Teresa Armenta Deu(1)

SUMARIO: I. A) Dos premisas de partida: La ineludible relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal (Su reciente evolución); y la crisis de la Administración de justicia.- B) Nuevas tendencias en el derecho penal: en especial, mecanismos alternativos a la imposición de una pena.- C) Nuevas tendencias en la resolución de los conflictos originados por el delito: los ADR y la reparación.- II. A) Medidas aceleradoras adoptadas en el proceso penal español.- B) La incorporación del principio de oportunidad y la conformidad: algunas reflexiones.- C) Breves consideraciones en torno a otros aspectos novedosos o discutidos: a) por afectar a determinados órganos o a las partes: 1) la creciente oficialización de la acción y el principio acusatorio; el incremento de funciones del MF y la correlativa disminución de facultades atribuídas a los organos jurisdiccionales; 2) la acción popular y; 3) el jurado; b) por su incidencia en los derechos fundamentales: 1) la detención y 2) la prisión provisional. I. A) Dos premisas de partida: La ineludible relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal (Su reciente evolución); y la crisis de la Administración de justicia.- B) Nuevas tendencias en el derecho penal: en especial, mecanismos alternativos a la imposición de una pena.- C) Nuevas tendencias en la resolución de los conflictos originados por el delito: los ADR y la reparación.- II. A) Medidas aceleradoras adoptadas en el proceso penal español.- B) La incorporación del principio de oportunidad y la conformidad: algunas reflexiones.- C) Breves consideraciones en torno a otros aspectos novedosos o discutidos: a) por afectar a determinados órganos o a las partes: 1) la creciente oficialización de la acción y el principio acusatorio; el incremento de funciones del MF y la correlativa disminución de facultades atribuídas a los organos jurisdiccionales; 2) la acción popular y; 3) el jurado; b) por su incidencia en los derechos fundamentales: 1) la detención y 2) la prisión provisional.

I.

A) Dos premisas de partida: la ineludible relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal (Su reciente evolución); y la crisis de la Administración de Justicia.

Partamos para esta exposición de dos premisas: la crisis en que se encuentra la administración de justicia, y singularmente la penal; y la inescindible relación, que a la hora de buscar soluciones a ésta, debe contemplarse entre el derecho penal y el procesal penal.

En este último sentido, sin que pueda sostenerse una interdependencia absoluta entre el proceso penal y el derecho penal, tampoco cabe negar una clara y conveniente conexión. Tal circunstancia obliga a que cualquier análisis del devenir del enjuiciamiento criminal, por somero que sea, no deba perder de vista la evolución que paralelamente se produce en el derecho penal. Así, como se podrá comprobar, muchas de las innovaciones que afectan o pretenden incorporarse a aquél a la hora de buscar soluciones para la citada crisis nacen de posiciones originadas en el segundo (descriminalización; despenalización; aplicación del principio de oportunidad, aumento o disminución del número de delitos privados o semiprivados, etc...).

En apretadísima síntesis, puede afirmarse que la evolución del proceso penal es en muy buena medida el fruto de un costoso esfuerzo por introducir en el proceso correspondiente una amplia gama de garantias, sobre todo a partir de la caída del Antiguo Régimen (introducción de la publicidad, eliminación de la tortura y erradicación de las tremendas limitaciones del derecho de defensa, por citar las más relevantes)

Entre finales del siglo XVIII y a través del XIX, diversos movimientos iran incorporando cambios sustanciales en la orientación del derecho penal y algo más adelante del enjuiciamiento criminal. La búsqueda de una finalidad a la pena a partir de Beccaria; su fundamento en el contrato social; y la codificación como instrumento que impida la arbitrariedad de los jueces del poder absoluto, fijando los presupuestos formales y materiales de aplicación del derecho penal, cumplen una función estabilizadora de las condiciones de aplicación del mismo, que consagran una serie de límites abarcados por la máxima "nullum crimen, nulla poena sine lege". A esta legalidad del derecho sustantivo corresponde la legalidad del proceso penal: no hay proceso sin ley, el proceso es una regulación legal (artículo 1 LECrim.). En consecuencia, para que pueda imponerse una pena no sólo es necesario que haya una comisión u omisión dolosa o culposa penada por ley, sino también que haya un proceso. La pena no es así sólo un defecto del delito o falta sino a la vez del proceso. Cabe que exista proceso sin que exista delito o se imponga una pena, ya que es la misma actividad procesal donde deberá comprobarse si existió aquél y si corresponde ésta.

En esta relación, valorada como garantía fundamental a través de los siglos XIX y XX, se encontraba, hasta ahora, la clave del concepto de derecho procesal penal y de buena parte de las conexiones entre derecho penal y proceso. Simultáneamente, a tenor de tal concepción de nuestro sistema procesal penal, el derecho penal carece de realidad concreta fuera de su proceso correspondiente. El acto jurídico privado produce sus efectos dentro del mundo de las relaciones jurídico sustantivas, y la sentencia judicial (salvo en el supuesto de sentencia constitutiva) no hace sino declarar esos efectos como ya producidos y existentes. También el delito puede concebirse como un acto jurídico, pero su peculiar consecuencia, la pena (o medida de seguridad), necesita del proceso, no en el sentido de que sólo en el proceso pueda declararse, sino en el de que sólo en el proceso se produce y sólo por el proceso nace el derecho del Estado a castigar en el ámbito penal (GOMEZ ORBANEJA).

¿Qué sucede cuando comienza a cuestionarse la pena y las diferentes finalidades que de ella se han ido predicando?

¿Qué ocurre cuando la pena o medios sustitutivos de la misma ya no precisan de un proceso tan garantista, y cabe imponer aquélla bien mediante procesos que limitan su fase inicial o la de enjuiciamiento, bien a través de mecanismos alternativos, incluso no jurisdiccionales?

¿Qué hacer ante la aparición de nuevas formas de criminalidad (terrorismo; drogas; medio ambiente) frente a las que los órganos y medios procesales ordinarios se demuestran ineficaces?

¿Qué medidas se deben tomar cuando el proceso y con él la administración de justicia es acusada de lenta, y por ello de injusta, y se producen tensiones entre la necesidad de un proceso eficaz (entendido fundamentalmente como rápido) y un proceso con las debidas garantias?

B) Nuevas tendencias en el derecho penal: en especial, mecanismos alternativos a la imposición de una pena.

La primera cuestión ha pasado de recibir respuestas retribucionistas, resocializadoras, victimológicas o neoclásicas (garantistas) hasta encontrarse en una situación de la que cabe destacar, no como única pero sí como mayoritariamente aceptada en la actualidad, la tendencia a sustituir la pena por otras medidas. Así se pone de manifiesto y constituye el ejemplo más próximo, el Proyecto del nuevo Código Penal, donde se contemplan la suspensión condicional de la condena, la prestación social sustitutoria o los días multa. Paralelamente, a la hora de determinar la pena o su medida alternativa, se proponen otros medios para su imposición como la mediación, la reparación, el arbitraje u otras técnicas autocompositivas que se incluyen en la denominada "desformalización". La admisión e incorporación de éstas implicaría, como parece notorio, un cambio sustancial en la garantia jurisdiccional que conlleva la vigencia del principio de legalidad (cabría imponer penas fuera del proceso) y de la relación derecho penal-derecho procesal penal antes mencionada (la consecuencia del acto jurídico en que puede concebirse el delito ya no parece necesitar del proceso para producirse; no sólo del proceso nace el derecho del Estado a castigar). En consecuencia, los ámbitos civil y penal pierden una de sus principales características diferenciadoras.

De forma simultanea, la conjunción de una serie de factores, como la tendencia a una intervención mínima del derecho penal y la distinción entre dos tipos de criminalidad: bagatelaria y por ello no necesitada de respuesta penal y gran criminalidad, ha provocado que desde la perspectiva procesal se produzca un notable divorcio entre el enjuicimianto de esta última, para la que se continuan precisando la vigencia de todas las garantias elaboradas a partir de finales del S.XVIII, y la pequeña o mediana criminalidad, para la que se ofrece, en consonancia con la citada división, una triple alternativa: o bien se omite la exigencia de garantia jurisdiccional insita en el principio de legalidad; o bien se remite para su tratamiento a otros órdenes como el civil o el administrativo (sanciones administrativas); o bien aun acudiéndose al proceso la menor reprochabilidad social de la conducta parece justificar una merma considerable de facultades y garantias.

C- Nuevas tendencias en la resolución de conflictos originados por el delito: los A.D.R. y la reparación.

Los dos últimos interrogantes enlazan directamente con la primera premisa de cuyo planteamiento partía al inicio de estas líneas: la tan traída crisis de la administración de justicia. Son varios los factores que parecen determinar esa situación.

El más frecuentemente invocado, aplicable asimismo a los restantes órdenes jurisdiccionales, se centra en el fracaso de muchos sistemas procesales al no poder ofrecer una protección rápida, eficaz, accesible y barata. Esta situación puede provenir de muy diversas causas, entre ellas: A) el incremento de criminalidad, que cuando se trata de aquella denominada bagatelaria, conduce en muchos casos, ya señalados, a remisiones de tales conductas a otros ordenamientos, como el sancionador administrativo (caso de la última reforma del Libro III del CP) o incluso el civil; pero que de no ser así, provoca aquél efecto debido a la constatada frecuencia de la comión de tales conductas. B) La especial dificultad de tramitación que se origina en los llamados "procesos monstruo", generalmente por la complejidad de su instrucción, caso GAL, Roldan, Filesa o el llamado "informe Crillón"; múltiples casos de delicuencia económica a gran escala, como el llamado caso Banesto, en los que los delitos cometido durante varios años precisan de una labor de investigación sumaria muy dilatada en el tiempo para poder hacerlos objeto de acusación; delitos de terrorismo en los que a las dificultades socio-políticas acompaña usualmente una labor obstruccionista de la defensa; C) la incidencia de nuevas formas de criminalidad, tanto en la labor instructora, cuanto en la enjuiciadora, a menudo dependiente en muy buena medida de muchos y a su vez complejos peritajes, tal como se pone de relieve en los supuestos de las ya citadas nuevas formas de delincuencia económica, en los delitos medioambientales; o, D) la necesidad, en buena medida ya detectada en los dos apartados previos, de una especialización en la administración de justicia, atañente de una parte al órgano oficial de la acusación, lo que ha originado la creación de secciones especializadas en gran número de fiscalias (menores, medio ambiente) -más allá de las dos únicas fiscalias especiales (antidroga y corrupción) y que pone otra vez de relieve la exigencia o conveniencia de Tribunales de los que formen parte legos especialistas en la materia, como en el sistema alemán, por ejemplo.

