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SOBRE
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL Henry
Issa El Khoury. INTRODUCCION. 1. NOTAS
SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN GENERAL. 1.1. Breve examen de los contenidos.
1.2. Las materias ausentes. 1.3. La enseñanza no es sólo para litigantes.
II. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL. 2.1. Introducción. INTRODUCCION. El régimen político
que, de acuerdo con la Constitución, vive Costa Rica, exige que el ser
humano sea el centro del quehacer estatal y no el Estado el centro del
quehacer humano. Este hecho repercute en todas las formas de organización,
a todo nivel. Y la educación, como forma y como organización, está involucrada
en esa "manera republicana" de conducirse que, para los efectos de nuestra
intervención, la vamos a caracterizar como racional y humanista. Dentro de este contexto,
la enseñanza del derecho no es una excepción, sino, al contrario, una
manera importante de practicar la vida republicana; importante porque
las decisiones jurídicas siempre tienen implicaciones colectivas de
la mayor importancia, tanto en el campo político, como en el económico,
el laboral..., en fin, en el diario transcurrir social; y el papel que
juegue el abogado en esas decisiones depende, en un alto porcentaje,
de la manera como ha sido formado. No obstante, la enseñanza
del derecho ha sido vista, en general, con bastante frialdad, tanto
por los que a ella se dedican, como por quienes sólo hacen dogmática
o laboran como operadores del derecho. Al parecer, sin decirlo, se partiría
de que es un tema sin cuestión: se enseña derecho sin más. La única
preocupación pareciera ser si es de prestigio presentar dentro del curriculum
la tarea de profesor de alguna Facultad de Derecho. Pero las cuestiones
atinentes a la metodología de la enseñanza y al contenido de una materia
no deberían, en ese pensamiento, ser objeto de discusión, menos las
materias que tiendan a explicar un cuerpo legal. Contrario a ese pensamiento,
el vivir y el compartir los ideales de la República y la importancia
del papel del abogado en la sociedad, nos hace pensar que una de las
tareas fundamentales de quien se interesa por el derecho, es pensar
la enseñanza, no proponiéndose un "pedagogismo” como mera formalidad,
sino meditando sobre su objeto de estudio y su metodología, ya que los
aspectos de contenido están estrechamente ligados a una determinada
concepción sobre el derecho. Por más dogmático que pueda parecer un
curso: procedimientos civiles, derecho contractual, o cualquiera otro
que en principio aparente significar la explicación de un "corpus legis”,
siempre hay una discusión de fondo a la cual atender. Pensamos que esa discusión
de fondo no sólo no existe ni ha existido como práctica sistemática
en la enseñanza del derecho, sino que es producto de -e incide en- una
concepción de la realidad. Esto lo podemos comprobar tanto en aquellos
cursos que suelen presentarse como de reflexión sobre el objeto mismo
de nuestro estudio y que, por su propia significación en un curriculum,
deberían plantear la discusión de problemas fundamentales, como en los
de referente dogmático específico, en los que, aunque algunos suponen
que no debería haber ni discusión ni reflexión, siempre la cosmovisión
del profesor tiñe su explicación, aunque él mismo no se percate. En este trabajo pretendemos,
utilizando como ejemplo la enseñanza del derecho penal, señalar esa
carencia y plantear una posibilidad de enseñanza basada en una visión
de corte realista. Obviamente, un señalamiento como éste mostrará, cae
por su peso, que detrás de cada profesor hay una formación ideológica
que permitirá o no realizar esa tarea. En concordancia con
lo dicho y salvando envidiables excepciones, el criterio para formar
a los abogados ha sido el de crear técnicos y no profesionales reflexivos,
capaces de enfrentar situaciones distintas a las estudiadas en las aulas
universitarias. El abogado tiene que ser un buen técnico y sólo eso:
un hábil manipulador de normas. Y del resultado de esa especie de asepsia
epistemológica y de la carencia de reflexión da cuenta nuestra realidad:
la acriticidad del abogado medio, su incapacidad para medir la realidad
allende la información colectiva, su poca percepción para captar el
sensible deterioro de nuestra identidad, ha dado pie para que el avance
vertiginoso de un neo-autoritarismo, capaz de permear rápidamente nuestro
orden legal y constitucional, esté ocurriendo sin que ningún colega
ni grupo hayan hecho el menor esfuerzo por llamar la atención a la colectividad.
Existe ya en Costa Rica un clima propicio para erigir una concepción
neo-autoritaria que se refleja muy claramente en los clamores por abolir
aquellos pilares que caracterizan -al menos formalmente- nuestro derecho
sancionatorio como republicano y democrático. Dentro de este esquemático
encuadre, y salvando envidiables excepciones, el criterio para formar
a los abogados en derecho penal ha sido el de crear técnicos de la judicatura,
de la fiscalía y, quizá, de la defensa. El abogado -y el abogado penal
no tendría que ser la excepción- tiene que ser un buen técnico y sólo
eso: un hábil manipulador de normas. De lo expuesto y de
la creencia de que la enseñanza-aprendizaje del derecho es algo más
-y mucho más- que la formación de técnicos, surge la necesidad de preguntarse
cómo estamos formando a nuestros abogados. En este trabajo pretendemos
dar una aproximación a esa respuesta, tomando como ejemplo la enseñanza
del derecho penal. Iniciaremos, sin embargo, con una lectura crítica
sobre la enseñanza del derecho, en general, y sobre las materias ausentes
en los curricula de nuestras universidades, para ser coherentes con
la creencia de que la enseñanza-aprendizaje del derecho es algo más
-y mucho más- que la formación de técnicos. 1. NOTAS SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
EN GENERAL. "Los juristas ... viven
hoy en un ghetto cultural, jugando con las palabras antes que darse
cuenta de que el derecho, para ser correctamente aplicado debe tener
presente la realidad social y científica actual …Así pues, aunque los
juristas parecen hacerse más sensibles al significado político y social
del derecho y la jurisprudencia, esta toma de conciencia tiene, sustancialmente,
unos efectos puramente
emotivos e ideológicos, antes que estar fundada en el estudio sistemático
y profundo de la sociología y la politología" GULOTTA (Guglielmo) (pp.
