Kai Ambos(**)

I. Introducción

La casi total impunidad para los crímenes de guerra y graves violaciones a los Derechos humanos, producidos en la antigüa Yugoslavia o en países con menor interés público como Colombia o Perú, Togo o Liberia -para mencionar sólo algunos casos- nos llaman a reflexionar sobre el desarrollo futuro de mecanismos de justicia penal internacional. Los esfuerzos en esa dirección(1), que se remontan a los tribunales de guerra de Nuremberg y Tokio, experimentaron un sorpresivo empuje político al finalizar la Guerra Fría con el establecimiento de los tribunales ad-hoc para la antigüa Yugoslavia(2) y Ruanda(3). Recientemente también se han realizado esfuerzos de codificación tanto en el plano sustantivo como en el procesal. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (en adelante „CDI") elaboró un proyecto de Estatuto para establecer un Tribunal penal internacional permanente („TPIP") en 1994 („Proyecto de Estatuto de la CDI"(4)) y comenzó a reelaborar su "Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad" aprobándose una versión preliminar en 1991 (en adelante Proyecto de Código de 1991(5)) y la final en 1996 (Proyecto de Código de 1996(6)).

De acuerdo con el Proyecto de Estatuto de la CDI la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG) en la 49a. Sesión de 1994 decidió establecer una "Comisión ad-hoc para el establecimiento de un TPIP", la que se desarrolló en dos sesiones en 1994. En la 50a Sesión de 1995 la AG decidió, sobre la base del informe(7) de la Comisión ad-hoc, designar un "Comité Preparatorio para el establecimiento de un TPIP" („Com.Prep.") que deberá preparar el texto de una convención para ser analizado por los representantes plenipotenciarios. En su primer sesión, llevada a cabo entre marzo y abril de 1996, la Com.Prep. consideró cuestiones materiales, de procedimiento y administrativas(8); en su segunda sesión (agosto de 1996) tomó en consideración el Proyecto de Código de 1996 y se ocupó de un mayor número de cuestiones procesales y organizativas para concretar el establecimiento de un TPIP(9). En el año en curso (1997) se encuentran previstas tres sesiones para seguir adelante con la discusión.

Paralelamente, y de forma independiente, un comité de expertos se reunió en Siracusa (Italia) en junio de 1995 para discutir un proyecto alternativo ("Proyecto alternativo") al Proyecto de la CDI(10). Este Proyecto alternativo fue luego ampliado con un proyecto de „Parte general" donde, en 21 artículos, se describen las previsiones más relevantes que una ley penal puede contener en una parte general(11). Muchas de las propuestas fueran adoptadas por la Com.Prep.(12) e influyeron en la redacción de la versión final del Proyecto de Código de 1996. El cuadro comparativo que se agrega al final de este trabajo nos brinda una visión de las más importantes previsiones del Estatuto del Tribunal de Yugoslavia, del Proyecto de Estatuto de la CDI y del Proyecto alternativo.

Las consideraciones que se habrán de desarrollar a continuación intentan ofrecer una visión respecto de algunos aspectos procesales y materiales que se presentan en los proyectos mencionados. Debido al tamaño reducido de este trabajo y al número de cuestiones que deben ser consideradas no ha sido posible examinar todos los problemas con la profundidad necesaria. No obstante, es de esperar que las referencias bibliográficas estimularan al lector a investigar más allá.

En principio, el fundamento legal de un TPIP puede establecerse de dos maneras diferentes: a) por un tratado internacional o, b) por una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CS). La ventaja del segundo camino -y que fuera el empleado para los casos de Yugoslavia y Ruanda- es evidente. Permite establecer un TPIP como órgano subsidiario del CS sólo con la aprobación de nueve de sus quince miembros, incluídos los cinco permanentes (art. 27 III de la Carta de las Naciones Unidas)(13). De esta manera, no hay necesidad para largas negociaciones o interminables compromisos sustantivos(14). No obstante, y pese a la practicidad de este punto de vista, el fundamento legal de esta clase de tribunal es cuestionable desde la perspectiva del Derecho internacional público(15). Sin embargo se puede argumentar seriamente que en caso de graves violaciones a los Derechos humanos existe el deber y no sólo el derecho de perseguirlas (que puede ser realizado aún en contra de la voluntad del Estado involucrado si no demuestra intención de perseguirlas adecuadamente(16)). La legitimidad de un TPIP depende, básicamente, del reconocimiento que de su jurisdicción hagan el mayor número de Estados posibles. La aceptación global constituye un pre-requisito indispensable que habrá de redundar en el efectivo cumplimiento de las sentencias que se dicten. Frente a estos antecedentes, el modelo del CS se presenta como una especie de medida de coerción que sólo se justifica en casos excepcionales que reclaman de una jurisdicción ad-hoc para satisfacer una situación manifiesta de necesidad internacional (como ocurrió en el caso de Yugoslavia) o cuando la demanda proviene de un nuevo gobierno (como ocurrió en el caso de Ruanda). De hecho el establecimiento de un tribunal internacional ad-hoc se puede fundar en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas con argumentos bastante convincentes(17). Por otro lado, el modelo del tratado no prevé el establecimiento de un TPIP como un órgano de las NU, más bien -y en ello reside una importante diferencia-, requiere que ese tribunal se establezca como un órgano adicional al resto de los de las NU y sobre la base de un tratado (asi como ocurre con la CIJ; comparar art. 7º parágrafo 1 de la Carta de las Naciones Unidas con el art. 1º del Estatuto de la CIJ)(18). Con base en los recientes comentarios formulados por los representantes de las delegaciones ante el Comité ad-hoc de las NU, parece claro que un tribunal de esas características sería establecido como un „órgano judicial independiente originado en un tratado multilateral"(19).