A modo de posible solución, entre otras ya reseñadas, aparecen los denominados ADR (Alternative Dipute Resolution) o métodos de decisión de conflictos para cuya resolución no se acude a las tradicionales fórmulas jurisdiccionales y que suelen comprender la conciliación, la mediación y el arbitraje).

Estos mecanismos, a los que no cabe negar incuestionables ventajas, justificativas de su enorme auge, ofrecen peculiares características que obligan a no perder de vista que su funcionamiento depende casi siempre de la concurrencia de algunos condicionantes: las exigencias específicas de las empresas en el arbitraje comercial internacional o las singularidades de los conflictos en materia laboral, por ejemplo, pero, sobre todo, en atención a su singular relevancia en el marco penal, la necesidad de libre disponibilidad de los derechos que se discuten en las situaciones jurídicas a las que pretenden aplicarse.

No resulta uniforme la valoración en torno a estos instrumentos. A favor, por citar únicamente las razones más frecuentemente invocadas de los ADR se señala: que la justicia ordinaria es formalista mientras que los ADR valoran el fondo de las relaciones; que la justicia ordinaria no soluciona definitivamente los conflictos en tanto que los ADR los elimina; que los ADR son accesibles, en tanto la justicia ordinaria no; que el método negociador siempre es mejor que el de la contestación; y que la mediación o pacto entre las partes resulta más positivo que una sentencia. Frente a los mismos deben añadirse algunos límites e innegables problemas, entre los que cabe destacar: A) la escsa trasparencia y publicidad que suele concurrir en ellos, lo que ocasiona que la tan loada "desformalización" se traduzca a la postre en ausencia de muchas de las garantias que en cualquier proceso judicial se estimarían comomínimas; B) la falta de imparcialidad del organismo al que se confia el procedimiento, quien muy frecuentemente es nombrado y representa los intereses de una de las partes(2); C) la forma de configuración de la solución del conflicto, apartándose de las reglas jurídicas y desembocando muchas veces en la aplicación simple y brutal de la lógica de las relaciones de fuerza económicas y sociales(3), y D) las graves limitaciones que en orden a la eficacia supone la carencia de poderes coercitivos en los sujetos que resuelven, lo que impide dictar medidas cautelares o iniciar procedimientos ejecutivos.

Centrándonos en el proceso penal, estos métodos han sido objeto de un reciente y cada vez mayor interés a la hora de resolver la pequeña criminalidad en el marco geográfico europeo, sin que falten propuestas que extienden su aplicación a los restantes delitos, según el modelo americano. De entre todas las posibles variantes ha sido la reparación a la víctima la modalidad que mayor fortuna ha tenido, pasando en Alemania de ser un proyecto y objeto de constante reivindicación por parte de sus defensores a regularse legalmente a partir de enero de 1995 en supuestos de delitos que hubieran sido castigados con penas iguales o inferiores a un año(4). En España, y específicamente, en Cataluña, la reparación está siendo utilizada en el marco de la Jurisdicción de Menores, al parecer de forma suficientemente satisfactoria, sobre todo en su modalidad de acuerdo a los efectos de evitar el correspondiente proceso y, por ende, la imposición de la pena.

No puede ser objeto de estas líneas un análisis en profundidad de las muchas ventajas e inconvenientes que pueden derivarse de estos ADR y concretamente de aquellos que adopta la reparación. Esta última modalidad, cuya integración en el sistema jurídico penal de sanciones se reclama ampliamente en los paises de nuestra área cultural como una muestra más de la constante influencia jurídica del ordenamiento germano, ofrece múltiples variedades (reparación como sustitución de la pena; como condición para la suspensión de la pena; o como requisito para atenuar la pena). La primera es sin duda la más novedosa desde el punto de vista dogmático-material y simultáneamente la que incide en mayor medida en el sistema de enjuiciamiento criminal. Tal repercusión se manifiesta claramente en cuanto su aplicación se vé incentivada con los llamados "alicientes jurídico-procesales", consistentes fundamentalmente en: A) la oferta al autor de sobreseer las diligencias fiscales, cuando la reparación tiene lugar en esa fase procesal; y B) la suspensión del ejercicio de la acción penal por un breve periodo temporal, si cabe esperar que la reparación se llevará a efecto, pudiéndose acudir durante este tiempo a un órgano extrajudicial de arbitraje que procure el efecto deseado. Esta modalidad (suspensión temporal) se contempla también una vez ejercitada la acción penal, si la reparación no se efectuó total o parcialmente, y antes de abrir el juicio oral, si así lo decide, en este caso el órgano judicial, y aún cabiendo la posibilidad de acceder con posterioridad al citado órgano arbitral. Finalmente, es posible, C) un procedimiento judicial de reparación en el que, previo acuerdo de víctima, autor, MF y Juez, la reparación sustituirá a la pena (ROXIN).

II. Como facilmente habrá advertido el lector, acoger la reparación implica necesariamente aceptar la vigencia del principio de oportunidad, al igual que sucede con la conformidad del acusado. Paralelamente incorporar mecanismos de conciliación, mediación o arbitraje, con independencia de que terminen o no con la imposición de una pena, suponen una quiebra del principio de necesidad. Además y según se ha venido denunciando, la flexibilidad característica de los acuerdos de reparación puede llevar a vulnerar garantias esenciales del Estado de Derecho, y entre ellas las derivadas de los principios de legalidad -ya citado- igualdad o proporcionalidad (ROXIN, HASSEMER, MUÑOZ CONDE). Como facilmente habrá advertido el lector, acoger la reparación implica necesariamente aceptar la vigencia del principio de oportunidad, al igual que sucede con la conformidad del acusado. Paralelamente incorporar mecanismos de conciliación, mediación o arbitraje, con independencia de que terminen o no con la imposición de una pena, suponen una quiebra del principio de necesidad. Además y según se ha venido denunciando, la flexibilidad característica de los acuerdos de reparación puede llevar a vulnerar garantias esenciales del Estado de Derecho, y entre ellas las derivadas de los principios de legalidad -ya citado- igualdad o proporcionalidad (ROXIN, HASSEMER, MUÑOZ CONDE).

Todas estas circunstancias ofrecen un amplio panorama en el que convergen las críticas hacia el proceso penal y la insistente propuesta hacia su radical modificación o su sustitución por alguno de los mecanismos alternativos señalados.

A- Medidas aceleradoras adoptadas en el proceso penal español.

Sin ánimo de exhaustividad, pero sí ofreciendo un cierto método, y centrándonos ya en el panorama procesal penal español, las modificaciones legales más recientes pretenden la aceleración del procedimiento penal a través de diversas medidas tendentes a conseguir:

A- Reducir al mínimo la fase instructora -incluso eliminándola- ante la falta de necesidad de proseguir con la investigación. Esta circunstancia se entiende concurrente en cuatro supuestos: 1) haberse reconocido los hechos objeto de la acusación (artículo 798,5,V LECrim.); 2) la flagrancia de estos últimos (artículos 790,1,II y III y 790,6,V y VI LECrim.); 3) la escsa reprochabilidad de la conducta, que se tipifica como falta (artículos 962 y concordantes); o, 4) resultar de la denuncia, querella o cualquier actuación procesal (sic) la imputación de un delito, confirmada su verosimilitud (artículo 24,1 L.O.5/1995 de los Tribunales del Jurado); y,

B- Ampliar notablemente los supuestos de conformidad existentes (artículos 791,3 y 793,3 LECrim., y artículo 50 L.O.5/1995) a fin y efecto de reducir la fase cognoscitiva o de juicio oral.

No son ajenos a la citada pretensión aceleradora la supresión de los recursos contra resoluciones interlocutorias, y singularmente la drástica eliminación del recurso de casación en todos los supuestos de delitos perseguibles con penas inferiores a doce años de prisión y su sustitución por el recurso de apelación, circunstancia que equivale a un claro tratamiento diferenciado de la criminalidad castigada con más o menos seis años de prisión y a una consiguiente ruptura del principio de igualdad, no suficientemente justificada. Incluso aunque no siempre incida en el ámbito penal, la reiterada y creciente sobrecarga de trabajo en el Tribunal Constitucional -situación igualmente padecida por el Tribunal Supremo- ha levantado numerosas voces proponiendo la exclusión del recurso de amparo, cuando mínimo, en determinados supuestos del artículo 24,1 CE (tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión).