7-8). 1.1. Breve examen de los contenidos: No sólo en los cursos
introductorios, sino a lo largo de los estudios de derecho, el profesor
intenta definir la disciplina, o alguna de sus ramas. Los resultados
de este ensayo dan cuenta de una gran falacia: se piensa estar definiendo
al mencionar al derecho como un orden normativo, o como un conjunto
de normas con tales o cuales contenidos, según la rama del derecho de
que se trate, pero ese punto de partida no tiene otro valor que esconder
el sentido del derecho y negarle su justo lugar en la sociedad: el derecho
es un saber social y por eso no es posible definirlo al margen de otros
saberes relacionados con la sociedad: la economía, la sociología, la
antropología, la psicología, la ciencia política.. Aislar la norma de
su entorno impide conocer el verdadero papel, la verdadera función de
lo jurídico y a la vez hace pensar que el derecho tiene un encargo meta
social que no le corresponde; en consecuencia el abogado es cualquier
cosa, menos una persona que juega con factores sociales y personales.
No en vano la palabra clave para resolver cualquier conflicto social
es: se necesita una ley; hay que reformar la ley. Con lo dicho es obvio
que estamos concibiendo la ley no como una idealización (ni en sí misma,
ni del poder), sino como un instrumento de conducción social con sentido.
Esto tiene, por lo menos, dos implicaciones: Por un lado, la ley no
resuelve problemas, sino que da el marco para que pueda guiarse mejor
su solución; por otro, la ley tiene un sentido y en el momento en que
alguna ley lo pierda, no podría -en una sociedad sana- seguir surtiendo
efecto, pues el efecto de la ley es precisamente la conducción de los
grupos sociales hacia un fin general. Al aceptar que no es
posible definir el derecho al margen de la sociedad misma, de la actividad
social, de la convivencia diaria de los grupos, nos damos cuenta que
el derecho es política, en el sentido de vida ciudadana, de organización,
de administración. También es política en el tanto en que es un resultado
material, un producto, así de la actividad legislativa como de las actuaciones
del poder ejecutivo y de la actividad jurisdiccional. Los abogados deberían
ser, en ese sentido, y de acuerdo con los cánones republicanos que exigen
racionalidad y humanismo, gestores políticos y no rígidos e ilusos manipuladores
de normas cuyo sentido o impacto social ni si quiera perciben. A partir de un planteamiento
como el anterior, el primer punto que viene a tema, es que la norma
(ese resultado formal de un acto político) no es un juicio de existencia
sino de valor; es un acto de decisión valorativa impuesto coactivamente,
de acuerdo con las formas de obligatoriedad del orden normativo jurídico:
cumplimiento obligatorio, indemnización y castigo. Cuando se estudia ese
orden normativo -derecho civil, comercial, de familia, penal, agrario,
etc.-, sin el contexto social, podría caerse en una falacia: la sociedad
es una máquina unitaria, la ley lo es todo y resuelve todos los problemas;
es la panacea. Pero la sociedad no es ni una máquina llena de engranajes
con funciones definidas, ni un "cuerpo social" que semeja, en macro,
al cuerpo humano y que, por ello, sus partes pueden ser extirpadas para
curar los cánceres sociales; por lo mismo la sociedad tampoco es unitaria
ni homogénea. La sociedad es un conglomerado de actividades de grupos
de intereses que crean pugnas, encuentros, consensos, conflictos. Y
el aparato estatal participa de todos esos conflictos y encuentros de
los grupos sociales y en esa actividad es también quien dicta el deber
ser que rige a cada uno de los ciudadanos, a cada uno de los grupos
sociales y a cada una de las actividades sociales. Esta es la razón
por la que consideramos que no puede decirse que el derecho es un conjunto
de normas con tal o cual especificidad, sin estar ocultando que el derecho,
como orden normador, no lo es ni de cosas ni de ideales, sino de hombres,
de seres sociales que se encuentran inmersos en la dinámica social,
desde cualquier ángulo que ella se explique. Y que las leyes, ese conjunto
de normas, son fabricadas por esos hombre, por esos grupos de interés,
desde cualquier ángulo que se las observe. Los cursos de la carrera
de derecho suelen iniciarse con la explicación del concepto, las denominaciones
y la definición, pero sin ubicar la disciplina dentro de un contexto
jurídico y social determinado. Un ejemplo del derecho privado nos muestra
que es posible explicar dogmáticamente una ley de inquilinato, pero
es preferible que además del puro y aséptico conocimiento normativo,
idóneo para capacitar al litigante o al aplicador de esa ley, el estudiante
conozca no sólo las reales motivaciones que dieron lugar a la norma,
sino en qué contexto fue creada, por qué la actual, habla de viviendas
de interés social, cuál es en blanco y negro el problema habitacional
del país y cómo incide positiva o negativamente la ley. Parecidos ejemplos podemos
tomar del derecho de familia o del derecho de menores, si no se parte
de la problemática de la familia real y sólo se explican una serie de
normas, sistemáticas y concatenadas, ciertamente, pero sin tomar en
cuenta el problema de la familia de hecho, de la mujer jefe de hogar,
