por lo anterior, aún cuando la doctrina extranjera acentúe el aspecto formalista del recurso de casación, en nuestro sistema esa excesiva formalidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos, como lo son el acceso a la justicia, es decir el que casación conozca de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y por ser el sistema de justicia penal de orden público. Desde luego, lo anterior no significa desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente..." (Sala Tercera, resolución de mayoría N° 155 A de 10:25 hrs. del 12 de abril de 1991).- Esos criterios de apertura deben mantenerse todavía, pues no han cambiado ni la Constitución, ni las Convenciones internacionales en que se sustentan. Por el contrario, podríamos afirmar -como lo evidenciamos de seguido- que la nueva legislación procesal penal en vigencia desde este año acentúa dicha flexibilidad en garantía de los derechos de las partes. 3°.- En efecto, por un lado se mantiene la norma que señala que "deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. En esta materia, se prohíben la interpretación extensiva y la analogía mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento" (art. 2 nuevo CPP), la cual exige mayor flexibilidad al momento de interpretar las normas que posibilitarían rechazar de plano una gestión de revisión. Por otro lado, el artículo 15 de la nueva legislación procesal penal estatuye que "el tribunal o el fiscal que constate un defecto formal saneable en cualquier gestión, recurso o instancia de constitución de los sujetos del proceso, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será mayor de cinco días...", norma que expresamente exige a la Sala formularle una prevención al gestionante de la revisión para que -en el evento de que existan errores formales- los corrija y obtenga así el derecho a ser escuchado en sede jurisdiccional conforme lo garantiza la Constitución Política (en especial el artículo 41). Por si alguna duda existía al respecto, la necesidad de esa prevención la reitera el artículo 411 del nuevo Código Procesal Penal, al señalar que podrá declararse inadmisible la demanda de revisión cuando no cumpla los presupuestos legales "...sin perjuicio de la prevención correspondiente cuando se trate de errores formales...", haciendo alusión directa a lo dispuesto en el artículo 15 citado. 4°.- En el caso de autos se solicita revisar la sentencia recaída en este asunto contra R.M.T. La mayoría de la Sala rechaza la gestión porque en el escrito inicial no se menciona la sentencia del Tribunal de instancia, sino que se dirige contra la resolución de esta Sala que se pronunció sobre el recurso de casación contra ese fallo. Es cierto que existe un defecto en la petición, pero es meramente formal y puede ser corregido conforme lo permite el artículo 15 del nuevo Código Procesal Penal, siempre que se le brinde la oportunidad al gestionante. Por lo anterior voto para que se le formule una prevención al petente para que dentro del término de tres días corrija esos defectos, apercibido de que si no lo hace la gestión será declarada inadmisible." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 406 de las 9,50 hrs. del 24 de abril.