En segundo lugar, surge la pregunta acerca de la jurisdicción por razón de la materia del TPIP (subject matter jurisdiction). ¿Sólo deben estar incluídos aquellos crímenes que "pertenecen sin duda alguna al Derecho consuetudinario"(20) -como lo estatuyó el CS y con algo más de extensión como lo hizo la CDI y el Proyecto Alternativo (Art. 20 parágrafo 1º)- o sólo los delitos tipificados en los instrumentos internacionales?(21). En este punto existe una relación inversamente proporcional entre el número de hechos incluídos y el número de países aceptantes: a mayor cantidad de conductas incluídas bajo esa jurisdicción menor será el número de países que querrán aceptarla(22). Este problema puede ser reducido remitiendo todos los delitos que (únicamente) se encuentran reconocidos por tratado a una jurisdicción ad hoc con la consecuencia de que las partes en el Estatuto puedan, todavía, decidir si desean aceptar la jurisdiccón del TPIP caso por caso. La jurisdicción más importante (inherente/originaria) exclusiva que implica una aceptación ipso facto de la jurisdicción del TPIP con el acto por el que se es parte del Estatuto debe limitarse a los crímenes más importantes que conciernen a la comunidad internacional. Esta es la posición de la CDI(23) y la de la mayoría de los Estados que participan en el actual debate(24). Es prácticamente una salida de compromiso entre lo políticamente posible en lo inmediato y los objetivos legales a largo plazo: "Podemos comenzar con el establecimiento de un tribunal con un modesto esquema de jurisdicción, con la expectativa de que algún día se convierta en la clase tribunal internacional que muchos de nosotros deseamos"(25). La jurisdicción ad-hoc tendrá la función de ir ganando la confianza de los Estados y de convencerlos de la necesidad de establecer un TPIP a fin de obtener la aceptación general de su jurisdicción a largo plazo(26).

No obstante, la mera referencia a instrumentar un tratado internacional no es convincente y encierra el riesgo de minimizar la función del tribunal(27). Este método, la llamada "propuesta- tratado", puede incurrir en contradicciones si el caracter convencional de un crimen en particular se considera como la base o el indicio decisivo de por su importancia. Hay crímenes que no se encuentran reconocidos por la comunidad internacional a pesar de su codificación en tratados internacionales como, por ejemplo: las actividades mercenarias. o, también, hay crímenes previstos en los tratados que son menos graves que otros no incluídos pero que, sin embargo, se encuentran reconocidos en el Derecho internacional consuetudinario. A pesar de ello, estos crímenes no incluídos en los tratados -de acuerdo con la "propuesta tratado"- no estarían dentro de la jurisdicción del TPIP. Por ejemplo, Bassiouni incluye dentro de la jurisdicción "crímenes" convencionales relativamente menores y prácticamente irrelevantes como: „delitos contra la navegación civil internacional", „delitos de drogas"(28) y „comercio internacional de materiales obscenos", pero no incluye ejecuciones ilegales y desaparición de personas(29). El argumento meramente formal acerca de que en los últimos tratados los crímenes mencionados en segundo lugar no se encontraban previstos es inconcevible; por su gravedad ya se encuentran comprendidos dentro del Derecho internacional consuetudinario y son materia de persecución y castigo(30). Mas aún, delitos tipificados en instrumentos internacionales son frecuentemente muy vagos como para poder ser directamente aplicados en el Derecho nacional; es por ello que se requiere de un proceso interno de transformación(31). Si uno desea incluir todos los crímenes reconocidos internacionalmente no se debe limitar a los tratados internacionales. Lejos de ello; es mucho más consistente extender la materia que se encontrará sujeta a la jurisdicción del TPIP sólo a aquellos crímenes cuyo reconocimiento por el Derecho internacional general, incluída la costumbre internacional, se encuentra fuera de toda discusión, con independencia de su tipificación en instrumentos internacionales(32). Esta propuesta no implica una disminución cualitativa frente al aumento cuantitativo de la "propuesta tratado"; en especial si los crímenes contra la humanidad, reconocidos en todos los estatutos, son interpretados de manera amplia. En conclusión, la propuesta combinada que realizan tanto la CDI como en el Proyecto Alternativo (art. 20) se presenta como más convincente(33). Adoptar esa propuesta es, por razones de certeza, seguramente, preferible a incluir en un anexo al Estatuto que se dicte la lista de los crímenes incluídos en los tratados(34).