de la situación económica de las familias dentro de la línea crítica
de pobreza, etc, etc. Podríamos seguir poniendo ejemplos, pero creo
que la idea general ya ha sido expresada: lo que generalmente se estudia
en una Facultad de Derecho, es una técnica, la técnica del litigio;
no se encuentra en los contendidos, una preparación que se proyecte
más allá. 1.2. Las materias ausentes: En la mayoría de las
facultades de derecho de latinoamérica y en todas las de Costa Rica
la línea curricular parte de la idea de lo general a lo particular:
en primer año se imparten cursos generales que suelen llamarse Teoría
del Derecho, Introducción al Estudio del Derecho o algo parecido. Posteriormente,
conforme avanza la carrera, se especializan más los temas: todos los
aspectos del derecho privado, civil y comercial; muy brevemente el derecho
de familia y el derecho laboral; todos los aspectos del derecho administrativo,
el constitucional y el derecho penal en su sentido formal. Prácticamente
no se encuentran curricula en donde se establezca, ya en los contenidos
de alguna materia, ya como asignatura independiente, el estudio y la
discusión del tema de los derechos humanos, de la criminología y la
política criminal ni los procesos de los problemas que implica el derecho
laboral en los procesos de inserción de las economías latinoamericanas
en la llamada economía del libre mercado, ni del derecho de menores,
ni de los indígenas. En relación con la enseñanza
de los derechos humanos, los países latinoamericanos son signatarios
de las cartas internacionales que protegen derechos fundamentales de
las personas y más específicamente de los menores y de los grupos minoritarios,
sin embargo no existe ninguna materia que trate el asunto. La discusión
es interesante, pues es válido pensar que no es necesaria la existencia
de una asignatura específica, sino que el problema debería encontrarse
en los contenidos de varias materias: introducción al estudio del derecho
o teoría general del derecho, derecho constitucional, derecho penal
general y especial, filosofía del derecho, entre otras. La discusión
sobre este tema se ha dado ya en algunos foros y es más "institucionalizada"
debido a la existencia de instituciones internacionales especializadas
y organizaciones no gubernamentales que se preocupan del problema. En lo que se refiere
a la criminología, la política criminal, las minorías, los menores,
el asunto es distinto, a pesar de las cartas fundamentales específicas,
los curricula los han olvidado y su revisión da cuenta de un silencio
absoluto sobre el tema de menores y de las minorías. En cuanto a la
criminología, existe en algunas facultades como asignatura, pero sus
contenidos son más positivistas que de la criminología contemporánea
y son más descriptivos que planteadores de problemas fundamentales. 1.3. La enseñanza no es sólo para litigantes: "En nuestras universidades
es mínimo el tiempo que se dedica a la enseñanza de la normativa del
poder judicial y en cuanto a investigación, es muy poco lo que se ha
hecho en los aspectos sociológicos y en la teoría política. Investigar
sociológicamente a los jueces o analizar su función desde la perspectiva
política, con frecuencia se considera poco menos que un desacato” ZAFFARONI
(Raúl E.) Dimensión Política de
un Poder Judicial Democrático, conferencia...(p. 3). "En el trasfondo de
la cuestión subyace desde luego la pregunta de cómo podría (el juez)
asumir la función política a él asignada si no ha aprendido a concebir
el derecho como idea global de regulación y como sistema generalizado
de referencia de la sociedad... Para el juez, se trata de la cuestión
existencial de si será capaz de aprovechar de modo competente las oportunidades
de configuración existentes o, si por el contrario, seguirá siendo un
servidor insatisfecho y desamparado del Estado, atrapado entre “decisiones”
de dictámenes "doctrina y jurisprudencia” y un mundo social que no llega
a comprender. De esta situación sólo le puede salvar una formación sociológica
amplia, enfocada a conflictos sociales jurídicamente relevantes y fundada
teórica y científicamente" (pp. 128-129). SIMON (Dieter) La independencia del
juez, Ariel, Barcelona, 1985. Lo que se estudia, generalmente
en una Facultad de Derecho, es una técnica, la técnica del litigio.
El graduado, a pesar de que tiene diversas funciones en la sociedad,
sólo parece tener una formación de litigante. El investigador científico
y el técnico de la judicatura, para pensar sólo en dos ejemplos, son
grandes ausentes en los perfiles curriculares, a pesar de que, en el
caso del juez, se presenta como operador del derecho por excelencia,
por lo menos dentro de la conformación actual de nuestra sociedad. Por todo lo anterior
llama la atención la creación de las Escuelas Judiciales y nos mueve
a reflexionar acerca de sus alcances, pero también acerca de las limitaciones
de la enseñanza en las universidades, carencias que, por lo demás, deberían
ser suplidas más por una investigación de la realidad, que por la enseñanza
tradicional. Es la enseñanza universitaria la encargada de preparar
jueces en materias de fondo y de "especializarlos", en tanto que el
encargo de las escuelas judiciales es ejecutar un adiestramiento técnico.
