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El agente encubierto
¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal? Fabricio Guariglia. (1) I. Introducción. La crítica a la capacidad
del sistema penal tradicional para reaccionar frente a la así llamada
“criminalidad organizada” se ha expandido notoriamente en los últimos
tiempos. En efecto, ya no se trata de un reclamo en todo caso equilibrado
por la existencia de un discurso alternativo, más moderado -y consciente,
en definitiva, de sus propias limitaciones-, que operaba como muro de
contención de estas aspiraciones, a menudo no exentas de irracionalidad,
de “eficiencia absoluta”, sino que se ha instalado firmemente -y a veces
pareciera que hasta hegemónicamente- en la discusión político-criminal
de fin de siglo. Los primeros frutos de este proceso ya están a la vista:
nuevos tipos penales, elevación de las penas previstas en varios de
los ya existentes, reformas al procedimiento penal con el fin de tornarlo
“apto” como herramienta para la lucha contra nuevas formas de delincuencia
cuya complejidad, se afirma, excedería su capacidad funcional actual. Este trabajo pretende
analizar, precisamente, uno de estos nuevos métodos adoptados por la
reacción penal estatal: la introducción en el esquema clásico del procedimiento
penal del agente encubierto, es decir, del
miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera identidad,
busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar
información, y su compatibilidad con los postulados básicos del derecho
procesal penal en su formulación europeo-continental. Para ello, se
tratará fundamentalmente la regulación de dicha actividad policial en
la ley procesal penal alemana (Strafprozeßordnung-StPO), y la
discusión dogmática en torno a ella (II). Seguidamente, se analizará,
en forma más breve, la reciente recepción del agente encubierto en la
legislación argentina (III), para finalmente intentar algunas
conclusiones (IV). II. La regulación en la StPO. La “Ley para el combate
del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de
la criminalidad organizada” (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels
und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalität-OrKG) (2)
-y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en
la StPO- ha introducido la figura del agente encubierto
(Verdeckter Ermittler), y, por primera vez, ha regulado expresamente
los presupuestos de su utilización y los límites a los que su actividad
se halla sujeta. De este modo, una práctica policial habitual, convalidada
jurisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente (3), encuentra
ahora apoyo normativo explícito. Es posible afirmar que
la reforma a la StPO ha arrojado un poco de luz en un panorama sumamente
difuso, cuya imprecisión se extendía, incluso, a los conceptos utilizados
(4). A la poca claridad reinante en el tema han contribuido, sin duda,
los erráticos intentos por justificar la utilización de estos métodos
de investigación a pesar de la ausencia de toda norma potestativa correspondiente
en la legislación procesal penal. Ejemplo claro de esto último es la
tendencia de la jurisprudencia alemana a admitir dentro del procedimiento
penal las prácticas policiales de provocación (Lockspitzelpraxis) mediante
una aplicación desmesurada del § 34 StGB (artículo del Código Penal
alemán regulatorio o del estado de necesidad justificante), (5) utilizado
aquí como norma de autorización en el procedimiento penal (6). La reforma, sin embargo,
presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogmáticos todavía pendientes
de una respuesta. En las siguientes páginas se intentará una descripción
de la regulación prevista en los §§ 110a y ss., StPO, y de la discusión
en torno a ellos, profundizando el análisis en ciertos puntos particularmente
críticos, en donde las nuevas reglas chocan con postulados básicos de
la StPO, e, incluso, con principios consagrados en la Ley Fundamental
alemana. II. 1. El § 110a StPO. a) El § 110a II define a los agentes
encubiertos (AE) como “miembros del servicio policial que indagan bajo
una identidad alterada (Legende, “leyenda”), otorgada por un
período limitado de tiempo”. Quedan excluidos de este círculo, por consiguiente,
miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como producto de
la ocasión (es decir, sin “leyenda”), al igual que los así llamados
“Hombres-V” (V-Leute) (7). Esto último, advierte
la literatura, tiene gran importancia, ya que los órganos encargados
de la persecución penal no deben intentar evitar las limitaciones a
las que se encuentra sujeto el agente encubierto mediante la utilización
de Hombres-V o “informantes”, los cuales no son, en principio, miembros
de la policía (8). La consecuencia inmediata de ello sería la imposibilidad
de valorar judicialmente la información recogida mediante la utilización
-no amparada por el § 110a- de estas prácticas, cuando el caso se subsuma
en alguno de los supuestos establecidos en el catálogo de delitos previsto
en la norma (ver infra “C”). Ello, sin embargo, es objeto de discusión:
se ha argumentado que la prohibición de valoración probatoria se encuentra
limitada al caso en que personas no legitimadas por el § 110a ingresen
en alguna vivienda privada, ya que ellas tampoco pueden ampararse en
la autorización comprendida en el § 110c (ingreso domiciliario, en principio,
sólo bajo aquiescencia del juez del procedimiento preparatorio) (9).
En contra de esta última postura, se puede afirmar que ella pasa por
alto el hecho de que las nuevas normas autorizan una incursión secreta
y directa en la esfera íntima del ciudadano bajo sospecha, la cual puede
asumir múltiples formas (entre ellas -y sin duda, de gran importancia-,
la del ingreso en el domicilio particular); con tal fin estas normas
regulan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia
de que la persona que realice dicha actividad sea miembro regular de
la policía, y, por ello, se vea limitado por ciertos principios básicos
inherentes a su función. Esto último no sucede, como resulta obvio,
en el caso de los Hombres-V (10), a pesar de su íntima vinculación con
las fuerzas policiales. Se debe remarcar, de
todos modos, que la tesis que considera a los Hombres-V como “simples
testigos”, y, por consiguiente, propugna como única regulación de su
actividad a las reglas procesales destinadas a la prueba testimonial
-implícita en la decisión del legislador alemán de ignorar el problema
(11)-resulta también criticable: a partir de ella, lo único que las
fuerzas policiales deben hacer para sortear exitosamente los “obstáculos”
previstos en la ley procesal es utilizar a particulares; la información
recogida por estos mediante métodos inadmisibles para los órganos de
la persecución penal (ingresos domiciliarios irregulares, interrogatorios
“informales”, etc.) será plenamente aprovechable en el procedimiento.
Ello conduce, en definitiva, a la relegitimación de la actividad
estatal contraria a las normas que regulan el procedimiento penal (12)
incompatible con la máxima del “proceso justo” (faires Verfahren,
Due Process), postulado fundamental de todas las legislaciones procesales
modernas, y garantía universalmente reconocida en todos los pactos internacionales
en materia de derechos humanos. Si bien es indudable que las reglas
del procedimiento penal, en general, y, dentro de ellas, las normas
que establecen los métodos admisibles de recolección de prueba, tienen
como destinatarios a los “órganos estatales de la justicia penal” (13),
y no abarcan, por consiguiente, a los particulares, es también claro,
como ya se ha indicado (14), que en el caso de actividad investigatoria
dirigida por el Estado, dichas reglas son de absoluta aplicación, ya
que ella es, precisamente, su objeto de regulación, por más que el Estado
se sirva de particulares para llevarla a cabo. b) Siempre que ello resulte necesario
para la construcción y mantenimiento de la identidad falsa (Legende),
se admite la confección, modificación y utilización de los documentos
respectivos (§ 110a III). De este modo, queda contestada la pregunta
(15) sobre la punibilidad, conforme al § 348 StGB (falsa
autentificación o certificación de documentos en la Administración pública),
o eventual justificación de dichas acciones (16). La norma no detalla
los documentos comprendidos; la literatura circunscribe el concepto
a los documentos habitualmente utilizados para la certificación de identidad
(identificación personal, pasaporte, licencia para conducir, etc.),
y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros públicos y registros
(17). c) El § 110a establece, como presupuesto
necesario para la intervención de un AE, un catálogo de delitos. La
ley se ha apartado del proyecto originario, que establecía un numerus
clausus de delitos, para incorporar, como números 3 y 4, cláusulas generales
que posibilitan la ampliación de su aplicación a otros ilícitos (18).