Un punto posterior a considerar es el de la relación entre el TPIP y las jurisdicciones nacionales. La CDI sigue el „principio de complementariedad" estableciendo en su preámbulo que el TPIP debe „ser concebido como complementario al sistema de administración de justicia nacional en aquellos casos en los que el proceso judicial no sea viable o no sea efectivo"(35). Aunque el principio forma parte del contexto en el que el Estatuto debe ser interpretado, sus consecuencias prácticas no son muy claras. Esta cuestión, que es central, sólo ha sido señalada de forma indirecta dentro del texto del Proyecto(36) (art. 35). Consecuentemente, algunos Estados entienden que es „una fuerte presunción en favor de las jurisdicciones nacionales" y otros, no(37). La pregunta clave es la de determinar en qué casos el TPIP habrá de "complementar" la jurisdicción nacional o, para utilizar las palabras de la CDI: ¿cuándo un procedimiento judicial no es „viable" o „efectivo"? La cuestión se encuentra íntimamente relacionada con la de la jurisdicción de un TPIP por razón de la materia y con el papel que la jurisdicción nacional puede jugar en el caso concreto. Extremando las consecuencias del principio de complementariedad se puede afirmar que la jurisdicción del TPIP se reducirá a unos pocos delitos especialmente graves („hard core crimes")(38). En estos casos, la intervención del TPIP dependerá del funcionamiento del respectivo sistema de administración de justicia penal nacional. Si no funciona en absoluto, por ejemplo: si no existe la capacidad ni la voluntad de investigar seriamente, la jurisdicción del TPIP puede ser invocada . Si, en principio, la administración de justicia nacional „funciona", por ejemplo: si investigaciones, más o menos serias, son iniciadas, el problema que se presenta como de difícil solución es el de poder establecer la línea que separa una investigación „suficiente" de otra „insuficiente", ya que la segunda determinará la competencia del TPIP. En el comentario que la CDI realiza en el preámbulo se establece que „...se entiende que operará en aquellos casos donde no existan perspectivas ... de que las personas sean llevadas efectivamente a juicio ante las cortes nacionales"(39). Los Estados sólo señalaron que „la intervención del tribunal donde se encuentre funcionando un sistema de administración de justicia (pero) que es utilizado como una pantalla, requiere de consideraciones muy cuidadosas"(40). De aqui se puede concluir que deberemos enfrentarnos a un TPIP(41) complementario o „suplementario", cualquiera que sea el verdadero significado del término.

B. Procedimiento y otras reglas(42)(42)

Las reglas de procedimiento siguen el sistema acusatorio en tanto el órgano de persecución investiga y prepara la acusación. El tribunal, por su parte, interviene en una especie de procedimiento intermedio a mas tardar tras la presentación de la acusación. En un modelo "tratado" se presenta la cuestión acerca de si el CS por sí, independientemente de un Estado miembro, puede inciar procedimientos sobre la base de una medida enmarcada dentro del capítulo VII de la Carta de las Un(43). Uno puede sentirse escéptico sobre la legitimidad de una acción de esa clase, pero, en principio, no puede ser absolutamente excluída si se desea evitar la creación paralela de tribunales ad-hoc por el CS en aquellos casos donde entienda que el TPIP no ha tomado debida consideración de sus intereses(44). La cuestión juega un papel importante para los procedimientos futuros ya que -por lo menos de acuerdo al Proyecto de la CDI (art. 23 par.3)- un procedimiento que se originó debido a una situación enmarcada dentro del capítulo VII, no se habría iniciado sin la previa autorización del CS. Con carácter general la cuestión más importante a resolver consiste en lograr un equilibrio correcto entre la necesaria independencia del TPPI y el papel protagónico que el CS tiene en el mantenimiento de la paz y la seguridad a nivel internacional. Debe mencionarse que los estados han sido particularmente críticos sobre el ejercicio de una jurisdicción exclusiva por parte del CS en los casos de agresión (art.23 par.2 Proyecto de la CDI)(45).

En todos los otros casos el fiscal debe probar prima facie que existe un caso y el tribunal debe determinar la admisibilidad de la acusación. No obstante, la CDI no ha previsto una definición para saber cuándo nos encontramos, prima facie, ante un caso. Debe recordarse que la mera acusación representa una seria injerencia en los derechos de la persona afectada; por ese motivo, la interpretación de cuándo nos encontramos, prima facie, ante un caso debe ser restrictiva. Por ese motivo, correctamente, el Proyecto alternativo lo definió como un estado: „de credibilidad tal que pueda -si no es contestado por la defensa- ser base suficiente para condenar al acusado" (Art. 2 para 2, trad. del inglés). Esta definición es similar a la denominada sospecha vehemente („dringender Tatverdacht") utilizada en la Ordenanza Procesal Penal alemana („Strafprozessordnung") como un requisito de la acusación.

Más adelante el Art. 37 parágrafo 4 del Proyecto de la CDI prevé el establecimiento de una „cámara de acusación" especial, que, sin embargo, no se encuentra en las previsiones generales relativas a las cámaras (Art.9). La función de esta cámara consistiría en llevar adelante un proceso escrito de evalución de pruebas. El resultado de este „sumario" o „expediente de pruebas" puede ser utilizado en el juicio posterior. Este procedimiento es peligroso para el acusado y por ello sólo debería ser admitido si existió asistencia jurídica(46).

El orden de la etapa del juicio tiene similar importancia. La lectura de la acusación y el informe asi como el exámen personal y la declaración del acusado se deben realizar antes de que se presenten las pruebas. La presencia del acusado es especialmente significativa para su defensa. Son posibles diferentes soluciones. El Proyecto de la CDI y -de manera más restringida- el del Poyecto alternativo permiten el juicio in absentia (Art. 37 para. 2)(47); no asi los Estatutos para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Por razones prácticas, un juicio in absentia no puede ser prohibido de manera absoluta; ello, sin perjuicio de que las críticas legales y políticas que puedan suscitarse deben ser tomadas con la debida seriedad(48). En todo caso, las excepciones sólo deben ser permitidas bajo circunstancias claramente establecidas. El papel correcto del tribunal -activo como en el sistema mixto -instructorio („instruktorisch") o pasivo como en el sistema de partes („adversarial system") puro - es otro tema de discusión(49). Por último, debería llegarse a una combinación de los dos sistemas dominantes -el sistema de partes anglo-norteamericano y el continental mixto-.

