Fernando Cubero Pérez
Fiscal del Ministerio Público.

Para Hilda, quien todo lo hace posible.

Sumario: Capítulo l La Víctima en el proceso acusatorio antiguo y en el proceso inquisitivo. A) La Venganza privada y las formas históricas substitutivas. B) La expulsión de la víctima del proceso penal . B.1. Proceso Inquisitivo y expropiación del conflicto. B.2. La reforma penal liberal y la víctima. Capítulo ll. Al reencuentro con la víctima. A) La criminología redescubre a la víctima. B) El establecimiento de los derechos de la víctima. C) La concretización del derecho a la indemnización. Capítulo III. A nivel conclusivo :El camino es largo... pero se hace camino al andar. A) La víctima en el nuevo Código Procesal Penal . B) Entre el temor y la esperanza.

Y sabed esto también, aunque mis palabras hieran con fuerza vuestros corazones.

El asesinado es también responsable de su propio asesinato.

Y el robado es también responsable de su propio robo.

Y el justo no es inocente de los actos del malvado.

Y el puro no es ajeno a los actos del felón. Si, porque muchas veces el condenado es víctima del ofendido.

Y con más frecuencia aún el reo carga con la culpa del inocente y del puro.

No podéis separar al justo del injusto, ni al bueno del malvado.

Porque juntos están frente al rostro del sol, de igual forma que el hilo blanco y el hilo negro están juntos en la trama del tejido.

Y cuando el hilo negro se rompe, el tejedor revisa la tela entera y también el telar.

Gobrán Jail Gibrán.El Profeta(1896-1903)

 

Introducción

En el largo camino histórico recorrido por la humanidad, desde las primeras formas sociales organizativas hasta las conformaciones sociales más modernas, el papel que dentro del drama del proceso penal ha jugado la víctima ha tenido diversas caracterizaciones. Razones dependientes de la estructura social han determinado que en el proceso penal el papel de la víctima hubiese pasado de un protagonismo absoluto, a una expulsión y finalmente a un resurgimiento en el moderno proceso penal.

Ahora bien, el desarrollo de ésta ejemplarizante historia, plagada de mártires y de iluminados, al igual que la historia de los pueblos en general, no debe captarse como una vuelta al momento y al lugar edénico inicial que tenía la víctima en tiempos pasados, ni tampoco debe entenderse como un desarrollo lineal, sino que la experiencia cotidiana nos enseña que el devenir de esta historia es esencialmente dialéctico, con algunos saltos e igualmente con grandes retrocesos y que como lo afirmaríamos parafraseando a un cantautor catalán; en el campo del reconocimiento de los derechos de las víctimas a veces tenemos la impresión que "las reformas nunca se acaban y que siempre llegamos tarde donde nunca pasa nada".

Sin embargo, nuestro optimismo en el proceso creador del ser humano nos lleva a tener siempre la fe puesta en que todo futuro será siempre mejor y que no es sino asumiendo la experiencia precedente como se logra caminar hacia adelante. Es por ello que el presente estudio pretende hacer una pequeña reconstrucción del sendero transitado por la víctima y trata de vislumbrar los contornos de la vereda por la cual se ha de transitar en los próximos años .

Lógicamente nuestra visión se circunscribe a nuestra realidad más próxima, como lo es el derecho procesal costarricense y no aspira a ninguna otra pretensión que la de ubicar en que etapa nos encontramos en nuestro país en relación a la defensa efectiva de los derechos de las víctimas.

Igualmente debe advertirse que somos conscientes que siempre en esta materia, como en otras referidas al proceso penal, es válido el distinguir entre el Código Procesal formal y el Código realidad, ello en cuanto a que la realidad siempre es más rica y compleja que la norma escrita, de tal forma que a pesar de que la norma tenga un espíritu creador y transformador , en muchas ocasiones ese espíritu se golpea de frente contra la inexorable realidad, la cual logra en otras tantas ocasiones que la norma quede en letra muerta.

La apreciación anterior nos lleva a reflexionar acerca de si efectivamente es tan largo el camino recorrido hacia el efectivo reconocimiento del derecho de las víctimas en el proceso penal, o si por el contrario, nos encontramos al principio del sendero. Sin embargo, es importante establecer que aunque se diese esta segunda posibilidad, en todo caso somos partidarios de la conocida tesis filosófica según la cual lo importante no es tanto conocer la realidad sino el comprometerse en transformarla.

Capítulo I. La víctima en el proceso acusatorio antiguo y en el proceso inquisitivo.

En los orígenes del proceso penal la reacción ante el delito involucraba necesariamente la existencia de un conflicto entre victimario y víctima, no existiendo ningún sujeto tercero e imparcial que mediara en el conflicto, de tal forma que no es de extrañar que la primera forma por la cual se encausa históricamente este conflicto sea la venganza privada , ésta asumía como nos lo enseñan los estudios al respecto los mayores niveles de crueldad y desproporcionalidad en relación al daño sufrido, de tal forma que esa venganza involucraba no necesariamente al responsable directo del daño sino que también podía comprometer a otros sujetos cercanos al ofensor tales como los parientes y los miembros de su grupo o clan(1).

Sin embargo, la evolución de la sociedad generó el que los efectos de la primitiva venganza privada fueran atemperados por instituciones como la Ley del Talión, o la compensación de los daños.

A) La venganza privada y las formas históricas sustitutivas.

Siempre suele afirmarse que al principio era el caos, en tal sentido si bien es claro que la venganza privada no podemos conceptualizarla como una institución social, si debemos tener presente que fue la primera reacción ante el delito, en la cual el ofendido se tomaba la justicia por propia mano, convirtiéndose en muchos casos en una verdadera guerra de eliminación de grupos, familias o clanes(2)

Por ello desde esta perspectiva, no resulta incorrecto considerar que instituciones como la Ley Taliónica, que imponía límites a esa arbitraria venganza privada implicaba un mayor raciocinio de la respuesta ante el delito, imponiéndole límites a los excesos en que suele incurrir el ofendido cuando se trata de cobrar la sangre derramada(3).