Es un hecho que las universidades en muchas ocasiones ni en sus posgrados
suplen estas carencias, carencias que, por lo demás, deberían ser suplidas
más que por la enseñanza tradicional, por la investigación de la realidad. La pregunta es, entonces:
¿podrían suplirla las escuelas judiciales? Sin ser pesimistas, nuestra
respuesta es negativa, si entendemos que las escuelas judiciales son
organismos encargados de ejecutar un adiestramiento técnico para operadores
judiciales de todos los niveles, pero no tienen el encargo de formar
juristas, pues se supone que sus "estudiantes" son juristas que se agrupan
para aprender una técnica. A pesar de lo dicho, y como experiencia personal,
hemos constatado que en la misma capacitación técnica pueden llenarse
vacíos importantes, en tanto las universidades no se percaten de sus
carencias y se replanteen su papel en la sociedad. Entenderíamos las
escuelas judiciales como organismos encargados de ejecutar un adiestramiento
técnico para operadores judiciales de todos los niveles, pero no con
un encargo de preparar jueces en materias de fondo y muchos menos en
"especializarlos", pues es la tarea propia de la universidad. Sin embargo, la reflexión
deberá ir por el lado de las carencias. Dentro de los perfiles que debería
plantearse una línea curricular, no parece estar claro el perfil del
juez, que parece ser el operador del derecho por excelencia, por lo
menos dentro de la conformación actual de nuestra sociedad. II. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL. “... los fenómenos de
poder no "nacen de incubadora", si no que se gestan históricamente y
del mismo modo se explican. La historia no es una colección de hechos
pasados, Sino una visión de la gestación de los hechos presentes, que
nos permite su comprensión". ZAFFARONI (Raúl E.) Dimensión política de
un Poder Judicial Democrático, conferencia... (p. 3) 2.1. Introducción: El derecho penal es
el estudio de un ejercicio de poder frente a hechos sociales; quizá
todo el derecho lo sea, pero pareciera más revelador en el penal debido
a las formas de coerción que tradicionalmente utiliza la sociedad, tanto
si nos referimos a la sanción propiamente dicha, como si hablamos del
procedimiento administrativo y jurisdiccional, policial y judicial,
para la averiguación de la responsabilidad. Es por eso que la vida republicana
exige un derecho sancionatorio con características acordes con esa forma
de gobierno; no en vano la constitución política costarricense, además
de contener una serie de garantías penales y procesales que recogen
la racionalidad del castigo en la República, prohíbe, expresamente,
las detenciones sin indicio comprobado de haber cometido delito (art.37),
los tribunales especiales (art. 35) y las penas crueles y degradantes
(art. 40), además de los principios de fondo como el de legalidad/tipicidad
y el de inocencia (art. 39). Pero la racionalidad
de la sanción no atiende sólo al tipo o monto de la penalidad, sino
-y sobre todo- a la oportunidad y la necesidad de la prohibición. En
ese sentido, una de las características más importantes del derecho
penal republicano es la concepción del bien jurídico, como finalidad
esencial de la norma; concepción que no es meramente formal, sino real:
el derecho sancionatorio debe proteger bienes jurídicos que verdaderamente
tengan relevancia social. Esta protección -misión
legislativa- sólo puede ser posible por medio de la descripción de conductas
en la ley. De esta manera, los tipos penales se convierten en los únicos
medios que posee el Estado para señalar a los ciudadanos qué es lo protegido
y, por ello, qué es lo prohibido. Así, la tipicidad presenta una doble
función: a. Sirve de límite al Estado: ni el
juez ni el jerarca administrativo, ni el poder policial pueden "crear"
prohibiciones con conminación penal, solo el legislador, el cual debe
cumplir una serie de lineamentos, y; b. Funciona para el obligado -todo
habitante de la República- como una especie de "manual de información",
para que pueda conocer las conductas prohibidas y conminadas con sanción
penal. Todo esto tiene un sentido
cuando se habla de la enseñanza del derecho penal. 2.2. Las divisiones administrativas: El derecho penal general
y el especial no son entidades diferentes sino un estudio de diversos
aspectos complementarios. No es posible, por tanto, separar el estudio
de los delitos en particular sin una clara concepción de las reglas
generales. La consideración de la legalidad criminal y su derivado natural,
el principio de tipicidad, las zonas de protección penal, las reglas
de la autoría, la participación, la consumación y la tentativa y las
maneras de interpretación de la ley penal son, entre otros conocimientos,
requisitos "sine qua non" para poder enfrentar los tipos en particular. Puede parecer absurdo
mencionar lo anterior; sin embargo, lo formal ha ahogado de tal manera
los aspectos de contenido, que estas divisiones aparecen como naturales,
a pesar de que son altamente perniciosas para una comprensión global
del fenómeno del derecho penal, en el tanto que las reglas generales
siempre son vistas como lo teórico alejado de la realidad y el estudio
de los tipos -solo doctrinal en la mayoría de los casos- pareciera ser
considerado por algunos como la parte práctica de la disciplina. 2.3. Examen de la enseñanza del derecho
penal. Los estudios de derecho
penal suelen iniciarse con la explicación del concepto, las denominaciones
y la definición del derecho penal. Sin embargo, un planteamiento sobre
el tema concebido sin la necesaria demarcación de dónde y por qué está
ubicado el derecho penal dentro de las disciplinas del control social
y dentro del papel que juega en la sociedad el sistema de justicia penal,
resulta vacía. El sentido que pueda encontrarle el estudiante a la explicación,
pasa por entender el papel y la responsabilidad de los operadores de
cada uno de los subsistemas del Sistema de Justicia y de cómo juega
el Derecho dentro de ellos, y requiere conocer la importancia del control
social y del Derecho Penal como control punitivo institucionalizado;
sin esta base no podría discutirse con objetividad la necesidad o no
de una ley, de una reforma o de otra clase de solución no legal. Una
carencia como la señalada lleva a la formación de profesionales con
un alto grado de reduccionismo; a estos les quedará muy claro, por ejemplo,
el hecho de que basta con legislar para resolver cualquier problema,
sin entender que la legislación es sólo una posibilidad de solución
del conflicto y que muchas veces utilizar el sistema de justicia más
que solución representa agravar el conflicto. Es la enseñanza de lo
ideal, de un deseo, quizá, pero no de la realidad. En este sentido es
una enseñanza que pasa de lo estéril a lo encubridor. Aceptamos, por lo anterior,
la propuesta de una enseñanza que inicie con un detalle de los aspectos
relacionados con el entorno de la disciplina, con el fin de enfrentar
el saber con su contexto. Esto le da al estudiante un marco conceptual
y de realidad que permite discutir el o los conceptos dentro de un entorno
político social determinado, en donde concepto y contexto deben quedar
muy claramente demarcadados dentro de los lineamentos constitucionales
vigentes, y que sirven de base a la legislación que se explica, pues
el sistema legislativo de un territorio es lo que su Constitución Política
señala. Por otra parte, no debe
pasar desapercibido el hecho de que cualquier sistema normativo jurídico,
tiene su base en la necesidad de convivencia. Es por eso que toda norma
tiene una finalidad, un para qué; con mucho más razón la norma penal,
ya que presenta una respuesta punitiva. Así, se regulan penalmente hechos
o situaciones que son fundamentales, no para un determinado grupo, sino
para la colectividad -que, se supone, está representada por los grupos
legislativos- y que, se presume, la respuesta sancionatoria es la válida.