44. PRUEBA - Interceptación de mensajes en radiolocalizador.

"En el octavo motivo de su recurso de casación (visible de folio 26 al 73 del legajo respectivo) e invocando vicios in procedendo, la Licenciada E.R.A., defensora pública de los encartados L.M.V. y J.M.Z.A., aduce fundamentación ilegítima del fallo impugnado, por incorporación de prueba ilegal, con quebranto de los artículos 24, 39 y 41 de la Constitución Política, 106, 144, 145, 393, 395, 146 y 400 inciso 3 del Código de Procedimientos Penales de 1973; 11 incisos 2 y 3, 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Indica la recurrente, en lo esencial (folios 66 a 72), que se utilizó como prueba los mensajes recibidos en el "bíper" 809 ("beeper", en su escritura inglesa), propiedad de Peluquería R.S.A. y J.M.Z.A., cuando la Ley de registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, 7425 de 17 de agosto de 1994, solo lo permite en casos de secuestro extorsivo y los tipificados en la ley sobre estupefacientes, por lo que en su oportunidad planteó incidente de nulidad. Agrega, sin embargo, que el Tribunal consideró, al resolver la gestión, que las llamadas a los "bípers" no tienen la naturaleza de comunicaciones de orden telefónico y que se trata de documentos de los indicados en el artículo 1 de la Ley de registro. La recurrente considera que aun admitiendo esta situación, el artículo 1 debe entenderse relacionándolo con el 9 de la misma ley y solo se pueden utilizar en casos de secuestro extorsivo e infracciones a la ley de psicotrópicos, en tanto que lo atribuido a sus defendidos era el delito de favorecimiento real. En similares términos, el Licenciado M.R.G., defensor particular del acusado W.R.Z., reclama en el segundo motivo de su recurso por la forma (fs. 74 a 98 del legajo de recursos), fundamentación ilegítima de la sentencia de mérito, por la violación de las comunicaciones privadas de los ciudadanos y estima por ello vulnerados los artículos 106, 226, 263 bis, 395 incisos 2 y 3 y 400 incisos 3 y 4 del Código de Procedimientos Penales de 1973; 24 y 39 de la Constitución Política, 1, 9, 26 párrafo 2 y siguientes y concordantes de la Ley sobre Registro, Secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señala el recurrente (folios 82 a 86 vlto.) que dicho vicio se configura en las causas numeradas 13 (Extorsión en grado de tentativa) y 14 (Asociación Ilícita), exponiendo un alegato semejante al esgrimido por la Licenciada R.A. y menciona que aunque los señores jueces lo nieguen, es un elemento probatorio esencial sobre el que se funda la sentencia, que le dedica casi cuarenta folios al tema en el Considerando III. Sostiene, además, que los registros de radiomensajes no son documentos privados, como lo pretende el Tribunal, pues su impresión obedece a orden judicial, de lo contrario permanecen almacenados en los discos duros de los computadores y son borrados cada tres o seis meses. Por otra parte, agrega como segundo extremo del reclamo, que el artículo 26 de la Ley de registro dispone que "No se podrán secuestrar, registrar o examinar los documentos privados ni intervenir las comunicaciones que realicen el abogado defensor, debidamente acreditado como tal, y su cliente, siempre que se produzcan en el ejercicio del derecho de defensa". No obstante, la sentencia fundamenta la certeza de sus consideraciones indicando que a R.Z., en el caso del señor R.O.J., se le decomisa un radiolocalizador a nombre del cliente con la clave E. de la empresa Tico Pager, el cual efectivamente pertenecía al justiciable porque aparecen registrados mensajes que le envió su abogado a cargo de la defensa (f. 86 del legajo de recursos). De este modo, plantea quien recurre, la comunicación de carácter confidencial sostenida entre acusado y defensor, ha servido de prueba de cargo en contra del primero y de fundamento esencial del fallo condenatorio; "... en opinión del Tribunal: ‘lo ha delatado’" (f. 86 del legajo de recursos). En su criterio, la actuación del a quo contradice lo señalado en el voto 6378-95 de la Sala Constitucional, en el sentido de que: "... cuando ésta se trate de conversaciones del imputado con su defensor las comunicaciones son absolutamente confidenciales al grado que incluso la confesión del delito que se está investigando no podría utilizarse válidamente como prueba directa o indirecta en el mismo proceso penal" (f. 86 vuelto del legajo de recursos). Por último, en la adhesión a los recursos de casación formulada por los imputados R.M.C., O.F.V., F.J.B.M. y R.G.M., (folios 152 a 220 del legajo respectivo), concretamente en el segundo motivo por la forma, del "caso en perjuicio de L.R.C.R.", los encartados F.J.B.M. y R.M.C., acusan violación del debido proceso y del derecho de defensa, con quebranto de los artículos 106 y 400 inciso 3 del Código de Procedimientos Penales de 1973; 39 y 41 de la Constitución Política. En lo esencial, reprochan que: "Se enlista dentro del proceso, dentro de los hechos probados, pero fundamentalmente dentro de la descripción analítica de la prueba, toda una serie de llamadas o avisos obtenidos de las empresas de radiomensajes que sirvieron al Tribunal sentenciador para aseverar conocimientos de actividad entre ambos imputados, actividades ilícitas que condujeron a la imposición de sanciones varias. Esta actuación de los juzgadores se enmarca indudablemente dentro de lo que se define como una intervención de comunicaciones. Todas esas probanzas resultan a la lugar (sic) del debido proceso absolutamente ilegales, al tenor de lo regulado en la Ley número 7425 de Registro, Secuestro y examen de Documentos Privados e Intervención de las comunicaciones, concretamente el artículo de la mencionada ley que dispone la autorización de las intervenciones pero solo en caso de Secuestro Extorsivo y en los previstos en la Ley Sobre Sustancias Psicotrópicas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas. En el caso de estudio es evidente que se dio toda una intervención a las comunicaciones en referencia de la acreditación del delito de extorsión, no circunscrito dentro de la mencionada ley, y que esa intervención violenta de manera flagrante la citada normativa, ley procedimental..." (Sic). (Fs. 195 y 196 del legajo de recursos). Razón por la que, reclaman, se incorporó prueba ilegítima. Idénticos argumentos reiteran, transcribiéndolos, todos los encartados que se adhirieron al recurso, en el único motivo por la forma admitido por esta Sala respecto del delito de ASOCIACION ILICITA por el cual fueron condenados (folios 217 y 218 del legajo de recursos). III.- En su voto N° 3444-97, de las 10,21 hrs. de 20 de junio de año próximo pasado, la Sala Constitucional, variando el criterio que había sostenido hasta esa fecha, señaló en lo que interesa: "Resulta equivocada la aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley (de Registro y Examen de documentos) en el presente caso, pues se ordenó secuestrar el listado de llamadas telefónicas recibidas por la empresa, que luego las transmite a un aparato receptor (beeper). Ese registro no es un documento privado, es decir no es un documento en sentido estricto, sino que es uno que sirve para documentar comunicaciones entre particulares y por ello, la norma aplicable en el presente caso es el artículo 9 de la Ley No. 7425... La intervención de comunicaciones de este tipo, ya sea de la documentación de la existencia de la comunicación -por ejemplo la fecha y hora en que una persona se comunicó con otra-, la identidad del emisor del mensaje y de su receptor, o del contenido de las comunicaciones -listado de mensajes recibidos por vía telefónica para una persona determinada- puede ordenarse únicamente en casos en que se investiguen los delitos de secuestro extorsivo o los previstos en la Ley de Sustancias Sicotrópicas -artículo 9 de la Ley Nº 7425- y mediante los procedimientos establecidos en el artículo 10 y ss. En cuanto a este punto la mayoría de la Sala modifica un precedente anterior, sentado en el considerando IX de la sentencia No. 4454-95, de las 11,12 horas del 11 de agosto de 1995... Por el contrario, ahora la mayoría de la Sala, tras una más detenida consideración de las cuestiones involucradas, estima que en el presente caso y siguiendo ese precedente, al ordenarse el secuestro del listado de llamadas con el fin de esclarecer una causa que se sigue... contra el recurrente y otros cuatro imputados, por los delitos de homicidios calificados y robo agravado, los cuales no están previstos en el artículo 9 de la Ley No. 7425, se ha producido una violación al derecho a la intimidad y a la libertad de las comunicaciones del amparado..." (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original). Esta resolución es vinculante para la solución del presente asunto. Sin embargo, los suscritos magistrados nos permitimos manifestar nuestro criterio sobre el problema jurídico planteado. La Ley 7425, de Registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, regula en forma separada, como su propio nombre lo indica, dos situaciones diversas: por un lado (Capítulo I) la referida a los que se considerarán documentos privados y el procedimiento establecido para su secuestro, examen y conservación por las autoridades judiciales y, por otro (en el Capítulo II), la atinente a la intervención de las comunicaciones "orales, escritas o de cualquier otro tipo, dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: el secuestro extorsivo y los previstos en la Ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas" (artículo 9), así como, en general, las formas que han de cumplirse para garantizar su legitimidad. De esta primera distinción positiva, se infiere que los límites impuestos por el legislador respecto de las circunstancias en que puede ordenarse, practicarse y ser incorporada como prueba en el proceso una intervención de las comunicaciones orales, escritas o "de cualquier otro tipo" (concretamente restringida al esclarecimiento de los delitos que en forma expresa se mencionan), no rigen ni son aplicables al registro, secuestro y examen de los documentos privados a que se refiere el artículo 1 de la Ley en comentario; aspecto en que sí coincide la Sala Constitucional. En otros términos, los documentos privados pueden ser objeto de esas medidas, por orden del Juez, en cualquier causa penal, independientemente del tipo, la naturaleza o la calificación jurídica del hecho punible que se halle sometido a enjuiciamiento. Así se desprende de la propia redacción de la Ley y se reafirma, sin lugar a dudas, en el artículo 2 de la misma normativa, al establecer que: "Cuando resulte indispensable para averiguar la verdad, el Juez podrá ordenar, de oficio, a petición de la autoridad policial a cargo de la investigación, del Ministerio Público o de alguna de las partes del proceso, el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, siempre que pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna conducta delictiva." [...]. De allí que no pueden compartirse los argumentos de los recurrentes, en el sentido de que el artículo 1 debe entenderse relacionándolo con el 9 de la misma ley, para sostener la existencia de las restricciones en ambos casos, pues ningún vínculo hay entre ellos y el propio texto legal se encarga de desechar esa posible vía interpretativa, conforme lo señala la propia Sala Constitucional y lo comparten los suscritos juzgadores. Partiendo de esta premisa, es necesario analizar, como segundo extremo, en qué situación se hallan los registros de radiomensajes, es decir, si han de catalogarse como documentos privados o si corresponden a la "intervención de comunicaciones" a que hace referencia el artículo 9 de la Ley de cita. Es preciso, por ello, definir qué se entiende por tal "intervención de las comunicaciones", subrayando la circunstancia de que esa actividad no se limita a las establecidas mediante la vía telefónica, sino que, como la propia Ley lo indica, pueden también ser sometidas a dicha medida las "orales, escritas o de cualquier otro tipo". Así, la intervención puede decretarse, incluso, sobre la correspondencia postal o telegráfica, o las comunicaciones que puedan establecerse mediante el uso de sistemas informáticos, o cualquier otra vía; o mediante la escucha, por ejemplo, de lo que se dice en una habitación contigua. El elemento esencial del concepto de "intervenir", para los efectos que aquí interesan, radica, como su propia acepción lo señala, en que tiene lugar contemporánea o simultáneamente con la comunicación, es decir, en el mismo momento en que ésta se produce, de tal forma que es interceptada (mediante grabación, escucha directa, lectura, filmación, etc.) antes de que llegue a su destinatario, o en el preciso instante en que es recibida por éste, pero siempre durante ella. Es evidente que, una vez producido y finalizado el proceso comunicativo, éste no podrá ser objeto de intervención, sino a lo sumo reconstruido a través de medios probatorios por completo ajenos al mecanismo de interferencia en examen (v. gr.: declaraciones testificales, documentos, etc.), pues es lógicamente imposible intervenir (tomar parte, interferir) en un suceso del pasado. Es éste el sentido lógico y jurídico del concepto de intervención de las comunicaciones: sólo podrán ser objeto de esa medida, las que se encuentren en curso o las que se produzcan con posterioridad al decreto y puesta en práctica del acto interventor y no las ya acaecidas, pues en cuanto a ellas es lógica, material y físicamente imposible que se produzca la interceptación. La Ley de registro de documentos mencionada, tanto en su artículo 1 como en el 9, hace referencia a distintos medios de comunicarse utilizados para transmitir información de carácter privado y secreto -por precepto constitucional- (medios que, en modo alguno, son taxativos, sino ejemplificativos) y en ambos casos (cuando la propia naturaleza del medio o documento lo permitan) pueden ser intervenidos (por ejemplo: la correspondencia epistolar, por fax, telex, telemática), entendida tal medida, en la forma ya expuesta, como interceptarlos antes de que sean recibidos por el destinatario o en el transcurso de la comunicación, según sea el caso. Al respecto, sostiene la doctrina: "Según el medio de comunicación utilizado, la forma en que la intervención ha de realizarse será distinta. Si se trata de comunicación postal, la diligencia consistirá en interceptarla, procediendo a su detención, apertura y examen; lo propio sucederá cuando se acuerde la intervención de comunicaciones realizadas a través de telégrafo, aunque el juez puede también limitarse a ordenar que se faciliten copias de los telegramas transmitidos por una Oficina de Telégrafos, sin impedir que sean conocidos por el destinatario; finalmente, cuando se trata de intervenciones telefónicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta vía de comunicación, sino fiscalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a través del teléfono mediante aparatos o artificios técnicos de control, escucha o grabación." (MORENO CATENA, Víctor, Medidas instrumentales restrictivas de derechos, Derecho Procesal, T. 2, Vol. 1, El proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1987, P.336). La doctrina española, en procura de explicar los términos utilizados por su legislación positiva, ha distinguido, en el caso de las comunicaciones telefónicas, entre la "intervención" y la "observación". Así, se indica: "... ‘la intervención’ supone apoderarse del contenido de las conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte, el término ‘observación’ ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino de la comunicación, de la identidad subjetiva del receptor de la comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido, que debe permanecer secreto." (LOPEZ, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Akal, España, s. f., p. 194). Estas diferencias también son conocidas en nuestro medio, cuando, en vez de decretar la intervención, se ordena simplemente el "rastreo telefónico", que tiene por objeto determinar de qué teléfonos proceden las llamadas y a cuáles se emiten. Ahora bien, el llamado procedimiento de "radiomensajes", consiste en el envío, por lo general a través de una llamada telefónica, de una comunicación dirigida a un destinatario final, que goza de un código y una frecuencia asignada, así como de un equipo o mecanismo (radiolocalizador o, como comúnmente se le conoce: "bíper", por su escritura fonética española) en el que el usuario recibe el mensaje. Sin embargo, la comunicación no es directa, sino que se establece a través de un operador de la empresa que brinda el servicio, el cual atiende la llamada telefónica del emisor y se encarga, a su vez, de transmitirla al usuario, mediante el código y la frecuencia que el último tiene asignada. Este procedimiento, eventualmente, puede ser objeto de intervención, interceptando las frecuencias utilizadas, de tal modo que el Juez esté en posibilidad de imponerse del contenido de las comunicaciones mientras éstas se producen. No obstante, una vez producidas y finalizadas, ya no son susceptibles de intervenirse, por las razones anteriormente explicadas y solo podrán, a lo sumo, ser reconstruidas, bien sea mediante la declaración de testigos (emisor, receptor, operador o cualquiera otra persona que tenga conocimiento de ellas), o a través de la prueba documental en que hayan sido registradas. En esta última hipótesis, de registro documental, lo que habría de ordenar el Juez es el secuestro de tales documentos, que ya en nada se diferencian de los que, de modo ejemplificativo, señala el artículo 1 de la Ley 7425 en comentario, a saber: "Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, telex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo"; y, consecuentemente, como se adelantó, no rigen las restricciones establecidas por el legislador para la procedencia de las intervenciones (la investigación de cierto tipo de delitos). Tanto el secuestro como la intervención de comunicaciones, importan el levantamiento, para el caso concreto, de garantías constitucionales, específicamente: la inviolabilidad de las comunicaciones privadas; sin embargo, el legislador ha querido limitar la procedencia de la segunda medida, atendiendo a sus mayores eventuales efectos lesivos, pues, por su propia naturaleza, es capaz de afectar la intimidad de un mayor número de personas que no tengan relación alguna con la actividad ilícita que se investiga y sin que tales sujetos puedan ejercitar, al menos en ese momento, ningún recurso para defenderse de la intromisión estatal, de allí que se exija que los valores a tutelar sean de una magnitud tal que justifiquen semejante posibilidad de lesión al derecho individual constitucionalmente asegurado. En el secuestro, por el contrario, no obstante que también constituye una medida excepcional, y que los datos útiles que de él se obtengan pueden ser idénticos a los derivados de una intervención, la posibilidad de consecuencias lesivas es mucho menor, pues el Juez, o la autoridad por él designada, están obligados a seleccionar en forma inmediata los documentos que serán incautados, que deben ser absolutamente indispensables para el esclarecimiento del hecho que se investiga y, de ser posible, individualizados de previo en la respectiva orden fundada (artículo 3 del texto legal citado); asimismo, se informará de la diligencia, en el mismo acto, al interesado o a la persona que tenga en su poder el objeto, con el propósito de que, a partir de ese mismo instante, pueda cualquiera de ellos ejercer los derechos que le acuerda el artículo 4 de la Ley en referencia. En punto a la solución externada, se ha señalado que: "La detención de la correspondencia consiste en la aprehensión física del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la comunicación (carta, paquete), bien mediante la transmisión por vía telegráfica de un mensaje. Con ello se impide que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si éste lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles." (MORENO CATENA, Víctor, Op. Cit., p. 337; [...]). Así, para determinar si nos hallamos en presencia de una intervención, no es posible atenerse a las características particulares del medio utilizado para establecer las comunicaciones, sino a la naturaleza misma del acto mediante el cual el juez obtiene conocimiento del contenido de ellas y, en especial, a los elementos temporales que ligan a este proceso cognoscitivo con el comunicativo. Estima la Sala que el voto constitucional no tomó en cuenta estos elementos esenciales, sino que partió del contenido de la información, lo que resulta inexacto, pues, por ejemplo, mediante el secuestro de la correspondencia epistolar, normalmente se conocerá la identidad del remitente y el destinatario y el contenido mismo de los datos transmitidos; en otros términos, como ya se indicó, los informes que se obtengan pueden ser iguales a los extraídos de una intervención y, por ello, la diferencia entre ambos instrumentos no radica en el objeto sobre el cual recaen, sino en la forma mediante el cual el juez se impone de las comunicaciones. Cuando éstas son telefónicas, el juez, aunque no esté presente siempre, escuchando cada una de las que se producen, sino que las registre mediante grabación, mantiene, en todo caso, esa posibilidad de oírlas mientras acaecen, si ese fuera su deseo o resultara indispensable para los fines del proceso; y, por lo demás, el acto mismo de grabar es simultáneo al proceso comunicativo. En su voto 4454-95, de las once horas con doce minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y cinco, citado por el Tribunal a quo en la resolución de mérito (folio 1377, Tomo III), la Sala Constitucional había señalado, en lo conducente: "IXo.- El artículo 24 de nuestra Constitución Política garantiza el secreto de las comunicaciones. Dentro de éstas se ha de comprender las orales, escritas y obviamente las telefónicas. En el campo de las intervenciones telefónicas, es necesario precisar qué comprende el secreto consagrado constitucionalmente. En este sentido, las formas de «intervención» de las comunicaciones telefónicas que implican o comprometen el secreto constitucionalmente protegido, comprenden tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar el contenido mismo de las comunicaciones, mediante grabaciones de los mismos y su escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el inicio de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones, y aunque implican un grado menor de incidencia, y en consecuencia un régimen distinto, tienen relación directa con el secreto de las comunicaciones. El objeto pues del secreto de las comunicaciones refiriéndonos específicamente al caso de la comunicación telefónica, se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no adquieran ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas, sean éstas íntimas o no, o de otros aspectos del propio proceso de comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Incluso nuestra legislación autoriza que el rastreo sea solicitado por el propio abonado telefónico directamente a las dependencias del I.C.E., información que le será debidamente entregada a él, como destinatario por excelencia de las llamadas que ingresan a su número telefónico. Igualmente se permite el procedimiento mediante resolución de los Alcaldes de Faltas y Contravenciones en la investigación de las contravenciones por llamadas mortificantes o indecorosas (artículo 378 inciso 9 del Código Penal). En este caso, se trata de la autorización judicial dada por los Alcaldes, en asuntos distintos de los señalados en la Ley que regula las intervenciones telefónicas. Sin embargo, hay que señalar, en primer lugar, que la incidencia se da a solicitud del interesado, quien está siendo afectado por llamadas que le incomodan y para cuya investigación, el rastreo de las llamadas que ingresan a su número telefónico, resulta ser un elemento probatorio de utilidad. Es pues el titular mismo del derecho el que solicita y autoriza expresamente la «intromisión» o «lesión» en el secreto de las comunicaciones, que resulta en esas condiciones un derecho «disponible». La intervención del Estado se da con el consentimiento expreso del titular del derecho al secreto de las comunicaciones, y para ello no es necesaria su previsión expresa en la legislación. Hay que señalar que el rastreo, si bien está comprendido dentro de lo que constitucionalmente se ha llamado «intervención de comunicaciones», en el caso de las comunicaciones telefónicas, su incidencia y la afectación que representa para el secreto de las comunicaciones es mucho menor de la que se da con la tradicionalmente llamada «intervención telefónica», que comprende el registro y posibilidad de escucha de las conversaciones. El rastreo únicamente permite obtener el número del cual provienen las llamadas o bien hacia el que se dirigen, sin conocer la identidad de los interlocutores ni mucho menos el contenido de la conversación, aspectos estos últimos que requerirían de mayor análisis y precisión para considerar el consentimiento como legitimador de su registro, aspectos que no resulta de interés profundizar aquí, por no ser materia del recurso. Ahora bien, en el caso en estudio, se observa que el juez recurrido ordenó mediante resoluciones debidamente fundadas el rastreo de las llamadas en diversos números telefónicos, como lo tiene por acreditado esta Sala, números todos estrechamente vinculados con las personas y con los hechos objeto de investigación, de modo que en cuanto a este aspecto no existe vicio alguno. Ahora bien, el procedimiento de rastreo, según se desprende del oficio enviado a esta Sala por el Jefe de Operaciones en Telecomunicaciones del I.C.E. y de conformidad con la estructura misma de las centrales y redes telefónicas, debe ser realizado por el personal especializado del Instituto dicho, quienes preparando el par telefónico para el registro de las llamadas que ingresan o que egresan, almacena e imprime en documentos la información así obtenida. Aquí tenemos una combinación de información referida al secreto de las comunicaciones, materializada en un documento. La forma pues de que las autoridades judiciales conozcan los resultados del «rastreo» es entonces mediante documentos, que aunque públicos, en el sentido de que son obtenidos de dependencias oficiales, contienen información de carácter privado, referida a sujetos determinados, por lo que su conocimiento incontrolado o indiscriminado está en riesgo de lesionar la inviolabilidad de los documentos de carácter privado así como el secreto mismo de las comunicaciones. Por ello, ha de individualizarse al funcionario del I.C.E. que ha de realizar el registro y cuidar que la información obtenida sea enviada en forma segura y confidencial al juez. El juez de Instrucción de Alajuela así lo dispuso, ordenando el secuestro de los documentos dichos y autorizando para esa diligencia a los oficiales de la Policía de Control de Drogas, documentos que siempre fueron entregados en sobre cerrado directamente a él, de modo que ninguna lesión se ha producido y el procedimiento adoptado por la autoridad recurrida responde al deber de confidencialidad que debe regir en esta materia. La particularidad que rodea al procedimiento de rastreo telefónico consiste, como se dijo, en que la información obtenida se registra en documentos. En este caso, entra a regir concomitantemente el numeral 1 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos privados, en donde expresamente se define como documento privado, entre otros a "cualquier otra forma de registrar información de carácter privado utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo", definición dentro de la cual encaja precisamente esta clase de documento mediante el cual se registra el resultado del rastreo telefónico efectuado. Así, aunque como se dijo este procedimiento tenga relación directa con las comunicaciones y su inviolabilidad, la incidencia del mismo es obviamente distinta de la que se produce por el registro mismo de las llamadas, que implica imposición de su contenido. Se combina en el procedimiento de rastreo una incidencia en las comunicaciones telefónicas y la inviolabilidad de los documentos privados. Por esta última razón, el juez ha de autorizar mediante resolución fundamentada el procedimiento de rastreo y su registro en documento. Convertida la información así obtenida en documento, rigen las disposiciones relativas a éstos, pudiendo el juez autorizar el examen de éstos mediante resolución fundada a los oficiales encargados de la investigación, y aunque en este caso la Ley habla del Organismo de Investigación Judicial únicamente, esta disposición por lo dicho ha de entenderse, en materia de drogas, en armonía con los artículos 162 y 163 del Código de Procedimientos Penales de 1973 y 25 y 26 de la Ley General de Policía, examen de documentos que en este caso no resulta abusivo o violatorio de la confidencialidad, porque de antemano el juez sabe cuál va a ser el contenido de dichos documentos y ha en consecuencia examinado los alcances mismos de la revisión que autoriza, que será precisamente el conocer el dato de los números telefónicos a los que se ha llamado o bien de los cuales se ha recibido llamadas en el teléfono intervenido, de manera tal que el juez, si bien autorizó el rastreo y ordenó que la información le fuera enviada en sobre cerrado, al autorizar la revisión periódica del listado cada veinticuatro horas, no ha incurrido en lesión alguna, por los motivos ya dichos. Las mismas consideraciones valen en lo referente al secuestro ordenado de los reportes de los mensajes trasmitidos por el sistema de radio mensajes, que también impugna la recurrente. Al no observarse vicio alguno en el proceder del recurrido se rechazan los motivos expuestos y se declara sin lugar el recurso en cuanto a ellos." (Sic) (El subrayado no es del original). Estos criterios, a juicio de la Sala, resultaban correctos, pues desentrañaban con claridad los mecanismos propios de la intervención de las comunicaciones y el concepto de "documento" utilizado en la ley de cita. No obstante lo anterior, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional citada al inicio de este Considerando resulta vinculante y, en consecuencia, ha de darse la razón a los recurrentes en cuanto a este extremo y estimar, entonces, que la incorporación de los elementos de prueba que consistieron en los radiomensajes y los rastreos de llamadas, es ilegítima y solo resta examinar la trascendencia que hayan tenido para el juzgamiento de las causas que se citan en los recursos. Sin embargo, es preciso determinar los alcances del voto de la Sala Constitucional y, en este sentido, ha de entenderse que los datos probatorios ilegales se restringen al secuestro de los radiomensajes y al "rastreo de llamadas"; ello significa que no es ilícita la prueba sobre la inscripción, posesión o tenencia de un radiolocalizador, que constituyen simples hechos constatables a través de los contratos suscritos con las empresas que brindan esos servicios, o de lo declarado por testigos. Estas distinciones son importantes, pues el Tribunal a quo también hizo uso de esos elementos probatorios que, como se indicó, gozan de plena validez." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 132 de las 9,00 hrs. del 20 de febrero.