El ojo por ojo o miembro por miembro que a nuestra conciencia nos parece excesivamente cruel era un gran avance en la percepción acerca de la solución del conflicto, de tal forma que empieza a aparecer como limitante de la venganza privada en aquellas sociedades que han logrado un notable desarrollo de sus instituciones sociales(4).

Más tarde, conforme se opera un mayor progreso social, empiezan aparecer formas históricas de compensación con las cuales se buscaba una mayor limitación a la crueldad de la Ley del Talión, en este sentido la compensación va apareciendo primero a la par de la ley taliónica al presentarse como una forma facultativa y luego como una solución obligatoria(5), siendo que mientras reinaba la composición como sanción principal, nos encontrábamos en la época de mayor esplendor del sistema acusatorio(6).

Sin embargo el fin de ésta etapa de esplendor se encuentra avizorado por la creciente intervención de poderes centralizados que se erigen como definidores de la contienda entre partes y que empiezan precisamente por apropiarse de parte de la compensación económica, la cual en la mayoría de los casos debía ser compartida con la comunidad o con el rey, dándose nacimiento al sanción de la multa(7).

B. La Expulsión de la Víctima del Proceso Penal

Conforme ese poder centralizador fue afirmándose y se dio el nacimiento de los estados, el conflicto penal dejó de ser un conflicto ínter partes, para constituirse en un problema entre el ofensor y el Estado, la ofensa penal era una ofensa hacia el poder central y por ende éste se va apropiando de la sanción, la hace suya , logrando de ésta forma que la víctima vaya desapareciendo del escenario , trátese éste del derecho penal sustantivo como del derecho procesal penal .

Podemos esbozar el desarrollo de esta expulsión haciendo alusión a un hilo conductor, cual es, que conforme se fue afirmando el sistema procesal inquisitivo, así la víctima fue perdiendo protagonismo en el proceso penal.

B.1. El proceso inquisitivo y la expropiación del conflicto.

La doctrina es pacífica en establecer que en el tanto en que la persecución penal fue asumida por el Estado, el rol de la víctima dentro del proceso fue desapareciendo, el sistema procesal inquisitivo con las facultades ilimitadas del juez , convirtió al conflicto penal en una lucha entre el representante estatal que debía resguardar los valores de la sociedad y el transgresor de esos valores, de tal forma que los intereses de la víctima quedaron totalmente al margen de la contienda penal(8).

Esta situación que se inicia en plena Edad Media y que se prolonga durante varios siglos va a generar el que la preocupación del derecho procesal y el derecho penal se centre en el ofensor, de tal forma que la reparación viene a configurarse como un componente ya no de la sanción penal sino del orden civil.(9)

La consolidación del proceso inquisitivo genera la total neutralización de la víctima dentro del proceso penal, pues no será más un sujeto del proceso, los roles protagónicos los llevará adelante el Juez y el imputado, desapareciendo por ello el ofendido totalmente del escenario. En este sentido la criminología ha sido clara en establecer que el conflicto le es expropiado por el Estado al ofendido, en donde su interés a nivel sustantivo se ve reemplazado por el abstracto bien jurídico tutelado y su derecho a la acusación se ve suprimido en aras de la persecución estatal promovida por la vigencia del principio de oficialidad de la acción penal(10).

Como consecuencia de lo anterior, a la víctima solamente se le consideró como el material probatorio que podía ser utilizado por el Estado , y su pretensión de resarcimiento se concibió como algo meramente privado entre víctima y ofensor sin mayor importancia para el proceso penal, ésta concepción del tema que ha prevalecido a través de la historia se vio reforzada principalmente por dos factores históricos : la codificación del derecho medieval por parte del Emperador Carlos V, la cual llevó a ver en la acción punible solo la lesión del derecho del Estado y por ende se comenzó a construir el derecho y el proceso penal como una tarea de pacificación entre el Estado y los violadores del Derecho. Como así mismo en épocas más recientes las ideas de la biología criminal de Lombroso, Ferri y Garófalo , además en tiempos modernos de las investigaciones empíricas de Sheldon y Gluck , los cuales ponen el acento en la causación del hecho por parte del autor y en el tratamiento al delincuente como un aspecto fundamental para la aplicación de la pena(11).

B.2 . La Reforma Liberal y la Víctima .

Con la instauración de la reforma liberal, si bien es cierto se avanzó en la construcción del proceso penal, al realizarse una mixtura entre el proceso inquisitivo y el proceso acusatorio(12), lo cierto es que en el aspecto referido a la satisfacción de los intereses de la víctima no se avanzó grandemente, la preocupación de la legislación y la doctrina se encamino hacia la protección de los derechos del imputado dentro del proceso penal, situación que se mantiene hasta la finalización del siglo XIX.

En la legislación derivativa de la reforma liberal solamente encontramos vagamente la mención de la víctima en dos aspectos, el primero de ellos en referencia al derecho penal sustancial , consistente en que el comportamiento de la víctima era considerado para el establecimiento de atenuantes o eximentes de la pena, sin que ello llevase a la creación de un derecho penal sustantivo desde o a partir de la víctima.(13)

En el segundo aspecto, la posibilidad de reparación del daño dentro del proceso penal, quedó enclaustrado dentro de los estrechos límites dentro del ejercicio de la acción civil resarcitoria en sede penal, siendo que dentro de éstos límites resulta ser muy aventurado afirmar que efectivamente se da una adecuada satisfacción a los legítimos intereses resarcitorios de las víctimas(14).

Capítulo II. Al reencuentro con la víctima .

La situación esbozada en líneas atrás, empieza a cambiar a partir de los años cincuenta por influencia principalmente del desarrollo de una nueva ciencia penal como es la victimología, en los siguientes apartados hacemos un bosquejo de cómo se fue perfilando esa nueva percepción de la víctima y como se ha concretizado ese nuevo saber y entender en la implementación a nivel de legislaciones de carácter nacional y en instrumentos internacionales, para finalmente en el capítulo o apartado final, hacer un somero análisis del estado de la cuestión en nuestro derecho positivo.

