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La responsabilidad del Estado por abuso sexual de los niños en los centros educativos Dr.
Juan Marcos Rivero Sánchez 1.- El problema No cabe la menor duda de que el abuso sexual de los niños es uno de los principales males que aquejan a la sociedad contemporánea. Costa Rica, lamentablemente, no es la excepción en este sentido. Existen estudios estadísticos que revelan que el número de delitos sexuales en general y de aquellos cometidos contra los niños, viene en aumento año con año(1). No puede considerarse, sin embargo, que se esté en presencia, necesariamente, de un aumento de la "criminalidad real". Puede tratarse, simplemente, de un aumento de las denuncias que se presentan por estos delitos ante las autoridades encargadas de conocer de estas causas. Al respecto estima Elías Carranza(2):
La tesis es correcta. En realidad, el aumento en los datos estadísticos pone de manifiesto que los programas de defensa de los derechos de niños y mujeres agredidas producen un efecto de concientización en estos sectores de la población, el cual se traduce en una mayor cantidad de denuncias relativas a las agresiones sufridas. La víctima, entonces, ya no asume el agravio sufrido como un mal sin remedio, sino que adopta una actitud de denuncia y reivindicación, que se traduce, ciertamente, en un aumento en el número de casos que se ventilan ante los Tribunales de Justicia; casos que, en el pasado, quedaban invisibilizados dentro de la llamada "cifra negra". En cualquier caso, sea que las estadísticas reflejen o no un aumento "real" de la criminalidad sexual, lo cierto es que ellas ponen de manifiesto un problema jurídico importante, a saber, el de cómo debe reaccionar el Derecho ante el aumento en el número de denuncias o delitos sexuales que llegan a conocimiento de los tribunales. Una primera vía, la más sencilla, pero también la más superficial, es la de propugnar un aumento generalizado de la represión penal de estos delitos. Se trata, desde esta visión, de aumentar o agravar las penas con que se reprime este tipo de criminalidad. Este tipo de reacción puede englobarse dentro de una visión del derecho penal como tecnología social, que busca poner el aparato de represión al servicio de los más variados fines (políticos), y propugna un aumento de la "eficacia" del sistema de represión, en detrimento de su legitimidad(3). Frente a esta tesitura, creo que resulta indispensable tener presente los siguientes aspectos. Primero: todo aumento del cuantitativo o cualitativo del sistema de represión en una sociedad debe verse con suma cautela. Sobre todo, es necesario preguntarse que efectos disfuncionales (económicos, éticos, morales y políticos), puede tener el aumento de la represión sobre la sociedad globalmente considerada.
Segundo: el aumento cualitativo o cuantitativo de la represión se asocia, de ordinario, con una finalidad de prevención, tanto general como concreta. En última instancia, se persigue implementar, de una manera más efectiva, la pretensión de control que se hace recaer sobre el derecho penal. Con todo, existen buenas razones para estimar que esta pretensión de control es notablemente exagerada. Más bien, el aumento (o, en el mejor de los casos, la constancia), de la delincuencia en países donde se ha agravado la severidad del sistema de represión Estatal, pone en guardia sobre la supuesta aptitud del sistema penal para "controlar" la criminalidad(5).
Tercero: Más importante es, con todo, la constatación de que la intervención del derecho penal en nada repara el daño causado. Una vez que se impone la sanción penal respectiva, la víctima queda en el mismo estado que tenía cuando acudió a los Tribunales de Justicia. En el caso del delito de abusos deshonestos puede advertirse esto con mucha claridad. Los daños que la agresión sexual produce no se reparan con la imposición de la sanción penal en manera alguna. Estas consideraciones llevan a cuestionar seriamente el recurso al instrumental del derecho penal como único remedio y sugiere que se torne la mirada a otras ramas del ordenamiento jurídico a fin de determinar si éstas se encuentran en la posibilidad de aportar una solución acorde con los intereses en juego; en este caso, específicamente en el supuesto de las agresiones sexuales de menores. Algunas de las agresiones sexuales que se producen en contra de los menores tienen lugar en el ámbito de los recintos escolares. La tesis que se va a desarrollar en las páginas que siguen, parte de la idea de que el recurso a la responsabilidad del Estado, por las agresiones que sufran los menores en el ámbito de los centros educativos, puede tener un importante efecto preventivo y, fundamentalmente, indemnizatorio del daño sufrido, elementos éstos que, el derecho penal, con su instrumental de penas y medidas de seguridad, no está en condiciones de cumplir. 2. La nueva concepción sobre la reparación de los daños En materia de responsabilidad se ha operado un cambio de paradigma, cuya trascendencia debe resaltarse. De sobra es sabido que la función esencial del derecho relativo al resarcimiento de daños es la del reparto, o más bien, distribución, de los costos y riesgos de los comportamientos sociales (tanto acciones como omisiones), entre los integrantes de una sociedad dada(8). Esta distribución puede hacerse siguiendo distintos criterios(9). En primer lugar, puede partirse de la base de que la víctima es la que debe asumir los riesgos. Esta es la idea básica de la llamada "property rule" (el titular de los bienes corre con los riesgos que los afectan.). En segundo término, puede hacerse recaer el peso de la responsabilidad sobre el autor de los daños. Esta es la llamada "liability rule". En este último caso, como es claro, la distribución de los riesgos se traslada de la víctima al autor del daño. Las grandes codificaciones (Code Napoleón, Codificación Austríaca. BGB Alemán), así como la interminable serie de copias que éstas suscitaron a lo largo y lo ancho del mundo, se orientan por la llamada property rule y, consecuentemente, por el principio "casum sentit dominus", de conformidad con el cual el propietario corre con los riesgos que afectan a sus bienes(10). Si se produce un daño sobre sus bienes, él debe soportarlo. Esta solución del problema de la distribución social de los riesgos de los comportamientos, es característica de las codificaciones liberales de principios