45. PRUEBA TESTIMONIAL - Declaración de coimputado ya condenado - Obligación de advertirle sus derechos.

"Como tercer motivo se acusa incorporación ilegítima de prueba, pues el tribunal utilizó la declaración de un imputado ya juzgado, J.V.C., visible a folios 50 y 51, siendo que en el primer juicio se abstuvo de declarar, no autorizando la incorporación por lectura de su dicho, lo que impedía que se utilizara en el segundo juicio. Asimismo, que el fallo se sustenta en la versión del oficial M.T.M., quien declara lo que el citado V.C. le narró en punto a la participación del imputado M.M. En cuarto término y en relación con esas declaraciones, se protesta violación a las reglas de la sana crítica. Por tratarse de cuestiones semejantes es preferible resolver los reclamos en forma conjunta. Para incorporar la declaración del sentenciado V.C., el tribunal razonó de la siguiente manera: "Precisamente partiendo del principio procesal de libertad probatoria y del hecho de que a V.C. en este momento no lo cobija el derecho de abstención, que tutela única y exclusivamente la posibilidad de no autoincriminación y no de incriminación respecto de los otros co-encartados, al igual que tomando en consideración el hecho de que dicho condenado no es localizable en nuestro país y que la última información con que se cuenta es que se halla en Nicaragua, se procedió a incorporar la declaración de folios 50 a 55" en respaldo de lo cual se cita una sentencia de esta Sala (96-F-94 de 21 de abril de 1994), que a nuestro entender no es aplicable al caso en estudio, pues no se refiere a la incorporación por lectura de la declaración de un imputado que inicialmente se abstuvo de declarar, para que sirva de prueba contra otro co-encartado. No comparte este Despacho esa posición del a-quo, pues como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (voto 264 de 14:30 horas del 6 de febrero de 1991), el derecho a la facultad de abstenerse de declarar es irrenunciable en todas las etapas del proceso. Debe recalcarse que se está en presencia del mismo proceso, que en él V. se abstuvo de declarar y no consintió en que su dicho rendido en la instrucción fuera incorporado por lectura y que el juzgamiento por aparte de M.M. obedece a cuestiones eminentemente procesales (que se declarara con lugar un recurso planteado por el Ministerio Público contra la sentencia originalmente dictada, que lo absolvía a él y condenaba a los otros imputados -entre ellos V.C.- por el mismo ilícito). Entonces si la declaración que se pretendía de V. era como co-imputado condenado, por tratarse del mismo proceso, el derecho de abstenerse (y al que ya se había acogido), seguía vigente. Si se pretendía que declarara como testigo, la situación no varía gran cosa. pues en relación con los coimputados absueltos, condenados o prófugos, se ha dicho: "De toda forma es criterio de esta Sala que esa práctica (llamarlos a declarar como testigos), conlleva la obligación de advertirles que pueden callar respecto a todo hecho que estimen puede conllevarles responsabilidad penal, aún en relación con la ya resuelta" (Sala Constitucional, resolución 2480-97 de 15:36 horas del 6 de mayo de 1997)." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 210 de las 9,10 hrs. del 6 de marzo.