Completan finalmente las medidas adoptadas con este objetivo, las limitaciones en los efectos de determinadas actuaciones del acusador privado y en el ofrecimiento de acciones -ambas en el nuevo procedimiento abreviado- y otras aceleradoras del procedimiento, como la reducción de la fase de instrucción preparatoria a las mínimas actuaciones, si se estiman suficientes las practicadas en el atestado (artículos 789,1,2,3y4 y 790,1 LECrim, y art. 24 L.O.5/1995 de los Tribunales del Jurado); el establecimiento de un plazo común para las acusaciones y la defensa a efectos de formular el escrito de acusación o solicitar el sobreseimiento (artículos 790,1 y 791,1 LECrim.); la sustitución del recurso de queja por el de apelación; la limitación de las consecuencias anulatorias de la vista (artículo 793,4 LECrim.); la supresión de gran número de trámites, como los señalados en los artículos 789,4 y los enumerados en el 785 de la LECrim.; o, la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado en determinadas circunstancias (artículo 793,1 LECrim.) por citar las más destacables.

B- La incorporación del principio de oportunidad y la conformidad: algunas reflexiones.

Junto a estos mecanismos se reclama otro de mas hondo calado consistentes en incorporar la vigencia del principio de oportunidad, cuya principal manifestación en nuestro ordenamiento procesal es la conformidad del acusado.

Frente a una pretendida crisis del principio de legalidad, que incide y coincide con la ya reiterada de la administración de justicia, la inclusión del mismo se apoya en razones de interés social o utilidad pública(5); en contribuir a la consecución de la justicia material por encima de la formal; en procurar favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y en reforzar el único instrumento que permite un trato diferenciado entre los hechos punibles que deben ser perseguidos y aquéllos otros en los que la pena carece de significación.

Sería reiterativo volver a relatar la compleja problemática que suscita este principio, amén de la ya expuesta por muchos autores sobre todo a raíz de la reforma del 28 de diciembre de 1988. Sí puede resultar de interés, no obstante, señalar algunas conclusiones -o mejor elementos para la reflexión- que desde un punto de vista más amplio ofrece el principio de oportunidad en el conjunto del sistema procesal penal español. Esta perspectiva ofrece la ventaja añadida de poderse trasladar en muchos aspectos a varias de las tendencias ya reseñadas anteriormente, y singularmente a la reparación, en cuanto adopta una modalidad de aplicación del repetido principio.

Las referencias incidirán únicamente en aquéllas exteriorizaciones -de entre las muchas que el principio de oportunidad ofrece(6) - que afectan directamente al proceso, de dos maneras concretas: no iniciándolo a instancias del fiscal, si concurren determinados requisitos (apartado 1) y poniéndole fin anticipadamente por efecto de la conformidad entre el acusado y los acusadores (apartado 2).

1)

A- El principio de oportunidad surge -la historia lo testifica- ante la incapacidad de la Administración de Justicia a la hora de cumplir sus objetivos, y al igual que la pena, debe entenderse como un mal necesario, utilizable, pues cuando no quepa otra solución del problema (incrementar la dotación de personas y bienes materiales o despenalizar aquellas conductas en las que se aprecia un mínimo reproche social). Si así sucede, las limitaciones del deber de persecución que su uso implica deben someterse en todo caso a requisitos de diversa índole. Por una parte, el respeto de los principios constitucionales y procesales y su configuración, de manera tal que queden salvaguardadas la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y la atribución de la función jurisdiccional a los órganos a quienes legalmente le viene encomendada (art. 117CE). Por otra parte, la pretensión aceleradora no debe ser ni la única, ni quizá la finalidad absolutamente prioritaria: las tendencias de política criminal y de tratamiento de la criminalidad deberían constituír el punto de referencia obligado que señale los aspectos específicos en que la legalidad puede ceder a la oportunidad, configurando toda una serie de circunstancias evaluables a la hora de decidir el ejercicio o no de la acción penal (así las que concurren en la víctima, en el autor, los intereses del Estado...).

B- Desde el momento en que el principio de oportunidad supone la excepción a uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho -garantía frente al eventual abuso en el ejercicio de las facultades públicas- su implantación debe arrastrar el peligro de desequilibrarlos, especialmente en países en los que como España -y a diferencia de Italia o Portugal- la fiscalía carece de los mecanismos necesarios para garantizar su independencia. Junto a este riesgo se constatan otros dos: el uso indebido de las facultades discrecionales en favor de los intereses del ejecutivo, y la quiebra de una actuación imparcial, caso de aunarse las funciones acusadoras y enjuiciadoras en manos del órgano oficial de la acusación.

C- No conviene olvidar que si la aplicación del principio de legalidad garantiza, además, la igualdad ante la ley, la vigencia de su opuesto, el de oportunidad, equivale a consagrar la desigualdad, de forma frecuentemente no justificada.

D- Como las diversas legislaciones han ido demostrando, la aplicación del principio de oportunidad requiere, a modo de condición para su efectividad, que el sistema procesal penal atribuya el ejercicio de la acción penal a un órgano oficial en régimen de exclusiva. Esta circunstancia no concurre en el modelo consagrado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La acción popular, contemplada en su artículo 101 y en el 125 de la CE, supone un obstáculo insalvable si se pretende articular un uso discrecional del ejercicio de la acción oficial, que en el supuesto de ser negativo, puede verse arrumbado por el ejercicio légitimo de aquélla.

E- Los intereses de la víctima, argumento frecuentemente utilizado a favor de implantar la oportunidad, se ven preteridos sin embargo, a excepción de que su previa satisfacción figure como condición para aplicarlo. Finalmente,

F- En contra de lo que a veces quiere darse a entender, la sujeción al principio de legalidad o la admisión del de oportunidad no conllevan configurar el proceso a través de un sistema inquisitivo o acusatorio. Aún cuando parezca más natural someter al juez que ha de proceder de oficio al principio de legalidad, no se excluye otro arreglo de la ley; y viceversa, el derecho de acusación se puede combinar con un deber correspondiente (GOLDSCHMIDT).

2- En cuanto a las conformidades, pese a contemplarse ya en la regulación originaria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su configuaración actual y sobre todo en el concierto de los paises europeos de nuestra área cultural, resulta sorprendente el auge que ha experimentado como muestra patente, quizá, de un no menos sorprendente incremento del prestigio e incorporación que el derecho procesal norteamericano ha tenido en Europa(7). Esta influencia, además de ser susceptible de las consideraciones que a continuación se formulan, tienen importantes repercusiones en la separación hasta ahora fundamental para nuestra sociedad, entre el sistema jurídico y el sistema económico.

En un orden más dogmático y amén de serles de aplicación la mayoría de elementos para la reflexión expuestos al tratar del principio de oportunidad, este mecanismo de consenso es susceptibles de algún recordatorio específico sobre la esencia de nuestro proceso. Concretamente y desde una perspectiva teleológica, la orientación y estructura del mismo dirigida a la búsqueda de la verdad material, lo que supone el primer gran obstáculo para toda solución consensuada, fundada necesariamente en admitir la búsqueda de la verdad formal, esto es, aquella que fijan las partes mediante su acuerdo. Dicha circunstancia tiene no poco que ver con otra ya argumentada como nuclear en nuestro sistema: la no disponibilidad del derecho objeto el proceso penal, en atención a la naturaleza del interés público en juego y que determina la imposible disposición del derecho por parte de quien está sujeto en el ejercicio de su funciones al principio de legalidad y al deber judicial del esclarecimiento de los hechos (artículos 406 y 729 LECrim.).

A estas cuestiones la conformidad une el efecto limitador, cuando no excluyente, que provoca sobre otras garantias procesales fundamentales, y singularmente en:

A- la igualdad entre las partes negociadoras, ya que en tanto una se mueve libremente en los márgenes del arbitrio legal y con la capacidad para generar asentimiento que deriva de su "status", para el imputado el objeto de la negociación es su propia libertad; lo que convierte el pretendido consenso en un compromiso al que la parte más debil deberá adherirse, a la vez que pone seriamente en entredicho la libre voluntad de aquél que consensúa y del procedimiento a través del cual se llega al acuerdo, generalmente carente de regulación y garantías suficienes (al igual que acontece en muchos casos de ADR). Y,

B- la renuncia no sólo al derecho de defensa -aspecto admitido por el Tribunal Constitucional- sino a otros derechos como el no declarar contra uno mismo, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías (y especialmente, al juicio oral o a la fase de prueba) y a la tutela judicial efectiva, en alguno de sus específicos contenido,como el derecho de los recursos(8).

Finalmente, y en el supuesto concreto de su regulación legal en al LECrim., amén de provocar una auténtica inversión de todos los valores que durante más de cien años han informado nuestro proceso (búsqueda de la verdad material; proceso público, oral y contradictorio), y que puede aceptarse o no, pero que no cabe negar; ésta ofrece un auténtico caos normativo que viene propiciando interminables y contradictorias interpretaciones de doctrina y jurisprudencia, conduciendo en su manifestación más palmaria a la práctica inaplicación de la modalidad de consenso que se pretendía de mayores efectos aceleradores, la contemplada en el artículo 789,V.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No puede ignorarse, pese a todo lo dicho, el atractivo que desde diversas perspectivas ofrecen estos acuerdos. Para la Administración de Justicia, en general, al procurar un decrecimiento de la abultada cifra de "causas pendientes", evitando así un colapso que parece inevitable. Para los profesionales, al resultar una práctica de gran utilidad, en cuanto disminuye sensiblemente las exigencias técnicas y la complejidad del trabajo y aumenta, paralelamente, las posibilidades de éxitos profesionales, tanto de los jueces que pueden dictar muchas más sentencias y menguar la cuota de suspensión de juicios, cuanto de los abogados, que estarán en condiciones de acordar los honorarios en caso de éxito. Incluso para el acusado, que aconsejado por un letrado experto y en la hipótesis de resultar efectivamente culpable, podrá ver rebajada sensiblemente su condena. Si no es así o si se carece de los medios para una adecuada asistencia letrada, los perjuicios para él y la justicia material no precisan de mayores comentarios. Al igual que para la víctima, sujeto reiteradamente olvidado en estos acuerdos.