y finales del siglo XIX. De conformidad con la lógica liberal-individualista, si la persona sufre un daño debe ésta soportarlo, sin tener posibilidad de reparación, como si fuera producto del azar, del destino o de la mala suerte. El rigor del principio "casum sentit dominus", en el ámbito del derecho de la responsabilidad contractual y extracontractual, sólo se vio atenuado, y esto de manera muy excepcional, en aquellos casos en que el discurso ideológico de la época estimaba que había razones éticas que así lo aconsejaban(11). El fundamento ético para trasladar los riesgos al autor del daño se encontró en el concepto de "abuso de la libertad". En efecto, sólo en los casos en que alguien hubiera causado a alguien un daño actuando de manera culpable, se admitía su responsabilidad y, consecuentemente, su deber de reparar o resarcir el daño. Consecuentemente se definió a la culpabilidad como "responsabilidad por la voluntad". La existencia de la culpa pasó a ser así el fundamento de la reprochabilidad moral del daño. No en vano sentenció Jehring: "no es el daño el que obliga al resarcimiento, sino la culpa"(12). De conformidad con este sistema, entonces, el autor del daño sólo estaría en el deber de reparar o resarcir el daño en aquellos casos en que la víctima pudiera demostrar que aquel había actuado con dolo o culpa. No debe olvidarse que el modelo de hombre del que partieron estas codificaciones fue el del "Homo oeconomicus", que no es otro que el del hombre racional, que puede proponerse metas y elegir los medios adecuados para realizarlas, aquel que, como artífice de su propio destino, le es confiada la tarea de modelar su propia existencia. De conformidad con este orden de ideas, toda persona responsable y juiciosa debía tomar la precaución de protegerse de todos aquellos daños que no estarían cubiertos por el principio de la culpabilidad. Ello podría lograrse de dos maneras, ya sea por el ahorro o mediante el contrato de seguro. Para otros criterios de imputación diversos de la culpa, no se dejó campo, en general, en las grandes codificaciones liberales. El rechazo, o aceptación muy limitada, de la responsabilidad objetiva se fundó en la idea de asegurar la libertad y responsabilidad del individuo. No obstante, como lo han demostrado varias investigaciones, lo cierto es que la admisión de la culpa como criterio de imputación se fundó en el deseo de proteger a la naciente industria de las consecuencias económicas que implicaría la admisión de criterios de imputación más estrictos(13). Debe puntalizarse, además, que esta responsabilidad, que sólo en casos de excepción, con arreglo al criterio de la culpa, debía asumir el autor del daño, se vio atenuada, notablemente, de dos maneras diferentes. En primer lugar, a la víctima le correspondía no sólo la carga de la prueba del daño sufrido, sino también de la culpa con que éste fue ocasionado. En sociedades rurales o preindustriales, como era Francia en la época de promulgación del Code Napoleon, quizá podría justificarse la culpa como criterio de imputación. Pero en sociedades más complejas, ello coloca a la víctima en una situación particularmente difícil. En este tipo de sociedades, donde los mayores y principales daños son ocasionados por grandes y complejas empresas, la demostración de la culpa obliga a conocer la estructura de división del trabajo que caracteriza a una organización determinada. Además, es necesario conocer el complejo proceso de fabricación o producción del bien o servicio, para poder individualizar en que consistió la violación del deber de cuidado y a quien le es imputable. Finalmente, pude ser el caso que, a pesar de la observancia de los más diversos deberes de cuidado, el daño siempre se produzca. En estos casos, al no haber culpa, la víctima tendría que permanecer sin indemnización. La misma solución debería regir en los casos en que, a pesar de haber habido culpa, no logre la víctima demostrarla, ya sea por no haber podido traspasar el muro de la división del trabajo en la empresa, o por no haber accedido al conocimiento relativo a la producción del bien o servicio, o porque, aun teniendo acceso a estos datos, no pudo contar con la prueba necesaria para reproducirlos ante los Tribunales de Justicia. En segundo lugar, en los casos en que se logra demostrar la culpa, el riesgo de los daños se traslada a un tercero gracias a la existencia de un contrato de seguros. Varios factores hacen que en el siglo XX, particularmente, en los años que siguen a la Segunda Guerra Mundial, esta visión de las cosas comience a cambiar (14). En primer lugar, el enorme desarrollo que experimenta la ciencia y la tecnología hace que los riesgos aumenten. Peligros tales como la experimentación genética y la energía atómica, hacen que la humanidad se enfrente a riesgos que hace unas pocas decenas de años eran desconocidos. El crecimiento de la población y su concentración en los centros urbanos aumenta también el riesgo de sufrir un daño. Un segundo factor es el cambio de actitud en cuando a la percepción de los daños que se da en la población. El daño no se percibe más como un producto de la desgracia o del destino. Ello lleva a la idea de que por cada daño producido tiene que haber un responsable. Con ello se reduce y tiende a desaparecer el ámbito de influencia del "destino" o de la "mala suerte", por lo menos en el terreno jurídico y es sustituido por el concepto del ilícito(15). Un tercer factor que tiene que ver con este cambio, es el proceso de democratización de la responsabilidad extracontractual. En efecto, como consecuencia de este proceso de democratización puede constatarse una progresiva desaparición de todo tipo de inmunidades, tanto de naturaleza jurídica como fáctica, con el fin de hacer una realidad el resarcimiento de todo daño causado. Este cambio se refleja en una serie de leyes que, en el siglo XX, pasan a contemplar hipótesis de responsabilidad objetiva. Se refleja, además, en la actitud de la jurisprudencia de algunos países europeos, la cual, por medio de inversiones de la carga de la prueba o elevando a estándares objetivos los parámetros de diligencia, trata de sopesar las consecuencias del principio de la culpabilidad en aquellos casos en los cuales el legislador no ha podido actuar para dictar una ley en la que se contemplen criterios de imputación más estrictos que la culpa (16). Es esta concepción la que permite afirmar que el Estado, como garante de la integridad síquica y física de los niños en los centros educativos, debe responder conjuntamente con el sujeto que quebrante esa integridad. 