46. PRUEBA TESTIMONIAL - Manifestación de ofendida ante perito oficial no puede considerarse espontánea.

"Tanto en los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por el justiciable, como en el primer reclamo formulado por el defensor público Licenciado R.Ch.C., se protesta que habiéndose abstenido de declarar tanto la menor ofendida como su madre, las manifestaciones que brindaron a la psiquiatra del Organismo de Investigación Judicial, I.M.G., fueron tomadas en cuenta para condenar al encartado, por medio del testimonio de dicha profesional, lo que no es más que la incorporación de prueba ilegítima. En primer término, debe indicarse que no se comparte la posición del defensor público en lo que toca a que la psiquiatra forense "sí debió indicar a la madre y la menor que tenían el derecho a no declarar". Tal advertencia la deben realizar las autoridades jurisdiccionales (o las judiciales entendiendo como tales a los miembros del Ministerio Público), pero no otro tipo de servidores que laboran en el Poder Judicial. II.- Para determinar si se produjo la violación alegada, deben examinarse los elementos probatorios utilizados en el fallo de instancia y las conclusiones que se extrajeron de ellos. Según consta en el sumario de prueba, de carácter oral únicamente se recibió la declaración de la mencionada I.M., quien entre otras cosas manifestó: "La niña dijo que el papá le tocaba las nalguitas y el área genital, esto se hizo con muñecos...se entrevistó a la madre", agregando las secuelas que presenta la menor. Como prueba documental y pericial se recibió el dictamen médico legal de folio 11, el dictamen psiquiátrico de folios 33 a 35 (en el que se señala la manifestación de la menor, en cuanto a los tocamientos y la entrevista efectuada a la madre) y la certificación de juzgamientos de folio 57. Ya en el análisis de la prueba, expresamente se indica que: "Conforme a la prueba recibida, concretamente el dictamen psiquiátrico que consta de folio 33 a 35 y la declaración de la perito psiquiatra I.M.G., el tribunal tiene por bien demostrada la responsabilidad del acusado D.A.A.", precisando sus manifestaciones y el contenido de la pericia. Es decir, esos elementos de convicción son esenciales para las conclusiones a que arribó el tribunal y tienen como sustrato las manifestaciones de la menor y de su madre, como se reconoce en otro aparte de la sentencia (véase por ejemplo folio 66 al final). Fuera de ellos no existen otros elementos probatorios que hayan servido al a-quo para concluir en la forma dicha. III.- Es cierto, como se hace constar en la sentencia impugnada, que esta Sala (resolución 1004-97 de 15:45 horas del 18 de setiembre de 1997), consideró que la facultad de abstención "no se quebranta cuando el imputado o los parientes con derecho de abstención realizan manifestaciones espontáneas a terceras personas, a raíz de su intervención en el proceso o por cualquier otra circunstancia. Así las cosas, en este caso lo que manifestó la ofendida al perito citado, aunque tenía como objetivo primordial que el la evaluara psicológicamente, son aspectos que no solo está obligado a analizar el profesional -como parte de la base conformada también por otros elementos probatorios a partir de la que emite sus conclusiones-, sino que las debe poner en conocimiento del Tribunal válidamente, para que este las aprecie con arreglo a lo dispuesto por la normativa reguladora del correcto entendimiento humano. Cabe resaltar aquí, que el perito -oficial o privado- conserva su condición de tercero sin interés alguno en la causa, no obstante la importancia del auxilio que su especialidad brinde a los tribunales de justicia". Pero posteriormente, se replanteó el tema, concluyéndose que no puede hablarse de manifestaciones espontáneas brindadas a un tercero, sino que se rinden como consecuencia de la cita que se les confiere y a raíz de la "entrevista" o interrogatorio que se realiza. Así, se dijo (Sala Tercera No. 297-98 de 9:53 horas del 27 de marzo de 1998): "Cierto es que la jurisprudencia patria ha aceptado que manifestaciones espontáneas de personas con derecho de abstención (imputados y familiares suyos), efectuadas a otros sujetos, sean tomadas en cuenta para fundamentar fallos aún de tipo condenatorio, primordialmente si están avaladas por otros elementos de convicción. No existe motivo alguno para modificar ese criterio. Pero en el caso presente, no es posible considerar que el conocimiento que adquirieron de los hechos los testigos M.G.H., E.Q.M. y D.E.M.G., lo haya sido en forma espontánea, sino que lo fue en ejercicio de sus funciones, el primero como psicólogo forense del Organismo de Investigación Judicial y las otras dos profesionales como personeras del Patronato Nacional de la Infancia y ante la entrevista que, por razón de sus cargos, realizaron a la menor ofendida y a su madre. Entonces, si se fundamenta el pronunciamiento del a-quo en estos declarantes, que principalmente narran lo que la perjudicada y su madre les manifestaron, se violaría el derecho de abstención a que se acogieron en el debate". Ello es lo que ocurre en el caso en examen, por lo que las versiones brindadas por la niña ofendida y su madre, a la psiquiatra M.G., no pueden considerarse como manifestaciones espontáneas realizadas a terceras personas, sino como consecuencia de la cita que se les extendió y a raíz de la "entrevista" o "interrogatorio" realizado, como puede observarse claramente en el dictamen médico legal (de folio 33) y la transcripción del testimonio de la Doctora M. (folio 65). Como también ya se dijo, el dictamen pericial y la declaración de la mencionada profesional, mediante la cual se incluyen las manifestaciones de la menor ofendida y de su madre, constituyen la prueba decisiva para el dictado de la sentencia condenatoria, lo que obliga a declarar con lugar los dos motivos planteados por la forma. Cuando se trata de recursos por vicios procesales, lo correspondiente es anular el fallo y el debate que lo precedió y ordenar el reenvío. Pero en casos en que ello resulte innecesario, pues por las circunstancias que rodean el asunto, la remisión no conlleva ningún fin práctico, aplicando el principio de justicia pronta y cumplida esta Sala ha resuelto directamente la causa, solución que se adopta en este asunto, y con base en lo expuesto, se absuelve de toda pena y responsabilidad a D.A.A.por el delito de Abusos Deshonestos Agravados que se le ha venido atribuyendo en perjuicio de H.L.A.S." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 487 de las 9,50 hrs. del 22 de mayo.

47. RECONOCIMIENTO JUDICIAL - Representación del imputado a cargo de asistente de la defensa pública no invalida el acto.

"Sólo un motivo fue admitido por la forma y en él, se reclama quebranto a los artículos 80, 83, 191, 192, 256 y 257 del Código de Procedimientos Penales, pues para la diligencia de reconocimiento que se iba a practicar, el imputado solicitó la presencia de un defensor particular y como no fue localizado, (aunque el tribunal señala que no se presentó), fue asistido por una persona que a esa fecha no era abogado, sino que ocupaba el cargo de Asistente de Defensores Públicos. Al respecto se dice en la sentencia que "el Reconocimiento de folio 132 es el practicado sobre el imputado R.C.M.", precisando cuáles testigos lo identificaron y cuál no (ver folio 410). Al reseñar lo declarado por el justiciable R.C.M., se señala que "en el reconocimiento judicial, lo primero que hizo fue llamar a un abogado de su confianza pero no llegó, entonces de Defensores Públicos le enviaron uno pero siempre creyó que era abogado y no un mero asistente, pues de haberlo sabido no habría aceptado tal situación" (folio 416). No sobra advertir que la anterior transcripción es la que se utiliza en el recurso, para justificar que el tribunal acepta abiertamente haber actuado mediante un "engaño procesal", sin que ello sea cierto. Ya en el análisis de fondo se dice: "El hecho de que a la misma (diligencia de reconocimiento) asistiera en representación de C.M. un asistente de la defensa pública, en nada invalida el acto pues es de todos conocidos (sic) que era una práctica aceptada en aquel tiempo, y en todo caso no es el momento para que el tribunal se cuestione aspectos de mera forma, los cuales ya fueron ventilados en su momento procesal oportuno incluso ante la Sala Constitucional. Lo importante es que se trató de un acto jurisdiccional en el cual se observaron las formalidades estipuladas procesalmente y en el cual dos testigos totalmente imparciales y sin ningún tipo de interés en este asunto, reconocen por separado a C.M. como uno de los autores de este lamentable hecho de sangre, mientras que una tercera manifiesta que es el sujeto que mas (sic) se le parece". No puede admitirse el reclamo. Como lo dispone el artículo 191 del Código de Procedimientos Penales de 1973, los defensores de las partes tendrán derecho, pero no obligación de asistir a algunas diligencias, entre ellas los reconocimientos. En el caso presente se trató de localizar al abogado que solicitó el imputado lo acompañara a esa diligencia, pero no se localizó. Ello no implicaba que, entonces, el reconocimiento no se efectuara, pues podía realizarse sin la presencia del profesional. Más bien, con exceso de celo, el tribunal pretendió suplir su ausencia con un miembro de la defensa, acudiendo un asistente. Así las cosas no puede tenerse por cometida ninguna anomalía de parte del tribunal sentenciador. No sobra agregar que, en relación con el tema que nos ocupa, por parte del justiciable C.M., se interpuso una acción de inconstitucionalidad la que fue resuelta por la Sala Constitucional, en resolución 2808-96 de 15:03 horas del 11 de junio de 1996, que en lo que interesa, dispuso: "III. En relación con el objeto de impugnación de esta acción, se observa que el accionante acude a esta vía jurisdiccional solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los acuerdos tomados por la Corte Plena mediante los cuales se invisten como defensores públicos ad-honórem a los asistentes de abogacía con la finalidad de que asistan a reconocimientos, careos, inspecciones judiciales y reconstrucciones. Especifica que, en su caso, en una diligencia de reconocimiento judicial, en lugar del defensor público que se le había asignado, se presentó un asistente de esa oficina. Esa sustitución no conlleva nulidad alguna al proceso, pues de conformidad a lo reglado en el artículo 191 del Código de Procedimientos Penales, no es obligatoria la presencia del defensor para realizar la diligencia de reconocimiento, sólo está facultado para participar; si en el caso concreto se abstuvo de hacerlo y envió en su representación a un asistente, aunque se reconozca la infracción constitucional que se alega, ello no tendría efecto alguno dentro del proceso base y en tal razón se carece de legitimación de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 75 de la Ley que rige esta jurisdicción. La legislación procesal penal establece que la inasistencia del defensor a determinados actos procesales, no sólo produce indefensión del imputado sino que también puede conllevar la aplicación de sanciones procesales como puede ser la nulidad de lo actuado, por afectar el principio de defensa, bajo ese supuesto, por ejemplo, si al debate oral y público, en el que se requiere la presencia del defensor, acude un asistente del departamento de defensores públicos, ello sí ocasiona una violación al derecho de defensa. Así las cosas, en este caso la acción no resulta ser un medio razonable para amparar el derecho que se estima lesionado, puesto que al accionante no se le afectaron las garantías derivadas del debido proceso". Acorde con lo expuesto, se declara sin lugar el reproche." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 261 de las 10,18 hrs. del 13 de marzo.