A. La criminología redescubre a la víctima .

El abandono de la víctima como objeto de estudio de las Ciencias Penales se vio impulsado durante el siglo pasado y parte del actual por el desarrollo del paradigma de la criminología tradicional, l a cual asumía al delincuente como su objeto fundamental de estudio y por ello centraba su atención en la elaboración de modelos explicativos del delito, tratando de comprender científicamente las causas de éste , ocupando en este análisis la víctima un papel marginal, pues nada podía aportar a la explicación científica del hecho delictivo(15).

Esta posición de las ciencias penales y de la criminología en particular se variaría hasta luego de finalizada la segunda guerra mundial(16), cuando con la publicación por parte de Hans Von Hentig en 1948 de su obra " El criminal y su víctima" se inaugura la afirmación de un cambio de paradigmas en la investigación criminológica, de forma tal que los subsiguientes estudios sobre el delito no se orientarán exclusivamente a la satisfacción de la pretensión punitiva del Estado, sino a la intervención en el problema social que se encuentra inserto en la realidad del delito, para tratar de prevenirlo, teniendo como objetivos la recuperación del infractory la reparación del daño sufrido por la víctima, la cual asume un papel protagónico dentro de éste nuevo enfoque, al reconocérsele una relevancia "etiológica" en la génesis y dinámica del delito(17).

Es por ello que a partir de la década del cincuenta comienzan a ver luz una serie de estudios empíricos en los cuales el acento se encuentra en la determinación de los procesos de victimización y consecuentemente en el estudio y posterior reconocimiento de los derechos de las víctimas.

En términos sintéticos podemos afirmar que a nivel investigativo la victimología ha desarrollado el estudio del proceso victimizador en tres aspectos fundamentales , la victimización primaria que viene a ser el proceso dañoso que sufre el ofendido a consecuencia directa del hecho criminal con la consecuencia estigmatización social; la victimización secundaria consistente en la actuación de las instancias de control social que al intervenir en el caso multiplican o agravan el impacto del delito, y finalmente, la llamada victimización terciaria que involucra el efecto victimizador que el propio sistema penal produce en el infractor de la norma, convirtiéndolo a su vez en una especie de víctima(18).

Aparejada la investigación científica, el reconocimiento de los derechos de las víctimas se ha visto también impulsado por la realización de Simposios Internacionales de victimología , los cuales en número de siete se han realizado en diversas partes del orbe a partir de 1973, y en los cuales se han discutido aspectos de importancia medular no solo en lo referido a los procesos de victimización , sino que se además se ha culminado con sugerencias muy puntuales respecto al establecimiento de legislaciones que reconozcan los derechos de las víctimas dentro del proceso penal y el establecimiento de programas de atención(19).

B. El establecimiento de los derechos de las víctimas .

La investigación victimológica y la discusión consecuente ha originado que tanto a nivel de instrumentos internacionales como en leyes de aplicación nacional, paulatinamente se han ido prefijando los derechos de las víctimas en el proceso penal.(20)

En este sentido del análisis de la normativa internacional se puede establecer que la promulgación de los principios de justicia para las víctimas abarca tres aspectos generales y fundamentales, a saber : l. Acceso real de la víctima a la justicia penal. 1l. Asistencia a las víctimas. lll Resarcimiento e indemnización .

En lo referido al primer aspecto relativo al acceso real a la justicia penal, la Declaración de Naciones Unidas insta a los Estados miembros a establecer mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales y oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos, y accesibles, brindándoles a las víctimas la información requerida para tal fin. Igualmente se establece el necesario derecho de información a las víctimas sobre el discurrir del proceso penal y en especial sobre las decisiones que se tomen acerca de la causa, la asistencia a las víctimas durante el proceso, la adopción de medidas para evitar la victimización secundaria y la adopción de mecanismos oficiosos para la solución de controversias, tales como el arbitraje, la prácticas de justicia consetudinaria y autóctona que faciliten la conciliación y la reparación de las víctimas(21).

En lo relativo a la asistencia de las víctimas, la citada Declaración de Naciones Unidas insta a los Estados miembros a brindar asistencia médica, material psicológica, y social a las víctimas por los medios gubernamentales, comunitarios o voluntarios disponibles; igualmente señala la obligación de brindar información sobre tales servicios facilitando el acceso a ellos, capacitación al personal policial y personal social para que sean receptivos a las necesidades de las víctimas que garanticen una ayuda rápida y apropiada y finalmente que la asistencia que se brinde tome en consideración las necesidades especiales que se requieren en razón de los daños sufridos(22).

La concretización del derecho de asistencia se ha operado por medio de la apertura de programas de asistencia que pueden asumir dos formas, el acogimiento urgente e inmediato, el cual básicamente lo que pretende es escuchar a la víctima, ayudarle a formular la denuncia, buscarle alojamiento, asistencia médica y asistencia psicológica; y el programa de asistencia dentro del derecho penal, que pretende brindarle asistencia a la víctima, tanto a nivel afectivo como práctico durante todo el desarrollo del proceso penal(23).

En lo concerniente al derecho de resarcimiento e indemnización, componente que consideramos de suma importancia y lo ubicamos por ello como el último escalón hacia la tutela efectiva del derecho de las víctimas, la supracitada Declaración de Naciones Unidas establece primeramente que el resarcimiento que comprende la devolución de bienes, el pago de los daños sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos, es una obligación primaria del delincuente y de los terceros responsables. Seguidamente la Declaración en comentario insta a los Estados Miembros a revisar sus legislaciones de tal forma que el resarcimiento sea considerado como una posibilidad de sanción penal, además de que en caso de daños al medio ambiente se imponga como resarcimiento la rehabilitación de éste y en casos de daños causados por funcionarios públicos que actúan a título oficial debe existir una obligación del Estado de resarcir a las víctimas.