3. El Estado como garante de la integridad síquica y física de los niños No cabe la menor duda de que la acción civil resarcitoria, que se promueva en contra del Estado como responsable solidario en los casos en que un niño sea abusado sexualmente en los centros educativos oficiales debe ser estimada, por ser conforme a derecho. Es evidente que el Estado resulta objetiva y solidariamente responsable con el imputado por el delito cometido. La responsabilidad del Estado se deriva, en este supuesto, de cuatro fuentes fundamentales, a saber: 1) la Ley General de la Administración Pública, 2) la Convención sobre Derechos del Niño, 3) la Constitución Política y 4) el Derecho del Consumidor. De estos cuatro textos se construye la norma que da fundamento jurídico a dicha responsabilidad. El Código Penal dispone en su artículo 106: " El Estado, las Instituciones Públicas, autónomas o semiautónomas y las municipalidades, responderán subsidiariamente del pago de los daños y perjuicios derivados de los hechos punibles cometidos por sus funcionarios con motivo del desempeño de sus cargos ". Pero lo cierto es que esta norma fue derogada por la Ley General de la Administración Pública, la que en su artículo 190 viene a sentar una regla de gran trascendencia en el ordenamiento jurídico costarricense, según la cual: "La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero". Por otra parte, y en estricta relación con lo dispuesto por este artículo, dispone el numeral 191, ibídem: " La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aun cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión ". Estos artículos resultan aplicables, sin lugar a dudas, a la hipótesis en que un funcionario de la escuela oficial, sin importar su rango (conserje, maestros, directores, etc.), aprovechándose de las oportunidades que le ofrece su empleo (gracias al cual tiene acceso al centro de enseñanza y puede tener contacto con menores), abusa sexualmente de un niño. El concepto de niño, para todos estos efectos, debe interpretarse de conformidad con la Convención sobre Derechos del Niño, la cual, en su artículo 1, dispone: "Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad...". Con todo, la responsabilidad del Estado va más allá de los casos en que el niño sea abusado por funcionarios de escuela. Incluso en los casos en que el agresor no sea empleado del centro de enseñanza, también subsistiría la responsabilidad del Estado. La regla es que en aquellos casos en que el funcionamiento de la Administración (normal o anormal, legítimo o ilegítimo), cause un daño, ésta debe repararlo. Y es claro que si el niño es abusado en el centro educativo, es porque el funcionamiento del Estado fue defectuoso en la tarea de brindarle al menor la condiciones de seguridad necesarias. No podría la Administración excusar su responsabilidad alegando que el hecho se debió a un "tercero", que no era funcionario suyo, pues es claro que la circunstancia de que el menor fue abusado en la escuela, revela que no existían, como ya se dijo, suficientes condiciones de seguridad en el centro educativo, aspecto éste que le resulta imputable a la Administración, la cual, con ésta omisión, incurre en un supuesto de mal funcionamiento que pone una causa del resultado lesivo de la integridad del niño. Este resultado, por otra parte, está dentro del ámbito de protección del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y, por tanto, resulta indemnizable(17). En realidad, no cabe duda de que el punto central de la cuestión radica en el hecho de que el Estado asume una indeclinable posición de garante con respecto a la integridad física y síquica de los niños que ingresan a los centros educativos oficiales. Esa posición de garante se revela en el deber del Estado de velar porque cada niño que ingrese en un centro de enseñanza, tenga la plena y absoluta seguridad de que su integridad física y síquica será respetada y preservada mientras se encuentra en la esfera de custodia del centro educativo. Por el incumplimiento de esta obligación, responde el Estado de manera objetiva. Las únicas causas de exoneración de responsabilidad que la ley admite son, como ya se indicó, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, supuestos éstos que, como resulta claro, se refieren a hipótesis en que se rompe el nexo causal entre el funcionamiento de la Administración y el daño ocasionado a la víctima. Esta posición de garante viene impuesta al Estado, en primer lugar, por la Constitución Política, la cual, en su artículo 51, dispone: "... tiene derecho a la protección especial del Estado... el niño...". En segundo término, dicha posición de garante se fundamenta, también, en la Convención sobre Derechos del Niño, la cual, al estar ratificada por la Asamblea Legislativa, tiene fuerza superior a la ley. De conformidad con esta Convención, los Estados Partes se comprometen, de manera indeclinable, a respetar los derechos de los niños en ella enunciados (Artículo 2). Se impone, además, el deber de tener presente el interés superior de los niños, en todas las medidas a ellos concernientes y que tomen las instituciones públicas o privadas, incluidos también los tribunales de justicia (artículo 3). Dicha Convención impone a los Estados Partes el compromiso de asegurar al niño la protección y el cuidado necesarios para su bienestar así como la obligación de asegurarse de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas en materia de seguridad, sanidad, personal y existencia de una supervisión adecuada (artículo 3). En especial, dispone el artículo 19, ibídem, que los Estados Partes adoptarán todas la medidas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 34, ibídem, de conformidad con el cual los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales. Estas no son simples normas " programáticas ", sino que confieren concretos derechos subjetivos a los niños e imponen concretas obligaciones al Estado y sus instituciones, creando con ello el parámetro objetivo de lo que, en materia de protección de los menores, puede considerarse como buen o normal funcionamiento del Estado. La lesión de estos derechos subjetivos a causa del incumplimiento, por parte del Estado, de su posición de garante con respecto a la integridad