Todos los Estatutos separan la etapa de juicio -concerniente a la culpabilidad del acusado- de la etapa de sentencia („Schuldinterlokut"). Los que se encuentran a favor de esa clase de separación tienen en cuenta que ello evita que el tribunal -normalmente un jurado- decida respecto de la cuestión de culpabilidad incorrectamente influido por información relativa a las circunstancias personales del acusado (información que sólo es requerida a efectos del dictado de la sentencia); sin embargo el TPIP no es un jurado y no puede sostenerse seriamente que ninguna información relativa a las circunstancias personales del acusado llegará a conocimiento de los jueces de un tribunal internacional o que esa clase de jueces puedan ser influidos negativamente por esta vía. Por ello, la división del juicio en dos etapas se presenta como innecesaria.

Dada la ausencia de normas internacionales referidas al ámbito de las penas uno debe referirse a la ley nacional(50). Es altamente improbable que existan niveles comunes en el plano internacional. Por ello, la mera referencia al encarcelamiento o a la multa como clases de pena (cf. Art. 47 Proyecto de la CDI) sin especificar su duración o monto puede lesionar el principio de nulla poena(51). En este contexto se presenta la cuestión general de la ley aplicable. Sólo habrá una solución satisfactoria si la ley aplicable en un caso particular se encuentra o, vinculada a la jurisdicción correspondiente al caso o, si el propio Estatuto determinó claramente cuál es la ley aplicable. El CS ignoró esta cuestión en los Estatutos de los Tribunales ad-hoc. El Proyecto de la CDI lo ha previsto pero de manera poco satisfactoria. Es poco clara la referencia a „este Estatuto; los tratados aplicables y los principios y reglas del derecho internacional" (Art. 33 a), b)), si, por otra parte, la discusión en torno a la delimitación de la materia que se encontrará sujeta a jurisdicción, demuestra que el número de leyes criminales universalmente reconocidas es muy limitado. Aún menos convincente es la referencia a „... toda regla del derecho nacional ... aplicable extensivamente" (Art. 33 c)): la cuestión es determinar con qué extensión la ley nacional es aplicable en un caso concreto(52). El Proyecto alternativo al menos expone módicamente sus reparos del problema refiriendo, en este contexto, a las „cuestiones abiertas y elementos que deben ser regulados en una Parte General"(53).

Respecto de la ejecución de la sentencia se puede presentar la situación de que ningún estado quiera alojar al sentenciado. ¿Quién querrá hacerlo con criminales como Karadzcic, líder de los serbio-bosnios o como el -recientemente fallecido- traficante de drogas colombiano Pablo Escobar?. Para estos casos ningún estatuto presenta una solución convincente. A largo plazo es posible que la CDI establezca sus propias instalaciones penitenciarias en áreas extraterritoriales; no obstante, incluso bajo estas circunstancias, el país afectado deberá consentir los encarcelamientos dentro de su territorio(54).

La referencia a liberaciones o previsiones de atenuación de la pena a nivel nacional implica el peligro de poder burlar la sentencia impuesta por el TPIP. Por ese motivo, en el Estatuto se deben incluir limitaciones derivadas del Derecho internacional. Una remisión absoluta de una sentencia en casos de graves violaciones a los Derechos humanos no puede ser permitida(55). En todo caso, las decisiones relativas a concesiones parciales de disminución de la pena deberían ser tomadas por el propio TPIP(56).

Más allá de los problemas teóricos y técnicos implicados uno no debe perder de vista que el tema central en todo sistema procesal es de naturaleza político criminal: garantizar el apropiado equilibrio entre los derechos del imputado, o acusado, y la eficiencia de la persecución. Afortunadamente, parece existir consenso entre los Estados involucrados en este debate para que ese equilibrio sea asegurado(57).

El concepto de delito utilizado en el Proyecto de Código de 1991 fue una marcada indicación de su carácter político(58). En lugar de establecer una definición clara el Art. 1º se refiere a „delitos (bajo la ley internacional)". El Proyecto de Código de 1996, aunque no establece una clara definición, constituye un avance porque se refiere a los crímenes definidos en la parte especial y estos delitos han sido sustancialmente reducidos. Amenaza de agresión, intervención, dominación colonial, mercenarios y comercio ilícito de drogas han sido excluídos [para más detalles infra parte B)].