En lo que respecta a la indemnización, la Declaración de Naciones Unidas dispone con carácter novedoso y verdaderamente progresista que cuando no sea suficiente la reparación procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente. a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física y mental como consecuencia de delitos graves. B) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización. 3) El establecimiento, reforzamiento y ampliación de fondos nacionales para la indemnización de víctimas(24).

La concretización efectiva de éste derecho a la indemnización por parte del Estado se ha establecido a nivel de legislaciones nacionales por medio de leyes especiales, a las cuales nos referiremos seguidamente.

C. La concretización del derecho a la indemnización.

Como bien lo establece la supracita Declaración de Naciones Unidas, el resarcimiento es primeramente una obligación que debe pesar sobre el infractor y los responsables civiles, ahora bien en caso de que el delincuente no pueda ser identificado o no pueda responder a esa obligación, debería surgir a cargo del Estado tal responsabilidad que debe concretarse en una obligación de indemnizar a la víctima y consecuentemente en un derecho exigible por parte del ciudadano.

Cuando se trata por parte de la doctrina de establecer cuál es el fundamento para la indemnización del daño sufrido por la víctima a cargo del Estado, se indican principalmente razones de solidaridad y de equidad social.

Por lo general suele afirmarse que no es propio de un verdadero estado de derecho dejar en desamparo a la víctima de un delincuente no identificado o que no puede hacerle frente a la obligación reparatoria.

En este sentido asumimos como propia la tesis mantenida por cierto sector importante de la doctrina que considera que la responsabilidad estatal deriva de la obligación del Estado por garantizar la vigencia dentro de la comunidad de ciertos derechos básicos como la vida, la libertad, la dignidad y la seguridad, siendo que el delito al ser una transgresión de esos bienes fundamentales viene a constituirse en la prueba del descuido estatal por la preservación de tales bienes propios de toda la colectividad(25).

Ahora bien en los sistemas penales de avanzada la vigencia de éste derecho indemnizatorio se ha concretizado por medio del establecimiento de Leyes especiales de indemnización a víctimas por parte de fondos estatales, siendo que con el carácter de leyes modernas podemos señalar las legislación de Nueva Zelandia quien en 1963 fue pionera en el establecimiento de un plan y un Tribunal de Compensación, destacándose igualmente los Estados de California, Hawai, Maryland, Massachussetts, Nevada y Nueva York, mientras que en el contexto de la Europa continental, es significativa la existencia de la Ley Francesa de 8 de Julio de 1983, la Ley Italiana de 1975, la Ley Belga del 1 de Agosto de 1985 y dentro del ámbito español merece especial referencia la Ley 35-19995 de Ayudas y Asistencias a las víctimas de delitos violentos(26).

Como características generales de éstas legislaciones y que también podemos encontrar enunciadas en el Convenio 116 del Consejo de Europa tenemos:

• El Estado asume la obligación de indemnizar únicamente cuando no existen otras fuentes que se puedan hacer cargo de tal obligación, aunque no se puede proceder y sancionar al autor.
• Los daños indemnizables se concretan a las lesiones corporales graves o daños en la salud, provenientes directamente de delitos intencionales de violencia, quedan por ende excluidos los daños materiales.
• Los beneficiarios están taxativamente establecidos por la legislación, y son únicamente los ofendidos directos o en caso de muerte las personas que vivían a cargo del fallecido.
• El contenido de la indemnización se encuentra claramente establecido y comprende principalmente, como elementos del perjuicio, perdidas de ingresos, gastos médicos, hospitalización, gastos funerarios y pérdidas de alimentos.
• La indemnización es de carácter subsidiario y solo entra en juego a falta de otros fondos indemnizatorios.
• El Estado se reserva la posibilidad de subrogación sobre los montos dados como indemnización en caso de que el ofendido recupere parte de lo dado por el Estado en razón del cobro de algún seguro o una acción civil.
• Los reclamos de los beneficiarios están sujetos a plazos de prescripción.
• En algunos casos la legislación nacional establece la posibilidad de reciprocidad en cuanto a la posibilidad de que sean beneficiarios extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, cuando exista legislación análoga en su país de origen(27).

Capítulo IV. El camino es largo...pero se hace camino al andar.

En el presente apartado, luego de habernos referido en forma muy sintética al estado de la cuestión en relación con la tutela efectiva de los derechos de la víctima en el actual o proceso penal, a un nivel conclusivo, pretendemos hacer una lectura crítica de éste tema en referencia a la actual realidad del proceso penal costarricense que se encontrará delineado en los próximos años por la vigencia de un nuevo Código Procesal Penal que entrará a regir a partir del primero de enero del año entrante.

A) La Víctima en el nuevo Código Procesal Penal.

Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que una de las aspiraciones del legislador costarricense de 1996 ha sido el poder insertar a la víctima en el proceso penal, dándole una amplia participación como sujeto procesal, como participante activo y como contralor de la labor de fiscales y jueces(28).

Tal apreciación se plasma desde la propia conceptualización de víctima del artículo 70 que enumera no solo con ese carácter al directamente ofendido por el delito, sino que recepta dentro de tal clasificación, a los parientes cercanos del ofendido, los socios en relación a los entes jurídicos perjudicados y a ciertos entes colectivos en protección de intereses colectivos y difusos(29).

Pero igualmente podemos considerar que las buenas intenciones del legislador de darle una amplia participación a la víctima quedan de manifiesto con la renuncia al monopolio de la acción de la acción penal en manos del Ministerio Público, permitiéndose por medio de figuras como la querella, la conversión de la acción penal en privada, la conciliación o la reparación integral del daño, que la víctima no solo sea un protagonista dentro del proceso penal, sino que su voluntad determine eventualmente que el proceso penal pueda finalizar con una solución consensuada al establecer medidas alternativas al proceso penal(30).