En este sentido la norma es universal e igual en el tanto en que la
necesidad lo sea, pues lo legislado debe responder sólo a los elementos
fundamentales necesarios para la convivencia: el derecho penal, como
sistema normativo, es la respuesta legislativa a las necesidades que
el poder legislador ha recogido. Por ello no puede esconderse a los
estudiantes la pregunta: ¿de dónde, de quiénes, ha recogido el poder
legislador la necesidad? Si bien nuestra Constitución
Política señala que la soberanía reside en la nación, no puede olvidarse
que la sociedad no es un grupo homogéneo y que el poder legislador hace
las leyes a la sombra de los grupos de presión de diversa índole, por
lo que éstas pueden fácilmente ser la resultante de intereses subyacentes
tras la producción legislativa. De esta manera, al definir formalmente
esta disciplina sin integrarla como un elemento más de la política criminal
de un estado, como una forma de control social, y, en última instancia,
como un producto político, se oculta, adrede o no, una realidad meta-jurídica
y aunque el concepto que utilicemos sea muy elaborado y muy retórico,
le estamos creando una ilusión al futuro abogado: Si teóricamente la
necesidad de convivencia organizada es la base de la prohibición, en
la realidad los intereses en juego reclaman ser tomados en cuenta como
substrato de lo jurídico penal. De hecho muchos delitos aparecen o desaparecen
no por intereses generales sino por conveniencias muy concretas, aunque
no necesariamente perversas. Véase el caso de las propuestas para crear
delitos sobre violencia familiar como un ejemplo del interés de un grupo
definido que atañe a toda la colectividad; en un sentido distinto, el
caso de los delitos tributarios, que responden a un interés recaudador
del Estado, sin cuestionarnos si su aplicación va a ser o no selectiva,
es decir, si se va o no a penalizar solo a grupos diferenciables; se
cae así en el absurdo de utilizar la norma para resolver problemas muy
concretos de grupos de poder, con lo cual ocurre otro fenómeno: la penalización,
sin límite, de cualquier conducta, la cual convierte a un orden normativo
que, como el penal, debe ser fragmentario o discontinuo, en una línea
de penalizaciones. Todo comportamiento será conminado con sanción penal,
no importa si es o no importante para la comunidad. Como variante, pero
dentro del mismo orden de ideas es interesante, como ejemplo, conocer
la exposición de motivos con que se presentó el proyecto de aumento
de las penas y confrontar el argumento con los estudios que sobre el
aumento de la delincuencia existen en Costa Rica. (1) Lo anterior nos
enseña que la ley, además de ser un instrumento jurídico, es una creación
política y un instrumento político; el profesor tiene la responsabilidad
de señalar y discutir ese aspecto. Estas ideas nos llevan
al objeto de la tutela penal. No puede definirse el derecho penal sin
plantearse la cuestión del bien jurídico y no puede plantearse ésta
sin proponerse el problema anterior: así, si el tipo penal es el instrumento
por medio del cual puede observarse la norma y consiguientemente el
bien jurídico, la tipicidad, además de ser un instrumento jurídico es
una creación política y un instrumento político y el profesor tiene
la responsabilidad histórica de señalar y discutir este aspecto, como
también de que el sistema penal no se agota en el derecho penal. Ciertamente, el estudio
real de la finalidad de la norma o bien jurídico, es un tradicional
gran ausente dentro de los contenidos de la enseñanza del derecho penal.
En la mayoría de los estudios sobre algún delito, siempre aparece una
sección que habla sobre la finalidad de ese ilícito, es decir, sobre
el bien jurídico que tutela la disposición analizada. Sin embargo, cuando
entramos a observar el contenido de la propuesta nos damos cuenta que
lo que se señala ahí es la opinión del que suscribe o de los citados
por ese autor. Cómo puede saber el estudiante si esto es cierto o no,
o cómo puede validar o adversar esa opinión si no se le ha enseñado
un método para reconocer el objeto de protección de una disposición
legal. Un abogado, litigante, juez, fiscal, investigador, etc. que tenga
que atenerse a lo que dice tal o cual autor sobre lo tutelado por una
disposición legal, está plenamente desamparado e inhibido para realizar
un claro razonamiento; a esa persona se le ha vedado acceso al conocimiento.