La cuestión de cómo las circunstancias subjetivas de un acto criminal ("motivos" en el lenguaje del Proyecto de Código de 1991 e "intención" en el de 1996) deben ser tratados no ha sido resuelto en forma satisfactoria. Afortunadamente, el Proyecto de Código de 1996 eliminó el confuso art. 4 del Proyecto de 1991(59). Los elementos subjetivos ahora se encuentran incluídos en las previsiones relativas a la responsabilidad individual por las que un individuo responde si él o ella „intencionalmente cometen esa clase de delito" [Art. 2 par. 3 (a)]. Ello significa que la responsabilidad presupone, al menos, el dolo general previendo además que ciertos delitos requieren de un dolo específico (en particular el delito de genocidio). Sin embargo, todavía persiste alguna duda ya que el Art. 2 incluye una serie de previsiones que pueden conducir a atribuir responsabilidad meramente objetiva (por ejemplo: órdenes de comisión, omisión, ayudar, fomentar, participar directamente, incitar, atentar, etc.) sin aclarar si estas conductas requieren, también, de conocimiento y voluntad (dolo). Dado que hubo consenso en la CDI sobre la cuestión de que el dolo era un elemento necesario del delito y el desacuerdo existió únicamente sobre si ello debía ser expresamente explicitado, se puede argumentar que el requisito del dolo es evidente en sí mismo. En efecto, algunos miembros de la CDI consideran a los elementos subjetivos como una parte inherente de los crímenes internacionales y por ello no advierten la necesidad de establecer una norma explícita al respecto, mientras que otros desean incluirla explícitamente en la norma que regula la responsabilidad individual(60). Asi, la solución propuesta por el Proyecto de 1996 parece ser un compromiso en el sentido de que menciona expresamente el dolo general, pero no lo regula válidamente de manera independiente y general. Con respecto a la conducta negligente el nuevo Art. 2 parece dejar claro que no debe ser punible. Esto se corresponde con el Proyecto alternativo que incluye como elementos mentales sólo al "conocimiento" y a la "intención" (Art.33-7).

En el campo de las eximentes (defences) es llamativo que las cuestiones relativas a las órdenes superiores y responsabilidad de los mandos superiores requieran tres artículos (Art. 5 a 7), mientras que otras eximentes no son siquiera mencionadas. Esto se debe, parcialmente, a la experiencia práctica obtenida de los juicios por crímenes de guerra seguidos contra los nazis que mostraron claramente que la orden del superior es la defensa más utilizada(61). Otras eximentes ni siquiera han sido consideradas por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional (en adelante: Estatuto del TMI) ni por posteriores instrumentos internacionales(62). Asi, la historia legal ofrece argumentos de peso en favor de dejar al tribunal la decisión sobre la admisión de una eximente „de acuerdo con los principios generales del derecho a la luz de las características de cada delito" (Art. 14 del Proyecto de Código). Es claro que los defensores querrán -como lo hicieron en Nuremberg y en los juicios posteriores- alegar eximentes provenientes del derecho nacional. Entonces el tribunal tendrá que decidir sobre la validez general y la aplicación concreta de la eximente. La CDI, sin perjuicio de no mencionarlos en el proyecto, tiene cuatro eximentes en mente: defensa propia, intimidación o coerción, error de hecho y edad del imputado(63).

La división final entre eximentes (Art.14) y circunstancias atenuantes (Art.15) -introducida para evitar las críticas de la vieja disposición que mezclaba los dos conceptos(64) - tiene en cuenta que los fundamentos de la justificación pertenecen a los elementos constitutivos del delito mientras que los que rigen en materia de atenuación deben ser considerados en el marco de la sentencia. Una separación posterior entre las eximentes (en relación a la justificación y a la excusa)(65) -aunque ha sido reconocida y discutida por la CDI(66) - no han sido consideradas necesarias. De esta manera continuarán existiendo los problemas estructurales causados por un enfoque que no establece una diferenciación entre justificación y excusa, por un lado, y consideraciones respecto de la sentencia por otro.

Con respecto a la orden del superior el Proyecto de 1996 enmendó el viejo y confuso Art. 11(67) y tomó en cuenta una propuesta del „Drafting Committee" (basado en el Art. 8 del Estatuto del TMI). El Art. 5 excluye ahora la orden como una razón para la exención del castigo pero prevé la atenuación „si la justicia asi lo requiere" („if justice so requires"). El ajuste refleja el Derecho internacional convencional y consuetudinario en la materia(68). Sistemáticamente, sin embargo, la eximente basada en la orden del superior se ha convertido en una circunstancia atenuante (cf. Art. 15 del Proyecto de Código de 1996). El Art. 6 mantiene la regla de responsabilidad de los mandos superiores (Art. 12 del Proyecto de Código del 1991) y el Art. 7 excluye la doctrina del acto del estado (Art. 13 Proyecto de Código de 1991, basado en el Art. 7 del Estatuto del TMI).

Desde el punto de vista de los informes del Relator Especial la prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con base en los tratados internacionales de Derechos humanos(69) se encuentra fuera de toda discusión. De esta forma, finalmente ha sido adoptado por el Proyecto de Código de 1996 (Art. 13). No obstante, el sentido exacto del principio en el Derecho penal internacional no esta totalmente claro(70). El Art. 13 parágrafo 2 del Proyecto de Código de 1996 establece que solamente podrá ser perseguido el acto criminal que sea punible en el momento de su comisión „de acuerdo con la ley internacional o nacional", con independencia de la existencia de un TPIP(71). Queda todavía una cuestión abierta relativa a qué actos criminales, en concreto -especialmente respecto de los denominados crímenes contra la humanidad-, se encuentran incluídos en esta afirmación general(72). De acuerdo al parágrafo 2 del Art. 13 la punibilidad de un acto en la ley nacional es suficiente. Esto es obviamente correcto ya que la incertidumbre sólo existe respecto de la aplicación de la ley internacional. Ciertamente el Derecho internacional contemporáneo no requiere de una detallada descripción escrita de una cierta conducta como criminal (como consideran los juristas del Derecho continental). Es suficiente que la ilicitud de una cierta conducta sea universalmente aceptada y, por ello, su castigo no será considerado ilegítimo. Ello fue reconocido en los juicios a los criminales de guerra nazis(73) y, recientemente, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(74). No obstante, al menos una previsión del Proyecto de Código colisiona con la prohibición de retroactividad(75).

