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LA
IMPUGNACIÓN DEL ACUSADOR: ¿UN CASO DE NE BIS IN IDEM? (1). Julio B.J. Maier (2). 1. La posibilidad de que el acusador
recurra la sentencia de los Tribunales de juicio, ¿significa un bis
in ídem? En el Derecho procesal penal europeo-continental, de cuño inquisitivo
originario, por lo tanto, también en nuestro Derecho, ya la pregunta
en sí significa menos que una extravagancia. En efecto, los principales
códigos europeos, que siempre constituyen referentes para nuestro Derecho
procesal penal y su desarrollo, conciben al recurso contra la sentencia,
fundamentalmente al recurso de casación, de modo "bilateral": se trata
de remedios contra las resoluciones judiciales consideradas injustas
por y para alguno de los protagonistas del procedimiento, legitimados
para intervenir en él y a quienes la resolución alcanza, bajo la condición
básica de que ella les provoque un "agravio", esto es, decide en contra
de sus intereses expresados en el procedimiento, concediéndoles algo
menos que aquello que pretenden de ella o algo distinto de aquello que
pretenden. Esa concepción "bilateral”
de los recursos es aún más clara en presencia de la sentencia definitiva:
Ley de Enjuiciamiento Criminal (España), 847, y 854; OPP (RFA), 296,
312 Y 333; CPP Italia, 568, III, 593, 1, 607 y 608; CPP Portugal, 401,
1, a y b CPP Costa Rica, 472 y 473: CPP Nación, 457, 458 y 460;
CPP Tucumán, ídem. Frente a una sentencia
emanada de un juicio público tanto el acusador, como el acusado, tienen,
en general, la facultad de impugnarla, cuando ella, en su dispositivo,
(3) perjudica el interés de quien se recurre o el interés
de aquél en nombre de quien se recurre (4): todo depende de aquello
que decida la sentencia, de su signo -absolución o condena- y, en el
último de los casos, incluso de la consecuencia jurídica quien impone
la decisión. II. Otra es la inteligencia del problema
en el Derecho anglosajón. Allí, en general, una interpretación más estricta
de la prohibición de la múltiple persecución penal -ne bis in ídem-,
principio formulado como la prohibición de someter al imputado a
un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal (double
jeopardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios
básicos del procedimiento penal, el juicio público ante jurados y la
concepción del recurso del imputado contra la condena como una garantía
procesal penal, impide conceder al acusador más de una oportunidad para
perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en
el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica, básicamente, negación
del recurso para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que puede ser
presentado, en "apelación", el veredicto final del primero. El jurado representa,
políticamente, una condición básica para la utilización de la coerción
estatal, sobre todo en materia penal, debido a que la pena estatal significa,
a su vez, la autorización más vigorosa para la utilización de la fuerza
por parte del Estado, en perjuicio de un habitante sometido a su soberanía,
la injerencia más grave en sus derechos básicos como persona. El jurado
funciona así políticamente, a la manera de clave para que los funcionarios
estatales (jueces) utilicen la pena en la solución de un conflicto social:
la absolución del jurado impide la utilización de esta herramienta,
cualquiera que sea la valoración del veredicto (justo o injusto frente
a la ley); la condena del jurado abre paso a que los jueces profesionales
y permanentes, en una instancia posterior, fijen la consecuencia jurídica
a sufrir por el condenado. La necesidad del juicio por jurados (CN,
24, 75, Inc. 12 y 188) se puede resumir, entonces, en la condición que
su autorización final representa para la aplicación de una pena estatal:
a manera de compuerta abre o cierra la posibilidad de aplicar una pena.
Conforme a esta inteligencia política de la institución, el juicio por
jurados es, jurídicamente, una garantía procesal y un derecho para el
imputado, en materia penal (excepción hecha de infracciones penales
muy leves: contravenciones). Debido a que ésta es
la forma básica que nuestro constituyente pensó para el enjuiciamiento
penal, el Derecho de los EE.UU., de donde la exigencia procede para
nosotros, es un buen ejemplo para decidir el problema aquí planteado.