A modo de resumen inicial sobre los institutos hasta aquí expuestos, cabría diferenciar en los mismos un doble grupo de tendencias. En el primero, como hemos observado, las soluciones parten del previo rechazo de lo que podríamos denominar "opción jurisdiccional". Nacen y se justifican por el fracaso del proceso judicial como medio idóneo para solventar el conflicto social originado por el hecho delictivo y persiguen una alternativa fuera de aquél. Toda esta dinámica que se enmarca en tendencias comunes a las últimas reformas de ordenamientos procesales de nuestro ámbito jurídico-cultural más próximo (Alemania, Portugal, Italia) implican, no obstante, una notable reducción de garantias insitas en derechos fundamentales de los ciudadanos y consagradas en textos legales de indiscutible relevancia como los Derechos del hombre y del ciudadano, las diversas constituciones, etc... normar básicas todas ellas que deberían operar como límite mínimo a la hora de acometer cualquier reforma.

Frente a las mismas, parece razonable someter a consideración el peso de la historia, de una teoria del proceso elaborada durante siglos, y del recordatorio de los abusos que marcaron la necesidad de una garantias procesales como instrumento elemental para la justicia penal. El esfuerzo de depuración conceptual y de juridificación descrito al incio de estas líneas o la desaparición de una concepción pública del derecho penal, deben al menos situarse en la balanza frente a otros elementos de signo predominantemente utilitarista. Máxime cuando a la postre, una gran mayoria de tales soluciones alternativas terminan buscando legitimación en el cumplimiento de una serie de garantias tomadas directamente del proceso. Piénsese, por poner un ejemplo especialmente patente, en el supuesto de las sanciones administrativas, a medio camino entre la continua incorporación de actos u omisiones anteriormente penalizados, debido no sólo a su menor reprochabilidad, sino muy especialmente a la desformalización de su imposición en el ordenamiento administrativo, y la continua reivindicación de incorporar principios y garantias presentes precisamente en el proceso jurisdiccional originalmente rechazado, como el principio le legalidad; el respeto al derecho de defensa reconocidos en el artículo 24 CE; la subordinación del ejercicio de la potestad sancionadora a la observancia de determinado procedimiento que recoja aspectos como la separación entre órgano instructor y órgano decisor; la preservación del principio de audiencia....(NIETO, PARADA).

Perfiles diferentes presenta la alternativa consistente, no en erradicar el proceso, sino en modificar sus efectos a tráves de instrumentos más allá de la determinación e imposición de una pena o medida de seguridad. O cuando el remedio se centra en restringir la vigencia del principio de legalidad, o alguna de las fases o instancias del proceso. En estos casos el juicio de valor afecta directamente al proceso, a sus mecanismos garantistas, y a la postre, a la función jurisdiccional y la confianza depositada en la misma por los ciudadanos. En tanto el juicio de política criminal emitido en párrafos previos actúa y permanece en el ámbito legislativo, incidiendo en el jurisdiccional sólo en cuanto lo aligera de trabajo, al provocar un resultado más directo en la administración de justicia, debe ponderar los efectos en todo su complejo entramado, enmarcándose en una opción coherente con el sistema procesal penal y las garantias que el mismo comprende.

C- Breves consideraciones en torno a otros aspectos novedosos o discutidos.

No parece adecuado afrontar un análisis en profundidad sobre los múltiples temas a los que se enfrenta este discutido proceso y la administración de justicia en el ámbito penal. Podría citarse entre ellos, la creciente tendencia a oficializar la acción, ya sea en nombre de un deseable incremento de la vigencia del principio acusatorio, ya como elemento coadyuvante del mayor número de funciones que se quiere atribuír a dicho órgano (tanto en el marco de la instrucción, cuanto a la hora de solicitar determinadas medidas como la prisión provisional) y que corre paralela a la disminución de las correspondientes al órgano jurisdiccional y a una crítica reiterada del mal uso de la acción popular (léase la última Memoria de la Fiscalia de Madrid). Asimismo, afectando directamente al MF, se reclama su indispensable especialización en materias como los delitos económicos, drogas, medio ambiente o corrupción y la siempre discutida creación de fiscalias especiales.

En otro orden de cosas, la introducción del jurado y su puesta en funcionamiento en breves fechas suscita todo tipo de expectativas y juicios a menudo divergentes. Simultáneamente, restan toda una serie de cuestiones cuya regulación legal es objeto de contínuas reclamaciones en orden a su modificación, debido a su negativa incidencia en determinados derechos fundamentales. Es el caso de la detención o la prisión provisional.

Tampoco procede, sin embargo, abandonar esta somera perspectiva general del proceso penal y sus tendencias, sin antes dedicar siquiera una líneas a una breve mención de los aspectos más relevantes que se perciben en los últimos temas señalados.

A- Por afectar a determinados órganos o las partes.

1- La creciente oficialización de la acción y el principio acusatorio; el incremento de funciones del Ministerio Fiscal y la correlativa disminución de facultades atribuídas a los órganos jurisdiccionales.

Como es conocido, uno de los fines más unánimemente perseguidos en las recientes reformas de los ordenamientos procesal-penal europeos ha sido la ampliación hasta la máxima aplicación del principio acusatorio. Tanto es así que con tal propósito se han desbordado sus límites, confundiendo su auténtico significado y utilizándolo muchas veces como "cobertura dogmático-ideológica" de otras finalidades más o menos explícitas(9). Es asimismo notorio que la esencia del citado principio reside en la necesidad de que un sujeto diferente al órgano enjuiciador ejercite y sostenga la acción penal, y de ahí, que la imparcialidad constituya manifestación de una misma característica(10). Parece también suficientemente tratada la diferencia entre dicho principio y el de contradicción, así como la de sus contornos y los correspondientes a la prohibición de indefensión(11).

Por otra parte resulta de utilidad recordar que la introducción del Ministerio Fiscal en el proceso penal, si se analiza con un mínimo rigor, constituye un quebrantamiento del repetido principio acusatorio de manera que ha obligado a adicionar el calificativo de "formal" al enunciado del sistema. Esta quiebra resulta, por lo demás, plenamente justificada, en cuanto consolida una doble garantía: solventar la efectividad de la persecución penal, puesta en serio peligro cuando la acción penal se dejó en manos privadas (sistema acusatorio puro) de un lado; y de otro, procurar la imprescindible imparcialidad del órgano enjuiciador, inexistente en un sistema inquisitivo. Ahora bien, que la ruptura sea justificable no elimina su naturaleza de tal, y así resulta un argumento extremadamente débil a la hora de fundamentar el incremento de funciones atribuídas al Ministerio Público o la necesidad de que sea este órgano el único instructor; especialmente cuando tal reclamación se efectúa casi únicamente en nombre de un reforzamiento del principio acusatorio(12). Hay que recordar que semejante finalidad se alcanzaría a través de cualquier reforma que persiguiera tal objetivo, aun cuando se encomendara la instrucción al órgano jurisdiccional(13). Y si lo que se arguye es que aquel aumento se debe predicar a favor del órgano acusatorio por excelencia, cuando menos desde el punto de vista cuantitativo, por no acudir a motivos de interés público, no debe olvidarse, asimismo, que tal circunstancia es propia de la oficialidad y de todo lo que tal principio comporta(14), no del principio acusatorio; y la oficialidad, como ya se puso de manifiesto, es igualmente compatible tanto con un sistema acusatorio cuanto con uno inquisitivo (GOLDSCHMIDT).

Resulta, eso sí, razonable, configurar en el proceso penal una fase previa en donde se determine la existencia o no de acción penal, que quedaría encomendada al Ministerio Público, como una de las posibilidades de contribuír a fortalecer el respeto hacia el tan repetido principio. Ahora bien, tal opción debe correr paralela con un control jurisdiccional en la fase intermedia o al incio del juicio oral y con el reconocimiento de facultades igualmente incrementadas en manos de las restantes partes acusadoras, ya que de otro modo, lo que se potencia es tan solo la oficialidad(15). Asimismo, se deben tener bien presentes algunos riesgos y singularmente dos:

1- el efecto sobre la efectividad de la persecución que puede originarse, si a la instrucción atribuída al fiscal se une la tendencia concurrente a eliminar de su actuación la sujeción al principio de legalidad; y, 2- la necesidad en todo caso de la intervención judicial en los supuestos de adopción de medidas cautelares y coercitivas que supongan limitación de derechos, así como de otras actuaciones de prueba que implican fijación y valoración de datos, actos jurisdiccionales puros y por conexión que deben realizarse por sujetos con potestad jurisdiccional, con arreglo a los artículos 1173,3; 24 y 25, todos de la CE.

Similares consideraciones sobre la declarada tendencia a reforzar el principio acusatorio, aumentando las funciones del fiscal, esencial pero no únicamente en al fase instructora, y sin embargo, atentando frontalmente contra el repetido principio en otros aspectos básicos, pueden efectuarse en torno a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 30 de abril de 1992, en lo que afecta al juicio de faltas, al igual que respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional donde se declaró aquélla ajustada a la Norma Suprema(16).

La reciente Ley de los Tribuanles de Jurado 5/1995, de 23 de mayo, finalmente, torna a poner de relieve la denunciada contradicción entre los objetivos que se exponen y la realidad que se plasma en el articulado. De una parte, se insiste en varios apartados de la Exposición de Motivos sobre el hecho de que la más pasiva posición del Juez instructor resulta básica para asegurar la imparcialidad y el sometimiento al principio acusatorio. De otra, se atribuye al órgano instructor la fijación del objeto del proceso en varios momentos procesales, incluído el juicio oral.