Por otro lado, a la luz del principio de nulla poena nos debemos preguntar qué grado de claridad y definición deben tener las penas(76). El Art. 3 del Proyecto de Código de 1996 deja la determinación de la pena al criterio del TPIP sólo fijándole como límite o pauta de determinación, que „el castigo sea mensurado en relación a la clase y gravedad del delito".

El Art. 7 del Proyecto de 1991 excluye la aplicación de la prescripción. Algunos Estados lo han criticado, manifestando que el concepto de delito del Proyecto de Código es demasiado extenso como para justificar la exclusión de la prescripción para todos los delitos regulados. El Relator Especial, por ese motivo, propone su eliminación(77); el Proyecto de 1996 siguió esta propuesta. Desde el punto de vista del Derecho penal internacional esta decisión es problemática ya que la obligación de perseguir ciertos delitos internacionales puede implicar la exclusión de la prescripción(78). Por ese motivo, en vez de eliminar el artículo, la solución que diferencia los delitos de acuerdo a su gravedad(79) se presenta como más convincente.

Las previsiones restantes se ocupan, en cierta medida, de cuestiones procesales. El Art. 11 que establece garantías procesales se encuentra basado en el Art. 14 del TPIP y es similar al Art. 41 del Proyecto de la CDI. Esencialmente se garantiza el juicio justo (fair trial). La regulación del principio ne bis in idem en el Proyecto de Código de 1991 (Art. 9) ha generado muchas críticas. Ello se encuentra íntimamente ligado al principio de complementariedad antes mencionado debido a que, indirectamente, rige en la relación entre el TPIP y la jurisdicción local. Las críticas determinaron que el Relator Especial propusiera una reformulación basada en el Art. 10 del Estatuto de Yugoslavia y el Art. 42 del "Proyecto de Estatuto de la CDI"(80). Esta propuesta fue tenida en cuenta por el Proyecto de Código de 1996 (Art. 12). El principio representa una indispensable protección para aquellas personas acusadas que ya han sido juzgados por el TPIP; de esta manera no podrán ser juzgados nuevamente por tribunales nacionales. Por otro lado no alcanza a personas que -por razones políticas- quedaron impunes ante sus tribunales nacionales y, efectivamente, merecen ser juzgadas. Las previsiones mencionadas resuelven el dilema garantizando una aplicación no restringida del principio ne bis in idem solamente en caso de una primer sentencia del TPIP; por otro lado, el TPIP puede proceder contra una persona juzgada por un tribunal nacional si ésta ha sido sentenciada sólo por delitos „comunes" en vez de delitos „internacionales"(81) o si el juicio no fue imparcial o si la acusación no fue seriamente presentada(82). Adicionalmente, el Art. 12 del Proyecto de Código de 1996 -teniendo en cuenta la propuesta de la CDI- autoriza otro juicio ante un tribunal nacional si el mismo hecho fue cometido dentro del territorio del Estado afectado o si el Estado fue la „víctima principal" del hecho [Art. 12 par. 2 (b)]. Se deben tener en cuenta los períodos previos de encarcelamiento para evitar condenas excesivas (Art. 12 par.3). Esta previsión, de todas maneras, sólo se aplica al TPIP(83). Por ello, sigue sin aclararse si los tribunales nacionales al iniciar un segundo proceso de acuerdo al Art. 12 par. 2 (b) deberán tener que tomar en consideración los períodos de encarcelamiento ya sufridos. La posición del acusado es -en relación a la incertidumbre que existe en este tema- extremadamente vulnerable.

Debe señalarse que todas estas reflexiones suponen la existencia de un TPIP. Ante la ausencia de un TPIP el rango del principio ne bis in idem es poco claro: son tantos los Estados que no lo reconocen que no puede sostenerse su validez universal(84). En casos en que sea posible una múltiple persecución, la protección suficiente de los imputados sólo puede ser lograda si los Estados afectados acuerdan en un nivel diplomático -con base en una investigación ya iniciada- dónde deberá desarrollarse el juicio y dónde deberá ser ejecutada la sentencia(85). Por ello, un Código internacional debe contener un compromiso para efectuar consultas bilaterales a fin de evitar dobles juzgamientos; una detallada regulación del principio ne bis in idem debiera ser desarrollada y prevista en el Estatuto del TPIP.

Las cuestiones antes mencionadas se encuentran íntimamente relacionadas con el establecimiento de una jurisdicción nacional para crímenes internacionales y cooperación internacional entre los Estados y, entre un TPIP y los Estados. Mientras que el Proyecto de Código de 1991 omite esta cuestión el de 1996 contiene detalladas reglas al respecto. En principio, los estados pueden perseguir a los sujetos que hayan cometidos crímenes internacionales -con la excepción de la agresión- en forma independiente de un TPIP (Art. 8 del Proyecto de Código del 1996). Si no los procesan deben extraditarlos a otro Estado que reclame su jurisdicción (Art. 9, aut dedere aut judicare); no obstante, esto no cubre la transferencia o sumisión a un TPIP(86). El Código Internacional puede servir como base legal para la extradición (Art. 10 par. 2).