Allí el fiscal sólo tiene una oportunidad de lograr la condena, en el
juicio público ante el jurado; si durante el juicio, el caso resulta
sobreseído, porque, al presentar su caso, el juez resuelve que ningún
jurado razonable podría condenar con la evidencia presentada y disuelve
al jurado, o, a su terminación, el jurado declara inculpable al imputado,
el caso termina definitivamente. Cualquiera que sea el grado de acierto
o desacierto, o de "justicia" de estas decisiones (acquitment), el
acusador no posee remedio alguno contra ellas: se trata de la decisión
estatal emanada del órgano competente -judicial- sobre el caso y de
la única persecución penal admitida (prohibición del double jeopardy)
(5). El derecho de "apelar" el fallo condenatorio, en procura de
un nuevo juicio, fundado en la descalificación del veredicto, precisamente
por los errores graves ocurridos durante el juicio o reflejados en el
veredicto, sólo le corresponde a quien es declarado culpable y, por
tanto, en riesgo máximo de asumir una consecuencia jurídico penal, único
que además puede generar una nueva (doble) persecución penal, sin duda,
el recurso contra el fallo de culpabilidad resulta concebido, en este
sistema, como una garantía procesal (6). El fiscal, en cambio, como
el imputado, cuando ha existido una declaración de culpabilidad firme,
puede recurrir la consecuencia jurídico-penal determinada en un procedimiento
posterior al veredicto -regularmente en la audiencia para la determinación
de la pena (sistema de "censura" entre el debate sobre la culpabilidad
y el debate sobre la pena (7))- y su decisión (sentencia penal). III. Esta es, a mi juicio,
la solución correcta del problema planteado, desde varios puntos de
vista. En primer lugar, el principio ne bis in ídem, correctamente
interpretado por su solución más estricta para la persecución penal,
debería conducir, por sí mismo, a impedir que el Estado, una vez que
ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales
de justicia, pueda evitar la decisión adversa del tribunal de juicio,
mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal
en pos de la condena o de una condena más grave, con lo cual somete
al imputado a un nuevo riesgo de condena y eventualmente, a un nuevo
juicio. Pero, además, a esa
conclusión se debe de arribar en conjunción con el sistema integrado
de garantías procesales previsto por nuestra Constitución nacional para
quien soporta una persecución penal. Si se repara en que el juicio público
ante un tribunal que, como mínimo, se debe de integrar con participación
de ciudadanos, es una de esas garantías (CNN, 24) (8), y, más allá de
ello, en que con la incorporación del PIDC y P (Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U.), 14, n0 5,
y de la CADH (Convención americana sobre derechos humanos), 8, n0
2, h, al texto de la Constitución Nacional, CNN, 75, Inc. 22)
el recurso contra la condena se ha transformado también en una garantía
procesal para el condenado por un tribunal de juicio, no parece existir
otra forma de interpretar estas garantías (9), al menos desde el punto
de vista práctico y político. Para llegar a esa conclusión basta advertir
que, si se permite al ministerio público buscar renovadamente la condena
con un recurso, al menos ello conduce, necesariamente, a que, cuando
la consigue en última instancia o en un nuevo juicio, todavía debe ofrecerse
al condenado -por primera vez o por primera vez respecto de esa condena
específica- un recurso para atacarla ante el tribunal superior. Se advertirá,
al menos, que ello resulta prácticamente imposible desde el punto de
vista de la organización judicial y que, en verdad, conduce a un infinito
recursivo y procesal, pues siempre es posible pensar, en el sistema
del recurso "bilateral", que el acusador conseguirá la condena ansiada
ante el Último tribunal y contra ella todavía resulta necesario garantizar
un recurso al imputado a quien esa condena afecta. Con alguna perspicacia,
se advertirá también, más allá de ello, como queda a la vista la múltiple
persecución penal provocada por el Estado, el sometido múltiple al riesgo
de una consecuencia jurídico-penal. El único que puede provocar esta
persecución penal múltiple es el propio perseguido penalmente, pues
el riesgo múltiple queda eliminado si, además, la segunda sentencia
de condena eventualmente no puede superar la consecuencia penal que
propone la primera sentencia (prohibición de la reformatio in peius
(10)). Hemos advertido varias
veces acerca de la utilización de las garantías "en contra del imputado"
que realizan a diario nuestros tribunales de justicia. En buena medida
este riesgo de interpretación desviada se produce por la posibilidad
del recurso del acusador, que logra la anulación de una sentencia favorable
al imputado o consentida por él, sobre la base de las mismas garantías
que lo amparan. Ese riesgo se eleva
aún más cuando se sostiene que el acusador está amparado por estas garantías.