En efecto, al margen de que, como se indicó, la imparcialidad debe medirse porque su actuación responda o no a los criterios establecidos en el artículo 2 LECrim., no deja de resultar paradójico que el auto con el que el juez de instrucción decreta la apertura del juicio oral deba determinar, entre otras cuestiones, "el hecho o hechos justiciables de entre los que han sido objeto de acusación y respecto de los cuales estime procedente el enjuiciamiento" (artículo 33 a)), y señalar además: "la persona o personas que podrán ser juzgadas como acusadoras o terceras responsables civilmente (artículo 33 b)). Igual antinomia se pone de manifiesto, de forma más grave, en la fase de juicio oral(17).

Aspecto igualmente matizable es aquél otro, también relacionado con el principio acusatorio, que dibuja los límites enjuiciadores en que puede moverse el juez en al fase de plenario sin convertirse en órgano acusador y perder así su imparcialidad. O planteado en otros términos: ¿hasta que punto queda salvaguardada la imparcialidad del juzgador cuando ejercita su poder para resolver a tenor de la calificación jurídica más ajustada a los hechos probados o cuando contribuye con las partes a la prueba de hecho justiciable?

Constituye éste uno de los extremos en donde se hace más patente la interconexión, que conduce frecuentemente a la ya citada confusión y solapamiento, entre los principios acusatorio y de audiencia y la prohibición de indefensión, causa a su vez de un gran número de resoluciones jurisprudenciales frecuentemente dispares que han echado leña al fuego de una intensa polémica doctrinal.

La señalada tendencia jurisprudencial, puesta de manifiesto a la hor de fijar los límites de actuación y vinculación del órgano jurisdiccional en torno a la correlación entre acusación y sentencia, es uno de los mejores ejemplos de la inclinación paralela a disminuír, especialmente en el proceso penal, las facultades de los órganos jurisdiccionales, casi siempre en nombre de una mayor aplicación del tan citado principio acusatorio. La excesiva inflexión en esta tendencia ha conducido, así, a la práctica y peligrosa equiparación entre el principio dispositivo y principio acusatorio. Finalmente, y en orden a manifestar las causas fundamentales a que obedece tal dirección, debe señalarse la considerable influencia que a tal efecto ha tenido la doctrina del Tribunal Constitucional, al "constitucionalizar" el artículo 733 LECrim., desde la perspectiva del derecho a conocer de la acusación formulada y del derecho de defensa.

De manera más pormenorizada se percibe la siguiente línea jurisprudencial(18):

A- En resoluciones que abarcan del año 1934 a 1983 se acepta la introducción de circunstancias agravantes o atenuantes y formas más graves de participación, sin necesidad de utilizar la tesis del artículo 733 LECrim;

a.1) es innecesario , asimismo, el empleo de la "tesis" para los grados de ejecución o incluso para condenar por delito distinto -aunque homogéneo- siempre que la pena no sea superior a la pretendida, o por mayor número de delitos que los objetos de acusación, si la pena o suma de penas no resulta superior a la solicitada;

a.2) se extiende la aplicación del "iura novit curia" incluso a la pena -que no pudiendo ser más grave- queda constreñida a la que la ley señala con carácter genérico, pudiendo rebasarse las penas asignadas en el caso concreto.

B- A partir de una conocida resolución del Tribunal Constitucional, de 14 de diciembre de 1989, el Tribunal Supremo se ha decantado por la limitación de facultades jurisdiccionales ya reseñadas, so pretexto de la más amplia cobertura del derecho de defensa , y aun a costa de predicar del principio acusatorio aspectos que pertenecen a la necesidad de contradicción y a la prohibición de indefensión, así:

b.1) se debe usar la "tesis" respecto de todas las agravantes específicas, también de las genéricas, los subtipoos agravados, y de los grados de participación, o para establecer formas más perfectas de ejecución;

b.2) la mencionada necesidad se exige aun cuando la condena sea a pena menor, o siendo mayor se situe dentro de la fija en el tipo penal, o tratándose de agravantes a la calificada, la condena sea a pena inferir;

b.3) igualmente, para no necesitar el planteamiento de la "tesis" se deberá justificar la estricta homigeneidad;

b.4) el artículo 733 LECrim., queda como una "invitación a la reflexión" por parte del Tribunal, dirigida a que las partes acusadoras reconsideren su calificación . En ningún caso cabrá modificar ésta última si alguna de las partes acusadoras no la asume.

En el proceso abreviado, en tanto la vinculación a la pena ofrece unos contornos más rígidos por efecto del artículo 794,3 LECrim., otras cuestiones como la modificación fáctica o jurídica de las conclusiones y la "tesis" que puede formular el Tribunal o el respeto al derecho de audiencia y defensa en el supuesto de modificación de la acusación, encuentran una garantía más flexible al serles de aplicación , no el tan citado artículo 733 LECrim., sino el 793,6 y 7 LECrim., respectivamente. Queda patente aquí también una creciente desconfianza hacia las facultades jurisdiccionales, valoradas como potencialmente perjudiciales para una correcta aplicación del principio acusatorio, sobre todo si éste se asimila cada vez más al principio dispositivo.

Esta apreciación no se extiende, sin embargo, al último y aparentemente "más acusatorio" de nuestros procesos penales: el de los Tribunales de Jurado. Probablemente, en atención a que la restauración de una institución históricamente tan discutida haya aconsejado una prudente acción tutelar del Magistrado-Ponente en el juicio oral, lo cierto es que la configuración que de su actuación efectúan los artículos 37, 47, 50 y 51 de la L.O.5/1995, de 23 de mayo, (establecimiento del objeto del enjuiciamiento por auto del Magistrado -no por las calificaciones- del veredicto y de la sentencia absolutoria directa, por entender, al margen de las partes y prescindiendo del jurado, que no existe prueba de cargo) es diametralmente opuesta a la que se ha fijado líneas más arriba(19).

2- La acción popular.

Pero no solo los jueces y magistrados quienes ven constreñido su ámbito de actuación y discrecionalidad, al valorarlas no como tal sino como arbitrariedad. La acción popular ha pasado de ser una institución objeto de continua reivindicación, en el periodo preconstitucional, a recibir frecuentes críticas y limitaciones legislativas en la actualidad. Las explicaciones, como se verá, son varias y de diverso cariz, según las sostengan sus valedores o sus críticos.

La acción popular resulta, en realidad, una autentica piedra de toque para dos principios que según hemos tenido ocasión de observar funcionan de manera compatible: el principio acusatorio y el de oficialidad. En tanto la institución que me ocupa resulta consustancial al proceso acusatorio, siendo de hecho uno de sus componentes originarios; la oficialidad y el control tendencialmente total de la persecución penal en ella implícito, ven en el actor popular un obstáculo relevante(20).

Este instrumento, adoptado históricamente como monopolio de la ciudadanía a la hora de ejercitar la acción penal frente al monopolio de los sistemas continentales del acusador oficial, sirvió, no sólo como mecanismo detonante de la intervención penal, sino además, como control para el correcto cumplimiento de las funciones acusadoras del MF conforme a la Ley, sobre todo cuando el sistema se transformó en formal y mixto al incorporar la oficialidad al proceso. De hecho así se reconoce y utiliza como argumento cuando este sirve de soporte a otras finalidades (reforzar las facultades de MF en la instrucción en la Ley del Tribunal del jurado, por citar el ejemplo más reciente)(21). Esta última función es en buena medida, junto a constituir óbice importante a la hora de aplicar correctamente el principio de oportunidad, una de las causas por las que ha recibido más críticas. Por acudir a un ejemplo cercano, la última Memoria de la Fiscalía de Madrid denuncia expresamente que al acción popular sirva, en su opinión, tanto para dilatar tramitaciones procedimentales, cuanto como escaparate de abogados en causas de singular trascedencia pública (caso del informe Crillón; Filesa; V.P.S; G.A.L.,etc...).

Sin perjuicio de que en alguna ocasión estos y otros reproches pudieran estar fundados, y de ahí que su ejercicio se someta al cumplimiento de determinados requisitos (prestación de fianza) ello no justifica la preterición a que se ve sometido el acusador particular en las últimas reformas procesales, ni mucho menos el que se cuestione su bondad y hasta su existencia; máxime cuando la misma está consagrada en el artículo 125 de la Constitución y su ejercicio se ha vista reconocido por el propio Tribunal Constitucional como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizandose así, no sólo que puede recabarse a través del correspondiente recurso de amparo, sino que aquél no deba verse limitado por la imposición de una fianza excesiva en atención a las circunstancias del caso(22).

3- El jurado.

La incorporación de los Tribunales del Jurado a la administración de justicia constituye una de las novedades legislativas más relevantes de los últimos años. Con ella, por otra parte, no se hace sino afrontar una auténtica "asignatura pendiente" (si se me permite la expresión) desde la publicación de la Constitución de 1978. La envergadura de la innovación impide en esta sede ir más allá de un mero comentario general sobre cuestiones necesariamente amplias, a las que deben adicionarse las ya efectuadas al hilo de otras mas concretas como el principio acusatorio y otras que se harán más adelante.

Dejando voluntariamente de lado, tanto la oportunidad de la iniciativa, especialmente cuestionable en periodos de crisis social y economica como el actual, cuando si existía o no un mandato constitucional imperativo en tal sentido, lo cierto es que el jurado concita críticas justificadas, pero asimismo innegables ventajas. Entre estas últimas pueden señalarse: conceder la debida primacia al juicio oral, reforzando en el mismo el protagonismo de las partes; asentar la oralidad, la concentración y la inmediación como formas que deben acompañar a un proceso penal; favorecer una simplificación del procedimiento, en ocasiones innecesariamente apegado al rito; y, si gana la necesaria aceptación social,acercar favorablemente la justicia a la sociedad al procurar la participación de esta última en aquélla.