Por ello, quien enseña tiene el deber de explicar un método claro por
medio del cual el estudiante pueda por sí extraer, del tipo penal, el
bien jurídico tutelado o que, por lo menos pretendió haberlo tutelado
el legislador. Cuando se enseña derecho
penal debe hacerse un énfasis especial en el tema de la acción como
concepto básico para explicar el delito: cómo se ha observado históricamente,
cuáles son las consecuencias en la teoría del delito y cómo han influido
y de qué manera las distintas ideologías y las diferentes posiciones
epistemológicas y pseudoepistemológicas en la conceptualización y comprensión
del concepto de acción. Dentro de este aspecto, es esencial subrayar
claramente la naturaleza voluntaria de la acción descrita en el tipo
penal y la necesaria consideración de que el legislador no puede sino
describir acciones humanas reales y con sentido, con el fin de respetar
tanto la conformación bio-psíquica del ser humano, como su dimensión
social. El poder estatal, por medio del legislativo, utiliza los tipos
penales para revelar lo prohibido o lo mandado, a través de lo penalmente
descrito. Por ello el juez debe tener muy claro cuál es el proceso legislativo
y, a través de la inducción, deberá develar ese proceso para entender
qué es lo prohibido y lo mandado y, posteriormente, qué es lo protegido,
cuando lee una descripción penal con la finalidad de detectar la adecuación
típica. Esta básica importancia de las descripciones penales no es teórica,
no es una majadería de algún profesor que ha leído más de la cuenta,
es toda una manera de analizar el tipo penal, tanto en relación con
la Teoría del Delito (los elementos que lo conforman y su valor para
conocer el bien jurídico tutelado), como de cara a la función que el
Principio de Legalidad, que delínea el artículo 39 de la Constitución,
le marca al legislador y al juez. Es la función del tipo penal como
garantía ciudadana y como límite a la función del juez, la que, en última
instancia, toca directamente la protección de los derechos individuales
más preciados de los ciudadanos, por eso debe quedar muy claramente
explicada en cualquier curso de derecho penal. Tomando en cuenta lo
dicho, cuando un órgano legislativo conmina penalmente conductas que
se alejan de la realidad del diario quehacer, o cuando soluciona penalmente
maneras de ser o estados de las personas, poco se diferencia de aquel
tirano que -en el Otoño del Patriarca, de García Márquez- declara
la catedral del lugar, por decreto, como la más bella del mundo. En
tal caso el derecho penal no cumpliría ninguna función social generada
por la necesidad, sino que se convierte en una fórmula vacía cuya función
es la de controlar ciertos grupos, ciertas zonas de la población que
por su hacer o por su manera de vida colocan en evidencia una forma
de ser del grupo dominante. Todo comportamiento será conminado con sanción
penal, no importa si es o no importante para la comunidad; sin embargo,
por razones de selectividad del propio sistema penal, no todas las personas
que actúen típicamente serán sometidas al sistema penal. ¿Cuánto de
lo anterior se discute con los estudiantes de derecho penal general
y de derecho penal especial?; ¿se analizan en clase, con estos propósitos,
leyes como la "Ley contra la vagancia, la mendicidad y el abandono",
la "Ley para garantizar al país mayor orden y seguridad", la antigua
ley de penalización del cambio de moneda, así como muchos tipos penales
y contravencionales? . ¿Se discute la validez del derecho penal en la
punición de hechos de cuello blanco y en delitos ecológicos, en vez
de pensar en una sanción administrativa? Siempre en relación
con la acción voluntaria como base para la construcción del delito,
es necesario recalcar los aspectos atinentes al dolo y a la culpa. Independientemente
de la discusión -que personalmente creemos sí tiene sentido- de en cuál
momento de la averiguación de la responsabilidad debe buscarlos el juzgador,
si en la acción típica o en la culpabilidad, la necesidad del
estudio de estas figuras es indispensable. Es posible encontrar ejemplos
en la jurisprudencia, en donde el dolo es el gran ausente. En estos
ejemplos basta la comprobación de la tipicidad objetiva; así, constatada
la adecuación de la conducta humana real a la conducta descrita, habrá
condenatoria. Dos grandes ausentes se constatan en estos ejemplos: el
dolo y el reproche. La existencia de una
fundamentación antropológica del castigo y por ello del concepto de
delito, exige que el juzgador -antiguo estudiante- tenga claro el concepto
de dolo. Querer la acción típica es el inicio de un juicio que culmina
en el reproche y que puede conducir al error de tipo, otro ausente en
muchas explicaciones pues se confunde -falsamente- con el error de hecho
(así como el error de prohibición se confunde con el de derecho). El dolo es una de las
instituciones guía de la teoría del delito que en momentos de autoritarismo
sufre los mayores embates, debido a que es el ingreso del análisis de
la subjetividad, del querer, dentro de la averiguación de los hechos.
Sin dolo lo que existe es una responsabilidad objetiva: constatado el
acto que se adecúa al tipo penal, hay responsabilidad, sin importar
si la persona quería el hecho directa, indirecta o eventualmente o si
podía o no representarse el resultado típico. El estudiante debe tener
muy claro qué significa el dolo y qué es la responsabilidad objetiva
y qué clase de derecho penal exige en ese sentido nuestra Constitución. El otro tema fundamental,
gran ausente de muchos programas de derecho es el tema del reproche.
A causa de que durante mucho tiempo la doctrina tradicional llenó el
contenido de la culpabilidad sólo con el dolo y la culpa, el profesor
de hoy, a pesar de que han transcurrido muchos años desde que Frank,
en 1917, trató el problema, olvida que el reproche es un elemento importante
de la teoría del delito. Es, más, olvida que culpabilidad es sobre todo
el juicio de reproche que se hace al autor por el injusto -conducta
típica y antijurídica- que realizó. Por tanto, no importará si optamos
por observar la teoría compleja de la culpabilidad (es decir llenada
con el juicio de dolo y culpa y también del reproche) o si aceptamos
que culpabilidad es sólo reprochabilidad porque el juicio de dolo y
culpa se realizó en la acción típica; lo importante es que no se le
impida al estudiante conocer este elemento de la teoría del delito. El tema de la sanción
y su explicación constituye un problema aún más complejo en la enseñanza
del derecho penal. Primero, por un asunto meramente administrativo:
es el último tema del programa y generalmente no alcanza el tiempo para
darle un tratamiento exhaustivo. Por otra parte, el tema suele ser abordado
sólo desde la perspectiva normativa: se explica artículo por artículo
de la ley vigente, qué significa cada pena o cada institución. No se
explica cómo se cumple cada pena ni cómo funciona en la práctica cada
institución. Menos aún las perspectivas de derecho comparado sobre la
existencias de formas de sanción distintas, maneras diferentes de cumplimiento
de la pena de prisión, entre otros aspectos. Y, sin embargo, el tema
de la sanción es de fundamento. Es por ello que la experiencia de enseñar
este tema como uno de los introductorios al estudio del derecho penal
nos parece muy sugerente. (2) 2.4 La enseñanza del derecho penal especial. Obviamente lo que hemos
señalado es válido para el derecho penal, sin distinción
de general o especial. El derecho penal especial puede ser estudiado
con metodologías muy diferentes. De hecho hemos conocido importantes
maneras de enseñar en profesores de la Cátedra respectiva de la Universidad
de Costa Rica. Sin embargo, es importante advertir que el estudio de
esta parte de la disciplina, en la mayoría de las universidades, tampoco
contribuye a una formación de mentes libres y críticas, por múltiples
razones, una de las cuales ya la señalamos al mencionar la manera cómo
se explica el bien jurídico de los tipos en examen. En general, en el estudio
de los delitos, se tiende a asociar derecho penal especial con la parte
especial de los códigos penales y se olvida que en la generalidad de
los casos las tipificaciones más importantes y también las más cuestionadas
están fuera del código, en leyes especiales. Por otra parte, el estudio
de los delitos se reduce, generalmente, a una exégesis con base en doctrina
extranjera y, en algunos casos, la jurisprudencia existente sobre la
figura. Se pierde así: a. Una visión de conjunto, ya que no
se observa la tipificación estudiada dentro del contexto de una zona
de protección a la que alude; b. Un examen de la descripción desde
el punto de vista de la legalidad criminal, en donde un examen del lenguaje
del tipo, su polisemia y su sintaxis es fundamental. c. Se pierde también un
estudio de la realidad del tipo, su impacto en el mundo social, su eficacia,
su razón de existir y cómo lo viven los tribunales de justicia. (3) La obligación de un
profesor para con sus estudiantes, dentro de esta temática, es la de
presentar un estudio realista de los tipos penales, tanto del código
penal como de las leyes especiales, con base en las zonas de protección
y comparando las necesidades reales con las prohibiciones existentes.