Precisamente, el hecho de que esas garantías sólo estén previstas en
razón de quien sufre la persecución penal -al menos ello es claro para
la garantía del recurso contra la condena- autoriza a extender la interpretación
arriba indicada al mismo acusador privado, quien también carecerá de
recurso contra la sentencia: su única oportunidad de arribar a una condena
contra el imputado es el juicio público originario. Tampoco puede existir
duda en afirmar que nuestro sistema constitucional de enjuiciamiento
penal deriva, al menos parcialmente, de la comprensión que, al respecto,
ofrecen las instituciones jurídicas de principio de los EEUU (juicio
por jurados). IV. Para compaginar adecuadamente todas
estas reglas de principio, en especial el derecho al recurso del condenado
establecido por las convenciones internacionales, (hoy parte de nuestra
Constitución nacional) he propuesto sintéticamente (11) a) Considerar suficiente, para cumplir
la garantía de conceder el recurso al condenado por los tribunales de
juicio, a nuestro recurso de casación, básicamente idéntico al "derecho
de apelación" para el condenado de Derecho estadounidense, si se lo
reforma adecuadamente. b) Estas reformas deben de tender,
en primer lugar, a garantizar el acceso al recurso sin trabas formales
excesivas para su procedencia, que pueden ser superadas mediante el
auxilio judicial para el recurso interpuesto tempestivamente (12). c) Corresponde también, en segundo
lugar, ampliar el objeto del recurso por la admisión de motivos que
no son tradicionales para él en nuestra legislación: incorporación de
todos los motivos del recurso de revisión, posibilidad de demostrar
que, por acción o por omisión, la sentencia contiene un grueso error
de apreciación de los hechos (judicium rescindens) (13). d) Ello implica aceptar, además, que
el procedimiento en casación admite la incorporación de prueba pertinente
a la verificación del motivo, algo que ya pertenece al recurso, bien
interpretado (14). e) Implica también comprender que el
sentido del recurso, salvo absolución directa por el tribunal de casación
en los casos de excepción en que ello resulta permitido (casación material
que conduce a la absolución), consiste en el derecho del condenado a
tornar plausible el error del juicio o la sentencia -prueba ahora a
su cargo- (15) para intentar lograr un nuevo juicio sin fallas. f) Por último, el acusador no estará
facultado a intentar recursos contra la sentencia absolutoria o de condena,
circunstancia que permitirá reducir los casos que arriban a los tribunales
de casación racionalmente -sin utilizar el recurso odioso (jurídicamente
apreciado) de la limitación de la impugnación de condenas por parte
del imputado- y que logrará que la condena originaria sea, además, el
límite máximo de la consecuencia jurídica que se pudiera establecer
en un nuevo juicio y una nueva condena (prohibición de la reformatio
in peius), provocados sólo por recurso del condenado o de su defensor. V. La conclusión respecto del título
es clara. La concepción del recurso del imputado contra la condena como
una de las garantías procesales en su persecución penal, según lo proponen
las convenciones internacionales sobre derechos humanos, es incompatible
con la concesión del acusador de un recurso contra las sentencias de
los tribunales de juicio -sistema "bilateral" de recursos-, precisamente
porque implica la renovación de la persecución penal fracasada, esto
es, en estricto sentido, someter al imputado -absuelto o condenado a
una consecuencia jurídica menor a la pretendida- a un nuevo (doble)
riesgo en relación a la aplicación de la ley penal. Debido a ello, el
recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa
un bis in ídem y nuestra legislación, que lo autoriza,
constituye una lesión al principio del Estado de Derecho que prohibe
la persecución penal múltiple (16). Este principio, como cualquiera
que emerja del Estado de Derecho, no depende, para su observancia y
respeto, de argumentos formales relativos, por ejemplo, a la conclusión
procesal del procedimiento o al momento en que la sentencia adquiere
calidad de cosa juzgada; antes bien, es dependiente de argumentos materiales
que cierren la puerta a un segundo intento estatal de lograr una condena
determinada: cuando el Estado, por intermedio de sus órganos de persecución
penal, condujo a una persona a soportar un juicio público sobre la imputación
que le dirige frente al tribunal competente para juzgarla, ésa es la
única oportunidad que tiene para lograr la autorización que permite
someter a esa persona a una consecuencia jurídico-penal (el único título
que justifica la aplicación de una pena o de una medida de seguridad
y corrección penal) y carece de otra oportunidad, que siempre implica
una renovación de la persecución, un nuevo riesgo de condena. Precisamente,
aquello que la prohibición de perseguir más de una vez significa, no
se agota en impedir dos o más condenas contra una persona para un solo
hecho punible, sino, además, se extiende a la necesidad de evitar que
una persona sufra, por un mismo hecho punible, más de una persecución
penal, más un riesgo de ser condenado (17). El principio prefiere hasta
la burla del transgresor, que, por ejemplo, confiesa públicamente su
crimen con posterioridad a su absolución, que el riesgo de un ejercicio
excesivo y arbitrario -para él- del poder penal estatal, en homenaje
a la seguridad jurídica de las personas. Notas: 1. Este
trabajo es una versión parcial y sintética del punto “Posibilidad de
impugnar la sentencia 2. Profesor
de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires. 3. No pretendemos,
ahora, debatir acerca de la parte de la decisión judicial de la cual
debe emerger el “agravio”; universalmente triunfa la tesis que, de manera
general, indica a la parte dispositiva, a la decisión en sentido estricto,
como lugar de radicación del perjuicio que la sentencia judicial provoca:
cf. Ayán Manuel N., Recursos en materia penal, De. Lerner,
Córdoba, 1985, cap. III, A, 2, ps. 87 y ss.; Roxin, Claus Strafverfahresrecht:
(23a. edición), De. Bek, Míchen, 1993, S 51, B, II, 2, c
ps. 366 y siguiente. 4. Tampoco
interesan aquí ciertas desviaciones parciales de esta regla, en homenaje
a otros principios, como el de objetividad de actuación del ministerio
público, que permite a los fiscales, por ej., recurrir “a favor del
imputado”, es decir, por un “agravio” ajeno. 5. Green
v. U.S., 1957, U.S. v. 355, ps. 184 y ss. (“...
es uno de los principios elementales de nuestro Derecho penal que el
Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelación aun
cuando la absolución pueda aparecer como errónea”); North Carolina v.
Pearce, 1969, U.S. v. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986,
U.S. v. 476, ps. 140 y siguientes. En algún Estado federado
se conoce una variación de esta concepción: existen tribunales integrados
por jueces profesionales y permanentes que se llevan a cabo y sentencian
el juicio en primera instancia, que puede ser seguido, sólo por recurso
del condenado, por un juicio ante el jurado, al que únicamente él tiene
derecho, recurso que no puede ser utilizado por el fiscal, según lo
ha declarado conveniente la jurisprudencia suprema en los EE.UU. (Ludwing
v. Massachusetts, 1976, U.S. v. 427, ps. 618 y ss.). 6. Idéntica
es la concepción del Derecho inglés: cf. Roxin, Strafverfahresrencht
S 73, III, 4, ps. 478 y siguiente. 7. U.S.