de los niños, genera el derecho del niño al resarcimiento plenario del daño sufrido. Esta interpretación, además, es la única que se encuentra en armonía con la Constitución Política, la cual, en su artículo 41, estipula: " Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Deberá hacérseles justicia pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes". Este precepto constitucional se traduce, en otras palabras, en el derecho de toda persona a que se le indemnice, de manera plenaria, todos los daños real y efectivamente sufridos. Consecuentemente, todos los obstáculos jurídicos, legales, jurisprudenciales o doctrinales, que se opongan en el camino al logro de una indemnización plenaria del daño sufrido, debe ser eliminados. Cualquier otra consideración, se opondría a la clara norma contenida en el numeral 41 de la Constitución Política. Estas consideraciones se ven reforzadas, finalmente, con argumentos que provienen de la moderna legislación que tutela los derechos subjetivos e intereses legítimos de los consumidores. En efecto, de conformidad con la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, es consumidor: " Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello ". (artículo 2). Por otra parte, esta ley admite, expresamente, que se ostente la calidad de consumidor frente al Estado y sus instituciones, ya que la contraparte del consumidor, que es el comerciante o proveedor, se define como " Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, privada o pública, que, en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes, o a prestar servicios, sin que necesariamente ésta sea su actividad principal..." (artículo 2). Estas normas se complementan con lo dispuesto por el artículo 28 del mismo texto, de conformidad con el cual: " Los consumidores son beneficiarios de las normas de este capítulo; los productores y los comerciantes, tanto del sector público como del privado, quedan obligados a cumplirlas" ( Las cursivas no son de los originales ). Es evidente, en consecuencia, que los usuarios del sistema educativo costarricense ostentan la calidad de consumidores frente al Estado por los servicios educativos que éste les brinda y, en consecuencia, se hacen acreedores de todos los derechos que el Ordenamiento Jurídico le asigna a los consumidores. Ahora bien, el artículo 32 de la Ley del Consumidor, estipula: " El productor, el proveedor y el comerciante deben responder, concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos ". Esta norma debe interpretarse en el sentido de que todos los que intervienen en la cadena de producción del bien o servicio responden frente al consumidor, de manera objetiva ( la ley utiliza la expresión "independientemente de la existencia de culpa" ). Es claro que si el niño o niña resulta abusado en la escuela, es porque el servicio de enseñanza que se le brindaba, por falta de las condiciones necesarias de seguridad, era defectuoso, razón por la cual genera, a cargo del Estado, la obligación de reparar, solidariamente con el autor del delito, el daño causado. 4.- ¿ Responsabilidad del Estado por abuso en los centros de enseñanza privados ? La respuesta que se dé a este interrogante debe ser afirmativa. No sólo las normas de la Ley General de la Administración Pública, de la Convención sobre Derechos del Niño, de la Constitución Política y de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a que se ha hecho referencia supra, apoyan esta conclusión, sino que existe otro precepto constitucional que da fundamento a esta tesitura, a saber, el numeral 79, ibídem, de conformidad con el cual: "Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro educativo privado estará bajo la inspección del Estado" (Énfasis añadido). Es decir, la propia Constitución coloca sobre el Estado la indeclinable obligación de ejercer inspección sobre todos los centros educativos privados. Parece evidente que este deber de inspección se extiende no sólo a los aspectos estrictamente académicos, sino que abarca las condiciones en que los servicios educativos se imparten, tales como higiene, seguridad, respeto a la integridad física y síquica de los niños, pues tal es el contenido que se desprende de la Convención sobre Derechos del Niño en materia de los deberes del Estado para con los menores. 5. El daño resarcible La esencia de la responsabilidad (contractual o extracontractual), la constituye el daño. La esencia del daño es la lesión a un interés humano jurídicamente tutelado. Consecuentemente, toda lesión a un interés jurídicamente tutelado debe ser reparada o (cuando ello no sea posible o conveniente), resarcida. No es correcto, en consecuencia, el otorgar indemnizaciones "globales", que no diferencian entre un tipo de daño y otro. Estas indemnizaciones globales corren un doble riesgo: o bien cobijan daños que no están debidamente acreditados ( en cuyo caso la indemnización sería claramente arbitraria y excesiva ); o bien, dejan de indemnizar daños sufridos por la víctima, y que no se han "visualizado" debidamente debido a que han quedado subsumidos dentro de otra categoría de daños (en este caso, se incurre en un típico fenómeno de denegación de justicia ). Por ello es que el Tribunal debe prestar especial cuidado a la individualización y valoración de los daños realmente sufridos por la persona, todo de conformidad con la prueba legalmente introducida al proceso. Los daños pueden ser clasificados de muy diversas maneras. Para efectos de la presente exposición, interesa traer a colación la distinción entre daño patrimonial directo, daño patrimonial indirecto y daño moral.
También se ha afirmado que se denomina:
Ahora bien, en el caso de los niños que resultan abusados, es posible distinguir varias lesiones a intereses jurídicamente relevantes de los que éstos son portadores. Se cuenta aquí, en primer lugar, el daño a la integridad física (derivado, v.g., de las lesiones, golpes, fracturas), así como el daño, tanto a la salud corporal (v.g. derivado del deterioro de la salud orgánica a consecuencia, v.g., del contagio eventual de enfermedades ), como a la salud sicológica (que se revela en el conjunto de trastornos sicológicos típicos del stress postraumático, tales como negatividad, ansiedad, agresividad, regresiones, conductas destructivas, disturbios del sueño, pérdida de la autoestima, déficit de lenguaje y en las funciones intelectuales, baja en el rendimiento escolar etc.(20)).