48. RECURSO DE CASACION - Improcedencia contra resolución que unifica penas.

"I.-Con base en los artículos 54, 443, 445, 446 y 450 del Código Procesal de 1996, 22 y 76 del Código Penal, 7, 27, 40 y 41 de la Constitución Política, y 5.2 y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el sentenciado J.F.R.M. interpone recurso de casación en contra de la resolución de las 16 horas del 23 de febrero de 1998, dictada por el Tribunal de Juicio de Cartago, en virtud de la cual se declaró sin lugar el incidente de unificación y adecuación de penas interpuesto por el ahora recurrente. II.- El recurso planteado resulta inadmisible. Según las reglas procesales de la impugnabilidad objetiva, y de acuerdo con una relación de los artículos 444 y 54 del Código Procesal Penal vigente, la resolución que adopte el tribunal que dictó la última sentencia (cuando se hayan dictado varias condenatorias contra una misma persona), unificando las respectivas penas, carece del recurso extraordinario de casación, pues el mismo quedó reservado -salvo casos especiales previstos expresamente- contra la sentencia y el sobreseimiento dictados por el tribunal de juicio. Así las cosas, al carecer la resolución impugnada del recurso interpuesto, resulta necesario que este sea rechazado ad-portas." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 444 de las 9,00 hrs. del 15 de mayo.

49. RECURSO DE CASACION - Limitaciones cuando el reenvío solo se refiere a la pena.

"I.- En el presente asunto, el Tribunal Superior Segundo Penal de esta ciudad, en sentencia Nº 206-B-96 de 15:00 horas del 9 de diciembre de 1996, condenó a los imputados J.C. y J. ambos J.G., a descontar en total nueve años de prisión, como co-autores responsables de los delitos de Robo Agravado y Privación de Libertad Agravada en Concurso Material, en perjuicio de J.L.M.T. y M.R.M. (ver folios 136 a 143). Contra ese pronunciamiento se interpuso recurso de casación (folio 145 a 153), alegándose, entre otras cuestiones, fundamentación arbitraria de la pena. Esta Sala Tercera declaró con lugar el reclamo en cuanto a ese motivo, disponiendo: "Se anula de manera parcial el fallo condenatorio, únicamente en cuanto a la fijación de la pena de ambos acusados. En relación a este punto, se ordena el reenvío para una nueva sustanciación conforme a derecho ante el mismo Tribunal"(resolución 193-97 de 9:30 horas del 28 de febrero de 1997, folios 158 a 160). Señalada la audiencia para fijar la sanción (folio 169), el imputado J.J.G. presenta "recurso de recusación", contra los jueces que concurrieron a dictar la sentencia, para que no pudieran conocer de lo relativo a la determinación de la pena. El pronunciamiento correspondiente se difirió para la mencionada audiencia, resolviéndose negativamente las pretensiones del recusante. En ese acto ambos imputados, en forma separada declararon sobre la comisión del ilícito, según lo exponen en el escrito en que formulan la presente impugnación. Contra lo resuelto por el a-quo, ambos imputados formulan casación, la que deviene inadmisible por lo que se expone en el siguiente considerando. II.- Al haberse ordenado el reenvío únicamente en cuanto a la pena, los demás aspectos que originalmente debían juzgarse, entre ellos los relativos a la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, permanecieron incólumes, como expresamente lo señaló el correspondiente fallo. Ello apareja que el objeto de la discusión y consecuentemente del nuevo recurso, quede circunscrito a los problemas de determinación de la pena. Así podría impugnarse, por ejemplo, que nuevamente se faltó a la fundamentación, o que esta resulta arbitraria, o que se quebrantó el principio de no reforma en perjuicio, respecto al monto fijado o a los beneficios que inicialmente se concedieron, pero no podría cuestionarse aspectos relacionados con la calificación del hecho o la participación de los imputados, como se pretende, pues ya ello quedó indefectiblemente establecido. Tampoco podría alegarse cuestiones relativas a la recusación que se formuló, porque ello excede el objeto del juicio de reenvío y del recurso, como ya se expuso. Acorde con lo expuesto, se declaran inadmisibles los dos recursos formulados." 1997. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1307 de las 8,25 hrs. del 28 de noviembre.

50. REQUERIMIENTO DE ELEVACION A JUICIO - Nulidad por variación sustantiva.

"Los imputados plantean recurso por la forma, en cuyo primer motivo se reclama que indebidamente tuvo el tribunal por ampliado el requerimiento de elevación a juicio, incluyendo durante el debate y a solicitud del Ministerio Público, circunstancias que modificaban rotundamente los hechos acusados respecto a la sustracción del automotor en daño de la señora S.V. Lleva razón el alegato. Si bien nuestra legislación contempla en su artículo 376 del Código de Procedimientos Penales la posibilidad de que la pieza acusatoria se amplíe por surgir un factor constitutivo de un agravante o de un delito continuado, y si bien es cierto que en reiterada jurisprudencia esta Sala ha señalado que nada se opone a que se corrija o adicione esa pieza, siempre que no resulte sorpresivo a las partes o redunde en detrimento de su derecho de defensa, de ninguna manera puede entenderse que ello permita la variación de cualquier segmento de la imputación. En este asunto, el tribunal aceptó, por vía de modificación del requerimiento en el debate, que donde se señalaba que la sustracción había sido llevada a cabo por sujetos desconocidos, se "corrigiera" sindicando a los encartados. Ciertamente lo anterior constituye una variación sustancial, que va mucho más allá de una simple agravante o configuración de un delito continuado. El tribunal, con su errónea actuación, desoyó las protestas de la defensa (folio 896 frente), que reclamó como arbitraria y contraria a las garantías mínimas la susodicha actuación, pues la ponía en desventaja discursiva y probatoria. A través de esa adición, no sólo se modificó sustancialmente el requerimiento, sino que se imputó a los sentenciados otro hecho, cosa que evidentemente es inadmisible. Siendo así, debe declararse con lugar el reproche, decretando la nulidad del fallo en tanto condenó a D.C.M. por el delito de hurto agravado en daño del señor B.M., así como de la nulidad de la condenatoria civil por ese concepto impuesta." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 112 de las 8,40 hrs. del 5 de febrero.