La Ley llama la atención, desde una perspectiva crítica, por el hecho de haber sido utilizada no tan sólo para incorporar una innovación tan señalada, sino por servir, simultáneamente, de instrumento introductor de otras reformas, igualmente relevantes, discutidas y no necesariamente propias del texto legal donde se incluyen. Así, la ya comentada atribución al Ministerio Fiscal de la fase instructora del proceso o de manera aún más chocante, la necesidad de previa instancia de parte a la hora de adoptar determinadas medidas cautelares de naturaleza personal o la supresión del antejuicio.

Situándonos en un plano primordialmente técnico, un primer dato lo aportan las ochenta enmiendas que el propio Gobierno quiere incorporar a la Ley ante de su entrada en vigor y que se encuentran pendientes de aprobación por el Senado cuando se escriben estas líneas. Debiéndose prescindir de este dato por necesidades de la imprenta, cabe que el mismo influya seriamente en algún punto de los que aquí se traten, dejando sin fundamento alguna de las críticas o defectos que se señalen. En todo caso debe señalarse que la L.O.5/1995, del Tribunal del Jurado presenta problemas en torno a diferentes cuestiones, de entre las que me ceñiré concretamente a tres:

A- La delimitación del ámbito de la competencia objetiva a tenor del artículo primero de la Ley, en el que, a pesar de haber mejorado notablemente el texto del Proyecto- donde el juego de competencias se contemplaban no sólo en el precepto citado sino, de manera progresiva, en las Disposiciones Transitorias, primera y segunda- no deja de suscitar serias dudas sobre la relación de tipos penales que se contemplan, especialmente en los casos de competencia por conexión y en los conflictos de competencia;

B- La adquisición de la condición del imputado, que si bien se realiza tempranamente, conforme a la prólija doctrina constitucional a raiz de las deficiencias del procedimiento abreviado en este sentido, se anuda, sin embargo, a la mera comprobación de su "verosimilitud", equiparando de este modo "imputado" a "querellado" o "denunciado", cuando el efecto de la primera aceptación, y no de las dos restantes, es la comparecencia ante el juez asistido por Abogado, en los términos del art.25 LO 5/1995(23); y, finalmente,

C- La lamentable pérdida de una nueva oportunidad para incorporar a nuestro proceso penal la doble instancia como preceptua el artículo 14,5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de N.Y., (DP segunda, 13, que introduce los artículos 846 bis a) a 846 bis f)), si bien debe reconocerse la mejora de la regulación respecto al recurso de apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado, tanto en cuanto al régimen de apelación adhesiva, como respecto de la acentuación de la oralidad y la necesidad de celebración de vista en audiencia pública.

Deben sumarse a estas reflexiones las ya expuestas al tratar el principio acusatorio y aquéllas otras que se incorporarán al hilo de las que se realizen en torno a la prisión provisional.

B- Por su incidencia en los derechos fundamentales.

Esta medida y la prisiòn provisional son sin duda dos cuestiones siempre discutidas, pese a haber sido objeto de frecuentes y recientes modificaciones, tendentes en su mayorìa a una mejor adecuaciòn a los textos fundamentales en estas materias (Declaraciòn de Derechos del hombre y del ciudadano; las diversas constituciones..). Debido al hecho de afectar directamente a un derecho de singular relevancia cual es el derecho a la libertad de movimientos, sus respectivas regulaciones legales continùan siendo objeto de crìticas y peticiones en el sentido señalado y especìficamente en cuanto a uno de los principios esenciales que informan las eventuales limitaciones de derechos calificados de fundamentales: el de proporcionalidad.

Como resulta conocido la intervenciòn del derecho penal provoca tensiones cuando se hace necesaria al tratar de protegerse bienes esenciales, conduciendo inevitablemente a una limitaciòn en determinados derechos, màs relevantes si se trata de los reconocidos en el Capìtulo II, Tìtulo de la CE. A partir de la segunda guerra mundial se generaliza la idea de que toda medida restrictiva de esta naturaleza debe limitarse desde fuera de ella misma, a travès de principios generales y valores contenidos en la Constituciòn y otros textos ya citados como el Convenio Europeo para la protecciòn de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales. A tales efectos, una ya elaborada doctrina ha señalado la necesidad de que para legitimar tal intervenciòn concurran tres requisitos especìficos: la jurisdiccionalidad; la necesidad de resoluciòn motivada y la proporcionalidad(25).

Pues bien, es en torno a estos tres presupuestos donde centrarè mi comentario, al hilo de las crìticas y peticiones de una nueva regulaciòn de la detenciòn y en parte de la prisiòn provisional.

1) La detenciòn.

Esta medida, entre los tres tipos que cabe diferenciar en nuestra legislaciòn(26) -sin incidir en la polèmica ‘retenciòn para identificaciòn, regulada por el artìculo 20, 1 LOPSC (la denominada "Ley Corcuera")(27) -suscita serias dudas precisamente en torno a su efectiva adecuaciòn al principio de proporcionalidad, desde la doble perspectiva que otorgan dos de los subprincipios en que este se divide: el de necesidad y el de proporcionalidad ‘strictu sensu’.

En efecto, el plazo de las setenta y dos horas fijado por la CE (artìculo 17) y la propia LECRIM (artìculo 520) se valora como innecesario y peligroso(28). Innecesario porque un lapso temporal menor resulta hoy en dìa suficiente en atenciòn a los medios existentes; peligroso porque puede prestarse a doblegar ilìcitamente la voluntad. De ahì que, por una parte, quepa argûir otras medidas menos limitativas del derecho fundamental a la libertad de circulaciòn (consulta de archivos por ordenador en el coche patrulla, por ejemplo) y, de otro lado, que aùn no existiendo esta u otra posibilidad semejante, tanto la identificaciòn cuanto la primera toma de declaraciòn (actuaciones ‘estrictamente necesarias para averiguar los hechos’) no justifiquen dicha duraciòn, sin incurrir en falta de proporcionalidad(29), y salvo en supuestos excepcionales(30).

En este ùltimo sentido, el mismo argumento que se utilizò por el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad del artìculo 13 de la Ley Orgànica 9/84, puede esgrimirse ahora respecto del 520 bis de la LECRIM, sin que resulten convincentes en la actualidad la imposibilidad de realizar las citadas actuaciones màs allà de tal plazo como "tiempo estrictamente necesario", y admitiendo en tal supuesto su pròrroga.

No cabe negar, sin embargo, para terminar, que la flexible interpretaciòn tanto de la Comisiòn como del Tribunal de Derechos Humanos, sobre el tèrmino "sin dilaciòn" ("aussitot"; "promptly") - en cuanto imperativo en toda regulaciòn legal para la puesta en libertad o a disposiciòn judicial - no permite concluir, sin màs, que las 72 horas contradigan el Convencio Europeo de Derechos Humanos(31).

2) La prisiòn provisional.

Las sucesivas reformas de la regulaciòn legal de la prisiòn provisional han sido una constante en la etapa democràtica(32), sin que este hecho haya erradicado las cr`iticas y peticiones para modificar aquèlla, de manera muy singular en fechas bien recientes. Tales reinvindicaciones, no obstante, debido sin duda a la politizaciòn de la vida pùblica y a la incidencia que esta medida cautelar ha tenido en los medios de comunicaciòn y en la opiniòn pùblica se dirigen, no tan sòlo a los siempre discutidos plazos y al nùmero de presos preventivos, sino casi en mayor medida a intentar limitar las importantes facultades jurisdiccionales a la hora de decretarla, entendièndolas como exhorbitantes. Lo màs llamativo, aunque no sorprenderte por lo hasta ahora expuesto, no resulta tan sòlo el hecho en sì, sino que el argumento màs favorable a tal medida vuelva a ser la inspiraciòn en el principio acusatorio(33) y la vìa legal utilizada para tal modificaciòn: la Ley de Tribunales del Jurado(34).

Los apartados 5,6 y 7 de la Disposiciòn Final segunda del texto legal que se acaba de citar, contemplan una modificaciòn general del procedimiento para acordar la prisiòn y libertad provisionales e incorpora un nuevo artìculo 504 bis 2, dejando sin contenido el artìculo 516 y dando una nueva redacciòn al artìculo 539, todos de la LECRIM.

Es sabido que en la regulaciòn hasta ahora contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas cautelares de privaciòn o restricciòn de la libertad personal se adoptan directamente mediante resoluciòn judicial motivada, siendo necesaria ratificaciòn del auto de prisiòn en el procedimiento ordinaio, no asì en el abreviado, y sin perjuicio del caràcter reformable de dicha decisiòn durante la causa, de oficio o a instancia de parte, y de la posibilidad de impugnaciòn a travès de los recursos de reforma y apelaciòn. La importante modificaciòn, a la que dedicarè un breve comentario, altera tal sistema mediante la introducciòn de una necesaria audiencia antes de adoptar tales medidas, suprimiendo simultàneamente la exigencia de ratificaciòn.

Fundàndose en una interpretaciòn excesivamente rigurosa de la doctrina recogida en la STC 145/1988 sobre la imparcialidad y la radical separaci`on entre el òrgano que juzga y el que instruye, la L.O.5/1995, de los Tribunales del Jurado ha sancionado la necesaria contradicciòn y previa instancia de parte, como mètodo idòneo para salvaguardar el principio acusatorio.

