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LA
ACTIVIDAD INVESTIGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CITACIÓN DIRECTA Alberto
Porras González (1) 1. Los distintos papeles del Juez y
del Agente Fiscal en el proceso penal: Roles en la Instrucción formal
y en la citación directa. Nuestro sistema procesal
penal contempla dos tipos de procedimiento para la investigación de
los delitos: la Instrucción formal y la citación directa. El primero
ha de considerarse el rito ordinario que encuentra aplicación para la
fase investigativa de aquellos delitos de acción pública (art. 184 cpp),
mientras que la información sumaria, previa a la citación directa,
constituye el rito de carácter especial (art. 401 cpp). Ambos
procedimientos se distinguen no solamente por la diversa forma en que
viene desarrollada la fase preliminar al juicio, sino porque responden
a sistemas de naturaleza diversa, lo cual obliga a que tanto el Juez
de Instrucción como el Agente Fiscal deban asumir comportamientos distintos
según el tipo de procedimiento a que se enfrenten. No obstante esta
polaridad de sistemas, es una constatación práctica que en nuestro ordenamiento
procesal penal la doble naturaleza de procedimientos no sea reconocida
abiertamente por los operadores de la justicia, lo cual produce no pocos
problemas operativos derivados de la confusión de roles entre el Juez
de Instrucción y el representante del Ministerio Público. 1.1. La Instrucción formal. -
Sin pretender profundizar sobre las características y diferencias de
los procedimientos penales en nuestro sistema procesal, parece obligado
señalar al menos que la Instrucción formal responde a un modelo tendencialmente
inquisitorio, caracterizado por la presencia de un Juez que tiene a
su cargo la función investigativa en la fase preparatoria al debate
(2), la toma de medidas cautelares (3), la tutela de los
derechos del imputado (4) y la emisión de resoluciones
que implican valoración del material probatorio producto de su propia
investigación . Según el diseño de la Instrucción formal, el Ministerio
Público, independientemente de sus funciones en relación al ejercicio
de la acción penal (6), extrañamente no tiene una participación activa
en la fase investigativa del asunto, sino que la ley le asigna la simple
función de "proponer diligencias" ante el Juez (art. 196 cpp). Por lo
anterior debemos concluir que siendo el Juez de Instrucción el "dominus”
de la investigación prácticamente necesita del Ministerio Público
-en la persona del Agente Fiscal- una contribución mínima que de hecho
se reduce a la confección de un "proyecto de acusación" -requerimiento
de Instrucción formal- y de la acusación misma -requerimiento de elevación
a juicio- la cual en la mayoría de los casos no es sino un resumen de
los datos históricos contenidos en el auto de procesamiento, a través
del cual el Juez de Instrucción replantea el proyecto de acusación de
manera fundamentada. 1.2. La Citación Directa.
- Por otra parte, como ya se ha dicho, en el procedimiento de información
sumaria previa a la citación directa se aprecia una marcada tendencia
hacia el modelo acusatorio, caracterizado por una fase investigativa
a cargo del Ministerio Público en la persona del Agente Fiscal (art.
41 cpp), quien para el desempeño de sus funciones, goza de los
poderes acordados para el Juez de Instrucción (art. 42 cpp). Observamos,
sin embargo, una variante sustancial entre el modelo procesal que inspira
la Instrucción formal y aquel que rige la citación directa: el desplazamiento
de la función investigativa del ámbito jurisdiccional hacia el órgano
acusador. Como consecuencia, en la citación directa el representante
del Ministerio Público deja de ser un simple "proponente de diligencias"
-art. 196 cpp-, para convertirse en el protagonista de la investigación
preliminar y en el acusador en sentido propio (7) En la información sumaria,
el desplazamiento de la actividad investigativa hacia el Agente Fiscal
presupone una modificación del comportamiento procesal del Juez de Instrucción
en sus intervenciones en ese mismo tipo de procedimiento, ya que el
mismo deja de ser inquisitorio y adquiere características de terciedad,
imparcialidad y objetividad, de frente a las solicitudes que el órgano
acusador someten a su decisión (8). Se comprende entonces que el Juez
de Instrucción deba mantener una posición supra partes a fin
de establecer un balance entre el desequilibrio natural en cuanto a
las posibilidades investigativas del órgano acusador y aquéllas de la
defensa. II. Actividad mínima investigativa en
el procedimiento de citación directa previa a las solicitudes al Juez
de Instrucción. Premisa fundamental
para establecer los alcances del concepto de "actividad mínima investigativa",
lo constituye la disposición legal que obliga a los representantes del
Ministerio Público a fundamentar sus peticiones (art. 8 LOrgMP).