Como fue mencionada más arriba, el Proyecto de Código no trae una definición precisa de delito pero remite a los delitos regulados en la parte especial. La reducción sustancial de los delitos de doce a cinco (agresión, genocidio, delitos contra la humanidad, delitos contra las NU y su personal y crímenes de guerra)(87) es la respuesta a amplias críticas como señaló el Relator Especial:

„... el Relator Especial propone una lista más restringida ... Ello es lo que la mayoría de los gobiernos desean. Para que un ilícito internacional se convierta en un delito comprendido en el código, no sólo debe ser extremadamente grave sino que la comunidad internacional debe decidir que se incluya."(88)

El criterio sustantivo para la reducción es que el delito, por un lado, sea reconocido por el Derecho internacional consuetudinario y, por otro, que suponga una amenaza a la paz y a la seguridad internacional. Conforme al último criterio, dos de los delitos, agresión y genocidio, poseen por su naturaleza ese grado de amenaza para la comunidad internacional. Los tres restantes (delitos contra la humanidad, delitos contra las Naciones Unidas y su personal y crímenes de guerra) se encontrarían comprendidos sólo si reconocen el requisito adicional de haber sido cometidos en forma sistemática o a gran escala (cf. Art. 18 a 20 del Proyecto de Código de 1996)(89).

Para el primer criterio, el Derecho internacional consuetudinario existente y los estatutos "oficiales"(90) se refieren a los siguientes cuatro grupos de crímenes internacionales: genocidio, agresión, crímenes de guerra y crimenes contra la humanidad. Uno puede subdividirlos en dos grupos(91). El primero referido a los delitos que se reflejan en el Derecho internacional existente, con sólidas bases en los tratados internacionales y definiciones suficientemente claras para ser aplicados a casos concretos. Este grupo incluye al genocidio y a los crímenes de guerra. El segundo grupo se refiere a los delitos que hace tiempo existen en el Derecho internacional pero carecen de bases convencionales y de definiciones uniformes. Este grupo incluye a la agresión y a los crimenes contra la humanidad.

* El delito de genocidio (Art. 17 del Proyecto de Código de 1996) tiene una sólida base en los tratados(92) y se encuentra universalmente reconocido constituyendo una norma de ius cogens(93). Hubo amplio consenso acerca de su inclusión en el código(94) y bajo la jurisdicción de un TPIP(95). Todo ello implica que el genocidio es punible directamente en el marco del Derecho penal internacional(96). Contra estos antecedentes existe una cuestión exclusivamente académica, consistente en discutir si el genocidio constituye una categoría independiente o si cae bajo el catálogo de los delitos contra la humanidad(97).

* Los crímenes de guerra incluyen, por un lado, las „violaciones graves" de la Convención de Ginebra y, por otro lado, (otras) „violaciones a las leyes y costumbres de la guerra". Las „violaciones graves" se encuentra en el Art. 50 de la primera, Art. 51 de la segunda, Art. 130 de la tercera y Art. 147 de la cuarta Convencion de Ginebra incluyendo, entre otros, el „homicidio doloso" y la „tortura o trato inhumano"(98). Las „violaciones a las leyes de las costumbres de la guerra" constituyen una categoría de derecho consuetudinario que incluye, por ejemplo, „el empleo de armas venenosas u otras armas calculadas para causar un sufrimiento innecesario" o la „desconsiderada destrucción de ciudades ... no justificadas por necesidades militares"(99). Se encuentra altamente debatido si las leyes y las costumbres aplicables en conflictos armados deben incluir, también, aquellos conflictos armados no internacionales, destacándose el Art. 3 de la Convención de Ginebra y el II Protocolo Adicional(100). El Tribunal de Yugoslavia, invocó la práctica de Estados(101) que abarca desde la Guerra Civil española hasta los recientes conflictos de Somalía y Chechenia, argumentando en forma convincente que las leyes y las costumbres de la guerra en el sentido del Art. 3 del Estatuto también alcanzan al conflicto armado interno(102). El Art. 20 par. (f) del Proyecto de 1996 también incluye a los „actos cometidos en violación al Derecho humanitario internacional aplicable en conflictos armados de carácter no internacional" (sin resaltado en el original).

* Aparte de los ya mencionados problemas concernientes a la agresión(103), la determinación de qué debe entenderse por acto de agresión se encuentra altamente debatida. Más allá de que no se pueda distinguir claramente entre „guerra de agresión", „acto de agresión" o „amenaza de agresión", todos términos contenidos en los Arts. 15 y 16 del Proyecto de Código de 1991(104). El „Drafting Committee" define la agresión como „uso de fuerzas armadas por un Estado contra la integridad territorial o la independencia política de otro estado o de cualquier otra manera contraria a la Carta de las Naciones Unidas", limitando así las extensas definiciones utilizadas en el Proyecto de Código de 1991(105). El Art. 16 del Proyecto de Código de 1996 adopta la definición de agresión contenida en el Art. 6 (a) del Estatuto del TMI sancionando a los líderes y organizadores que activamente participen u ordenen „la planificación, preparación, iniciación o apoyo de la agresión cometida por un Estado".