Además, debe indemnizarse el daño moral, derivado del sufrimiento que la agresión produce en la víctima. En estos casos se produce una lesión al interés humano en reducir o evitar el sufrimiento. Además, debe indemnizarse el daño al proyecto de vida, el cual se origina como consecuencia del hecho de que el niño, al ser abusado, ve truncado su derecho a un desarrollo normal de su personalidad, integralmente considerada. La agresión sexual produce una ruptura del normal desarrollo del niño, en términos tales que éste se ve impedido de alcanzar la madurez como un ser humano normal. De hecho, se estima que muchos de los agresores sexuales incurren en este tipo de delitos debido a que ellos mismos fueron objeto de una agresión similar cuando eran menores. La violencia que se ejerce sobre una persona hace que la víctima la reproduzca, pero ahora en el rol de agresor. Estas observaciones muestran hasta que punto el niño que es agredido sexualmente ve cortado, de manera abrupta, su derecho a desarrollar su proyecto de vida de manera natural, aspecto éste ante el cual el derecho no puede ser, de ninguna manera, indiferente. Por otra parte, debe aclararse que la indemnización, que en estos casos se otorga, debe ser plenaria. Existe una tendencia, lamentable, de los Tribunales, que tiende a otorgar reparaciones simbólicas por concepto de daño moral. En la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 99 , de las 16:00 horas del 20 de setiembre de 1995, la Sala sienta los siguientes principios:
Esta sentencia puede ser interpretada de muy diversas maneras. Puede pensarse que es producto del afán de la jurisprudencia por guardar mesura y equilibrio a la hora de estimar el daño moral, lo cual es, sin lugar a dudas, conveniente. Pero también puede ser interpretada como producto del temor de otorgar una indemnización efectiva y real, que no se quede en el mero simbolismo, en los casos en que esté de por medio un daño moral. Varios de los argumentos que se esgrimen en este fallo, apuntan en este sentido. Por ejemplo, se afirma que una indemnización elevada "...conduciría a un enriquecimiento injustificado que lejos de reparar la dignidad mancillada, socavaría sus fundamentos haciéndola caer ante valores eminentemente económicos...". El argumento no es nuevo. Precisamente ese fue uno de los razonamientos que en el pasado se esgrimieron para fundamentar la no resarcibilidad del daño moral y que ahora, a finales del siglo XX, vuelve a aparecer para tornar el resarcimiento en una mera indemnización simbólica. Naturalmente siempre se puede replicar que, de admitirse este argumento, la víctima, luego de un proceso que le ha costado tiempo, esfuerzo y dinero, queda prácticamente en la misma situación en la que se encontraba al iniciar el litigio (o quizás peor, al percatarse de la inutilidad de su esfuerzo). Esto equivale, en el fondo, a una denegación de justicia. Por otra parte, ello conduce a un favorecimiento injusto del autor del daño. La tesis sentada en el fallo se traduce en la siguiente premisa: "Conserva tu dignidad intacta: tolera estoicamente el agravio moral sufrido.". Por otra parte, se afirma en el fallo: " ... resulta indispensable, al fijar las obligaciones nacidas en situaciones jurídicas indemnizatorias, atender la posición de las partes y la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento". El planteamiento no es correcto. Para efectos de indemnización, lo que importa, en primer lugar, es la existencia del daño y su magnitud. No parece conveniente incluir el criterio de la "posición de las partes", porque puede conducir a situaciones claramente problemáticas, ¿ a cuáles "posiciones" de las partes debe atenderse para fijar su derecho a la indemnización" ? ¿ a su situación económica ? ¿ a su posición social ? ¿ a su posición profesional o política ? En realidad, si esto fuera cierto, entonces la pertenencia a cualquiera de estas posiciones condicionaría el que se recibiera la indemnización y el monto de la misma. Si se pertenece a una determina posición se recibiría más y se pertenece a otra se recibiría menos. El enfoque es claramente insostenible. Ninguna de las siguientes premisas: "más al que tiene menos", "menos al que tiene más", "más al que tiene más" y "menos al que tiene menos", (que se derivan, todas, de la idea de tomar en cuenta la "posición de las partes" a la hora del resarcimiento), toma en serio la afirmación de que la esencia de la responsabilidad es el daño. Por otra parte, es claro que la "naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento", sólo puede ser la de atribuirle a la víctima una compensación justa, real y efectiva a la persona por el agravio recibido, posición ésta que es la única que resulta compatible con el imperativo contenido en el artículo 41 de la Constitución Política, de repetida cita. En el fallo de comentario se recurre al principio al principio de proporcionalidad para excluir la posibilidad de indemnizaciones elevadas. Pero debe tenerse presente que del principio de proporcionalidad se deriva, además, el principio de la prohibición del desamparo, que impide que la indemnización, en un caso determinado, quede en lo meramente simbólico. Con estas observaciones no quiere decirse, ciertamente, que en cualquier caso en que se de un daño moral la indemnización tiene que se millonaria. Ello carecería, ciertamente, de sentido. Lo único que se afirma es que, si dadas las características del caso, el daño moral sufrido por la víctima amerita una indemnización elevada, los Tribunales deben concederla, pues, de lo contrario, se incurriría en denegación de justicia. En el fondo, en este punto confluyen dos teorías relacionadas con el resarcimiento de daños: la punitiva y la resarcitoria. Estas dos teorías, como ha sido advertido certeramente(22), han dividido y continúan dividiendo hoy día a la doctrina.