El contenido de este deber de fundamentar, que implica una obligación
de investigar a fin de disponer de elementos que den sustento a las
solicitudes presentadas al Juez de Instrucción, resta en todo caso abstracto,
de manera que pareciera que la única forma para dotar de contenido este
concepto, obligar a un establecimiento casuístico de las circunstancias
sobre las cuales el Ministerio Público debe dedicar su actividad, a
fin de aportar elementos que justifiquen la medida que se solicita. En concreto, podemos
intentar un primer acercamiento con la problemática a fin de establecer
los lineamientos que deben regir una "actividad mínima investigativa",
según se trate de solicitudes para el diligenciamiento de actos definitivos
e irreproductibles, o bien, para la adopción de medidas cautelares. 2.1. Caso de la solicitud para practicar
actos definitivos e irreproducibles. -Como observación preliminar
debe señalarse que nuestra legislación procesal penal no define cuales
son los actos procesales denominados "definitivos e irreproductibles".
La ley solamente señala que éstos han de considerarse tales de acuerdo
a su "naturaleza y características" (art. 191 cpp). Parecería más claro
entender que los actos definitivos e irreproductibles son todos aquellos
que, considerados medios de prueba (9) o medios de búsqueda
de la prueba (10) deban ser ordenados en la fase prelimirar
al juicio en razón de particulares circunstancias de hecho. Estos actos
tienen la característica de agotarse en sí mismos (11), o bien, que
hipotéticamente, se presume que no podrían ser reproducidos al momento
en que se realice la etapa oral del proceso -el debate- en la que deberían
ser asumidos como pruebas, de modo que obligan a una cierta formalidad
cuando se ordenan en fase investigativa (12). En todo caso, queda claro
que como elemento común entre la letra de la ley (art. 191 cpp) y la
interpretación apenas propuesta, es que en definitiva corresponde al
Juez de Instrucción determinar si en un caso particular se encuentran
presentes las condiciones para definir como "definitivo" o "irreproductible”
un determinado acto. Ello presupone que los elementos de hecho, así
como las circunstancias que rodean un determinado caso, sean de conocimiento
de la autoridad judicial que deberá ordenar la práctica de tales. Ahora bien, en cuanto
a la actividad investigativa a que se encuentra obligado el Ministerio
Público previo a la solicitud para practicar este tipo de diligencias,
es necesario distinguir si nos entramos en un procedimiento por Instrucción
formal o por citación directa. En el primer caso, si
la necesidad de practicar una determinada diligencia que revista las
características de ser definitiva e irreproductible proviene del Ministerio
Público, resulta claro que el deber de aportar los elementos que servirán
al Juez para establecer si efectivamente el acto es de tal naturaleza,
deriva del deber de fundamentar las peticiones de conformidad a criterios
de orden general -art. 8 LOrgMP-. Entratándose del procedimiento por
citación directa, la situación resulta similar, a diferencia del hecho
que no siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde la declaratoria
de "definitivo e irreproductible", la actividad mínima investigativa
a que se encuentra obligado el Agente Fiscal, es precisamente aquella
que sea necesaria para poder establecer fundamentadamente, que un acto
en particular reviste estas características. El art. 405 cpp, bajo
el título de "Garantía Jurisdiccional" establece que si el Agente Fiscal
ordenare actos definitivos e irreproductibles, éstos deberán ser practicados
por el Juez de Instrucción bajo pena de nulidad, con arreglo de los
artículos 191 y 192. Del texto de este último artículo pareciera ser
que la garantía procesal no comprende aspectos de legalidad en cuanto
a la declaratoria del acto como "definitivo e irreproductible" se refiere,
de modo que contra la resolución que establece esta característica,
no se contempla la posibilidad de impugnarla. El único vicio que eventualmente
podría ser alegado se limita al hecho de que el diligenciamiento no
hubiese sido realizado por autoridad jurisdiccional, tal y como lo dispone
la propia ley. En el caso de actos
definitivos e irreproductibles, vemos como la actividad mínima investigativa
que debe realizar el Agente Fiscal para informarse de las circunstancias
que eventualmente le permitirían declarar esta característica, no tiene
relevancia a efecto de la solicitud que hace al Juez de Instrucción
para que sea éste quien practique la diligencia; sin embargo, es rescatable
el hecho de que el Ministerio Público se encuentra obligado a desplegar
esta actividad mínima, de modo de ponerse en condiciones para obtener
a través de ella todos los elementos que serán determinantes al momento
de establecer estas circunstancias, (o de esta "naturaleza", según la
terminología propia del art. 191 cpp) para los actos cuya ejecución
se comisiona al Juez de Instrucción. Resulta interesante ver como el
mismo art. 405 cpp señala como imperativo el deber del Juez de practicar
los actos ordenados por el Agente Fiscal, de modo que no podría ni siquiera,
cuestionar la declaratoria de "definitio e irreproductible" que hubiere
realizado el Agente Fiscal. 2.2. Caso de la solicitud para adoptar