v. DiFrancesco, 1980, U.S. v. 449, ps. 117 y ss.; Pennsylvania v. Goldhammer,
1985, U.S. v. 474, ps. 28 y siguientes. 8. Nino,
Carlos, Fundamentos del Derecho constitucional De. Astrea,
Buenos Aires, 1992, SS 48 y 49, ps. 451 y s., y 476, respectivamente. 9. El “derecho
al recurso” contra la condena de los tribunales de juicio, en procura,
incluso de un nuevo juicio, consiste, básicamente, en someter a la condena
penal y a su consecuencia jurídica a la prueba matemática de la “dible
conforme”, según lo ha explicado con acierto Ferrante, Marcelo, La
garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, en
AA. VV., Límites del recurso de casación según la gravedad de
la sentencia penal condenatoria, De. Ad Hoc, Buenos
Aires, 1995,S 1, p.17. 10. Ayán,
Recurso de materia, cap. V, 12, ps. 166 y ss.; Maier, Julio,
DPP, De. Hammurabi, Buenos Aires, 1989,S 6, D, 4, a, ps. 362
y siguientes. 11. Cf.
Maier, Julio B.J., El recurso contra la sentencia de condena;
¿una garantía Procesal?, inédito, enviado para publicar en el
libro Homenaje al Prof. Dr. Ricardo C. Núñez, a cargo del Instituto
de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y C. S. de la Universidad
Nacional de Córdoba. 12 Hasta
aquí me acompaña la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe 24/92, sobre varios casos tratados con relación a la
legislación costarricense, básicamente idéntica a la nuestra “el recurso
de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto
no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita
con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de
la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los
derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el
debido proceso". La Corte Interamericana de Derechos humanos,
sin embargo reclama por una opinión consultiva del gobierno de Costa
Rica, con el texto de un proyecto de ley que pretendía cumplir con la
exigencia impuesta por la Comisión, no resolvió el tema, precisamente
porque formaba parte de casos litigiosos pendientes en los que, eventualmente,
debía intervenir (OC-12/91 del 16/12/1991), no se resolverá más esos
casos, pues el proyecto costarricense, que deroga toda limitación al
recurso de casación del imputado contra la condena penal y estatuye
un tribunal de casación para condenas de menor importancia, se convirtió
en ley y cumplió la exigencia de la Comisión (previamente, la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Costa Rica había declarado inconstitucional esas
limitaciones erga omnes). Nos acompaña también, actualmente,
nuestra Corte Suprema nacional, en "Giroldi, David y otro S/ recurso
de casación -causa 32/93- (recurso de hecho)", caso C. 342, XXVI, sentencia
del 7. 4. 1995, que atendió a esa jurisprudencia internacional y, en
su consecuencia, aclaró la contrariedad constitucional de las llamadas
"limitaciones objetivas" -por la gravedad del agravio- a la facultad
del imputado de recurrir las sentencias condenatorias por la vía de
casación, considerada adecuada para cubrir la garantía. 13. Con
ello, el recurso de casación se aproximaría a la "apelación" del derecho
anglosajón -también a la casación española- en tanto, si bien trata
fundamentalmente motivos jurídicos -especialmente pone en crisis la
conducta del Tribunal durante el procedimiento y en la obtención del
veredicto frente a la reglas del procedimiento-, contiene también la
posibilidad de demostrar que el veredicto contiene gruesas fallas que
lo alejan de la realidad del acontecimiento juzgado. Para acceder a
este pensamiento, que, sin duda, altera el sistema tradicional de concebir
la casación, es útil pensar en nuestro sistema actual, en especial en
el recurso de revisión, que, precisamente, pretende atender actos casos
una vez que la sentencia quedó firme: no existe argumento racional alguno
que impida anticiparlo, mediante la inclusión de sus motivos en la casación,
pues si alguno de esos motivos son verificables (iudicium rescindens)
nada justifica postergar un tratamiento para después de la sentencia
quede firme. 14. Cf.