Esto permite detectar tanto las zonas protegidas, como las carentes
de protección y las sobreprotegidas o que no merecerían tutela penal. Es importante conocer,
por ejemplo qué es alevosía o ensañamiento, pero más importante todavía
y más necesario es preguntarse qué grado de protección dan nuestras
leyes penales a cada una de las zonas de realidad que el legislador
pretende estar tutelando. Por otra parte, es necesario
que un curso de derecho penal especial no descuide la relación dinámica
entre los principios de la parte general y los tipos en particular.
En este sentido, la metodología de enseñanza por medio de resolución
de casos o de examen de sentencias, permite que el estudiante vea el
todo y no sólo el problema de derecho penal especial. Es importante
que, al lado de saber sobre el significado de funcionario público, por
ejemplo, o documento, o cosa mueble, se resuelva el problema de tentativa,
de autoría mediata o de concurso que pueda existir. De esta manera el
aprendizaje no se parcela. El derecho penal costarricense
tiene el sello republicano que le imprime la Constitución Política y
por ello debe presentar características acordes con esta forma de gobierno.
De las características más importantes que le imprime la República al
Derecho Penal costarricense, encontramos primordial la misión de proteger
bienes jurídicos que verdaderamente tengan relevancia social y que se
enmarquen dentro de un sistema racional de sanciones. Esta protección
se realiza por medio de la descripción legislativa de conductas: los
tipos penales. En efecto, las descripciones penales son los medios que
posee el estado para revelar a los ciudadanos qué es lo protegido y,
por ello, qué es lo prohibido, a través de lo descrito. Esas descripciones,
por lo dicho cumplen una doble función: a. Son el límite que tiene el poder
estatal en la consideración de las conductas de los sujetos: ni el juzgador
ni el jerarca administrativo, ni el poder policial pueden "crear" prohibiciones
con conminación penal, sino el legislador, dentro de una serie de reglas
que le obligan a "decir" la conducta prohibida de manera clara precisa
y delimitada, y; b. al mismo tiempo, la descripción
penal es el único medio que posee el habitante de la República para
conocer las conductas prohibidas y penalmente conminadas. Si el poder estatal,
por medio del legislativo, utiliza los tipos penales para revelar lo
prohibido o lo mandado, a través de lo penalmente descrito, el juez
deberá entender el proceso legislativo y, a través de la inducción,
deberá develar ese proceso para entender qué es lo prohibido y lo mandado
y, posteriormente, qué es lo protegido. Por lo anterior, con
el fin de poder entender las descripciones legislativas, desde esos
puntos de vista, presentamos este texto, en el que se trata de señalar
un método de observación de las descripciones penales como instrumentos
de análisis y también como únicos medios para juzgar la labor legislativa,
antes señalada. Como puede observarse,
la importancia de las descripciones penales no queda en el campo meramente
teórico, sino que permite analizar el tipo penal, tanto en relación
con la Teoría del Delito (1os elementos que lo conforman y su valor
para conocer el bien jurídico tutelado) como con la función que le marca
al legislador y al juez el Principio de Legalidad Criminal que propone
el artículo 39 de la Constitución Política (el tipo como garantía ciudadana
y como límite a la función del juez), aspectos que, en última instancia,
tocan directamente con la protección de los derechos individuales más
preciados de los ciudadanos. Desde ese punto de vista,
proponemos una metodología de análisis que por lo menos contemple lo
siguiente: a. El tipo penal como texto que describe
una conducta: El tipo penal es un texto y como tal debe ser analizado.