medidas cautelares. - Diferente a la solicitud
de diligenciamiento de actos definitivos e irreproductibles ordenados
por el Agente Fiscal la que se refiere a medidas cautelares, no comporta
para el Juez una obligación automática de acceder a lo solicitado. En
este caso resulta más evidente, no solo la posición de "parte acusadora"
que tiene el Ministerio Público, sino la necesidad que junto al contenido
de su solicitud, aporte los elementos indispensables en los cuales basa
la misma. Antes de avanzar en
el análisis casuístico, es necesario advertir que no existe en la legislación
procesal alguna disposición que aclare el significado del art. 42 cpp,
por el que se acuerda para el Agente Fiscal, las mismas potestades y
atribuciones que se fijan al Juez de Instrucción para la realización
de la actividad instructoria. No obstante, resulta de la experiencia
constitucional, que el límite de las atribuciones a que se refiere el
mencionado art. 42 cpp se fija, según que la medida cautelar a imponer,
afecte derechos de carácter personal o de, naturaleza real. Obviamente
la intervención del Juez de Instrucción resulta, en nuestra "idiosincracia
jurídica", incuestionable en primer caso. Para efectos de estudio
analizaremos separadamente y de forma abstracta el contenido de la solicitud
de medidas cautelares según se trate de aquellas de carácter personal
o de carácter real. En el primer caso -medidas cautelares personales-,
encontramos las siguientes de carácter coercitivo: i) Solicitud de impedimento de salida
del país sin autorización judicial (13). Pareciera que la actividad
investigativa mínima a que se encuentra obligado el Ministerio Público
debe apuntar hacia la señalación de las circunstancias de hecho, concretas
y específicas, de las que se pueda razonablemente desprenderse que el
imputado se encuentra en una situación próxima para la evasión de la
acción de la justicia mediante el abandono del país, entre ellas se
puede anotar la indicación de nacionalidad extranjera y la ausencia
de arraigo en el país; o bien la señalación de alguna prueba o indicio
concreto que así lo haga presumir. ii) Solicitud de prevención al imputado
para presentarse a firmar en determinado despacho judicial. Tal solicitud
no responde necesariamente a un peligro "concreto" de evasión de la
acción de la justicia, sino a una necesidad de "controlar" esporádicamente
la presencia o el sometimiento del encartado al proceso. En este caso
la actividad investigativa, que bien podría confundirse con el simple
deber de motivar y fundamentar las solicitudes, podría limitarse a la
señalación de algún elemento o circunstancia especial, que justifique
a la luz de la debida prudencia, la necesidad de establecer este tipo
de control. iii) Solicitud de prohibición
de morada sin autorización judicial (abandono del hogar conyugal).
Aquí la actividad investigativa debe apuntar hacia la recolección
de elementos que tiendan a evidenciar la inconveniencia para los fines
procesales, de que el imputado conviva con la víctima o con posibles
testigos; o bien, que tienda a sentar la presunción de que la libertad
del imputado comportaría un peligro para la integridad personal de la
víctima o los familiares que convivan en la misma morada. Al respecto
el art. 30 de la Ley de promoción de la igualdad social de la mujer
n°. 7142 del 2 de marzo de 1990, vino a adicionar el art. 152 cpp en
el sentido de la facultad del Juez de ordenar el abandono del domicilio
en caso de denuncias por delitos sexuales o lesiones, aún en grado de
tentativa, en los casos de ascendientes, descendientes o cónyuges, hermanos
consanguíneos, manceba o concubinario si han procreado uno o más hijos
en común y han llevado vida marital por lo menos durante los dos años
anteriores a la perpetración del hecho (art. 112 inc. 1 cp). iv) Solicitud de detención domiciliaria
(art. 293 cpp). Aún cuando nuestra legislación contempla esta medida
en orden al dictado de la prisión preventiva que acompaña el auto de
procesamiento (art. 291 cpp), una interpretación del espíritu de la
norma podría hacer factible su aplicación al puesto de la detención
provisional en cárcel que se determina al momento de resolver la situación
jurídica provisional. Para este caso, la actividad investigativa del
órgano acusador no ha de ser diversa de aquella que pueda acompañar
a su solicitud de detención, más la señalación de la circunstancia de
tratarse en el caso particular de una "mujer honesta" o persona mayor
de 60 años. En el caso de las personas valetudinarias, pareciera que
la actividad investigativa debe tender a demostrar con documento médico
que se trata de una persona "enfermiza"; v) Solicitud de detención
provisional en cárcel. Tres condiciones procesales deben ser tenidas
en consideración por el Ministerio Público en su solicitud a saber,
la existencia de elementos indiciarios que vinculen al imputado con
el hecho delictivo que se le atribuye (art. 37 Const. Pol.). La existencia
de circunstancias que indiquen que la libertad del encartado pondrá
en peligro el descubrimiento de la verdad (por ejemplo, la interferencia
en la actividad investigativa, o la falta de identificación del imputado);
que con ella se impida u obstaculice la actuación de la ley (v. gr.