51. SENTENCIA - Documento incompleto solo provoca nulidad del acto de. notificación.

"Recurso interpuesto por C.A.S.L., en su condición de representante de la actora civil R.A.S.A.. Recurso por la forma: Reclama el impugnante violación de los artículos 41 de la Constitución Política y 144 a 151 y 395 inciso 2) del Código de Procedimientos Penales, pues alega que el Tribunal tuvo por acreditados a folio 365 (sic) los hechos D) y E) y sin embargo, dice que en el mismo folio vuelto sólo indicó el hecho probado I), impidiendo conocer a las partes en qué consisten los hechos F) y G). El reclamo es atendible en la forma que se dirá. Analizado el fallo se detecta que en el elenco de hechos probados, el Tribunal pasó de la letra E) a la letra I) (confrontar folio 405 frente y vuelto); al respecto, solicitado el informe correspondiente al a-quo con la finalidad de determinar a qué obedeció esa circunstancia, se observa que a folio 466 de la causa, el Secretario del Despacho indicó que la sentencia quedó incompleta por un error a la hora de imprimirla y adjunta el fallo completo, lográndose verificar que efectivamente y como lo extraña el recurrente, al momento de notificar la resolución, el Tribunal Superior de Liberia, Guanacaste, omitió consignar en el documento agregado a la causa, parte de los sucesos que tuvo por acreditados como E) y H), así como los acontecimientos F) y G) (ver folio 472). Así las cosas, se determina que la irregularidad detectada en el fallo no obedece a un error material a la hora de consignar la numeración alfabética del cuadro fáctico fijado por el a-quo y por consiguiente, esa circunstancia limitó a las partes a la hora de recurrir en casación por no tener conocimiento pleno acerca del contenido total de la resolución. Ahora bien, dicha coyuntura -contrario a la interpretación del impugnante-, no implica la nulidad del fallo y del debate, sino exclusivamente del acto de notificación de lo resuelto, debiéndose poner nuevamente en conocimiento de las partes la sentencia total, para que -si a bien lo tienen-, establezcan las gestiones que estimen pertinentes. En razón de lo expuesto, corresponde declarar con lugar el reclamo presentado. Se anula la notificación del fallo y se ordena el reenvío del proceso a conocimiento del Tribunal de origen, para que proceda a notificar a las partes la totalidad del fallo, de manera que si lo estiman procedente, interpongan dentro del término de Ley, las gestiones que consideren apropiadas." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 90 de las 9,00 hrs. del 30 de enero.

52. TERMINO DE LA DELIBERACION - Suspensiones por fuerza mayor.

"En el segundo motivo del recurso (folios 252 a 257, Tomo V), invoca la defensa el quebranto de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 145, 146, inciso 1 y siguientes, 361, 393, 395, 396 y 400 del Código de Procedimientos Penales de 1973, por irrespeto al principio de continuidad de la deliberación y el debido proceso. Señala que el a quo conoció y resolvió otros asuntos mientras deliberaba, por lo que, en su criterio, se desconoce si el fallo fue creación exclusiva de un solo juez o del pleno, o si ya habían decidido y redactado la sentencia antes de que culminara el debate, pues se presentó un recurso de amparo ante la Sala Constitucional, donde se indicaba que dos días antes uno de los jueces había dicho cuál sería el resultado del juicio. Los reproches no son de recibo. En el voto 565-F, dictado por esta Sala a las 9.05 hrs. de 22 de octubre de 1993 -de cita por quien recurre-, efectivamente se indica, en lo que interesa, "... según lo señala el párrafo final del artículo 392 del Código de Procedimientos Penales (de 1973), en cuanto al término de (la deliberación) regirá el artículo 361, el que a su vez indica que el debate (y en consecuencia también la deliberación, conforme al 392 ibídem) continuará durante todas las sesiones consecutivas que fueren necesarias hasta su terminación, y puede suspenderse hasta por un término máximo de diez días. En consecuencia, de acuerdo con esas disposiciones, la deliberación de los jueces para decidir el mérito debe iniciar apenas terminado el debate, y continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, de manera que puede extenderse -como se indicó- a una o varias audiencias de uno o varios días, sin que ello implique que se afecta la continuidad del acto. Ahora bien, en el evento de que la deliberación se prolongue varios días, éstos deben ser consecutivos y los juzgadores no pueden intervenir o resolver otros asuntos durante todo el tiempo que dure, porque la deliberación es continua, salvo cuando por alguna de las causas justificadas deba interrumpirse." Sin embargo, conforme se adelanta de la propia lectura del voto transcrito y también se hizo ver luego, dentro de la misma sentencia, una de las causales que permiten interrumpir la deliberación es el surgimiento de una fuerza mayor, aspecto contemplado en el referido artículo 392 del código de 1973. Del listado de resoluciones que, según indica el recurrente, habría dictado el a quo en otros procesos y durante el término de la deliberación de este asunto, se observa que no se trató sino de excarcelaciones, rebeldías y un recurso de revocatoria; es decir, aspectos interlocutorios de grave urgencia, que se enmarcan dentro del concepto de "fuerza mayor" al que alude la norma comentada, pues el retraso en resolverlos habría podido lesionar seriamente derechos constitucionales de los individuos, de importancia tal como la libertad, a la vez que comprometer la responsabilidad disciplinaria e incluso penal (por incumplimiento de deberes) de los juzgadores. Así, ha de entenderse la jurisprudencia de cita en el sentido de que la continuidad de la deliberación constituye una regla general y un principio esencial del proceso, pero admite las excepciones previstas por la misma norma, en los casos de fuerza mayor o enfermedad de alguno de los miembros del tribunal; en esas hipótesis, la fase deliberativa puede suspenderse hasta por un término máximo de diez días, sin que ello implique vicio de nulidad. En el sublite, se reitera, las suspensiones de la deliberación se encuentran justificadas, por fuerza mayor, y ninguna de ellas se prolongó indebidamente. No constituiría motivo de excusa, por ejemplo, celebrar el debate de otro proceso, interrumpiendo la deliberación del pendiente, pues ello transgrediría de manera abrupta, los principios de continuidad e inmediación, amén de que tal supuesto no podría considerarse una "fuerza mayor", pero sí lo son resoluciones interlocutorias como las decretadas por el a quo -e incluso otros casos, v. gr.: la necesidad de dar respuesta a un recurso de hábeas corpus-, pues no pueden existir contradicciones insalvables en el ordenamiento jurídico, en otras palabras, mandatos que se contrapongan y que exijan ambos ineludible observancia en un mismo momento, lo que atenta incluso contra el sentido común. De allí las previsiones del legislador, quien, tras valorar las concretas circunstancias, estableció la posibilidad de que se produzcan rupturas de la continuidad de la deliberación, siempre sometidas a límites, tanto en el orden temporal, como respecto de los presupuestos taxativos que las hacen procedentes. El segundo agravio que se plantea en este motivo del recurso tampoco es de recibo. Si alguno de los juzgadores que intervinieron en este asunto, hubiese, en efecto, adelantado extrajudicialmente su criterio sobre la forma en que se iba a fallar, el remedio procesal que correspondía es el establecido en los artículos 29 y 34 del Código de Procedimientos Penales de 1973, a saber: su separación del conocimiento del juicio, a instancia de alguna de las partes, mediante el trámite de la recusación; y, en el ámbito administrativo, su eventual responsabilidad disciplinaria. La Sala ha tenido a la vista el recurso de amparo formulado por el señor F.E.G.H. (quien no figura como parte en esta causa) contra el Tribunal a quo (ver: copias certificadas, folios 401 a 411, Tomo V), el cual fue rechazado ad portas por la Sala Constitucional y en el que se manifiesta que el juez M.L.U. habría hecho, a persona desconocida y en fecha que no se precisa, aunque antes de la lectura integral del fallo, la afirmación de que se absolvería a C.V. y se ordenaría abrir causa contra el recurrente. Sin embargo, esta situación no conduce a variar las conclusiones que aquí se sostienen, pues lo cierto es, en primer término, que una actitud semejante del juzgador deberá ser sometida a previa investigación por el tribunal disciplinario correspondiente, para establecer si en verdad ocurrió y disponer las sanciones respectivas, si procediesen y, en segundo lugar, aun la circunstancia de que la irregularidad hubiese acaecido, no se encuentra prevista como causa de nulidad del fallo, pues el artículo 36 del Código de Procedimientos Penales de 1973 solo disponía esa sanción contra los actos ejecutados por el juzgador con posterioridad a que se le recusó y en el supuesto de que, tras haber rechazado él en lo personal la gestión, el órgano competente (en este caso, los restantes jueces del tribunal, de conformidad con el artículo 96 inciso 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) "hiciere lugar a la recusación"; y la declaratoria de nulidad, sin embargo, únicamente se haría si así lo pidiese el recusante, pues lo cierto es que la misma norma del Código de rito en comentario, autorizaba al juzgador a continuar ejerciendo sus funciones en el proceso, mientras se tramitaba el incidente. De lo anterior se infiere que solo serían nulos los actos que se realizasen con posterioridad a que se admitió la recusación (artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 31 del Código de Procedimientos Penales de 1973). En vista de que en este proceso nunca se verificó solicitud alguna en ese sentido y la oportunidad para formularla ya precluyó (artículo 34 del Código de Procedimientos Penales de 1973), procede declarar sin lugar el recurso." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 441 de las 8,48 hrs. del 15 de mayo.

53. VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA - Inexistencia de violación al debido proceso.

"Por otra parte, los errores en los que pueda incurrir la fiscalía al calificar los hechos que describe la pieza acusatoria no implica que esté viciada de nulidad -como erróneamente se argumenta en el recurso-, pues debemos tener claro que al imputado se le atribuyen hechos y no una calificación: "... el Tribunal de mérito no juzga sobre la corrección del juicio jurídico-penal del acusador, sino sobre el hecho que el mismo atribuye al imputado (cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho procesal Penal, Tomo II, Córdoba, Editora Córdoba, 1982, pág. 236). En efecto, el artículo 397 del Código de Procedimientos Penales autoriza al Tribunal para dar al mismo hecho acreditado una calificación jurídica distinta a la del requerimiento fiscal o auto de elevación a juicio, siempre y cuando las descripciones materiales del hecho no difieran presentando posibilidades defensivas distintas a las ejercitables frente a la anterior calificación, pues si resultare del debate que el hecho es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal de juicio debe disponer la remisión del proceso al Fiscal para que formule nueva requisitoria (en este sentido véanse las resoluciones de esta Sala V-251-F de las 9:35 horas del 18 de setiembre de 1987 y V-637-F de las 15:05 horas del 5 de diciembre de 1991) ...", SALA TERCERA DE LA CORTE, Suprema de Justicia, voto Nº 164-F-93, de las 16:16 hrs. del 20 de abril de 1993. Esto implica que las variaciones en la calificación jurídica no constituyen violación del debido proceso, siempre y cuando la base fáctica se respete en su esencia, lo que no significa tampoco que los hechos de la sentencia deban ser idénticos y coincidir en forma absoluta con los de la acusación, toda vez que durante el juicio, aplicando los principios de la oralidad y la inmediación, podrá precisarse y reconstruirse con mayor detalle el acontecimiento histórico, sin que ello violente o lesione el derecho de defensa: "... la fase oral del proceso penal está dispuesta con el propósito de que los juzgadores puedan establecer con claridad los detalles que se dieron en el hecho histórico sometido a su conocimiento, con base en la prueba recibida con inmediación. Si en tal labor -como es el caso que nos ocupa- se logra aclarar y precisar una circunstancia que integra el acontecimiento así reconstruido, ello en nada afectará los intereses de las partes, siempre que no implique una variación sustancial del cuadro fáctico. En el subjúdice los elementos que cuestiona el recurrente no se traducen en una modificación sustancial de la relación de hechos acusada por el Ministerio Público, pues ésta mantiene sus elementos esenciales sin cambio alguno. Según se deriva de lo anterior, no se aprecia la existencia de vicio procesal alguno que justifique anular el fallo de instancia como se solicita, por lo cual ambos motivos se declaran sin lugar ...". SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto Nº 554-F-97, de las 10:35 hrs. del seis de junio de 1997. En este mismo sentido véanse los siguientes votos de la SALA TERCERA DE LA CORTE, Suprema de Justicia: Nº 251-F-87, de las 9:35 hrs. del 18 de setiembre de 1987; Nº 73-F-87, de las 9:05 hrs. del 10 de abril de 1987, y Nº 253-F-97, de las 9:30 hrs. del 14 de marzo de 1997, así como el Nº 1288-91, de las 9:05 hrs. del 5 de julio de 1991, de la Sala Constitucional." 1998. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 379 de las 15,50 hrs. del 16 de abril.

54. VISTA - Legalidad de intervención de magistrados en la sentencia, pese a no haber estado en la vista.

"Vistos el recurso de revocatoria e incidente de nulidad presentados por la Licenciada M.G.V.N., defensora del imputado Ch.V. (ver folios 169 a 171), contra el fallo de esta Sala Nº 1.200-97, dictado a las 9:20 horas del 7 de noviembre del año en curso, corresponde rechazar ambos de plano. En efecto, resulta improcedente de manera absoluta el recurso de revocatoria presentado, pues la resolución impugnada no se trata de un auto que resuelva sin sustanciación una incidencia o un artículo del proceso. Por otra parte, no cabe incidente alguno contra una sentencia ordenada en vía de casación, ni está autorizado ese trámite por Ley. No obstante lo indicado y a mayor abundamiento, corresponde aclarar que el hecho de haber participado algunos de los suscritos Magistrados en la votación de la presente causa, sin que se encontraran presentes a la hora de celebrarse la Vista correspondiente, resulta acorde con lo dispuesto no sólo por la resolución de la Sala Constitucional Nº 1.739-92 de las 11:45 horas del primero de julio de 1.992, sino además con el voto de dicha Sala Nº 6.681-96 de 15:30 horas del 10 de diciembre de 1.996, en tanto este señaló -en lo conducente-, que: "... No se afecta el debido proceso, ni el principio de inmediación, con esta solución, en la medida en que en ningún caso en que se reciba prueba, o se aporte un elemento nuevo, se permitirá que jueces distintos a los que estuvieron en la audiencia resuelvan el asunto, y esto sólo podrá hacerse cuando: a) existan razones justificadas, o, b) cuando lo que se da en audiencia oral es sólo una sintetización de los fundamentos de cada uno de los motivos que ya han expuesto o constan por escrito con anterioridad, sin aportar nada nuevo. Más bien en este tipo de situaciones, es de interés de la celeridad y justicia, que no se den dilaciones innecesarias que perjudiquen tanto los intereses de las partes, como los de la administración de justicia...". En el presente asunto se aprecia a folio 164, la constancia respectiva del Secretario de esta Sala, mediante la que se afirma que tres de los Magistrados que la integraron a la hora y fecha en que se celebró la Vista respectiva, -no obstante haber sido convocados debidamente-, no pudieron concurrir a votar. Además, la interpretación subjetiva que hace la recurrente de lo dispuesto por la Sala Constitucional no resulta aplicable en la especie, pues como ya lo señalado esta Sala, el contenido del voto citado debe adecuarse al recurso de casación. En ese entendido debe apuntarse, que el artículo 477 ibídem en su párrafo segundo, dispone que en el escrito mediante el que se interpone una impugnación, debe indicarse los móviles del reclamo con sus fundamentos y, "...Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse ningún otro motivo...", de modo y manera que: "...si bien es cierto la Sala Constitucional al pronunciarse sobre la conformación de los Tribunales para dictar el fallo impugnado, estableció que en aquellos asuntos en que diferentes profesionales los integraran al momento de celebrarse la Vista y al celebrarse el juicio oral y público respectivamente, expresó que ello era factible en el evento en que en la audiencia oral no se hubiere ampliado los motivos del recurso, manifestando, que: "...sí es posible -constitucionalmente hablando-, que en aquellas vistas en las que no se reciban elementos de prueba oral o, que las argumentaciones de las partes consten ya por escrito, sin que se aporte nada nuevo -como ocurre en la mayoría de los recursos de casación y algunos de los de revisión-, donde las partes van a la audiencia oral a sintetizar los fundamentos de cada uno de los motivos que ya han expuesto por escrito, puedan intervenir otros jueces, distintos a los que participaron en la vista, a la hora de tomar la decisión,..." (Así, Sala Constitucional, voto # 6.681-96 de 15:30 horas del 10 de diciembre de 1.996). Ese aserto, aplicado tanto al contexto del recurso de casación, -como es pertinente- cuanto al marco del ordenamiento procesal penal que rige, no implica -como erróneamente lo interpreta la defensora impugnante-, que contrario a los requisitos y disposiciones que regulan este medio impugnaticio, se pueda venir en este momento procesal a adicionar un nuevo agravio, sino más bien, lo que posibilita es que sobre un vicio ya alegado -al momento de interponer el reclamo-, los partícipes en el proceso puedan ampliar los fundamentos esgrimidos en el escrito inicial." (Confrontar Sala Tercera, Voto # 1.242-97 de 9:55 horas del 14 de noviembre de 1.997), ampliación de los fundamentos que ni siquiera se dio en el presente caso, conforme se aprecia de la constancia de Vista agregada a folio 153 vuelto de esta causa. En consecuencia, corresponde declarar sin lugar tanto la solicitud de revocatoria como el incidente de nulidad interpuestos y devolver el expediente a conocimiento del Tribunal de origen, para que se sirva proceder conforme a derecho." 1997. SALA TERCERA DE LA CORTE, Nº 1422 de las 8,34 hrs. del 12 de diciembre.