Según el texto definitivo del § 110a la actuación de un AE es admisible
en los siguientes supuestos: a) cuando alguno de los hechos punibles
enumerados en los Nros. 1 a 4, “de considerable significado”, haya sido
cometido, o exista sospecha de su comisión; b) para el esclarecimiento
de delitos castigados con pena privativa de libertad mínima de 1 año,
o superior (Verbrechen), siempre que sobre la base de hechos determinados
exista el peligro de reiteración. Para ambos supuestos rige la condición
de que el esclarecimiento por otra vía aparezca como imposible o sumamente
dificultoso (cláusula de subsidiariedad, idéntica a la prevista
en el § 100a StPO -intervención de las comunicaciones a distancia);
c) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena privativa
de libertad mínima de 1 año, o superior, sin peligro de reiteración,
“cuando el especial significado del hecho exija la intervención
y otras medidas resultarían inútiles”(19) (segunda cláusula
de subsidiariedad). Los hechos punibles
descritos en los Nros. 1 y 2 son aquellos cometidos “en el ámbito del
tráfico de estupefacientes y de armas, de la falsificación de dinero
o valores” (Nr. 1), y “en el ámbito de la protección del Estado” (remisión
a los §§ 74a, 120 de la Ley de Organización de los Tribunales). Los
Nros. 3 y 4, como ya se dijo, no se refieren a tipos penales concretos,
sino que abarcan modalidades de ejecución: así, permiten la utilización
de agentes encubiertos aquellos hechos cometidos “en forma profesional
o habitual” (Nr. 3), o, “por el miembro de una banda o grupo de otro
modo organizado” (Nr. 4). Según la jurisprudencia del BGH, actúa en
forma profesional quien desea procurarse a través de una actividad
reiterada una continua fuente de ingresos, de cierta duración temporal
y cierta cantidad; en forma habitual, quien a través de una inclinación
adquirida con el ejercicio, tal vez incluso inconsciente, se dedica
a la comisión reiterada de delitos (20). En cuanto al concepto de banda
(Nr. 4) basta para su conformación “que dos personas se hayan unido
para la comisión reiterada de delitos” (21). Más problemático es determinar
a qué se refiere la norma con la fórmula “o grupo de otro modo organizado”.
En principio, y teniendo en cuenta los mismos fines de la ley que introdujo
en la StPO el § 110a (lucha contra la criminalidad organizada), es plausible
la interpretación que sostiene que dicho elemento implica la formación
de una determinada estructura con cierta vocación de permanencia en
el tiempo, consolidada aun independientemente de la pertenencia de algunos
de sus integrantes (22), aunque con ello, en verdad, tampoco se ha avanzado
mucho. La vaguedad de la fórmula permite múltiples interpretaciones
posibles. Sin embargo es posible afirmar, en favor de dicha tesis, que
el concepto de banda comprende ya el mínimo de posibilidades
de aplicación de la regla. En consecuencia, la fórmula “...grupo de
otro modo organizado...” debería dirigirse a un grupo de casos que vayan
más allá de aquel concepto. Quedarían excluidos, por lo tanto,
los meros casos de coautoría y participación que no puedan ser subsumidos
ni en el concepto de “banda”, ni en la fórmula mencionada. Ello tiene
consecuencias importantes, ya que si ab initio existen suficientes elementos
para inferir, en un caso concreto, que no se trata ni de una banda,
ni de otro tipo de organización, entonces la introducción del AE pierde
todo apoyo en el § 110a Nr. 4 StPO. Otro punto a dilucidar
es a qué se refiere el legislador con el concepto “hechos punibles de
considerable significado” (referido al primer grupo de casos que autorizan
la intervención de un agente encubierto) (23). La escasa literatura
que se ha ocupado del tema no consigue establecer una frontera clara:
se ha recurrido a la múltiples veces empleada fórmula “criminalidad
particularmente peligrosa, (24), o se ha sostenido que el concepto abarca
aquellos hechos punibles “que afectan sensiblemente la paz jurídica,
o que son idóneos para perjudicar considerablemente el sentimiento de
seguridad jurídica de la población”, para luego concluir que el hecho
que dé lugar a la actuación de un AE “debe ser, por lo tanto, un delito
que al menos se incluya en la criminalidad media” (25). Existe acuerdo
sobre la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en
la aplicación del concepto a cada caso particular (26). Último presupuesto necesario
para la intervención del AE, según el § 110a, es la existencia de la
sospecha de un comienzo de ejecución del delito (Anfangsverdacht).
No es posible, en consecuencia, la intervención en el campo previo a
dicha sospecha (27). d) La introducción de un AE mediante
la vulneración de los presupuestos establecidos en el § 110a conduce,
en principio, a una prohibición de valoración (Verwertungsverbot)
de los conocimientos adquiridos por su actividad. Este es el caso, por
ejemplo, si ya al momento de decidir la intervención existían suficientes
indicios que demostraran que no se estaba frente a un hecho de los incluidos
en el catálogo de la norma, o cuando la cláusula de subsidiariedad ha
sido ignorada (28). El alcance de la prohibición de valoración, sin
embargo, es poco claro. Al remitir a las reglas referidas a las intervenciones
telefónicas (§ 110a StPO), Kleinknecht y Meyer-Go1ßner parecen rechazar
la vigencia general de un efecto extensivo (Fernwirkung) (29)
que excluya también aquellos elementos probatorios adquiridos en forma
mediata, a través de la aplicación analógica de la jurisprudencia del
BGH en la materia. Ella limita la posibilidad del efecto extensivo
al caso en que las declaraciones de testigos e imputado se originen
en forma inmediata en la utilización durante el interrogatorio del acta
(no admisible) de la intervención telefónica, pero no a las declaraciones
en sí mismas, no obstante ellas hayan sido el producto -mediato- de
una injerencia estatal irregular (30). Es claro, sin embargo, que ya
las mismas diferencias prácticas entre ambos supuestos (en el caso del
agente encubierto la información no es protocolizada, y no existe,
por lo tanto, acta alguna) no permiten que ambos sean tratados de
manera idéntica. El problema, en verdad,
no es más que una manifestación concreta de la discusión dogmática alemana
en torno a la extensión de las prohibiciones de valoración probatoria
en el procedimiento penal. Aquí sólo se señalará que si se admite como
correlato de la ignorancia o vulneración de los presupuestos de la intervención
de un AE una prohibición de valoración probatoria -mínima garantía del
ciudadano, en definitiva, frente a ataques desproporcionados o injustificados
a su esfera privada-, resulta al menos contradictorio negar el efecto
extensivo de dicha prohibición, si es que no se desea reducir enormemente
su función protectora. Por lo tanto, la prohibición debería abarcar
también a aquellos elementos probatorios mediatos que tengan su origen
en la intervención irregular (31). II.2. Desarrollo de
la intervención. Según el § 110b, la
intervención es admisible si cuenta primero con el consentimiento
de la fiscalía. Las facultades del ministerio público son, sin embargo,
limitadas: sólo puede consentir o rechazar la intervención, pero no
se encuentra autorizado para ordenarla en contra de la voluntad de la
policía (32). Ello ha llevado a afirmar que el dominio del proceso de
intervención de un AE se encuentra fundamentalmente en manos de la policía
(33), ya que es ella, en definitiva, la principal portadora de la iniciativa.