peligro de fuga) -art. 265 cpp-, o aún, haciendo una interpretación
del espíritu del art. 298 cpp en cuanto a las causales para la denegatoria
de la excarcelación, que el encartado pudiera continuar en alguna actividad
de carácter delictivo. Para este último caso, se ha venido considerando
que los antecedentes (de proveniencia policial o de otros despachos
judiciales) referidos a anteriores delitos de naturaleza afín a aquella
por la que se solicita la detención, pueden resultar idóneos para hipotizar
que el imputado desarrolla actividades delictivas y en ellas pueda continuar; vi) Solicitud de custodia en centro
hospitalario (art. 296 cpp). En este caso podría considerarse que por
razones de urgencia, el simple señalamiento en la solicitud de la medida
pueda justificar su disposición cuando exista un peligro para la salud
del imputado o de la integridad física de otras personas. vii) Otras medidas autorizadas
por leyes especiales. Sobre el particular ver las medidas de protección
dispuestas en el art. 3 de la Ley contra la violencia doméstica n. 7586
del 25 de marzo de 1996, para los casos de violencia doméstica, psicológica,
física, sexual y patrimonial, entre las que se tienen: salida del domicilio
común; prohibición de mantenimiento de armas en el domicilio; suspensión
provisional de la guarda crianza y educación de hijos menores; orden
de abstención de interferir en el ejercicio de la guarda, crianza y
educación de hijos; suspensión del derecho de visita a hijos; prohibición
de perturbar o intimidar a integrantes del núcleo familiar; prohibición
de acceso al domicilio o al lugar de trabajo o estudio de la persona
agredida. En cuanto a medidas
cautelares reales se refiere, tal y como se indicó con precedencia,
éstas podrían ser parte de las potestades que goza el Agente Fiscal
en los casos de tramitación por el procedimiento de citación directa,
(art. 42 cpp) y en cuyo caso, la actividad investigativa previa a la
resolución que la dispone, tendría importancia únicamente a fin que
el Agente Fiscal pueda fundamentar válidamente su resolución. i) El secuestro conservativo.
Para los casos en que falten o peligren las garantías para el pago de
la eventual pena pecuniaria o de las obligaciones civiles que derivan
del delito. Un caso específico
pudiera ser aquel en que la acción civil resarcitoria fuera delegada
en el Ministerio Público. En aplicación de los criterios anteriormente
señalados, basta indicar que corresponde al Ministerio Público el deber
de fundamentar sus peticiones, aportar los elementos que hagan presumir
o pongan en evidencia la existencia concreta del peligro y que venga
a justificar la emisión de la medida propuesta. b) El secuestro preventivo: en caso en que la libre
disponibilidad de la cosa relacionada con el delito pueda agravar o
portar las consecuencias del mismo, o bien contribuir a la comisión
de otros delitos. Para ambos casos resulta claro que la circunstancia
por la que se solicita uno u otro tipo de secuestro debe ser acreditada
al momento de hacer dicha solicitud (14). III. La ley n. 7337 del 31 de marzo de
1993: El nuevo inciso 3° del art. 401 cpp. Implicaciones y consecuencias
en orden a la actividad del Ministerio Público. 3.1. Desplazamiento de los delitos que
por su penalidad o complejidad corresponden al trámite de Instrucción
formal, al procedimiento por citación directa en caso de flagrancia.
-La introducción de un tercer inciso al art. 401 cpp según el cual "se
procederá por citación directa en las causas por delitos de acción pública:
si fueren cometidos en flagrancia, aún si su conocimiento en juicio
corresponde a un Tribunal Superior", representa cambios de significativa
trascendencia, en la experiencia forense del Ministerio Público. El
más inmediato y que es de carácter doctrinario, lo constituye el transferimiento
del modelo de tipo acusatorio, para la investigación de todo tipo de
delito que presente como característica el elemento de la "flagrancia".
Esto es, que aquellos delitos que por su naturaleza y por su gravedad,
antes de la reforma al art. 401 cpp eran de competencia del Juez de
Instrucción, y por consiguiente su fase investigativa se realizaba por
el rito de la Instrucción formal, pasaron a ser de competencia del Agente
Fiscal y su fase investigativa se desarrolla bajo las reglas de la información
sumaria. Si partimos de la experiencia
forense, pareciera ser que existe una costumbre inveterada cuyo origen
en hipótesis se puede atribuir a la escasa relevancia del bien jurídico
tutelado en los delitos que originariamente fueron destinados al trámite
de la información sumaria (antes de la adición del inciso 3° al
art. 401 cpp), que consiste en la práctica de una información sumaria
bastante "burocrática" por parte de las diferentes Agencias Fiscales.
Esto quiere decir que usualmente no se aprecia en las funciones investigativas
del Agente Fiscal una agilidad en el diligenciamiento de los medios
probatorio o aún de los medios de búsqueda de prueba, que pueda teóricamente
caracterizar la actividad que diligentemente realizaría un verdadero
"acusador" (15). En otras palabras, como apreciación subjetiva de quien
escribe, pareciera ser que nada ha cambiado en la metodología investigativa
del Ministerio Público, a pesar que el nuevo inciso 3° del art.
401 cpp, trajo consigo implicaciones importantes en la función acusadora
del Ministerio Público. Junto a la modificación
legal es de esperar que exista un cambio en el comportamiento investigativo
del Ministerio Público, sobre todo en atención a la importante responsabilidad
que la ley le ha concedido, al trasladarle la tramitación de todo tipo
de delincuencia en tanto presente el elemento de la flagrancia, amén
al respeto del principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción
penal, cuyo perfil se aprecia no solo en la promoción en sí de la actividad
destinada a la acusación, sino además en la diligente tramitación de
la fase investigativa. 3.2. Problemática generada a raíz del
incumplimiento del deber del Agente Fiscal de practicar una actividad
mínima investigativa previa a la solicitud al Juez de Instrucción de
la detención provisional como medida cautelar. - Como se ha señalado precedentemente,
constituye obligación del Ministerio Público aportar los elementos indispensables
que vinculen al imputado con el hecho delictivo que se le atribuye (art.