Al lado de estas dos teorías antitéticas, se ha esbozado una posición ecléctica, denominada funcional. En este sentido se ha dicho:
En realidad, y pese al atractivo que, a primera vista, parece tener la tesis denominada funcionalista, lo cierto es que se expone a una fuerte crítica: no puede explicar, en los casos en que el autor del daño actúa sin culpa o dolo, por qué subsiste el deber de indemnizar. La moderna doctrina reconoce, de manera general, la obligación de indemnizar del incapaz mental, esto es, de una persona que, por definición, actúa sin dolo o culpa. Tampoco puede explicar la doctrina los casos en que el deber de reparar se da mediando una hipótesis de responsabilidad objetiva, en la cual tampoco hay dolo o culpa en el autor. En general, dicha tesis no explica los casos de responsabilidad por hecho lícito, que son frecuentes en el derecho civil(25). Estas críticas se pueden hacer también, claro está, a la teoría punitiva. Esto lleva a la conclusión de que la tesis correcta es la resarcitoria. Sólo ella está en armonía con el axioma según el cual, la esencia del daño se encuentra en la lesión a un interés humano jurídicamente tutelado. Lleva razón la tesis funcional en cuanto afirma que, para la fijación de la cuantía de la reparación del daño moral, debe tomarse en cuenta tanto la gravedad del ilícito como la magnitud del daño. Pero ello no se debe a que la necesidad de considerar la gravedad del ilícito sea consecuencia del carácter punitivo de la reparación. Ello se debe a la circunstancia de que al ser el daño moral de los denominados "in re ipsa", esto es, que se deducen, de manera necesaria, del agravio sufrido, es lógico suponer que a mayor gravedad del agravio, se ha producido un daño moral mayor. La base de esta afirmación la constituye la idea de la unidad de la naturaleza humana; unidad ésta, que se establece sobre la base de la experiencia individual y social. Es decir, desde el punto de vista de la teoría resarcitoria, la magnitud del agravio es un indicio de la gravedad y magnitud del daño sufrido. Al lado del criterio de la gravedad del ilícito, debe tomarse en cuenta otros aspectos de los que se pueden deducir elementos para considerar la magnitud del daño sufrido, tales como la entidad del bien jurídico lesionado, la repercusión del agravio en el ser existencial, individual o personal así como también en la vida de relación de la persona (26). En definitiva, tanto el daño a la salud, como el producido al proyecto de vida, como el moral deben ser estimados por el Juez, en su calidad de perito de peritos, con arreglo a los criterios equidad, tomando como parámetros, los ya apuntados de la magnitud del daño, entidad del bien jurídico lesionado y repercusión del agravio en el ser existencial de la persona, considerado en sus diferentes facetas), teniendo siempre presente que la indemnización que se conceda nunca debe ser simbólica, sino que debe constituir una satisfacción real y efectiva por el daño sufrido; todo, claro está, dentro del límite de lo pedido por el actor civil, ya que, con arreglo al principio de congruencia, los Tribunales no están autorizados a conceder más, ni otra cosa, ni omitir pronunciamiento con relación a lo pedido por la parte interesada. 6.- Relaciones de tensión entre el derecho constitucional al resarcimiento y la prohibición de la reformatio in peius Uno de los aspectos que más llaman la atención cuando se analiza el tema de la indemnización de los daños, es la forma en que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado la forma en que opera el principio de la prohibición de la reformatio in peius en materia civil. Son frecuentes los casos en los cuales la defensa del imputado alega que, en virtud de dicho principio, si en el primer debate, (que resultó anulado por el recurso de casación incoado únicamente por el imputado), le fue impuesta al encartado una condena civil dada, no se podría, en el nuevo debate, condenársele a una suma mayor. Un sector de la doctrina, que cuenta con el apoyo de la jurisprudencia nacional, sostiene que, en materia penal, cuando el debate es anulado en virtud del recurso de casación que, como único recurrente, presenta el imputado, no se le puede imponer a éste una condena mayor en el nuevo juicio oral a la que había recibido con anterioridad(27). Esta misma doctrina sostiene que, en materia civil, el principio opera de manera similar. En este sentido se sostiene, para fundamentar esta forma de operar de la no reformatio in peius, tanto en materia penal como civil:
Con todo, esta tesis, que, dicho sea de paso, no es unánimemente aceptada en doctrina, no resulta, en modo alguno, aplicable a la materia civil. El error de la posición aquí criticada, resulta de darle al problema de la no reformatio in peius en materia civil, un tratamiento exclusivamente procesalista, descuidando el aspecto sustancial de la responsabilidad civil. Un tratamiento del principio aludido, sólo desde la óptica procesal, puede justificarse, quizá, en materia penal, por consideración a los intereses que en esa hipótesis están en juego (principio pro libertate, reducción de la represión penal al mínimo posible). Pero este mismo tratamiento del problema, aplicado a la materia de la responsabilidad civil, conduce a sin sentidos jurídicos, como se puede deducir de los siguientes ejemplos hipotéticos. Caso 1: La pretensión del actor civil es estimada en sentencia en la suma de un millón de colones. El actor civil presenta un recurso de casación. En virtud de este recurso, se anula totalmente la sentencia. En el nuevo juicio, se logra demostrar que el actor civil no sufrió daño alguno. En este caso, de seguirse la tesis criticada, habría que admitir el absurdo de otorgarle al actor civil una indemnización por la suma de un millón de colones a pesar de estar acreditado que no