De la Rúa, Fernando, El recurso de casación en el derecho
positivo argentino, n0 34, p. 126; hoy, nuevamente y
más extenso, en La casación penal, De. Depalma, Buenos Aires, 1994,
n0 18, ps. 69 y ss.; y Maier, Julio B.J., La Ordenanza
procesal penal alemana, vol. II, p. 282, S 337, p. 287
y S 351, p. 297 donde se halla la bibliografía alemana al respecto,
toda coincidente en el principio enunciado. 15 Frente
a la sentencia y a su presunción de acierto, no rige más aquí, en relación
a la verificación de los motivos del recurso para rescindir del fallo,
el in dubio pro reo. Antes bien,
es el imputado recurrente, o aquél que recurre en su nombre, quien sabe
tornar plausible el motivo: se trata de proporcionar un juicio de probabilidad
suficiente acerca de que, precisamente por la realidad del motivo, la
concesión de un nuevo juicio variaría la decisión, al menos el fallo
de culpabilidad y punibilidad -excluida quizás la determinación concreta
de la pena-, de modo favorable para el imputado. Ciertamente, ésta es
tarea del recurrente. Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht S
55, C, II, ps. 407 y s.: “serias dudas sobre la corrección de la sentencia
en relación a los hechos determinados”. Por supuesto, el in dubio
pro reo renace si el iudicium rescindens consigue
su propósito, este es, ya no en relación al motivo que precipita la
duda sobre la corrección de la sentencia, sino al hecho, objeto material
del procedimiento, razón por la cual él permanece en el fondo de la
apreciación, como principio de referencia; por ej.: si se lograra demostrar
que el juicio prescindió de una información esencial, un testimonio,
conocido después del debate, o que uno de los testigos que determinan
la condena cometió falso testimonio, enseguida se preguntará acerca
de si la inclusión del elemento omitido o la exclusión del aceptado
y decisivo para la solución pueden crear la hipótesis de la falta de
certeza que habilita la absolución. 16. Cuando
critiqué la legislación alemana, que autoriza el recurso de revisión
del ministerio público en disfavor del absuelto o condenado (Rechtsstaatliches
Denken und Wiederaufnahme des Verfahrenzuungunsten des Angeklagten,
en Festschrift fûrArmin, De. Karl
Heymann, Kôln-Berlin-Boon-Mûnchen, 1989 ps. y ss.), no sospeché que
los argumentos que esgrimía eran extensibles a cualquier recurso contra
la sentencia. Repárese en que nuestra
legislación procesal más moderna, a saber, los nuevos códigos del Córdoba
y Tucumán, insisten con el sistema "bilateral" del recurso contra la
sentencia y en que los autores que han tratado el tema del “derecho
al recurso del condenado” afirman esta necesidad como reclamo de justicia
(cf. Sagûes, Néstor Pedro, La instancia judicial plural penal
en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica,)
Le Ley, Buenos Aires, t. 1988, E, III, p. 160), no advierten el
problema o dudan frente a él (Bidart Campos, Germán J., La
doble instancia en el proceso penal (la Convención sobre Derechos humanos
de San José de Costa Rica), El Derecho, Buenos Aires, t .118,
n0 7, p. 879). 17. Ricardo
C. Núñez, La garantía del “non bis in idem” en el CPP de Cordoba,
en "Revista de Derecho Procesal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1946,
SS 3 y 4, ps. 314 y ss.; Clariá Olmedo, Jorge, Tratado de Derecho
procesal penal Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, t, n0
181, p. 248; de la Rúa, Fernando, Non bis in ídem en Proceso
y Justicia, De. Lerner, Buenos Aires, 1980, II ,3 ps. 309 y ss.;
Maier, DPP,, S 6, E,, 1, II, ps. 371 y siguientes. |