Esta opciòn legislativa, olvida, sin embargo, que como el propio Alto Tribunal señala la adopciòn de la prisiòn provisional no tiene por què erigirse en causa de abstenciòn o de recusaciòn a los efectos de preservar la repetida imparcialidad(35); imparcialidad que concurrirìa en el supuesto en que la medida se adopte de oficio y sin contradicciòn(36). Pero sucede, ademàs, que precisamente en un procedimiento como el de Tribunales de Jurado se pontencia precisamente la instrucciòn en manos de fiscal, lo que ya de por sì actùa como garantìa de una posiciòn distante del juez instructor que eventualmente ordena de oficio la prisiòn o libertad provisional. La pèrdida de iniciativa judicial no resulta pues en absoluto justificable desde este punto de vista, si bien pudiera serlo de perseguirse en realidad una limitaciòn de las facultades jurisdiccionales, valoradas en este aspecto como excesivas.

Es de señalar, ademàs, situàndonos en un plano eminentemente tècnico, que la incuestionable dilaciòn que asì se introduce choca frontalmente con el "periculum in mora", esto es, con el peligro de demorar la medida, siendo èste, como es, requisito fundamental de toda medida cautelar. Frente ello surge el riesgo de que la excepciòn del ùltimo pàrrafo del artìculo 504 bis 2 se convierta en regla general. Reinstaurar la necesidad de ratificaciòn del auto de prisiòn o de libertad provisional en todos los procedimientos reforzando simultàneamente la contradicciòn, solucionarìa gran parte del problema(37).

Finalmente y pese a que ha sido objeto de una de las enmiendas pendientes de aprobaciòn en el Senado, no puede dejar de mencionarse el grave riesgo de declaraciòn de inconstitucionalidad que recae sobre la posibilidad, tanto de que el juego de los preceptos aplicables pueda conducir a una detenciòn que exceda de los tres dìas, cuanto al grave dilema surgido sobre si el juez puede ordenar la libertad del detenido antes de la audiencia preliminar(38).

Por otra parte, la atribuciòn de competencia funcional que el pàrrafo ùltimo del artìculo 504 bis 2 hace a las Audiencias Provinciales, limitàndolo a las resoluciones sobre la procedencia o no de la libertad provisional dictadas por los Jueces de Instrucciòn, plantea el problema de què hacer cuando el òrgano instructor no sea de tal escalòn jurisdiccional

Nota final: se adverturà la escasìsima cita de bibliografìa. El amplio espectro de los temas tratados y el elevadìsimo n`umero de los trabajos existentes, me ha conducido a esta opciòn, en la seguridad de que cualquier menciòn màs allà de las que se efectùan incurrirìa en graves e involuntarias omisiones.

Girona, septiembre de l995.

NOTAS:

(1) Catedràtica de Derecho Procesal, Universidad de Girona

(2)Así por ejemplo en muchas experiencias de recientes formas de conciliación creadas por el productor del bien o servicio para atender al cliente o usuario en bancos, compañias de seguros...

(3) En el mismo momento en que se renuncian a resolver un contencioso según la ley, también se renuncia a las garantias que la ley crea para tutelar a los sujetos titulares de los derechos. "Fuera de la aplicación de la ley no hay derechos sino intereses, no hay garantias sino relaciones de fuerza" (MICHELE TARUFFO).

(4) La sustitución, en su caso, de la pena por la reparación a la víctima se apoya, desde el punto de vista dogmático-penal en diversas teorias: desde las despenalizadoras, hasta las victimológicas, pasando por las resocializadoras, ya sea por estimar más adecuado indemnizar que penar, ya por incidir en una satisfacción de la víctima, ya por considerar que reparar contribuye a resocializar.

(5) La escasa lesión social producida por el delito y/o la falta de interés público en la persecución; estimular la pronta reparación de la víctima; evitar los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad; o favorecer la rehabilitación del delincuente.

(6) Algunas de carácter muy amplio, que comprenden todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo; otras de contenido relativamente amplio, que abarcan institutos como la querella, el indulto o la amnistia; hasta, finalmente, un concepto estricto, que particularmente me parece el más correcto, limitado, subjetivamente a los órganos públicos y, objetivamente, al marco exclusivo de aplicación del principio de legalidad dentro del proceso.

(7) El modelo de "plea bargaining" norteamericano funciona en los EEUU de Norteamérica desde hace cien años, primero sin reconocimiento legal, y actualmente declarada su constitucionalidad en diversas decisiones. Hasta fecha relativamente reciente era concebido, incluso en su país de origen, como un método poco adecuado para combatir la criminalidad y para asegurar una ejecución material justa del Derecho Penal, al no garantizar un tratamiento igualitario de autores penales de simular culpabilidad. En Japón donde se instauró en 1945, los especialistas se inclinan hoy por una vuelta al sistema continental europeo. De ahí que resulte un desarrollo sensacional que el procedimiento penal continental haya caído en una crisis tan profunda, de la que sólo podrían sacarlo, en opinión de gran número de autores alemanes, italianos, portugueses y españoles, la adopción del procedimiento penal norteamericano, o al menos partes esenciales de éste (SCHUNEMANN).

(8) No parece que los resultados, desde la perspectiva dogmático-penal, sean más optimistas. Según los especialistas de derecho penal que más han estudiado estos mecanismos de consenso, su aplicación daña irremediablemente la irrenunciable función de la legitimación de la idea de culpabilidad, con lo que se pierde la sustancia moral del derecho penal y la individualización de la pena se convierte en algo vacio de contenido, tanto desde perspectivas de prevención especial, cuanto de prevención general positiva (SCHUNEMANN).

(9) Reforzamiento de las funciones del órgano oficial de la acusación; introducción del principio de oportunidad, a través del consenso; disminución de cometidos tanto jurisdiccionales cuanto, paradójicamente, de las restantes parates acusadoras. Baste leer, a título de ejemplo singularmente patente, la reforma de 28 de diciembre de 1988, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado que teóricamente explicaba dicha reforma. Actualmente, tanto la jurisprudencia del TC como la del TS, y las más recientes reformas legislativa, como la Ley del Jurado apelan constantemente a la garantia de un mayor contenido acusatorio, para sus resoluciones o elementos teleológicos, respectivamente.

(10) En un determinado sentido bastaría afirmar que el sistema acusatorio se caracteriza del modo descrito, para deducir inmediatamente que la acción cuyo previo ejercicio se precisa debe incorporarse por un sujeto diferente de aquél que juzgará; circunstancia ésta que se ve reforzada en nuestro proceso por el hecho de encontrarse dividido en dos fases: Instructora y decisoria.

(11) Principio acusatorio y principio de contradicción son postulados diferentes, que aun conexos, atienden a necesidades y finalidades diversas. Todo lo que afecta a los sujetos y hechos en cuanto a su fijación y sostenimiento forma parte y ha de analizarse desde la perspectiva del primero. Aquéllo que concierne al derecho a conocer de los términos de la acción penal, de las calificaciones y de la pena, incide en la contradicción y constituye elemento que sin formar parte del objeto del proceso, debe trasladarse a las partes para su información y defensa.

Por lo que se refiere a la relación entre el principio acusatorio y prohibición de indefensión, algunos autores y una creciente jurisprudencia trasladan el derecho de defensa al campo a cubrir por la necesaria correlación entre acusación y sentencia, elevándolo así a criterio identificador de la acción penal. De esta forma, la vinculación del Tribunal a la globalidad de las circunstancias expresamente acusadas es absoluta, por considerarlas parte integrante del hecho en su esencialidad y hacer radicar el fundamento de tal vinculación sobre la base del derecho de defensa. Dicha identificación acusatorio-defensa conduce, así, a entender vulnerado el principio acusatorio ante cualquier modificación agravatorio llevada a cabo por el Tribunal. Otra línea jurisprudencial diferencia entre ambos, al apreciar que el objeto del proceso penal es la persona imputada y el hecho en su esencialidad, pudiéndose en tal caso condenar por otros títulos de condena o circunstancias no alegadas, en tanto se respete la esencialidad del hecho. El derecho de defensa exige, sin embargo, y de manera primordial, la ilustración a las partes ante variaciones de la acusación no esenciales, aunque siempre dentro de la homogeneidad entre los delitos.

(12) La Exposición de Motivos de la L.O.5/1955 señala sin ambages: "la oportunidad de que se consolide el principio acusatorio, hacen necesaria la potenciación de las atribuciones del Ministerio Fiscal...",vid.VII,3.

(13) El juicio favorable sobre la instrucción previa judicial depende, no hay que olvidarlo, del cumplimiento efectivo de la imparcialidad del citado órgano, es decir, de que como ocurre en el sistema configurado originalmente por la LECrim., el juez instructor quede afectado por una causa de incompatibilidad relativa para integrar el órgano de enjuiciamiento llamado a concocer del juicio oral, debiendo abstenerse o ser recusado (artículo 54,12 LECrim.).

(14) Entre otros aspectos, reconocer la pretensión estatal de control sobre la persecución penal, y simultáneamente la necesidad de ajustes entre una estructura procesal originariamente encaminada a preservar intereses privados y su actual consideración como públicos. En este último sentido, la tutela del interés público unido a la responsabilidad del Gobierno por la política interior y, dentro de ella, la política criminal (artículo 97 CE en relación con el 124 de la CE).

(15) Esta es, precisamente, la situación resultante de la citada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 28 de diciembre de 1988: mayores facultades instructoras del MF (artículo 785 bis LECrim.), pero no mayor intervención de las otras partes acusadoras (artículo 790,2 LECrim.).

Y de manera mucho más palmaria, en las reformas de los artículos 309, 780 y 789,3 LECrim, de la L.O.5/1995, del Jurado, donde se atribuye al MF ("si bien debe corresponder al Juez la realización de los actos sumariales") la incoación junto al juez instructor y la inmediata puesta en conocimiento de la imputación.