* Utilizando el título de violaciones sistemáticas o masivas a los Derechos humanos el Art. 21 del Proyecto de Código del 1991 esencialmente extiende el concepto de delitos contra la humanidad, como se encuentran definidos en el Art. 6 (c) del Estatuto del TMI, a todos los actos de esta naturaleza con independencia de las circunstancias en que han sido perpetrados(106). Por ello, el Relator Especial propone emplear las categorías mejor conocidas de crímenes contra la humanidad(107) y el Proyecto de Código de 1996 las adopta en su Art. 18. Por consiguiente, asesinato, exterminio, tortura, esclavización, persecución, discriminación institucionalizada, deportación, desaparición(108), violación y otras formas de abuso sexual y otros actos inhumanos se encuentran incluídos(109). Igualmente, los contenidos de esta categoría no se encuentran en discusión y la doctrina ha desarrollado varias definiciones(110). La CDI en su comentario del Art. 20 del Proyecto de Estatuto realiza la siguiente definición: „...la definición de delitos contra la humanidad comprende actos inhumanos de diversa entidad incluyendo las violaciones masivas y sistemáticas perpetradas respecto de una parte o de toda una población civil. Lo que marca el contraste de esa clase de delitos reside en su naturaleza sistemática y a gran escala. Las formas particulares de actos ilegítimos ... son menos cruciales para la definición que los factores de magnitud y política deliberada asi como que se hayan perpetrado contra la población civil en todo o en parte ... El concepto: ‘dirigidos contra cualquier población civil’, debe ser tomado como referido a hechos cometidos como parte de un ataque amplio y sistemático contra una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos. Los actos particulares a los que se refiere la definición son actos deliberadamente cometidos como parte de esa clase de ataque"(111).

Esta definición -de acuerdo con el Art. 18 del Proyecto de Código del 1996- es lo suficientemente clara y ciertamente constituye un paso adelante. No obstante, dentro del entramado del reciente debate en el „Comité ad hoc" de las NU se advirtió nuevamente que „ninguna convención contiene un reconocimiento general y una definición jurídica lo suficientemente precisa de delitos contra la humanidad"(112). Ello muestra claramente que todavía se requiere una definición más precisa.

Sin perjuicio de los problemas pendientes, se puede identificar un extendido consenso acerca de la inclusión de estos delitos en un Código Penal Internacional y la jurisdicción (respectiva) de un TPIP(113). La inclusión del nuevo Art. 19 (delitos contra las NU y su personal) se presenta como la más sorprendente. La misma es consecuencia del incremento de ataques contra el personal de las NU que condujo a la Asamblea General a adoptar la correspondiente Convención(114) y al Secretario General a demandar protección adecuada para su personal(115). La previsión es ciertamente un signo político; uno se pregunta, no obstante, si efectivamente es realmente necesario dotar de un trato privilegiado al personal de las NU cuando los ataques en cuestión ya se encuentran incluídos en otros delitos y el personal de las NU se encuentra en las zonas de conflicto armado en la misma posición que el resto de la población civil.

De momento, el futuro del Estatuto para la constitución de un TPIP y el establecimiento de un Código Penal Internacional es difícil de predecir. La Com.Prep. fue, como inicialmente se señaló, establecida con el propósito de combinar „discusiones posteriores en la elaboración de los textos, con miras a preparar un texto consolidado para la constitución de un TPIP como un nuevo paso tendente a ser considerado por una conferencia plenipotenciaria"(116). Su primer proyecto se ocupó de „los principios generales de la ley penal"(117) combinado con el -ciertamente mejorado- Proyecto de Código de 1996 y trató tanto de incorporarlo en un Estatuto como de separar claramente las normas sustantivas de las procesales. En cualquier caso, la ley penal sustantiva requiere un mayor desarrollo que -a pesar de que es un esfuerzo difícil de llevar adelante el de redactar una parte general que convenza tanto a los juristas del Common Law como a los del Derecho continental- no será imposible(118). Tomándolo como se encuentra, el Proyecto de Código de 1996 puede ser adoptado bajo la forma de una Convención por la AG o por una conferencia de Estados, en la forma de una declaración de la AG o, como ya se mencionó, incorporándola en el Estatuto. Aunque no exista un acuerdo formal en los aspectos de tiempo, una conferencia de Estados probablemente se llevará a cabo en 1998 luego de las tres reuniones de la Com.Prep. en 1997(119).

En todo caso una parte general relativamente sólida requerirá un análisis detenido de la jurisprudencia y los esfuerzos de codificación desarrollados desde Nuremberg, y que deberá apoyarse en un estudio legal comparativo para establecer los elementos estructurales fundamentales del Derecho internacional penal sustantivo moderno. Una investigación de esa clase llevará tiempo y es posible que sea un error político esperar a sus conclusiones.

Finalmente, a pesar de la euforia que rodea ciertos desarrollos políticos positivos, no debe perderse de vista que la internacionalización del Derecho penal, en particular la creación de mecanismos de justicia penal internacional, sólo alcanzarán sus expectativas si las competencias respectivas e, incluso, si las obligaciones de perseguir ciertos actos definidos como „crímenes internacionales", son internalizadas; por ejemplo: reconocidas y aceptadas por los fiscales, los acusados y las víctimas como materialmente válidas y legalmente justas(120). Los particulares, como opuestos al estado, no pueden iniciar procedimientos ante un TPIP(121). Por ello, el mantenimiento y mejoramiento de los mecanismos de protección existentes, como los procedimientos de quejas individuales basados en las Convenciones internacionales de Derechos humanos (Protocolos adicionales), remedios del derecho civil(122) y cooperación interestatal en materia penal(123), pueden servir en ciertos casos a la causa de los Derechos humanos mucho más que lo que ofrecen „soluciones empaquetadas" del Derecho penal internacional; soluciones que, con demasiada frecuencia, tienden a fallar debido a la ausencia de voluntad política por parte de la comunidad de Estados para hacerlas operativas.