37 Const. Pol.), acreditar las circunstancias por la que se presume
que la libertad del encartado pueda perjudicar la acción de la ley o
el descubrimiento de la verdad real (art. 265 cpp), o aún, que el imputado
pueda continuar una actividad de tipo delictivo (art. 298, inc. 3°
cpp) (16) 3.3. El deber del Juez de Instrucción
de resolver conforme al estado presente de las actuaciones. -Porque
se refieren a la distinta naturaleza de la Instrucción formal y de la
citación directa, en este último tipo de proceso, el Juez de Instrucción
ante una solicitud del Agente para la toma de una medida cautelar, se
encuentra en una posición de terciedad e imparcialidad; ello comporta
que no teniendo la función de investigador, pueda valorar libremente
(17) los elementos probatorios que le vienen sometidos a su consideración
(18) A raíz de la promulgación
de la disposición legal que introdujo al art. 401 cpp, el inciso 3°,
se han generado no pocos problemas en la práctica judicial en la
tramitación de las causas que actualmente son responsabilidad del Ministerio
Público a través de las distintas Agencias Fiscales. Esto se demuestra
con el surgimiento de diversos criterios de actuación del Juez llamado
a resolver la solicitud de privación de libertad del imputado, por ser
ésta la forma en que más comúnmente el Ministerio Público entiende el
límite de las potestades de que goza como acusador, en los casos de
flagrancia. El Consejo Directivo
de la Escuela Judicial al referirse al tema de las solicitudes de detención
provisional que presenta el Agente Fiscal de Turno Extraordinario (19)
se pronuncia sobre los dos posibles criterios para la tramitación y
resolución de tal solicitud: El primero de ellos se refiere al deber
del Juez de resolver la solicitud inmediatamente ésta llegue a su conocimiento:
ello presupone que la resolución se dicte conforme al estado presente
de las actuaciones, sea, con arreglo a los elementos contenidos en el
expediente judicial. El segundo criterio, que presupone que los elementos
probatorios contenidos en el expediente sean insuficientes al fin de
tomar una decisión, propone que el Juez pueda restituir el expediente
al Ministerio Público sin resolver la situación provisional del imputado,
a fin que éste proceda a recabar el material probatorio que corresponda
de previo al dictado de la resolución (20) El Consejo Directivo
de la Escuela se expresa tal y como literalmente se transcribe: "Es criterio de esta
Escuela que en los asuntos de flagrancia, si el Agente Fiscal de Turno
Extraordinario pasa un asunto con el respectivo requerimiento de Instrucción
formal, para que el Juez de Turno, resuelva sobre la libertad del imputado,
el Juzgado debe resolver de inmediato esa solicitud, sin diligencias
de ningún tipo y bajo ninguna otra circunstancia podría devolver el
expediente sin haber resuelto esa solicitud. Así lo refieren claramente
los artículos 265 y 291 del Código de Procedimientos Penales. (...) En conclusión, podemos
afirmar que en causas nuevas el Juez de Instrucción debe resolver las
solicitudes de libertad del encartado de inmediato, aunque sólo se cuente
con una breve noticia del hecho y aunque falten elementos de juicio
suficientes, en cuyo caso, queda a criterio de esa autoridad judicial
definir el punto en cada caso" (21) Por su parte, la Comisión
de Asuntos Penales del Poder Judicial se ha pronunciado en el mismo
sentido señalando que conviene "recomendar que en lo sucesivo los Jueces
de Instrucción se pronuncien y resuelvan la situación jurídica provisional
del imputado, con los elementos de prueba existentes en ese momento;
sin perjuicio de que el Ministerio Público y la Policía recopilen elementos
de prueba urgentes antes de formular la solicitud al Juez, con el fin
de que se tome la mejor decisión sobre el caso" (22) Ambos pronunciamientos
apuntan hacia el deber del Juez de Instrucción de resolver "conforme
al estado del expediente" (23) y en consecuencia, una vez
que el Ministerio Público ha presentado la solicitud de detención provisional,
no existe posibilidad para que el Juez de Instrucción le solicite mayores
aciertamientos probatorios ni mucho menos, para que proceda muto propio
a ordenarlos a fin de tomar una decisión. Es lamentable que la
Comisión de Asuntos Penales no haya enfrentado directamente el aspecto
de la responsabilidad del funcionario, ni aún aquella del órgano que
incumpla este importante deber de fundamentar las solicitudes que presente
ante la autoridad jurisdiccional. En primer lugar, no se comprende por
qué una resolución "al estado del expediente" pueda emitirse "sin perjuicio"
de que el Ministerio Público recopile elementos de prueba urgentes de
previo a formular la solicitud al Juez, cuando precisamente la recopilación
de este tipo de prueba constituye el núcleo central de la obligación
del Ministerio Público. Ya que en todo caso de no ser así, la solicitud
que no aporte los elementos que presupone el art. 37 Const. Pol. está
destinada a no ser acogida. Por otra parte, la vaguedad
de la expresión no permite saber si la Comisión de Asuntos Penales opina
que la responsabilidad del Ministerio Público debe ser de alguna forma