sufrió daño alguno, pues sino se lesionaría la prohibición de la reformatio in peius (!). Caso 2: El imputado es condenado a pagar doscientos mil colones de indemnización a la víctima, El imputado, como único recurrente, presenta recurso de casación y logra que la sentencia se anule. En el nuevo juicio se logra demostrar que la víctima sufrió, en realidad, daños millonarios. De admitirse la tesis criticada, habría que caer en el absurdo de indemnizarle a la víctima sólo los doscientos mil colones originales, pues de lo contrario se lesionaría la prohibición de la no reforma en perjuicio. En este caso, la denegación de justicia es evidente. Además, se condena al actor civil a tener una participación meramente simbólica en el proceso. En realidad, existen cuatro argumentos fundamentales para demostrar que la idea, según la cual, la prohibición de la reformatio in peius funciona igual en materia penal que en civil, es equivocada, a saber: 1-) nadie puede derivar derechos adquiridos de una sentencia que se anula. En efecto, la tesis según la cual, si se anula el debate, en el nuevo juicio no se podría imponer una condena civil mayor que la ya recibida con anterioridad, conduce al absurdo jurídico de afirmar que alguien puede tener un derecho adquirido que deriva, precisamente, de una sentencia que ha sido anulada (!). Esta objeción no se logra salvar afirmando, como lo hace un sector de la doctrina, que la nulidad no elimina el acto, sino que sólo lo priva de sus efectos normales o inmediatos, pero que subsistiría para otros; entre ellos, el de obrar como límite al futuro fallo(29). Téngase presente que el efecto "normal" o "inmediato", de la sentencia que se pronuncia sobre la pretensión resarcitoria es, precisamente, el de declarar la existencia o no de la responsabilidad civil y de la consecuente obligación de indemnizar. Si se priva a la sentencia de este efecto "normal", ello trae como consecuencia el que la declaración sobre la existencia del daño y su cuantía se elimina. Al ser eliminada dicha declaración, nadie podría fundarse en ella para derivar algún derecho; 2-) el principio de la no reformatio in peius, cuando menos en materia civil, es la prohibición, que se dirige al tribunal ad quem, de dictar, sin iniciativa de parte interesada, de oficio, una sentencia que grave al recurrente aún más que a la recurrida. Como tal, la prohibición no se dirige al a quo. Esto es pacíficamente admitido por la doctrina moderna(30); 3) la tesis criticada pasa por alto el dato, fundamental, de que la obligación de indemnizar los daños causados constituye una deuda de valor y, como tal, su importe debe ser fijado en sentencia, de conformidad con los elementos probatorios legalmente introducidos al debate. Decir que el Tribunal, en el nuevo juicio, no puede fijar una condena civil mayor a la impuesta con anterioridad, en el juicio que se anuló, a pesar de que se acrediten los daños, desnaturaliza el carácter de la obligación de resarcir. Y lo que es peor, tal precedente daría lugar a que, en el futuro, litigantes inescrupulosos procuren anular el debate, en el entendido de que, con el correr del tiempo, la suma originalmente fijada a título de indemnización tenderá a volverse irrisoria. Tal burla a los intereses de la víctima no puede ser amparada por el derecho y sería contraria al interés superior del menor a que se ha hecho referencia supra; 4) finalmente, la tesis combatida es contraria a la Constitución Política, por lesionar el precepto contenido en su artículo 41, al que se ha hecho referencia con anterioridad. Estas consideraciones están, por lo demás, respaldadas por la más moderna doctrina procesal civil(31). Es importante señalar, finalmente, que el artículo 610, inciso 2), párrafo 2, del Código Procesal Civil regula la prohibición de la reformatio in peius tan sólo en relación con el recurso de casación por el fondo. En este sentido dispone el Código Procesal Civil: "Cuando la Sala conociere sólo por recurso de una de las partes, no podrá agravarse la situación de ésta, fijada en la sentencia recurrida.". Esta norma, como ya se dijo, refiere tan sólo a la casación por el fondo. En cambio, el citado artículo 610, inciso 1, párrafo 1, del Código Procesal de repetida cita, dispone otra regla para cuando se acoge la casación por la forma. En estos casos, una vez que se declara la nulidad correspondiente, se ordena la devolución del expediente al Tribunal "para que, hecha la reposición correspondiente, se trate y falle de nuevo con arreglo a derecho.". Como puede observarse, para el caso de la sentencia que se anula no rige, la prohibición de la reformatio in peius, de conformidad con lo dispuesto por el Código Procesal Civil, no vincula al Tribunal que falla de nuevo el asunto, pues lo única que dispone sobre el particular la ley procesal civil es que el caso falle de nuevo "con arreglo a derecho.". Las citas anteriores del artículo 610, del Código Procesal Civil, reproducen el texto correcto de dicha norma, según se desprende de la edición oficial, publicada en el Alcance N. 35, a La Gaceta, Año CXI, San José Costa Rica, viernes 3 de noviembre de 1989. Ese es el texto correcto que fue votado y aprobado por la Asamblea Legislativa, según se desprende del expediente original de la Ley 7130, Tomo 9, N. 10.195. La aclaración es importante, porque algunas ediciones no oficiales del Código Procesal Civil(32) contienen un notable error, a saber, que separan el párrafo segundo, del inciso 2), del artículo 610, de su lugar original y lo refieren a toda la norma, creando con ello la impresión de que la prohibición de la reformatio in peius se refiere, también, a la casación por la forma, lo cual es, como ya se indicó, impropio. NOTAS: (1) Carranza, Elías, Criminalidad ¿ Prevención o promoción ?. San José, Costa Rica, Editorial Universidad estatal a