En caso de “peligro en la demora”, y siempre que la decisión del ministerio
público no pueda ser obtenida a tiempo, la policía se encuentra autorizada
a ordenar la intervención (34). El ministerio público debe, sin embargo,
prestar su conformidad dentro de los 3 días, y en caso de que ello no
suceda, la actividad investigativa debe cesar, aunque puede ser nuevamente
ordenada más adelante. El plazo comienza a correr a partir de la decisión
(35). La pregunta surge automáticamente: ¿qué sucede con los
conocimientos adquiridos durante la intervención en el caso de que el
ministerio público no la convalide dentro del plazo correspondiente?
Nack se manifiesta a favor de su aprovechabilidad, ya que “la policía
hasta ese momento era competente para la decisión” (36). Ello, sin embargo,
requiere de algunas precisiones: si la determinación del ministerio
público se basa en meras consideraciones de oportunidad, pero no discrepa
con la modalidad de la intervención, la tesis es plausible. Sin embargo,
si el rechazo se apoya en que los presupuestos del § 110a han sido ignorados
por la policía al momento de ordenar la intervención, entonces dichos
conocimientos no pueden ser valorados en un procedimiento penal, por
aplicación de las reglas generales. Si, por otro lado, la conformidad
del ministerio público ha sido irregular, ello debe conducir también
a una prohibición de valoración probatoria (37). El control judicial
ex ante sobre la intervención se reduce a los supuestos en que ella
se dirija “contra un imputado determinado”, o cuando se pretenda el
ingreso del agente encubierto en una vivienda “que no sea accesible
a la generalidad” (§100b II, Ns. 1 y 2).
En cada uno de estos supuestos se requiere de autorizaciones individuales.
En el primer caso, es condición necesaria que el imputado sea, al menos,
“identificable” (38). Fuera de estos casos, el control jurisdiccional
se limita a su actividad “normal” de contralor durante el curso del
procedimiento penal (39), es decir, a un control ex post. Queda abierta
la pregunta acerca de si con este régimen se satisface la exigencia
de “control judicial efectivo” formulada por la dogmática (40). II.3. Actividades permitidas. Hasta aquí se han analizado
brevemente los presupuestos establecidos por el § 110a, StPO para la
intervención de un AE. Debemos ocuparnos ahora de las distintas actividades
que éste se encuentra facultado a desarrollar durante su función. a) Durante su actividad, puede tomar
parte en el tráfico jurídico bajo su falsa identidad (§ 110, 2), es
decir, realizar todo tipo de actos jurídicos, demandar y ser demandado
en juicio, fundar sociedades, etc. (41), ya sea en relación a su misión,
ya en forma individual. Puede, también, como ya hemos dicho, ingresar
a viviendas particulares bajo ciertos presupuestos (§ 110b). Para ello
se exige, además de la conformidad del juez (42), el consentimiento
del afectado (§ 110c). Este, sin embargo, no se debe encontrar viciado
por engaño alguno que sobrepase el mero uso de la “leyenda”, y el consecuente
ocultamiento de la verdadera identidad (y actividad). Con ello se quiere
decir que el agente encubierto no debe utilizar otros medios para ocultar
su identidad, y favorecer su ingreso en el domicilio, como, por ejemplo,
hacerse pasar por empleado de la administración de la casa de departamentos
(43). La compatibilidad de
dicha norma con el Art. 13 de la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz-GG)
ha sido puesta en tela de juicio (44). La crítica parte de considerar
al Art. 13 como una fuente de protección de la “integridad espacial
de la vivienda como manifestación de la esfera privada” (45), excluyendo
incursiones irregulares o arbitrarias del Estado. El engaño subyacente
al mismo uso de la identidad falsa, mediante el cual el ciudadano desconoce
que, en definitiva, le está permitiendo la entrada al Estado a su propia
morada, impide, según este razonamiento, que este particular “consentimiento”
pueda tener algún efecto en cuanto a la vulneración del Art. 13 CG:
“dado que el Art. 13 GG fundamenta en primera línea un derecho de exclusión
contra el Estado, protege al ciudadano sobre todo contra la indagación
estatal de su vivienda, un ataque en el ámbito de protección del Art.
13 CG sólo puede ser excluido cuando el ciudadano desea permitirle al
Estado el ingreso en su vivienda” (46). La crítica señala, además, la
necesidad de dividir claramente el tratamiento del problema en el plano
del derecho penal material (la eventual infracción al § 123 StGB -violación
de domicilio), y en el de la admisibilidad del ataque al Art. 13 GG:
mientras que el consentimiento del afectado, aun viciado por el uso
de la “leyenda”, puede tener efecto para excluir la aplicación del §
123 StGB (47), ello resultaría indiferente en relación al ataque al
derecho fundamental consagrado en el Art. 13 GG. La norma constitucional
no admitiría, por otro lado, más limitaciones que las previstas en los
apartados II (registro, en principio sólo realizable por el juez) y
III, (“posibilidad de restricción del derechos para evitar un peligro
común o para la vida humana, o con otros fines preventivos), ninguna
de las cuales puede abarcar el caso del § 110c: en el primer supuesto,
porque la actividad del agente encubierto no podría ser considerada
como “registro”, dado su carácter subrepticio (48); en el segundo, porque
un derecho fundamental con una “reserva legislativa “calificada”,
como lo es el art. 13 GG, no toleraría una limitación complementaria
mediante la apelación a un (no escrito) limite de un “derecho constitucional
en pugna”, como sería el caso frente a una eventual invocación a la
“capacidad funcional de la administración de justicia penal” (Funktionstüchtigkeit
der Strafrechtspflege) como valor concurrente, y también de rango constitucional
(49). Por otro lado, las limitaciones previstas en el Art. 13 III GG
tienen todas carácter preventivo, y no podrían, por lo tanto,
ser aptas para fundamentar una actividad represiva como es la del AE. b) Particularmente complejo es el problema
en torno a las “conversaciones similares a un interrogatorio” (50)
que lleve a cabo el agente encubierto durante su actuación, sobre
todo con el imputado, y su eventual colisión con los §§ 136 y 136a
StPO (51). Quienes se han ocupado del tema coinciden en que -como resulta
autoevidente-, el AE se encuentra en principio liberado del deber de
advertencia consagrado en el § 136 (52). Se ha sostenido, de todos modos
-casi ingenuamente-, que el agente encubierto debe observar el principio
“nemo tenetur se ipsum accusare” en las conversaciones que realice (53).
Se señala también, sin más, que él debe durante su actividad atender
al § 136a, StPO (54), aunque sin analizar, precisamente, la compatibilidad
de dicha norma con la posibilidad misma de que el AE lleve a cabo interrogatorios. La principal pregunta
a responder se refiere a la aprovechabilidad de los conocimientos adquiridos
por el AE mediante un “diálogo similar a un interrogatorio”, llevado
a cabo sin la previa advertencia prescripta por el § 136 párr. 1, StPO.
Una opinión se inclina por la plena aprovechabilidad de dicha
información, apoyándose exclusivamente en el hecho de que el AE se encuentra
liberado del deber de advertencia (55). La tesis contraria propugna
la aplicación de una prohibición de valoración probatoria (56).