Así, formalmente, debe observarse su construcción sintáctica, el valor
real/legal de las palabras que lo componen. En este sentido es importante
valorar la construcción del tipo: -si la redacción es
clara o no; -si tiene elementos
que distorsionen el sentido de la acción; -si su sintaxis se presta
o no para diversas interpretaciones. En igual sentido es
importante valorar las palabras y su carga semántica: si son términos
ambiguos, polisémicos o no; claros, utilizables en la vida cotidiana
o desconocidos para el común de la genté. P. ej. el art. utiliza el
término cencerradas, que es poco común en el lenguaje costarricense;
en igual sentido, el art. 250 utiliza alambrecarril. b. El tipo como instrumento para observar
el cumplimiento del principio de legalidad criminal (art. 39 de la Constitución
Política): Tipos abiertos, leyes penales en blanco, ambigüedades en
la redacción que permiten interpretaciones extensivas. El tipo penal
como instrumento para observar la norma y el bien jurídico: El tipo
penal es la ocasión o el lugar de observación de la finalidad de la
prohibición. El paso primero nos deja al descubierto tanto la construcción
del texto como sus palabras. De esta manera se puede realizar con más
facilidad el segundo paso, que es saber qué es lo prohibido, cuál es
la norma o el precepto que se encuentra tras las palabras que componen
la descripción de la conducta sometida a sanción penal. Sabiendo cuál
es la prohibición, se busca la finalidad o bien jurídico tutelado con
esa prohibición. Esta se induce de los propios términos del tipo; si
se castiga matar, lo protegido es lo contrario; si se castiga apoderarse
de objetos, lo protegido es la esfera de poder o patrimonio; etc. Bien
jurídico y realidad, dentro de un derecho penal mínimo: Si el derecho
responde a las necesidades sociales de todos los grupos, en la enseñanza
del derecho penal especial es indispensable un análisis de los tipos
vigentes a la luz de la realidad, con el fin de saber si aun tiene sentido
la prohibición. En Costa Rica podemos brevemente señalar como ejemplo
los delitos de libramiento de cheques sin fondo y de duelo. En el primer
ejemplo, la misma jurisprudencia se ha encargado de ir limitando su
aplicación, pues su sentido protector de bienes no es mucho, si se lo
concibe como un delito de resultado y no formal, como se lo consideró
cuando entró en vigencia, al inicio de los años 70. En el caso del ejemplo
del duelo, lo que el estudiante debe conocer es cómo por causas de un
honor de grupo, el bien jurídico vida se minimiza, ya que las sanciones
del duelo no son proporcionales con las del homicidio y la muerte en
duelo se convierte en un homicidio privilegiado. SIN CONCLUSION: Luego de lo planteado,
creemos importante subrayar lo siguiente: el profesor de derecho tiene
una clara e importante misión dentro de la República, cual es enseñar
los diversos aspectos normativos, situándolos dentro del contexto socio
político en que se desenvuelven y no en el ideal de lo que piensa que
debe ser la norma, ni en la realidad de aquel autor que lo apasionó. La historia no se lee,
se hace y todos los seres humanos somos hacedores de historia, aunque
la vida de la mayoría no quede consignada en ningún documento, monumento
o tradición. El momento histórico que estamos viviendo, que estamos
haciendo, no puede esperar a que nos decidamos a comprender que la realidad
no es la que pensamos, sino la que se vive día a día en el diario quehacer
colectivo. Quizá cuando comprendamos esto, podamos guiar a Costa Rica
por caminos más racionales y más humanos, como entendemos lo pide nuestra
Constitución Política. BIBLIOGRAFIA BACIGALUPO, ENRIQUE.
La técnica de resolución de casos penales. Colex, Madrid, 1988. CARRANZA, ELIAS. Criminalidad. ¿Prevención o promoción?
UNED, 1994. FERRAJOLI, LUIGI. Derecho
y razón. Editorial Trotta, Madrid, 1995. FOUCAULT, MICHEL. La
verdad y las formas jurídicas. Gedisa, México, 1983. GUTIERREZ, CARLOS JOSE.
"Las funciones del Derecho". Revista de Ciencias Jurídicias, San José,
N040, enero-abril de 1980, pp.97-122. HASSEMER, WINFRIED.
Fundamentos del derecho penal. Bosch, Bosch, Barcelona, 1984. MADRID CONESA, FULGENCIO.
La legalidad del delito. Universidad de Valencia, 1983. MORA, LUIS PAULINO y
NAVARRO, SONIA. Constitución y Derecho Penal. Corte Suprema de
Justicia, Escuela Judicial, Costa Rica. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL.
Sistemas penales y derechos humanos en América latina. (1nforme final).
Depalma, Buenos Aires, 1986. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL.
En busca de las penas perdidas. Ediar, Buenos Aires, 1989. Notas: 1 Véase
como ejemplo la exposición de motivos con que se presentó el proyecto
de aumento de las penas (proyecto presentado por el diputado Eliseo
Rodríguez) y confróntese con los estudios que sobre el aumento de la
delincuencia existen en Costa Rica: vg. Carranza, Elías. Criminalidad.
¿prevención o promoción? UNED, 1994. 2 La
profesora Olga Marta Mena Pacheco, de la Universidad de Costa Rica,
ha ensayado, al parecer con excelentes resultados, la explicación de
la teoría de la sanción, luego de haber estudiado la parte introductoria:
qué es el derecho penal y cómo se lo integra dentro de las disciplinas
del control social”. 3 En
lo que interesa, el programa de los cursos de derecho penal especial
de la Universidad de Costa Rica dice: Los problemas-principios que se
consideran de base para el estudio del derecho penal especial son los
siguientes: 1. La conciencia de que el derecho penal es un orden fragmentario,
aspecto que responde a la idea de que esta rama del derecho es la ultima
ratio", al disponer de sanciones absolutamente comprometidas con los
derechos fundamentales de los sujetos sociales. Una de las consecuencias
que ello tiene, es la búsqueda de un derecho penal mínimo que responda
sólo a los grandes intereses del grupo social y que, por ende, no se
utilice al derecho penal para solucionar problemas que podrían resolverse
aplicando otras ramas del derecho. Lo anterior determina un examen y
cuestionamiento de los tipos penales actuales tanto del código penal
como de las leyes especiales. 2. La clara conciencia de que no puede
haber delito si no se viola o, en su caso, se pone en peligro un bien
jurídicamente tutelado y de que el bien jurídico tutelado no es lo que
diga antojadizamente el legislador en un título de un capítulo o de
un artículo, sino lo que se desprende el propio contenido de cada tipo
penal. esta idea permite retomar la problemática de los bienes jurídicos,
obligando a la utilización de los diversos métodos de interpretación
de la ley penal para desentrañar el verdadero significado de cada figura.
de esta manera no sólo sabremos qué significa cada figura, sino a qué
intereses respondió su génesis y cuál es si lo tiene. su actual sentido.
3. La idea del principio de legalidad criminal que nos conduce a la
noción de tipicidad. Si el derecho penal especial es el estudio de los
tipos en particular, el fundamento de su estudio se encuentra en el
conocimiento de la estructura típica y de los alcances de ese texto
legislativo. |