distancia, 1994, p. 37, consigna, con relación al delito de abusos deshonestos, las siguientes tasas por cien mil habitantes en el período 1983-1992: 1983 = 9.4 1984 = 10.0 1985 = 10.4 1986 = 12.1 1987 = 13.9 1988 = 13.7 1989 = 17.3 1990 = 15.5 1991 =17.2 1992 = 18.9 (2) Ibid, p. 39. (3) Sobre el derecho penal como tecnología social: Hassemer, Winfried, Sozialtechnologie und Moral; Symbole und Rechtsgüter, en Recht und Moral, editado por Heike Jung y otros, Baden-Baden, Nomos, 1991, p. 329 y ss; del mismo autor: Produktveranwortung im modernen Strafrecht, Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1994, p. 6 y ss.; Albrecht, Peter-Alexis, Formalisierung versus Flexibilisierung: Strafrecht Quo Vadis?, en : Vom Guten, das noch stets das Böse schafft. Ensayos científico-criminales en honor der Herbert Jäger, editado por Lorenz Böllinger y Rüdiger Lautmann, Frankfurt a.;., Suhrkamp, 1993. En Costa Rica: Rivero Sánchez. Juan. Consideraciones sobre el Proyecto "Ley de Reformas al Código Penal", en Iustitia, San José, Costa Rica., año 10, N. 109-110, 1996, p. 29 y ss. (4) Llobet, Javier, La prisión preventiva (límites constitucionales). San José, Costa Rica, UCI, 1997, p. 133-134. (5) A manera de ejemplo, téngase presente que el estado actual de las investigaciones conduce a la afirmaciópn de que no existe ningún fundamento empírico para sostener que la pena de muerte pueda tener un efecto preventivo general de la delincuencia. Sobre el punto: Martis, Roderich, Die Funktionen der Todstrafe, Bonn, Forum Verlag Godesberg, 1991. (6) El descubrimiento corresponde a los biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela. Sobre el punto: Maturana, Humberto\Varela, Francisco. Autopoiesis and Cognition. Boston, D. Reidel, 1980; Maturana, Humberto, Erkennen: Die Organisation und Verkörperung von Wirklichkeit: Ausgewälte Arbeiten zur biologischen Epistemologie, Braunschweig, 1982. (7) Sobre las diversas implicaciones de la teoría de los sistemas sociales, véase: Luhmann, Niklas, Soziale Systeme. Frankfurt a.M., 1984. (8) Brüggemeier, Gert, Deliktsrecht, Nomos, Baden-Baden, 1986, p. 38. (9) Sobre estos criterios ver: Brüggemeier, Gert., Op.cit., p. 42 y ss. (10) Así: Brüggemeier, Gert., Op. cit., p. 44. (11) Sobre el punto: Rivero Sánchez, Juan M., Das deutsche Schuldrecht. Vorbild oder Warnung für Reformprojekte in Lateinamerika und insbesondere in Costa Rica. Frankfurt a.M\Berlin\New York\Paris\Wien, Peter Lang, 1995, p. 107 y ss. (12) "Nicht der Schaden verpflichtet zum Schadenersatz, sondern die Schuld", así: Jhering, Rudolf von., Das Schuldmoment im römischen Privatrecht, en: Rudolf von Jhering, vermischte Schriften juristischen Inhalts, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1879, Aalen, Scientia Verlag, 1968, p. 199. (13) Kötz, Hein, Deliktsrecht, 4. Aufl. Frankfurt a.M., Alfred Metzner Verlag, 1988, p. 15. (14) v. Bar., Christian, Deliktsrecht. En Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schudrechts., hrsg. vom Bundesminister der Justiz. Köln. Bundesanzeiger, II., 1981, p. 1687 y ss. (15) Confrontar con: Alterini, Atilio Aníbal. Contornos actuales de la responsabilidad civil. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1987, p. 19 y ss. (16) Lacruz Berdejo, José Luis. Elementos de Derecho Civil. Barcelona. Bosch. T. II. Vol I., 1990, p. 482. (17) Sobre el concepto del "ambito de protección de la norma" y, en especial, sobre la extensión de los daños y perjuicios indemnizables, remito al lector al siguiente artícuo: Rivero Sánchez, Juan M., Problemas de la indemnización de daños y perjuicios, Revista Iustitia, Costa Rica, Año 9, N. 106, Octubre de 1995, p 13 y ss. (18) Así, Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad Civil contractual y extracontractual. Madrid. Reus, Y, 1993, p. 194. (19) Asi: Zannoni, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires. Astrea. 1982, p. 231-232. (20) Sobre el punto ver el estudio: Monge Marín, Lortena / Solórzano Mora, Marta, Estudio del niño agredido en el Hospital Max Peralta, en: Revista Judicial, Costa Rica, Año XIX, N. 61, abril 1995, p. 93 y ss. (21) Sobre el punto, en otros, véase: Brüggemeier, Gert., Deliktsrecht, Baden-Baden., Nomos, 1986, p. 134 y ss.; Medicus, Dieter, Schuldrecht., 4. Aufl. München, C.H.Beck., T. II., 1990, p. 351. (22) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires. Astrea. 1982, p. 242. (23) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabiliad civil, op.cit., p. 243-245. (24) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, op.cit., p. 264-265. (25) Sobre la responsabilidad por hecho lícito, ver, entre otros: Deutsch, Erwin, Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld. Köln.Berlin. Bonn.München. Carl Heymanns Verlag KG., 1993, p. 199. (26) Zannoni, Op.cit., p., 265, agrega el criterio de la posición social, pero este parámetro, como ya se explicó supra, es peligroso, por cuanto puede conducir a situaciones que impliquen una denegación de justicia. (27) Ver, entre otros: Fernando de la Rúa, El Recurso de Casación, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía- Editor., 1968, p. 256 y ss. (28) De la Rúa, Fernando, Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 230 y ss. (29) De las Rúa, Fernando, Teoría General del Proceso, Op.cit., p. 230. (30) Víctor Fairén Guillén, Doctrina General del Derecho Procesal. Hacia una teoría y Ley procesal generales. Barcelona, Bosch, 1990, p. 508 y ss. (31) Entre otros: Rosenberg\Schwab\Gottwald. Zivilprozessrecht. 15. Aufl. C.H.Beck., München, 1993, p. 848 ss. y 891 (32) Ver en este sentido, por ejemplo, Arguedas Salazar, Olman, Código Procesal Civil. Anotado, concordado, con jurisprudencia y anotaciones de la Sala de Constitucional. Edición. San José, Costa Rica, Editorial Juritexto, 1997, art. 610. Esta edición contiene el error mencionado. |