Según este razonamiento, si se desprendieran de la omisión de la
advertencia, en el caso de investigaciones encubiertas, consecuencias
distintas a las establecidas en el caso de “indagaciones en descubierto”,
entonces el interés del imputado a un procedimiento en su contra acorde
con el Estado de derecho, en el que no tiene que actuar como testigo
contra sí mismo (57), se vería vulnerado: “el debido proceso quedaría
por debajo de la investigación encubierta”. Para reafirmar la concurrencia
de una prohibición de valoración probatoria se sostiene, a su vez, que
si el legislador hubiera deseado una modificación de dichas reglas,
sería de esperar que él la hubiera regulado expresamente (58). Cualquier tesis que
pretenda dilucidar el problema tiene que comprender, necesariamente,
una toma de posición determinada no sólo en relación al significado
y alcance de los §§ 136 y 136a StPO en el procedimiento penal,
sino también en cuanto al rango de dichas normas. Para decirlo
más claramente: si se considera, en el caso que se discute aquí, que
el § 136 StPO es una norma de carácter ordinario, entonces su eventual
colisión con las normas que regulan la actividad del AE es sólo un problema
de concurrencia de normas, y, como tal, solucionable a través
de los principios lex posterioris y lex specialis, y nada modifica,
en este sentido, el hecho de que el legislador no haya regulado expresamente
semejante excepción al campo de aplicación del § 136 (59). Esta argumentación,
sin embargo, contradiría no sólo la opinión dominante de la dogmática
(60), sino también la última jurisprudencia del BGH al respecto producto
de la crítica sostenida de la doctrina (61)-, según la cual el deber
de advertencia se vincula directamente al principio de que nadie se
encuentra obligado en el procedimiento penal a declarar contra sí mismo
(Schweigerecht) (62), principio que el tribunal deduce de la dignidad
humana, del derecho a la personalidad, y de la máxima del debido proceso.
Si se considera al “nemo tenetur” como un principio rector del procedimiento
penal, que limita el marco de actuación de los órganos encargados de
la persecución penal -fundado en premisas constitucionales y en el respeto
a disposiciones internacionales en materia de derechos humanos-, entonces
el eventual desplazamiento parcial implícito del § 136 StPO por las
reglas referidas al agente encubierto no puede ser sostenido, ya que
es precisamente esta norma la que regula la aplicación práctica de la
máxima, reforzada, a su vez, por el § 1 36a (métodos prohibidos
para el interrogatorio) (63). Una segunda argumentación
posible sería sostener que aquellas “conversaciones” que el AE lleve
a cabo con el imputado (o con testigos), no constituyen “interrogatorio”,
y, por lo tanto, no les son aplicables las disposiciones del § 136.
El BGH (64) ha dejado la puerta abierta para ello, al limitar
el ámbito de aplicación del § 136, excluyendo de él los, así llamados,
“cuestionarios informales” llevados a cabo por la policía, tesis que
entraña el grave peligro de que, con el fin de evitar la prohibición
de valoración, “se intente expandir el ámbito de los cuestionarios informales
aún más allá que hasta el presente, a costa del interrogatorio” (65).
Esta ha sido, de algún modo, la solución adoptada por la Corte Suprema
de los EEUU para negar la existencia de una prohibición de valoración
probatoria en el caso de declaraciones frente a un “undercover agent”,
obviamente sin la previa advertencia (Warning) exigida por la Corte
a partir del ya célebre fallo Miranda v. Arizona (66) con
el fin de garantizar la vigencia del principio “nemo tenetur...” consagrado
en la V Enmienda (Priviledge against self-incrimination): según la Corte,
“Miranda...” sólo es de aplicación al caso de “custodial interrogation”,
lo que significa un interrogatorio llevado a cabo por oficiales de la
policía sobre una persona que ha sido detenida o privada de su libertad
de acción de un modo significativo (67). Sobre esta base, la Corte rechazó
la aplicación de la regla de exclusión probatoria en un caso en el cual
el imputado, detenido, le confiesa y describe a su compañero de celda
(en verdad, un AE) el homicidio que había cometido (65). Según la Corte,
el fundamento de la exigencia de advertencia previa establecida en “Miranda...”
radica en que el imputado se sentirá compelido a hablar si se encuentra
en una “police-dominated atmosphere”; ello no sucede cuando él, aun
si se encuentra encarcelado, habla libremente con alguien a quien -erróneamente-
cree un compañero: la “atmósfera coercitiva” no se encuentra aquí presente. Esta tesis, sin embargo,
no es compatible con la estructura normativa vigente de la StPO (69).
Como señala la dogmática procesal penal alemana, el único proceso comunicativo
entre un órgano procesal y un particular que la StPO admite, y regula,
es el interrogatorio y éste es, por definición, un proceso regido por
la transparencia: “el derecho procesal penal clásico no conoce casos
de ‘interrogatorios encubiertos’...” (70), Sólo un proceso comunicativo
que respete las reglas establecidas por la StPO puede ser considerado
un interrogatorio admisible, y sólo entonces es posible la valoración
de la información de este modo obtenida. Una “conversación similar a
un interrogatorio” llevada a cabo (sin advertencia previa) por el AE
sólo podría conducir, entonces, a una prohibición de valoración probatoria
(71) c) Existe consenso -de lege lata- en
cuanto a que el AE no puede cometer delitos durante la intervención
(72). En el caso de que esto suceda (por ej., debido a la llamada “prueba
de fidelidad”), se ha admitido la posibilidad de que la acción se vea
justificada según el § 34 StGB (estado de necesidad justificante), o
eventualmente disculpada conforme al § 35 StGB (estado de necesidad
disculpante), aunque se advierte que la aplicación de cualquiera de
estas normas sería admisible sólo en casos excepcionales (73). El problema
excede el marco de este trabajo; sin embargo, resulta necesario formular
algunas observaciones. En primer lugar, es importante advertir sobre
el peligro que entrañaría admitir dentro de la ponderación de valores
inherente ya al estado de necesidad justificante, ya al disculpante,
otros valores distintos a los representados por los bienes jurídicos
(individuales o colectivos) en juego, como sucedería si se propugnara
la aplicación del § 34 StGB en un caso en que el AE sacrifica un bien
jurídico “x” para evitar ser descubierto, colocando como factor en colisión
no ya un peligro concreto para un bien jurídico vinculado al autor,
a terceros o a la colectividad, sino a la mucho más abstracta “capacidad
funcional de la administración de justicia penal”. Ello sería de dudosa
compatibilidad con un derecho penal aún hoy orientado, fundamentalmente,
a la protección de bienes jurídicos. Por otro lado, el carácter de miembro
de la policía del AE restringe sensiblemente las posibilidades de aplicación
tanto del § 34 como del § 35 StGB, sobre todo en el ámbito de la omisión
del deber de actuar en defensa de bienes jurídicos: en el primer
caso, porque, según la tesis dominante, los integrantes de las fuerzas
policiales deben “para la protección de bienes tomar riesgos para su
vida e integridad, y no pueden apelar al estado de necesidad” si vulneran
este deber (74). En el caso del §35, la existencia de un deber institucional
(75) colindante, conduce también a una
restricción de las posibilidades de subsunción, por aplicación de la
cláusula de exigibilidad (76). d) Otro punto a dilucidar es si las
reformas introducidas a la StPO a través de la OrKG abarcan a las “Locksptizelpraxis”,
es decir, a la provocación de delitos por parte de miembros de la policía,