A nivel de concretización de los derechos de información, intervención y apelación de la víctima, podemos asegurar que en términos generales se encuentran claramente establecidos en nuestro Código, aunque con respecto al de impugnación tenemos alguna observación crítica que indicaremos en el próximo punto(31).

Igualmente en lo relativo a la posibilidad de resarcimiento por parte de la víctima del daño sufrido, tenemos que el Código establece toda una normativa correspondiente al ejercicio de la acción penal, manteniendo aún más la posibilidad de la delegación de la acción civil en el Ministerio Público por parte de la víctima que no tenga recursos para ejercer la acción por si misma, con la feliz reforma en el sentido de que una oficina nueva del Ministerio Público denominada Oficina de Defensa se dedicará exclusivamente a llevar adelante el ejercicio de las acciones civiles delegadas(32).

Todo lo anterior nos hace pensar que en el futuro cercano la posición de la víctima en nuestro derecho penal habrá de mejorar ostensiblemente, sin embargo algunos aspectos no previstos en la actual legislación nos hacen tomar con preocupación la anterior afirmación.

B. Entre el temor y la esperanza...

Si bien las perspectivas son esperanzadoras un par de aspectos nos llevan a cuestionarnos de si efectivamente la víctima en el nuevo sistema procesal penal que rige en nuestro país a partir de enero de 1998, podrá encontrar una adecuada satisfacción a sus derechos de intervención, resarcimiento y reparación e indemnización.

Con relación al derecho de intervención de la víctima en nuestro proceso penal, si bien reconocemos la gran amplitud de ese derecho brindada por el Código, nuestra inquietud gira alrededor de dos tópicos, el primero de ellos referido a que si bien es cierto se garantiza la intervención de la víctima como acusador penal por medio de la querella pública, lo cierto es que ésta no es totalmente la apertura del sistema a una acción popular(33), siendo que la posibilidad de intervenir como querellante en todo caso estará limitada a la posibilidad económica del ejercicio de la acción penal mediante patrocinio letrado.

Igualmente respecto a este derecho, tenemos que una insuficiencia de la legislación en comentario, es que si bien es abstracto se establece la facultad de la víctima no constituida como querellante para impugnar resoluciones que afecten el devenir del proceso penal, lo cierto es que el sistema no ofrece ninguna posibilidad real de brindarle a la víctima una asesoría legal que le permita el efectivo ejercicio de ese derecho, pues tal aspecto no es obligación del Ministerio Público, ni de la Defensa Pública y tampoco se encuentra dentro delas atribuciones de la Oficina de Defensa Civil de la Víctima.

En lo que se refiere al derecho de asistencia a las víctimas es donde encontramos una mayor desidia de nuestro legislador, ello porque no se ha planteado de una forma clara y definida la posibilidad de apertura de un programa de atención a las víctimas tales como se han desarrollado principalmente en España(35).

Por último un aspecto en el cual nuestra legislación se ha quedado rezagada y al cual deberá brindarle atención en los años venideros es el relativo al resarcimiento e indemnización de los daños sufridos por las víctimas, si bien es encomiable que nuestra legislación procesal ya ha dado un gran paso al establecer la reparación por parte del imputado como causa de extinción de la pretensión penal, no debemos dejar de lado el contenido injusto que reviste la circunstancia de que de que el delincuente no pueda ser identificado o no éste en una posición adecuada para hacerle frente a la obligación resarcitoria.

Es aquí donde por las razones expuestas líneas atrás afirmamos la necesidad de que se avance hacia el desarrollo de una legislación que atienda a cargo del Estado la indemnización en aquellos casos de delitos violentos y de agresión sexual..

Somos conscientes de vivir en un país con grandes limitaciones económicas, sin embargo estas razones presupuestarias no deben ser un obstáculo total para el reconocimiento del derecho indemnizatorio de las víctimas, por ello nuestra propuesta, teniendo en cuenta lo anterior, se concreta en establecer que si bien para el Estado costarricense sería impensable y oneroso el desarrollo de una legislación tan garantista en este aspecto como la francesa , o aún la española, se puede iniciar el reconocimiento de éste derecho a partir de la visualización no al menos de una indemnización en sentido estricto, sino al menos de una ayuda a las víctimas de delitos violentos y agresión sexual.

Esta ayuda, así como se encuentra establecida al menos en algunos estados de la Unión Americana como es el caso de Texas, se limitaría a lo estrictamente necesario en atención a las víctimas, como podría ser gastos médicos, gastos de funeral , ayudas económicas básicas, siendo siempre entendida dicha ayuda como la última oportunidad que puede tener la víctima cuando ya todas las puertas institucionales se le han cerrado(36).

Igualmente somos del criterio de que la promulgación de una ley e tal sentido, debe tomar en cuenta los lineamientos establecidos por la Declaración de Naciones Unidas citada en este trabajo, el Convenio 116 del Consejo de Europa, de tal forma que principalmente debe regirse por los siguientes lineamientos:

• Circunscribirse el ámbito de aplicación a los delitos de criminalidad violenta y agresiones sexuales.
• Determinarse claramente que la indemnización se dará solo como ultima posibilidad de la víctima.
• Establecerse la posibilidad de subrogación por parte del Estado, cuando la víctima logra por su medio una indemnización por parte del imputado a algún sujeto civilmente responsable.
• Debe identificarse taxativamente las prestaciones indemnizatorios que se podrían brindar a la víctima.
• Determinarse de forma clara y taxativa quienes son los beneficiarios, siendo que en casos de familiares o personas cercanas al ofendido directo, su legitimación para reclamar estaría determinada no por el lazo de parentesco, sino que por hecho de que efectivamente vivan a cargo del ofendido directo.
• Establecimiento de plazos de prescripción para el reclamo del derecho indemnizatorio.