"compartida" con la Policía. Tal y como se presenta la redacción de
la recomendación, pareciera ser que se retiene "deseable" que ambas
entidades fueran diligentes en la búsqueda de los elementos que el Agente
Fiscal debe presentar a la autoridad jurisdiccional, cuando en realidad,
la Policía, como auxiliar del Ministerio Público, no participa de las
solicitudes que éste formule, de manera que no es corresponsable con
el Ministerio Público en caso de inercia. Por "prudente" que fuera
la recomendación de la Comisión de Asuntos Penales, es en todo caso
rescatable que la responsabilidad del Juez en la disposición o rechazo
de la medida cautelar solicitada, se limita a la correcta valoración
de los elementos que el Agente Fiscal le presente, sin importar si al
momento contaba o no con los mínimos e indispensables para resolver
de conformidad a un concepto genérico de justicia y de conveniencia
procesal. A manera de síntesis
se puede decir que existe una diferencia fundamental en el comportamiento
procesal del Juez de Instrucción, según que su actividad sea la del
investigador (caso de la Instrucción formal), o la del juzgador (caso
de los asuntos de citación directa que conoce en virtud de solicitudes
de las partes -acusadora y defensa). En este último tipo de procedimiento,
el Juez es garante de la legalidad, de modo que la obligación del Ministerio
Público de fundamentar sus peticiones adquiere un carácter pleno (24).
Se comprende además que en este caso, el Juez sea un verdadero "Juez
de garantías". 3.4. Dos falsos problemas propuestos
para eludir la obligación del Agente Fiscal de ordenar diligencias investigativas
previas a la solicitud de una medida cautelar al Juez de Instrucción.
-Una de las argumentaciones más frecuentes expuestas a fin de eludir
la obligación del Agente Fiscal de desplegar una actividad investigativa
mínima de previo a solicitar una medida cautelar tiende a presentar
de manera antagónica esta investigación con el respeto que se debe al
precepto constitucional de la "justicia pronta". La situación viene
justificada en la necesidad de resolver sin dilaciones la situación
jurídica provisional de un imputado que transitoriamente se encuentra
"arrestado" -aún en celdas de la policía judicial-. En este caso, se
mira el tiempo que transcurre entre el momento del "arresto" por parte
las autoridades de policía y el momento en que el representante del
Ministerio Público tarde en efectuar la investigación destinada a aportar
los elementos que fundamentarán una específica solicitud al Juez de
Instrucción para la toma de una medida cautelar. Este tipo de argumentación,
según sus sostenedores, toma fuerza sobre todo tratándose de los asuntos
que inician su tramitación en la Agencia Fiscal de turno extraordinario,
ya que argumentan que en razón de la jornada laboral, la investigación
resulta más difícil. La respuesta a esta posición ha de señalarse en
dos partes: en primer lugar, los despachos de turno extraordinario,
no constituyen un "privilegio de celeridad procesal" (25), sino
una "garantía de no retraso" que pudiera ocasionar la existencia de
días feriados, asuetos u horas no hábiles. Ello significa que con la
introducción de los despachos de turno extraordinario, ninguna desigualdad
de tratamiento se ha producido en favor de las causas que inician su
tramitación en estos despachos, de toda suerte que los términos para
poner al arrestado a la orden de la autoridad jurisdiccional continúan
siendo, para todos los casos, aquellos que la ley señala y fija en 24
horas (art. 159 cpp). La segunda parte de la respuesta deriva de la
experiencia práctica que demuestra que en algunos casos, es posible
disponer de mayores recursos, por ejemplo del personal de la Policía
Judicial, en las horas en que la actividad disminuye, en razón del cese
de la actividad laboral ordinaria. De lo anterior se concluye que no
es posible afirmar, de manera categórica, que una actividad investigativa
desplegada por los despachos de turno extraordinario resulte más lenta
o difícil en razón de la especial jornada, ni que ella pueda comportar
atrasos que atentarían contra disposiciones legales. El segundo falso problema
que tiende a desmotivar las iniciativas investigativas del Ministerio
Público previas a las solicitudes de medidas cautelares, lo presentan
quienes miran el aspecto laboral-administrativo de la trasferencia de
tareas entre Agentes Fiscales que se intercambian en razón de la jornada
laboral. Esto es, el caso en que el Agente Fiscal que recibe la causa,
de previo a solicitar una medida cautelar al Juez de Instrucción, ordene
una serie de diligencias probatorias, lo cual comporta que no serán
evacuadas dentro de su propia jornada de trabajo y que la misma solicitud
de medida cautelar pueda corresponder a otra persona diferente que participe
de la investidura de Agente Fiscal. A lo anterior se responde con dos
argumentos, el primero se refiere a que de ninguna manera puede concebirse
el rompimiento de la unidad del órgano acusador, de modo que la actividad
de sus individuales integrantes, no es un concepto jurídicamente admisible.