y si, por consiguiente, las nuevas normas brindan algún punto de apoyo
a estas prácticas. La cuestión no es clara: las modificaciones a la
StPO se han limitado a regular los presupuestos de la intervención del
AE, pero, salvo unos pocos casos, no se han extendido a determinar las
acciones que son admisibles en el marco de su actividad (77). Existen,
sin embargo, argumentos para rechazar dicha posibilidad: la intervención
de un AE requiere que “un hecho punible de considerable significado
haya sido cometido”, según el §110a StPO. Ello supone, al menos,
la existencia o la sospecha de- un comienzo de ejecución. En
el caso del agent provocateur, el delito, antes de su intervención,
no existe en el mundo: es él -como inductor-, el que lo “crea”. Es por
ello correcta la afirmación de que “el agente provocador no es idéntico
al agente encubierto o a los Hombres-V” (78), aunque con ella se persiga
reducir la práctica de provocación exclusivamente a un problema del
§ 26 StGB (instigación). A este argumento hay que agregarle la elección
del legislador acerca del catálogo normativo apropiado para regular
la actividad del AE (StPO): en efecto, las reglas de procedimiento penal
presuponen, necesariamente, la existencia de la sospecha de un
hecho punible a investigar (del mismo modo que el derecho procesal penal
presupone la existencia del derecho penal material (carácter secundario),
y se limitan a determinar cómo dicha investigación debe ser llevada
a cabo. La reforma a la StPO nada nuevo puede aportar, por lo tanto,
a la discusión en torno a la admisibilidad de las prácticas de provocación,
lato sensu, ni al problema más concreto de la punibilidad tanto del
provocador como del provocado (79). III. El agente encubierto en la legislación
argentina. La ley 24.424 (sancionada
el 7.12.94; promulgada el 2.1.95) ha modificado la ley 23.737 (tráfico
y comercio de estupefacientes), incorporando trece nuevos artículos
a su texto, cinco de ellos referidos al, hasta ahora desconocido para
la legislación argentina, agente encubierto (80). La elección de una
ley especial, complementaria al Código Penal, para la regulación de
la actividad del agente encubierto ya es, de por sí, cuestionable. Si
bien las consecuencias prácticas no son importantes, puesto que la ley
23.737 fija en su art. 34 la competencia de la justicia federal para
entender en los delitos por ella previstos, y, por lo tanto, la combinación
de normas de derecho penal material con reglas de procedimiento -aunque
criticable desde el punto de vista de la técnica legislativa- no presenta
problemas de admisibilidad constitucional (81), ello ya demuestra la
escasa atención que el legislador argentino ha prestado a la compatibilidad
de las nuevas normas con las reglas de procedimiento contenidas en el
Código Procesal Penal de la Nación (CPP). Comparada a la reglamentación
prevista en el nuevo texto de la StPO, en cuyo favor, y a pesar de los
numerosos problemas que presenta, se puede decir que ella pretende,
al menos, una regulación mínima de los presupuestos y limites de la
actividad del agente encubierto, la modificación al texto de la ley
23.737 resulta peligrosamente pobre. El incorporado art. 31 bis, única
norma verdaderamente regulatoria de la intervención de un AE, se limita
a señalar los delitos que permiten su actuación (el catálogo previsto
en la misma ley 23.737, incluyendo aquí la tenencia de estupefacientes,
aun con fines de consumo personal -art. 14-, o de elementos para su
producción -art. 5°-, y el delito de contrabando de estupefacientes
previsto en el art. 866 del Código Aduanero), y a establecer, también,
una cláusula de subsidiariedad (“...si las finalidades de la investigación
no pudieran ser logradas de otro modo...”). La exigencia de un efectivo
o presunto comienzo de ejecución del hecho como condición sine qua non
para la actuación de un AE no surge con toda la claridad necesaria de
la ambigua fórmula adoptada: “...durante el curso
de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún
delito previsto en esta ley o en el art. 886 del Código Aduanero, de
impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de
los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los
medios de prueba necesarios...”. Los últimos dos supuestos requieren,
como resulta obvio, un comienzo de ejecución del hecho punible. El primer
problema radica en la expresión “...a los efectos de comprobar la comisión
de algún delito...”, cuya amplitud podría acarrear problemas de interpretación
y permitir una intervención del AE totalmente desvinculada de una sospecha
concreta de comisión de un delito, es decir, con carácter preventivo.
La fórmula debe, sin embargo, ser interpretada en forma análoga a la
prevista en el CPP, 193 1° (finalidad de la instrucción): “comprobar
si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad”. Se trata, por lo tanto, de investigar
si un hecho concreto (o pluralidad de ellos) que ha puesto en funcionamiento
los engranajes del sistema de enjuiciamiento penal -y es, por lo tanto,
preexistente temporalmente a la actividad estatal de investigación-
efectivamente ha ocurrido como acontecimiento histórico, y si en él
concurren los presupuestos necesarios para que pueda ser considerado
delito. El segundo caso que permite la utilización de agentes encubiertos
(“a los efectos...de impedir su consumación”) debe, a su vez, ser interpretado
en forma restrictiva: es claro que también “impide la consumación” quien,
interviniendo durante la etapa previa al comienzo de ejecución del hecho
(actos preparatorios) frustra la realización del plan del autor.
Sin embargo, una intervención de esta naturaleza sólo es posible allí
donde la ley penal haya tipificado expresamente los actos preparatorios
(82), los cuales, de otro modo, permanecen impunes, y no permiten, en
consecuencia, fundamentar ningún tipo de injerencia estatal en lo que
todavía constituye exclusivamente un ámbito privado interno -no exteriorizado-
del sujeto actuante (83). Aquí también se debe recurrir a las reglas
del CPP para lograr una interpretación armónica, en este caso al art.
183, que establece como una de las funciones de la policía y fuerzas
de seguridad el “impedir que los hechos cometidos [aquí, el comienzo
de ejecución, y con ello la tentativa, ya sea acabada o inacabada] sean
llevados a consecuencias ulteriores [resultado, consumación]”. En este
único sentido es posible hablar de una actividad preventiva (84)
del AE, a la cual siempre subyace, de todos modos, la sospecha
de un comienzo de ejecución del hecho. Sólo esta interpretación
de las nuevas normas resulta, por otro lado, compatible con la estructura
misma del procedimiento penal argentino. El juez interviniente únicamente
podría autorizar la intervención de un AE en el marco de un procedimiento
penal en curso, lo cual presupone necesariamente por lo menos la existencia
de una sospecha de la comisión de un delito (85) (CPP, 195,
188, 186 y cc.). Si no se hubiera iniciado un procedimiento penal, y
la policía solicitara al juez de turno la autorización para la actuación
de un AE, ello nunca podría ser realizado en forma aislada: el juez
debería iniciar la instrucción a partir de dicha solicitud, según lo
prescripto por los arts. 186 y 195, CPP (86) , para lo cual
rige el mismo presupuesto. Un último problema a
discutir en torno a los presupuestos de la intervención del AE radica
en la gran variedad de delitos previstos en la ley 23.737, y en la ausencia
de todo tipo de diferenciación por parte del legislador argentino en
este ámbito. Consecuencia de ello es que, por ejemplo, la mera tenencia
de estupefacientes con fines de consumo personal -punible según el art.
14, párr. 2° -permite, en principio, la utilización de agentes encubiertos.