En todo caso, como buena noticia, debemos tener presente que una semilla que nuestro legislador ya ha deseado plantear para el desarrollo de un futuro fondo de atención a las víctimas, es el hecho que mediante la Ley de Reorganización Judicial se posibilita el que la Oficina de Defensa Civil de las Víctimas pueda cobrar honorarios por las acciones civiles delegadas que ejercite, siendo que dichos honorarios ingresarán a una cuenta para la creación de un futuro fondo para el mejoramiento de la atención a las víctimas Lógicamente este fondo no será suficiente para el cometido que analizamos, sin embargo éste se puede ampliar con otros fondos provenientes del pago de multas o eventualmente del pago de intereses bancarios por concepto de depósitos judiciales derivados de cauciones reales .

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NOTAS:

(1) Véase en este sentido lo afirmado por Rodrigo Ramírez González, quien indica : " En la época más primitiva la venganza privada, que comprendía no solo daños físicos a las personas, sino también exigencias de bienes materiales , era la principal manifestación de la lucha por la supervivencia que por la inclemencia del ambiente y la falta de relaciones sociales era cruel y despiadada. Quien se vengaba, lo hacia en forma tan violenta que eliminaba a su ofensor o le anulaba por completo material y anímicamente la posibilidad de repetir la ofensa ." Ramírez González (Rodrigo ) La Victimología, Bogotá , Edit, Temis, 1983, pág. 47

(2) Sobre este aspecto que nos puede parecer algo propio de un pasado remoto y prehistórico, nos perturba la realidad que no es tan mágica, pero sigue siendo la realidad latinoamericana descrita por García Marques en su novela-reportaje, "Noticia de un Secuestro", en relación a las luchas de exterminio entre los carteles de la droga en la Colombia contemporánea.

(3) En este sentido véase lo expresado por Israel Drapkin quien afirma en referencia a la imposición de limites a la venganza privada que : "Estos ilimitados derechos de venganza, por muy comprensibles que fueran , tuvieron que ser sacrificados en el altar de la justicia que comenzaba a alborear. Es así como nacieron las leyes del Talión .Se pensó que no podría haber un equilibrio más justo y mejor concebido para lograr una mejor justicia que el balance aritmético del tanto por tanto. El castigo no podría ser mayor que el daño recibido. Es indudable, entonces, y no deja de ser curioso , que la primera intervención de derecho de los primitivos legisladores ,, fue para defender a quien infringió inicialmente la norma social, es decir al delincuente y no a la víctima . No podía ser de otra forma , ya que los derechos de ésta última eran absolutos e ilimitados, mientras que los derechos del delincuente eran aún inexistentes "en Drapkin S. Israel . El Derecho de las Víctimas, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1980, pág.375.

(4) Acerca de la relación entre el desarrollo de las estructuras sociales y las instituciones del sistema penal, puede leerse el esclarecedor artículo de Maier B.J (Julio ) titulado :" Democracia y Administración de Justicia Penal en Iberoamérica "en Jueces para la Democracia, Madrid, Números 16-17, Febrero -Marzo de 1992, págs 146 a 163.

(5) En este sentido Drapkin, Op.Cit, págs.376 y 377 nos ilustra de como la compensación facultativa ya la encontrasen la propia Ley Mosaica y en la Ley de las Doce Tablas en Roma, mientras que Ramírez González, Op, Cit, págs 48 y 49 nos refiere de antecedentes similares en el Código de Hamurabi, la literatura Homérica, y el Código de Manú.

(6) Véase en tal sentido Maier B,J (Julio ) Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, Editorial Hamurabi, Tomo Y, 1989, págs 23 y siguientes. Para una precisión de los rasgos característicos del sistema acusatoria puede verse: Mora Mora ( Luis Paulino) Los principios fundamentales que informan el Código Procesal Penal de 1998 en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, San José, Litografía Mundo Gráfico, 1996, págs 6 a 9.

(7) Véase en tal sentido, Ramírez González, Op, Cit, pág. 49

(8) Para una visualización de los caracteres fundamentales del proceso inquisitivo, véase Mora Mora (Luis Paulino) Op.Cit, págs 9a 13. Ubicándonos en la Edad Media, y el inicio de esta absorción de los intereses de la víctima por parte del poder central un autor nos informa que : " Durante la Edad Media el ofensor era castigado físicamente por lo regular con la tortura , y económicamente pues era despojado de sus pertenencias, las cuales en vez de pasar a manos de sus víctimas eran aprovechadas por los señores feudales y por el poder eclesiástico. Así los intereses personales de la víctima del delito fueron por mucho tiempo, después de la Edad Media , subordinados a aquellos de la sociedad , cuyos dirigentes los usufructuaban en sus propios beneficios bajo el cariz de una política penal , y la víctima se convirtió en cenicienta del derecho penal .", Ramírez González, Op, Cit, pág.50

(9) Acerca del establecimiento de la reparación del daño dentro del ámbito de los fines de pena como una preocupación de la moderna dogmática penal, resulta importante conocer la posición sostenida por Claus Roxin en su artículo " La reparación en el sistema de los fines de la pena" en De los delitos y de las Víctimas , Buenos Aires, Ad Hoc, 1992, págs .129 as 153.

(10) Para un análisis de éste aspecto relativo a la expropiación del conflicto vigente aún en las sociedades modernas puede verse, Christie Nils. Los Conflictos como pertenencia, en De los Delitos y de De las Víctimas, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1992, págs.157 a 182. En palabras de Maier, esta situación se describe de la siguiente forma : " Por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal. La reparación desapareció de ese sistema y quedó solo como objeto de disputa entre intereses privados, el Derecho Penal no incluyó a la víctima a la víctima, ni a la restitución al statu quo ante - o a la reparación del daño -entre sus fines y tareas, y el derecho procesal penal sólo le reservo al ofendido , en la materia , un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad. Se habla por ello de una expropiación de los derechos del ofendido , que el mismo Estado de Derecho se encargó de legitimar ... " Maier (J B Julio) La víctima y el sistema penal en De los delitos y las víctimas, Buenos Aires, Editorial AD.HOC, 1992, págs 186-187. En similares términos, García Pablos de Molina (Antonio) El redescubrimiento de la víctima, Victimización secundaria y programas de reparación del daño, en Cuadernos de Derecho Judicial. La Victimología Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993, págs.310 a 311.