(16) Prueba del menosprecio hacia la efectiva vigencia del principio acusatorio el artículo 962,2 LECrim a cuyo tenor, tratándose de faltas privadas o semiprivadas, la denuncia tiene valor de acusación y si el denunciante no califica el hecho ni el fiscal presenta por escrito sus pretensiones, tal extremo se confia al órgano judicial. Esta asimilación prescinde del requisito clave para que un sistema pueda ser calificado de acusatorio: la previa existencia de acción. El rechazo aumenta, además, si la asimilación se extiende a los atestados, previa delegación del MF y actuando la policia en su representación. La sentencia del Tribunal Constitucional 56/1994 pone lamentablemente de manifiesto una doctrina oscilante en cuanto, de una parte, vuelve a reclamar, como en tantas otras resoluciones, para el juicio de faltas, máxima aplicación del principio acusatorio, en tanto, de otra, admite decisivas limitaciones del mismo "en razón de las caracteristicas peculiares del mismo". El mismo precepto evidencia, asimismo , el ostensible límite de la potestad jurisdiccional , al vincular al órgano jurisdiccional a la petición del fiscal en su escrito a la hora de calificar la falta e imponer la pena, potestad, que por otra parte, sí reconoce el artículo 973 LECrim.

(17) Vid. Infra, Apartado siguiente, dedicado a la vinculación del órgano jurisdiccional a lo solicitado por las partes.

(18) Todas las sentencias, del Tribunal Constitucional y Supremo en donde se sustenta lo afirmado, pueden encontrarse en mi obra "Principio acusatorio y derecho penal", Barcelona 1994, p.136ss.

(19) Presentandose como opuesto al acusatorio un juez instructor, que nunca fallará, o dejando la configuración del proceso enteramente a las partes acusadoras y sosteniendo que el Tribunal esta vinculado a la calificación jurídica por ellas formulada, sin poder siquiera suscitar debate sobre su modificación, aún satisfaciendo el principio de contradicción.

(20) De hecho ha sido esta circunstancia la que condujo a que las legislaciones procesales continentales la desecharan, siendo hoy España el único país de este ámbito geográfico donde permanece.

(21) Así se argumenta en al Exposición de Motivos: "De otra parte, mal puede admitirse el reproche de que el sistema que acoge la Ley dejase sin mecanismo de efectividad el principio de obligatoriedad de la acción penal. (..), tal reproche olvida que para iniciarse este procedimiento tiene que haber precedido denuncia o querella de alguien que , de no ser el Ministerio Fiscal bien puede, dada la afortunada previsión constitucional de la acción popular , suplir la falta de instancia del acusador público". Vid.III,2.L.O.5/1995.

(22) STC 62/1983 y 147/1985 entre las primeras de otras posteriores, en idéntico sentido.

La acción popular desarrolla, por una parte, un cometido dignode atención en otros campos, como el Administrativo en la Ley del Suelo; y es objeto de renovado interés al surgir nuevas situaciones jurídicas que conducen a buscar nuevas fórmulas de intervención en los procesos en nombre de intereses más generales: "class action", intereses difusos...etc.

(23) El informe del C.G.P.J al Anteproyecto de ley había sugerido la necesidad -hasta entonces no prevista- de que los hechos denunciados fueran objeto de previa comprobación judicial a los efectos señalados. Sugerencia que fué acogida, pese a permanecer el defecto que se denuncia.

(24) Aspecto este que también se critica en el informe del C.G.P.J al Anteproyecto de Ley, del que se acogió la nueva redacción que figura en el artículo 846 bis c) en su apartado e).

(25) La primera comprende la exigencia de que cualquier restricciòn de derechos fundamentales y libertades, para ser legìtima, debe ser adoptada por un òrgano dotado de jurisdicciòn. Vid. artìculos l7, 2 y 4 (derecho a la libertad), a tìtulo de ejemplo.

La motivación de las resoluciones jurisdiccionales de estas medidas se haya asimismo reconocida constitucionalmente (art. l20,3 CE), persiguiendo un doble fin; erradicar la arbitrariedad en la actuaciòn jurisdiccional, propiciando la confianza del ciudadano en la administraciòn de justicia, y simultàneamente, permitir controlar las decisiones judiciales a travès de los recursos.

La proporcionalidad se subdivide en otros tres: a) la idoneidad (causalidad de las medidas en relaciòn con los fines, exigièndose que las injerencias sean adecuadas cualitativa, cuantitativamente, y en su àmbito subjetivo de aplicaciòn); b) necesidad o "de la alternativa menos gravosa" (adecuaciòn por ser la que menos lesiona los derechos); y, c) proporcionalidad ‘strictu sensu’ (proporcionalidad que se aprecia entre el sacrificio de los intereses individuales que comporta la restricciòn en relaciòn -proporcional- con la envergadura del interès estatal que pretende salvaguardarse.

(26) Precautelar, si se efectùa antes de incoar el proceso; cautelar si se practica pendiente el juicio; y medida ejecutiva, referida a la que se decide finalizado aquèl.

(27) Deben diferenciarse el primer y el segundo pàrrafo del citado artìculo 20 de la LOPSC. En tanto el nùmero 1 es una restricciòn de libertad que se dirige a obtener la identificaciòn de las personas cuando asì lo exija la seguridad ciudadana, la segunda es una verdadera privaciòn de libertad que ademàs tiene un àmbito mucho màs restringido que la anterior: sòlo podrà acordarse cuando se pretenda sancionar una infracciòn o evitar la comisiòn de un delito, y sòlo respecto de aquellas personas que siendo retenidas para que se identificaran no pudieron hacerlo sin causa que lo justifique.

No es posible, acometer un anàlisis crìtico, ni del precepto en sì, ni de la STC 341/93, de 18 de noviembre, que declarò que tal medida -la segunda- es plenamente constitucional si se practica respetando las condiciones que la propia sentencia señala (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

(28) Se deja voluntariamente de lado, la polèmica suscitada en cuanto a la incompatibilidad o no entre el plazo que se señala en el artìculo 17,2 CE y el de veinticuatro horas que contempla el artìculo 496 LECRIM. Lo cierto es que, hasta la fecha, ningùn Tribunal ha admitido un ‘habeas corpus’ por excederse de este ùltimo, pero no de setenta y dos horas, ni mucho menos se ha estimado el delito contemplado en el artìculo l86 del CP.

(29) La traamitaciòn parlamentaria del artìculo 17 pone claramente de manifiesto que se fijò dicho lapso por estimar que el de 24 horas ‘aminoraba notoriamente la eficacia en la labor de investigaciòn policial’ (enmienda 715 que pasò a la redacciòn definitiva del texto).

(30) Son dos los casos que el propio artìculo 17 CE prevè para poder prolongar la detenciòn preventiva màs allà de 72 horas: el estado de excepciòn o de sitio (art. 17,3 CE y arts. 16 y 32 de la Ley Orgànica 4/1981, de 1 de junio -LOEAES-) y que se trate de determinadas personas, en relaciòn con las investigaciones correspondientes a la actuaciòn de bandas armadas o elementos terroristas (art. 55.2 CE y LO 4/1988, de 25 de mayo, donde se permite ampliar el plazo en 48 horas, siempre que concurran dos circunstancias: autorizaciòn del juez competente en las veinticuatro horas siguientes a la detenciòn, y que se adecùe subjetivamente al caso). Vid. STC 199/87, de 16 de diciembre.

(31) vid. las sentencias de los casos "Lawless", de 1 de julio de l961 y "Brogan", de 29 de noviembre de 1988.

(32) Los vaivenes legislativos han sido constantes y vinieron determinadas por las siguientes reformas de los artìculos 503 y 504 LECRIM. Ley 16/1980, de 22 de abril, ampliando su àmbito de aplicaciòn (màs de seis meses); Ley Orgànica 7/1983, de 23 de abril, restricciòn; y, Ley Orgànica 10/1984, de 26 de diciembre, texto actualmente en vigor.

(33) El apartado 4 del nùmero VII de la Exposiciòn de Motivos de la L:O.5/1955, del Tribunal del Jurado señala textualmente:"La introducciòn de un nuevo artìculo 504 bis 2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a la adopciòn de medidas cautelares de privaciòn o restricciòn de la libertad, incorpora una necesaria audiencia del Ministerio Fiscal, las partes y el imputado asistido de letrado, inspirada en el principio acusatorio, y suprime la existencia de ratificaciòn del auto de prisiòn.. De esta forma, la limitaciòn de la iniciativa judicial se equilibra con la instauraciòn de los beneficios del contradictorio, sin perjuicio del caràcter reformable de las medidas adoptadas durante todo el curso de la causa".

(34) Sin duda los recientes acontecimientos en la vida pùblica española a lo largo de los dos o tres ùltimos años constituyen una explicaciòn, si no cientìfica o justificada, sì suficientemente clarificadora.

(35) STC 60/1995, de 17 de marzo (F.J.n.4), asì como las resoluciones del T.E.D.H. que allì se citan..

(36) STC 106/1989 de la que se hacen eco otras posteriaores, repitiendo que no toda labor instructora genera parcialidad, sino sòlo aquèlla que genera o puede generar determinadas convicciones o juicios previos.

(37) Asì se propone por el Consejo General del Poder Judicial, en el informe que evacuò del Anteproyecto de Ley de los Tribunales de Jurado; cuya redacciòn ha permanecido en la Ley en idènticos tèrminos.

(38) Este `ultimo peligro se procurò evitar incorporando un añadido al comienzo del artìculo 504 bis 2, a cuyo tenor:"Desde que el detenido es puesto a disposiciòn del Juez de Instrucciòn o Tribunal que deba conocer de la causa, èste, salvo que decrete su prisiòn provisional sin fianza, convocarà..". La no aprobaciòn por el Congrreso de este texto, mejorado por el Senado, ha obligado a la citada reforma pendiente de aprobaciòn.