La cláusula de subsidiariedad prevista debería jugar algún papel como
límite, ya que seguramente será difícil de sostener en casos de este
tipo que “las finalidades de la investigación” no puedan ser logradas
de otro modo. Ello, sin embargo, resulta insuficiente como sistema de
control. La proporcionalidad entre la magnitud de la injerencia
estatal y la gravedad del delito a investigar debe, por consiguiente,
ser uno de los principios rectores en la aplicación de las normas en
juego (87) La decisión acerca de
la intervención de un AE corresponde al juez de instrucción que entienda
en el caso (ley 23.737, art. 31 bis). El ministerio público, no juega,
en principio, ningún papel (88) en el proceso de intervención. En cuanto a las actividades
permitidas al AE, la norma se limita a señalar que los integrantes de
las fuerzas de seguridad se encuentran facultados para introducirse
“en organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión
de los delitos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero”,
y para participar “en la realización de alguno de los hechos” descritos
en ambas leyes (art. 31 bis, incs. a y b). Fuera de ello, no existe
ningún tipo de regulación acerca de las acciones que el AE puede llevar
a cabo; aquí también se plantea -e incluso con mayor violencia- el problema
en torno a la protección constitucional del domicilio (CN, 18). La ausencia
de toda referencia a la posibilidad de que el AE ingrese en domicilios
privados obedece, seguramente, a que el legislador creyó implícita la
facultad en el texto de la norma. Ello, sin embargo, no resulta tolerable
desde la perspectiva del programa de garantías individuales previsto
en la CN, ni en su recepción -razonable, aunque incompleta (89)- en
la legislación procesal penal nacional. Si bien el texto constitucional
protege al domicilio privado con menor énfasis que a otros derechos
frente a las intervenciones del Estado (90), al limitarse a señalar
su inviolabilidad y delegar en la reglamentación legislativa los presupuestos
y modalidad de su allanamiento, lo cierto es que aun este caso no escapa
al principio general de que la reglamentación de un derecho constitucional
no puede reducirlo en su esencia (91). Poco quedaría de la garantía
si se considerara que el Estado se encuentra libre de todo límite para
ingresar en la vivienda de particulares una vez que un juez ha firmado
una resolución de contenido excesivamente general (no dirigida necesariamente
contra un imputado determinado, y ni siquiera precisando el domicilio
a ingresar), autorizando la intervención -amplia- de un agente encubierto.
Aquí, por otra parte, el eventual “consentimiento” del afectado tampoco
juega papel alguno (92), ni siquiera en relación a la infracción al
CP, 151 (violación de domicilio realizado por funcionario público) (93):
para la ley procesal (CPP, 225) el consentimiento sólo interviene frente
a un allanamiento regular -es decir, ordenado por resolución fundada
de un juez (CPP, 224), la que debe ser notificada a la persona que habite
en la morada a registrar (CPP, 228)- pero realizado fuera de la franja
temporal establecida (“desde que salga hasta que se ponga el sol”).
Además de ello, sólo una interpretación sumamente generosa para con
la capacidad de intervención del Estado en la esfera íntima de los ciudadanos
podría sostener que un texto normativo que nada dice en cuanto al derecho
constitucional en juego, debe ser entendido como regulación complementaria
de la garantía. Es claro que un ataque en el círculo de derechos constitucionalmente
garantizados requiere, como primer presupuesto para su admisibilidad,
una norma específica que lo establezca y reglamente (94). Por lo tanto,
el régimen previsto en el CPP nacional para el allanamiento domiciliario
abarca también la actividad de los AE; la inobservancia del procedimiento
establecido en el CPP debe conducir a la no admisión (ni valoración)
en el procedimiento penal de la información irregularmente obtenida
(95). La cuestión de las conversaciones
semejantes a un interrogatorio, o con fines de recabar información
de cargo, que realice el AE con la persona bajo sospecha surge también
aquí, como consecuencia inevitable del imperio del principio “nemo tenetur...”,
consagrado en la CN, 18 (“Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo”), y reforzado ahora con la incorporación al texto constitucional
de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, 8, 2°, g) y del Pacto Internacional de derechos civiles
y políticos (art. 14, 3°, g) por la reforma parcial de la CN
de 1994. La garantía ha sido correctamente regulada por el CPP (294
y ss.): el imputado es libre de abstenerse de declarar, y debe ser informado
sobre este derecho (CPP, 296 y 298), y ningún método que menoscabe su
voluntad puede ser utilizado contra él (CPP, 296(96)). Cualquier otro método
de interrogatorio del imputado (“encubierto” o “descubierto”) resulta
inadmisible contemplado desde el atalaya constitucional: “sólo la declaración
del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas,
puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios
o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto
del proceso, si, a la vez, respeta las demás reglas de garantía que
la rigen (asistencia técnica, declaración judicial, conocimiento previo
de la imputación)” (97). Ello significa que la información obtenida
por el AE mediante “interrogatorios informales” no puede ser valorada
en un procedimiento penal, menos aún recurriendo a la ya vieja trampa
de permitir la declaración como simple testigo del interrogador, prohibición
que abarca tanto a la eventual prueba inmediatamente obtenida a partir
de dichos del imputado (por ejemplo, su confesión), como a la mediata
(el botín encontrado mediante dicha información) -efecto extensivo,
o doctrina del fruto del árbol venenoso (fruit of the poisonous
tree doctrine). Merece ser señalada,
para concluir, la solución que el legislador argentino -mucho menos
cauteloso que su par alemán sobre las consecuencias de sus decisiones-
ha encontrado para la eventual comisión de delitos por parte del agente
encubierto. El nuevo art. 31 ter consagra una excusa absolutoria
amplísima, mediante la cual el AE puede sacrificar durante su actuación,
si se ve “compelido a incurrir en un delito”, un enorme número de bienes
jurídicos, con la única limitación de que el delito en sí “no implique
poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una
persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral
[?] a otro” (98). La oscuridad de la fórmula (¿Cuándo el peligro se
torna “cierto”? ¿A partir de qué punto el sufrimiento -físico o moral-
es “grave”?) la vuelve ya ab initio inútil como criterio limitativo.
Las consecuencias de una “carta blanca” semejante otorgada a las fuerzas
policiales (99) son peligrosas en cualquier país del mundo;
en un país que, como la Argentina, aún no ha conseguido librarse definitivamente
de su tradición autoritaria, ellas pueden resultar trágicas. IV. Algunas conclusiones. A lo largo de estas
páginas se ha procurado describir, sintéticamente, el funcionamiento
de las normas en la legislación procesal penal alemana y argentina que
regulan la actividad del AE, y los presupuestos de su actuación. Se
ha señalado, además, la colisión entre importantes aspectos de ambas
regulaciones con los clásicos principios liberales del procedimiento
penal. Esta colisión es, en verdad, inevitable. La introducción de métodos
“encubiertos” o “secretos” para la averiguación de la verdad es un cuerpo
extraño en aquellos catálogos normativos que, producto de la recepción
legislativa decimonónica del ideario iluminista (100), presuponen la
actuación “a cara descubierta” de los órganos encargados de la persecución
penal, sobre todo tratándose de ataques a la esfera de derechos de los
ciudadanos (101)”, y que regulan minuciosamente las excepciones a dicha
regla. Los casos en los cuales el derecho procesal penal tradicional
reconoce métodos “secretos” o “encubiertos” para la averiguación de
la verdad -como, por ejemplo, la intervención de correspondencia, §
99, StPO, CPP nacional, 234 y 235- implican sólo ataques puntuales
en la esfera privada de los ciudadanos, y no pretenden, como sucede
con el agente encubierto, una presencia continua -aunque se encuentre
limitada temporalmente- de la persecución penal estatal en dicho ámbito. La adopción de estos
métodos significa un abandono -tal vez en principio parcial, pero de
enorme importancia- de las viejas máximas ilustradas que presidían el
funcionamiento de la administración de justicia penal, y su reemplazo
por nuevos puntos de partida: de un derecho penal y procesal penal fundado
esencialmente en el respeto a los derechos de los ciudadanos y, de admitir
al delincuente como parte en el contrato social (102), se gira hacia
un sistema penal basado (y acaso legitimado) en la eficiencia de su
función represiva. En el ámbito del derecho penal material, ello ha
conducido a una significativa ampliación de los delitos de peligro
abstracto, avanzando hacia los actos preparatorios, históricamente
impunes para el derecho penal liberal: “el autor carece de esfera privada,
de un ámbito de comportamiento aún no socialmente relevante, sino que
es sólo una fuente de peligro, con otras palabras, enemigo del bien
jurídico” (103). El ámbito de intervención es el mismo: tráfico y comercio
de estupefacientes, delitos contra la seguridad del Estado, tráfico
de armas. El derecho procesal penal de cuño iluminista ha sido el método
coherente de actuación del “derecho penal del ciudadano”; el “derecho
procesal penal encubierto” no es otra cosa que el correlato formal del
“derecho penal del enemigo” (104). A esta argumentación
crítica se le podría contraponer el desarrollo de la delincuencia, su
complejización, y, por ende, la necesidad del sistema penal de brindar
nuevas respuestas. Ello, sin embargo, nada dice en cuanto a los costos
que estas “nuevas respuestas” representan para los derechos de los ciudadanos,
y, por otro lado, acota el marco de las reacciones posibles exclusivamente
al plano de la represión, evitando (acaso deliberadamente) la discusión
político-criminal sobre otras -más imaginativas- propuestas de solución.