Y por otra parte, quienes ven la justicia laboral en la equitativa distribución
del trabajo, deben aceptar que precisamente por la existencia de roles
circulares, quien en algún momento ordenó diligencias investigativas,
en otro deberá desarrollar aquellas ordenadas por otro Agente Fiscal,
y obviamente, deberá hacer las solicitudes que tengan justificación
a partir de diligencias ordenadas y practicadas por otros Agentes Fiscales. Se debe concluir entonces
que la actividad investigativa del Ministerio Público de previo a la
formulación de solicitudes al Juez de Instrucción, no solamente es una
función "deseable", sino que constituye un deber legal derivado de la
obligación de fundamentar las diferentes peticiones, sin que puedan
admitirse como válidos argumentos que tiendan a eludir esta responsabilidad
a cargo del órgano acusador. Notas: 1. Juez
de Instrucción de turno extraordinario. 2. Así,
art. 18 LEJT donde atribuye a los jueces instructores la Instrucción
judicial de los hechos punibles que sean de conocimiento de los Tribunales
de Juicio. En particular se encuentran todas las disposiciones que regulan
la adquisición del material probatorio, y que requieren de la participación
personal del Juez de Instrucción: v. art. 201 cpp sobre la obligación
del instructor de participar y dirigir la inspección judicial; art.
204 cpp sobre la inspección corporal; art. 206 cpp en lo que se refiere
a la participación y dirección de la reconstrucción del hecho; arts.
209, 210, 214 y 216 cpp que regulan el registro, allanamiento, requisa
y secuestro, y; art. 224 cpp sobre la obligación del Juez de proceder
personalmente al interrogatorio del testigo. Se subraya que la ley atribuye
al Juez el deber de practicar, para el desarrollo de la Instrucción,
todas aquellas diligencias que fueren pertinentes y útiles a tal finalidad
(art. 196 cpp). 3. Cfr.
art. 265 cpp en materia de restricción provisional de la libertad personal;
art. 293 cpp para el caso de la prisión domiciliaria; art. 296 cpp referido
al internamiento provisional en un centro de cura; art. 297 y 298 cpp,
en materia de excarcelación. Es claro que en los asuntos de su competencia,
el Juez debe procurar todo el material probatorio que servirá de base
para fundar sus resoluciones. 4. Existe
gran cantidad de disposiciones normativas particulares inspiradas en
el principio según el cual el Juez se considera un garante de los derechos
de la defensa, así por ejemplo, v. art. 193 cpp en tema de garantías
defensivas relacionadas a la intervención del defensor en diligencias
probatorias. Más representativo aún pareciera ser el caso de la “conminación
genérica” por violación disposiciones relacionadas con la intervención,
asistencia y representación del imputados donde, de oficio, corresponde
al Juez la declaratoria de la nulidad (arts. 145, inc. 3°, 146 cpp). 5. V.
art. 286 y 289 cpp en lo que se refiere a la situación jurídica del
imputado; art. 318 cpp y sgts., que regulan la sentencia de sobreseimiento
en la Instrucción; art. 325 y 327 cpp en materia de prórroga extraordinaria
y sobreseimiento obligatorio y; art. 344 cpp sobre la decisión de elevación
de la causa a juicio. 6. Cfr.
art. 169 cpp según el cual el Ministerio Público tiene la obligación
de requerir la Instrucción formal y de requerir la elevación a juicio
(art. 341 cpp). 7. La
función acusatoria se aprecia, no solamente en la labor investigativa
sino además, en las solicitudes que el Ministerio Público presenta al
Juez de Instrucción para la toma de medidas cautelares, como por ejemplo
aquella de la detención provisional, y en particular con la solicitud
de citación a juicio (art. 412 cpp). 8. En
cuanto al comportamiento procesal del Juez de Instrucción en la actual
Instrucción formal, baste señalar que desde el momento que la ley fija
las funciones de investigador; garante de los derechos de la defensa;
tutor de las garantías procesal y además el deber de resolver las solicitudes
tanto del Ministerio Público como de la Defensa, teóricamente, un comportamiento
imparcial no es posible desde el punto de vista lógico. Sobre el punto
v. supra notas 1-4. Para ilustrar la anterior afirmación y solo a modo
de ejemplo, se piensa en un caso típico que no pocas veces sucede en
el Juzgado de Instrucción de Turno Extraordinario de San José: gracias
a labores de investigación de la Policía Antidrogas del Ministerio de
Seguridad Pública, se tiene conocimiento que en determinado momento
y lugar se llevará a cabo un tráfico de droga, razón por la que se solicita
al Juez de Turno una orden de Allanamiento, Registro y Secuestro. Acogida
tal solicitud, el Juez, en el deber de ejecutar la orden personalmente,
llega a tener conocimiento directo de la actividad de compra-venta de
droga amén de haberse convertido en “testigo” del decomiso de la droga.