(11) Schneider (H. Joachin) La posición jurídica de la víctima del delito en el derecho y derecho procesal penal, en Doctrina Penal, Buenos Aires, Ns 46-47, Año 12,1989, págs .307-308. Acerca de la posición del positivismo jurídico en relación a la reparación del daño, puede verse Maier, La Víctima y el Sistema Penal, Op.Cit, pág. 187-188. García Pablos de Molina (Antonio) Op.Cit, pág. 290 .

(12) Para una adecuada visualización de los caracteres fundamentales del sistema mixto puede consultarse, Mora Mora (Luis Paulino) Op, Cit, págs.13 a 17.

(13) En este sentido sobre los esfuerzos de la doctrina moderna para construir una victimodogmática, la cual tome en cuenta el comportamiento de la víctima en la construcción del derecho penal sustantivo, puede verse, Silva Silva (Jesús María) La consideración del comportamiento de la víctima en la teoría jurídica del delito. Observaciones Doctrinales y Jurisprudenciales sobre la victimodogmática, en Cuadernos de Derecho Judicial, La Victimología, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1992, pags.11 a 52 . Para el análisis de un caso de legislación moderna puede verse, Bueno Arus (Francisco).La protección de la víctima en el Proyecto de Código Penal 1980, en Estudios Penales y Criminológicos IV, Santiago de Compostela, Universidad Santiago de Compostela, 1981, págs 205 a 226

(14) Para una crítica concreta a sí efectivamente la acción civil resarcitoria en sede penal garantiza efectivamente la tutela del derecho resarcitorio, puede consultarse : Hernández Araya (Luis Diego) y González Desanti (Laura) Análisis de la eficacia de la cosa juzgada respeto a la acción civil resarcitoria, San José, Tesis para optar al Título de Licenciados en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1997, págs 313 a 324 y Cubero Pérez (Fernando ) La acción civil resarcitoria delegada en el Ministerio Público en Ministerio Público y Reforma Procesal Penal, San José, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1997. Págs. 63 a 86.

(15) García Pablos de Molina (Antonio ) Op.Cit, pág. 290, El desinterés apuntado es igualmente válido para la dogmática penal, Véase en tal sentido Martínez Arrieta (Andrés ) La víctima en el proceso penal, en Revista Actualidad Penal N.4, Madrid, Enero de 1990.

(16) Como antecedentes de carácter no científico de la preocupación por la víctima, Drapkin menciona obras literarias de Daniel Defoe ( 1659-1731) ,Thomas de Quincey , Jail Gibrán ( (1883-1931) y la novela del autor austriaco Franz Eerfel (1890-1945) que con acento premonitorio a las investigaciones victiológicas futuras lleva por título " Nich der moder ermodete ist Schuldig" ( No es el asesino el responsable, sino que el asesinado ).

(17) En tales términos se expresa García Pablos de Molina, Op.Cit, págs 290-291. Este cambio de paradigma que consistió en el estudio conjunto tanto del delincuente como de la víctima, conducirá necesariamente , según las opiniones más autorizadas de la victimología, al logro del adecuado equilibrio entre el reconocimiento de los derechos del imputado y el reconocimiento de los derechos de las víctimas. Véase: Martínez Arrieta. Op.Cit, siendo especialmente brillante y aleccionador el desarrollo de ésta idea en Drapkin, Op.Cit, págs. 378 a 385-

(18) Para una adecuada profundización sobre el tema, véase García Pablos de Molina, Op.Cit, págs 290 a 293 y 312 a 314.

(19) Para una perspectiva amplia acerca de lo tratado en cada uno de estos simposios, véase: García Pablos de Molina, Op.Cit, págs 247-248. Acerca de estudios sobre victimización primaria y secundaria en España y otras latitudes del continente europeo, véase: Beristain Ipiña (Antonio). La sociedad / judicatura atiende a "sus" Víctimas/ testigos ? en Cuadernos de Derecho Judicial. La Victimología, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993, págs.183 a 199.

(20) A nivel instrumentos internacionales que abordan esta temática podemos señalar como de importancia cardinal el Convenio 116 del Consejo de Europa, firmado en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983 que versa sobre la indemnización a víctimas de delitos violentos y la Declaración de Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas delitos y de abuso de poder, aprobado el 29 de noviembre de 1985 junto con la Resolución 4034. A nivel de legislación nacional podemos indicar solo a nivel ejemplificativo, la Ley Federal de los Estados Unidos sobre Protección de víctimas de delitos y de testigos del hecho de 12 de Octubre de 1982, en Alemania la " Primera ley para el mejoramiento de la situación del ofendido en el proceso penal" de 1 de abril de 1987y la Ley Francesa del 8 de Julio de 1983, por la que se modificó el artículo 706 del Código Procesal Francés. Para un análisis concreto de la normativa Estadounidense y Alemana citadas, véase Schneider (Hans Joachin) Op.Cit, págs 311 a 321 y Eser (Albin) Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, en De los Delitos y de las Víctimas, Buenos Aires, Ad Hoc, 1992, págs 13 al 52.

(21) Véase . Declaración de Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder de 29 de noviembre de 1985, Apartado A.Incisos 4 a 7. Para una adecuada percepción de como estos principios se han concretado en legislación nacional, puede verse el análisis de la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica y de Alemania en Schneider, Op.Cit, 311 a 321.

(22) Véase en este sentido .Declaración de Naciones Unidas sobre los principios fundamentales para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Apartado A, Incisos 14 a 17.