Al mismo tiempo, la ausencia de todo criterio sistemático en un legislador
que parece exclusivamente preocupado en mostrar algún tipo de
iniciativa frente a una opinión pública cada vez más sensibilizada,
convierte a la tarea de interpretar racionalmente estas nuevas reglas
en una misión casi imposible. En el caso concreto
de la admisibilidad del AE como nuevo protagonista del procedimiento
penal, y como el lector ya habrá podido advertir, el intérprete se encuentra
frente a un problema de solución dilemática: si intenta armonizar la
actividad del AE con los principios fundamentales de un procedimiento
penal acorde con el Estado de derecho, el resultado es un agente encubierto
enormemente limitado en su capacidad real de actuación, a punto tal
que, salvo en lo que al uso de la identidad falsa se refiere, no diferirá
sustancialmente de un policía común; si, por el contrario, se inclina
por potenciar la capacidad funcional del AE, el precio a pagar por ello
es altísimo. La vigencia de principios fundamentales del Estado de derecho,
rectores de la persecución penal estatal, se diluye casi por completo,
y las reglas del procedimiento penal ya no juegan prácticamente ningún
papel como “formas protectoras” (105), cediendo el paso a la desformalización
característica del procedimiento penal en estados policiales. La
coexistencia pacífica de ambos sistemas (“tradicional” y “encubierto”),
al menos con los modelos normativos hasta ahora intentados, no parece
posible (106). La jurisprudencia sobre
el punto, tanto en Alemania como en Argentina, no resulta nada tranquilizadora.
Acaso temerosos de quedar atrás en esta frenética carrera por un sistema
penal “eficiente”, los jueces parecen olvidar su papel fundamental de
custodios de las garantías individuales (107), y estar dispuestos a
ir aún más lejos que el legislador. De los dos caminos arriba señalados,
tanto la jurisprudencia alemana como la argentina muestran ya su inclinación
por el segundo, acaso sin advertir que de esta decisión depende, en
buena medida, la reafirmación de las garantías republicanas como límites
infranqueables de la persecución estatal, o la cada vez más posible
construcción sobre las ruinas del Estado de derecho de un nuevo, secreto
y omnipresente Leviathan. Notas: 1
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales,
Buenos Aires. 2
15.7.1992. 3
Jakobs, Günther, Strafrecht, Allgemeiner Teil., 2da.
ed., De Gruyter, Berlin/New York, 1991, p. 685, nota 20. 4
Los términos habitualmente empleados en la discusión sobre el
problema -“Lockspitzel”, V.Männer, “Verdeckter Ermittler”, “V-Leute”,
“agent provocateur”, son a menudo confundidos entre sí, como si todos
designaran al mismo objeto. Sólo recientemente se ha establecido una
diferenciación terminológica relativamente clara. Cf. Lüderssen, Klaus,
Prólogo a V-Leute. Die Falle im Rechtsstaat, Suhrkamp, Frankfurt
a.M., 1985; Weßlau, Edda, Vorferdermittlungen Probleme der Legalisierung
“vorbeugender Verbrechensbekämpfung” aus strafprozeßrechtlicher Sicht,
Duncker & Humblot, Berlin, 1989, p. 86 y ss. 5
Ya en forma expresa, ya implícitamente, recurriendo a la ponderación
de valores, inherente a dicha causa de justificación, para sustentar
la actividad policial. 6
Dencker, Friedrich, Zur Zulässigkeit staatlich gesteuerter
Deliktsbeteiligung. En V-Leute
cit., p. 247. La solución intentada (también para la fundamentación
de la actuación de los agentes encubiertos) confunde los planos en los
que actúan, respectivamente, las normas de deber (como lo son
las normas penales, sean mandatos u omisiones), las normas de permiso
(causas de justificación) y las normas potestativas (1as
reglas de procedimiento). El § 34 StGB sólo puede tener relevancia en
cuanto a la determinación de la antijuridicidad de la conducta individual
del agente policial que durante su actuación “encubierta” comete un
hecho típico. Nada dice -ni puede decir- en cuanto a la admisibilidad
procesal de su actuación, tarea privativa de las normas de procedimiento.
Cf. Maier, Julio, Función normativa de la nulidad, Depalma, Buenos
Aires, 1980, p. 114 y ss.; 129, y ss. Es claro que la relación inversa
conduce a otro resultado: la norma procesal que autoriza, por ejemplo,
un ataque directo en la esfera de derechos de los ciudadanos, opera
como norma de permiso (causa de justificación), y, por consiguiente,
neutraliza la eventual infracción a una norma de deber descrita en el
tipo penal. No han sido pocas las críticas a este abrupto traslado
al campo del procedimiento penal de normas de derecho penal material
-dirigidas fundamentalmente a los ciudadanos- con el único fin de fundamentar
un ataque estatal al ámbito de las garantías individuales. Cf. por todos,
Amelung, Knut, Erweitern allgeimeine Rechtfertigungsgünde, insbesondere
§ 34 StGB, hoheitliche Eingriffsbefugnisse des Staates?. En
“Neue Juristische Wochenschrift” (NJW), 1977, Nr. 19, C.H. Beck, München/Frankfurt
a.M., 1977, p. 833 y ss., añadiendo una dimensión política a
la crítica: la determinación de normas autorizando injerencias estatales
en la esfera de derechos de los individuos es una cuestión política
trascendental que, en un Estado de derecho, sólo puede ser decidida
por el legislador (p. 835); tb. Amelung, Knut/Schall, Hero, Zum Einsatz
von Polizeispitzeln: Hausfriedensbruch und Notstandsrechtfertigun, Wohnungsgrundrecht
und Durchsuchungsbefugnis. En
“JuS”, 1975, Nr. 9, C.H. Beck, München/Frankfurt a.M., 1975, p. 565
y ss; el mismo, Nochmals: § 34 StGB als öffentrechtlicher
Eingriffsnorm?. En “NJW”, 1978, Nr. 13, p. 623 y s. 7
Kleinknecht, Theodor/Meyer-Goßner, Lutz, Strafprozeßornung,
41a. edición, C.H. Beck, München, 1994, p. 386, n0 4.