Si el allanamiento se ejecutó en horas de la noche de un día viernes,
es muy probable que debido al tiempo que necesita la policía para confeccionar
los respectivos informes que presentará en la Agencia Fiscal, y debido
al propio rol laboral de la Agencia y del Juzgado de Instrucción de
Turno, el conocimiento de la causa pueda corresponder al mismo Juez
que participó en la diligencia. En este caso, tenemos que en la misma
persona del Juez se confunden las condiciones de investigador, testigo
y juzgador, de manera que la objetividad que debe estar presente al
momento de decidir sobre una solicitud de detención provisional, por
ejemplo, presenta serios condicionamientos -aún psicológicos-. 9. Específicamente
se refieren a la testimonianza, los careos, los reconocimientos, las
pericias y la reconstrucción del hecho. 10. Tales
se refieren a las inspecciones, las requisas, los secuestros y las interceptaciones
de conversaciones o comunicaciones. 11. Así
por ejemplo, la requisa corporal de quien se sospecha posea entre sus
vestimentas el cuerpo del delito o bienes relacionados con éste. 12 Ejemplo
lo sería la testimonianza de quien se encuentre en fin de vida. 13. El
código de procedimientos penales no establece una disciplina específica
en relación a esta medida cautelar, no obstante que sea de uso frecuente
por las autoridades jurisdiccionales las cuales desprenden esta potestad
de la genérica contenida en el art. 295 cpp en cuanto a la posibilidad
(leí Juez de Instrucción de limitar la libertad de tránsito. 14. Ver
art. 3 inc. m ley contra la violencia doméstica, en cuanto al embargo
preventivo de los bienes de un presunto agresor en caso de violencia. 15. Difícil
resulta encontrar en la práctica una relación de permanente trabajo
entre el Agente Fiscal y la Policía Judicial, que tenga por finalidad
preparar los extremos de las acusaciones. 16. V.
II Parte, primer tema. 17. La
expresión “valorar libremente los elementos que vienen sometidos a su
conocimiento”, no se confunde con el concepto de arbitrariedad”, se
refiere más bien a la ausencia de prejuicios, que indudablemente nacen,
aún a nivel subconsciente, gracias a la actividad investigativa, cuando
ésta viene desarrollada por quien tiene además la función de resolver.
Sobre el punto v. Supra nota 8. 18. A
pesar que la legislación vigente no lo prevé, se podría hipotizar como
deseable que, salvo casos de urgencia, fuera prevista la obligación
de conceder audiencia a las partes, sobre la solicitud que presenta
el órgano acusador, de previo al dictado de su resolución. 19. V.
Consejo Directivo de la Escuela Judicial, Sesión 16-94 del 7 octubre
1994, art. XVI. 20. Tal
criterio resulta de una interpretación sobre las funciones atribuidas
al Juzgado de Instrucción de Turno Extraordinario. Cfr. Corte Plena,
sesión del 24 agosto 1994, art. LXXXIII, inc. a. 21. Así
Consejo Directivo de la Escuela Judicial, cit. El criterio llama la
atención por dos significativas imprecisiones técnicas: En primer lugar
ignora que en los asuntos de flagrancia, cuyo trámite corresponde por
citación directa (art. 401, inc. 3° cpp), no existe requerimiento de
Instrucción formal, toda vez que éste no se encuentra previsto para
la fase de la información sumaria en el procedimiento de citación directa;
y por otra parte, hace una incorrecta referencia a los art. 265 y 291
cpp, toda vez que éstos se refieren a los criterios aplicables en materia
de restricción de la libertad -detención provisional y prisión preventiva,
respectivamente- y en consecuencia no se relacionada con aspectos procesales
de la tramitación de la solicitud de detención provisional, respecto
a la cual no hay disposición legal específica. 22. V.
Comisión de asuntos penales, Sesión del 23 de junio de 1995. 23. Este
criterio es perfectamente coherente con un procedimiento basado sobre
un modelo de carácter acusatorio, tal y como fue diseñada la información
sumaria en el Código de Procedimientos Penales de 1973. 24. Resulta
fundamental para entender en qué consiste el carácter “pleno” de la
fundamentación, distinguir los conceptos de “motivar” y “fundamentar”.
El primero se refiere a la necesidad de exponer, lógica y coherentemente
una solicitud, mientras que el segundo se refiere a la demostración
procesal, sea de naturaleza probatoria o de naturaleza legal de la procedencia
de esa solicitud. Así por ejemplo, una solicitud de detención puede
estar motivada en el peligro de fuga del país y fundamentada en particulares
circunstancias de hecho como aquella que en el imputado tenga arraigo
en país extranjero, aún independientemente de su nacionalidad, lo cual
en casos específicos podría no significar nada para los efectos procesales.
Se precisa que en todo caso, tal circunstancia debe ser demostrada o
al menos demostrable. 25. Afirmar
lo contrario, significa admitir que existe una desigualdad de tratamiento
en perjuicio de las causas que inician durante la jornada laboral hábil
ordinaria. |