(23) Para la concretización del derecho a la asistencia de la víctima ha jugado un papel importante la creación de Oficinas de Ayuda a la Víctima , siendo ejemplarizantes la experiencia inglesa, estadounidense y canadiense, sin olvidar el gran impacto que han tenido en España las Oficinas de Atención a las Víctimas iniciando con la primera experiencia en Valencia en 1985, siguiendo en Barcelona, Palma de Mallorca , Bilbao y Mardrid, cuya experiencia tuvimos la oportunidad de conocer personalmente durante el mes de julio de 1996. Para un análisis evaluativo de la labor desplegada por estas oficinas, puede consultarse: Monterde Ferrer (Francisco ) Victimología. Proyecciones Asistenciales Prácticas, en Cuadernos de Derecho Judicial. La Victimología. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993, págs 245-286 y De Jorge Mesas (Luis Francisco) Memoria de la experiencia de colaboración entre el Juzgado de Instrucción N 2 de Valencia y y la Oficina de Ayuda a las Víctimas del delito de la Generalitat Valenciana , en Cuadernos de Derecho Judicial .La Victimología, Madrid, 1993, Consejo General del Poder Judicial, págs. 413 a 434.

(24) Véase en tal sentido Declaración de Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso del poder, Apartado A, Incisos 8 a 17.

(25) En este sentido Martínez Arrieta expresa: " El delito además de transgresión injustificada del delincuente hacia la víctima, supone una transgresión a las normas de convivencia , pactadas socialmente y una dejación por parte del Estado, de la seguridad que ha de custodiar, y una falta de control de la observancia de las normas de convivencia .Esta inacción por el Estado hace que surja un derecho del agraviado por el delito a reclamar una indemnización, en primer lugar directamente de su agresor , y ante su desconocimiento o insolvencia , al Estado encargado de mantener las reglas de convivencia y titular del "ius puniendi" que ostenta por delegación de cada ciudadano. No debe olvidarse que respecto a los cuatro derechos fundamentales anunciados anteriormente, vida, libertad , dignidad y seguridad, su vulneración por el delincuente significa al mismo tiempo, una denegación por parte del Estado por la prestación del servicio que debe asegurarlas ".Martínez Arrieta, Op.Cit, En referencia a la necesidad de que la indemnización es propia de un Estado de Derecho Benito Alonso expresa : " La indemnización del Estado a las víctimas se corresponde , además , con la idea de Estado social y democrático de derecho. En efecto, el ciudadano que es víctima del delito no puede seguir siendo considerado un individuo aislado, aislado a su suerte frente a un fenómeno -el delito- cuyas causas se encuentran en la propia estructura social, económica y cultural de nuestra sociedad " Benito Alonso.( Francisco ) Hacia un sistema de indemnización estatal a las víctimas del delito en España, en Revista La Ley, Madrid, 1963, pág. 886.

(26) Para uns aproximación a los alcances de la legislación de Nueva Zelandia, Norteamérica e Italia, véase Ramírez González (Rodrigo .Op.Cit, págs. 54 a 60. Para un estudio detallado de la legislación europea y española, puede consultarse , Benito Alonso, Op.Cit, págs 885 a 904, y en referencia a legislación específica española sobre indemnización a víctimas de terrorismo: Martínez-Cardos Ruiz (José Leandro ) La obligación estatal de indemnizarlos daños causados por las bandas armadas, en Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, 1985, págs. 563 a 580 y De Dios Vietiez (María Victoria) Resarcimiento por parte del Estado de los daños que originan los delitos de terrorismo en Revista Actualidad Penal, Madrid, Marzo de 1987, págs. 473 a 482.

(27) Para un análisis de como se concretan estos aspectos generales en la legislación eruopea, véase. Benito Alonso ( Francisco ), Op.Cit, Martínez Cardos Ruiz, Op.Cit, y De Dios Veitez (María Victoria) .Op.Cit.

(28) En tal sentido asumimos totalmente la visión optimista del Lic. Carlos María Jiménez y el Lic. Carlos Arias Núñez expresada en : La víctima en el proceso penal costarricense , en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, San José, Editorial Mundo Gráfico, 1996, págs .232-233.

(29) Véase Art. 70 del Código Procesal Penal.. Para un análisis sobre los alcances de esta definición legislativa de víctima puede verse: Rivero Sánchez (Juan Marcos ) Los Sujetos de la Acción Civil Resarcitoria, en Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, San José, Editorial Mundo Gráfico, 1996, págs, 379 a 402.

(30) Véase Arts . 20, 30 incisos J y K, 36 y 75 principalmente del Código Procesal Penal.

(31) En relación con la enunciación de estos derechos en el Código, pueden verse los artículos 17,18, 20, 25, 39, 70,71,200,244,248, 249,278, 282, 298,300,306, 315, 318,351, 358,373,386,y 426. En tal sentido es ilustrativa la determinación que de esos derechos hacen Jiménez Vásquez (Carlos) y Arias Núñez (Carlos ) ,Op. Cit, págs 234 a 241.

(32) En este sentido véase el articulo 39 del Código Procesal Penal y de importancia radical es la Ley de Reorganización Judicial , de discusión en este momento en la Asamblea Legislativa, la cual modifica la Ley orgánica del Ministerio Público, en cuanto atribuye a la Oficina de Defensa Civil de la Víctima la posibilidad de intervenir aún fuera del proceso penal en resguardo del derecho resarcitorio de las víctimas.

(33) Dicha acción se encuentra limitada para los supuestos de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. Veáse .Art. 75 in fine del Código Procesal Penal.

(34) En este sentido es rescatable el esfuerzo realizado por el Departamento de Trabajo Social y Psicología del Poder Judicial destinado a una atención inmediata a las víctimas de abuso sexual principalmente, y también la propuesta formulada en días pasados por el Fiscal General de la República a la Comisión de Asuntos Penales de la Corte Suprema de Justicia, tendiente a impulsar la apertura de una Oficina de atención a las víctimas, con participación tanto del Poder Judicial, como entidades del Gobierno y Organizaciones no gubernamentales .

(35) Sobre el efecto de un fondo en tal sentido sobre el erario público, téngase en cuenta lo afirmado por una autoridad reconocida como García de Pablos Molina, Op.Cit, págs. 302 a 304.