Por “Hombres.V” se comprende aquellos
particulares que colaboran habitualmente con la policía, y son utilizados
por ella para sus tareas de investigación; los “informantes”, por el
contrario, son sólo colaboradores ocasionales, que, por lo general,
intervienen cuando han tenido noticia de la comisión de un delito. 8
Cf. Nack, Armin. En Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßornung,
C.H. Beck, München, 1993, p. 421, n0 6. La afirmación de que los Hombres-V no integran las
fuerzas policiales puede, y debe ser relativizada, ya que su actuación
es guiada y controlada por la policía, y sirve directamente a sus tareas
(Weßlau, p. 88). Por ello, no resulta admisible considerar a dicha actividad
como “privada”, y por ende, libre de todas las limitaciones que el Estado
de derecho le impone a la persecución penal. 9
Kleinknecht/Meyer, p. 386, n° 4. 10
Cf. Hilger, Hans, Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG.
En “Neue Zeitschrift für Strafrecht” (NStZ), 1993, Nr. 11, C.H.
Beck, München/Frankfurt a.M., 1993, p. 523, nota 129. 11
Velten, Petra, Befugnisse der Ermittlungsbehörden zu information
und Geheimgaltung. Zur Kontrolle daraus resultierendes Macht; Tesis
doctoral (en prensa), p. 53; elípticamente, Hilger, p. 523 nota 129. 12
Ejemplo claro de esto último es la decisión del BGH del 21.7.94,
en “Strafverteidiger” (StV), 1994, Nr. 11, Luchterhand, Neuwied, 1994,
p. 521 y ss., en la que se limita la aplicación de la prohibición de
incorporar al debate oral el testimonio de la persona que haya escuchado
la declaración (Verhörperson) en el caso previsto por el § 252, StPO
(inadmisibilidad de la introducción por lectura en el debate de la declaración
testimonial prestada durante el procedimiento preparatorio si el testigo
utiliza en dicho estadio procesal, por primera vez, su derecho a no
declarar), exclusivamente al círculo de los funcionarios de la persecución
penal, admitiendo, por consiguiente, el testimonio de Hombres-V cuando
el testigo haga uso de su derecho a rechazar el testimonio. 13
Dencker, Über Heimlichkeit, Offenheit und Täuschung bei der Beweisgewinnung
im Strafverfahren. En “StV”, 1994’,
Nr. 12, p. 671. 14
Nota 8. 15
Dencker, Zur Zulässigkeit..., p. 238, nota 3. 16
Nack, p. 421, n° 7. 17
Kleinknecht/Meyer-Goßner, p. 387, n° 8; Nack, p. 421, n°
7. 18
El ya mencionado fallo del BGH (nota 12) permite desde el inicio
entrever una gran generosidad en la aplicación de la norma. En efecto,
el tribunal ha utilizado, para la fundamentación de su decisión, no
sólo distintos precedentes en los que se ha admitido la utilización
de Hombres-V o “Kontaktpersonen” para casos de criminalidad especialmente
peligrosa y difícil de esclarecer”, sino que también ha echado mano
a la nueva OrgKG, al afirmar que “...el legislador, a través de las
nuevas reglas para la intervención de un agente encubierto, ha expresado
que él considera al enmascaramiento, necesariamente unido a investigaciones
encubiertas, justificado en el interés del esclarecimiento de graves
delitos”, todo ello en un caso típico y ordinario de homicidio, completamente
desvinculado de la “criminalidad organizada”. Semejante amplitud debe
ser confrontada con la sumamente restringida aplicación del § 252 StPO
adoptada en la misma decisión por el BGH. 19
Nack, p.422. 20
BGH, “NStZ”, 1992, p. 86; BGHSt, 15, 377, entre otros. 21
BGH, fallo del 9.7.1991, en NStZ”, 1991,p.535. 22
Nack,p.423. 23
La norma también habla, en el caso de delitos castigados con
pena mínima de un año, de especial significado del hecho”. No existe,
sin embargo, elemento alguno que permita establecer una diferencia entre
ambos conceptos, por lo que deben ser tratados de idéntica manera. También
utilizan fórmulas similares -sin precisar su contenido- los §§ 24 I
Nr. 3 (competencia del Amtsgericht-tribunal de distrito) y 74 I Nr.
2 (competencia del Landgericht-tribunal de provincia) de la Ley de Organización
de los Tribunales (GVG). 24
Nack,p.423,n° 16. 25
Hilger, p. 462 nota 94. 26
Hilger, p. 462; Nack, p. 423 n° 16. 27
Hilger, p. 523, nota 135; Nack, p. 422, n° 10. 28
Kleinknecht/Meyer-Goßner, p. 358, n° 21. 29
p. 358 n° 23. 30
Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, C.H. Beck, 23a. ed.,
Munchen, 1994, p. 164, n° 42. 31
Sobre la discusión en torno al efecto extensivo, cf. Dencker,
Friedrich, Verwertungsverbote im Strafprozeß, Carl Heymanns Verlag KG,
Köln/Berlin/Bonn/München, 1977, p. 76 y ss.; se debe aclarar que lo
que se discute aquí es la existencia misma del efecto extensivo, y no
su alcance, o sus excepciones, como sucede con aquellas tesis que procuran
restringir el efecto extensivo de la prohibición de valoración mediante
la utilización de criterios de causalidad hipotéticos (la llamada doctrina
del “descubrimiento inevitable” adoptada por la Corte Suprema federal
de los EEUU a partir de Nix v. Williams, 1984). 32
Kleinknecht/Meyer-Goßner, p. 389 n° 1; Nack, p. 424,
n° 1. 33
Velten, p.56. 34
Hilger,p.524. 35
Kleinknecht/Meyer-Goßner, p. 389, n° 1. 36
p. 424, n° 2. 37
Nack, p. 424 n° 2; Hilger, p. 457 nota 67. Se ha sostenido que
el eventual error sobre el peligro en la demora, o sobre el hecho
de que la decisión de la fiscalía no pudiera ser obtenida a tiempo,
permite el aprovechamiento de los conocimientos adquiridos (Kleinknecht/Meyer-Goßner.
p. 391, n°. 11). Ello significa, nuevamente, la inclusión de elementos
ajenos al ámbito en el que operan las reglas de prueba: el eventual
error sólo puede tener algún significado en cuanto a la punibilidad
del AE que creía obrar “regularmente”, si es que su acción se subsume
en algún tipo penal; en nada puede modificar el hecho de que su actuación
fue realmente irregular, y, por lo tanto, inadmisible desde el
punto de vista procesal. 38
Nack, p. 425 n° 5; Kleinknecht/Meyer-Goßner, p. 389
n° 3; Hilger, p. 524 nota 148. 39
Por ej., será tarea del juez determinar si la conformidad de
la fiscalía fue regular, según el § 110b (Nack, p. 424 n° 2). 40
Dencker, Zur Zulässigkeit..., p. 251 y nota 76. 41
Kleinknecht/Meyer-Goßner, p. 387 n° 7; Nack, p. 421
n° 8, quien señala el eventual conflicto que esta potestad del AE puede
acarrear con relación a terceros de buena fe que resulten perjudicados. 42
Aquí se admite nuevamente la intervención sin orden alguna: en
el caso de peligro en la demora, basta la conformidad de la fiscalía;
si ella no puede ser obtenida a tiempo, se debe seguir adelante. La
intervención del AE debe cesar, sin embargo, cuando el juez no presta
su conformidad dentro de los tres días. 43
Hilger, p. 525 nota 161. 44
Frister, Helmut, Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen
in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, en “StV”, 1993, Nr. 3, p. 151 y ss. 45
Frister, p. 152. 46
Frister, p. 153. 47
El consentimiento, para excluir al tipo penal, sólo debe encontrarse
“libre de coacción”, por lo que aun un consentimiento obtenido por medio
de engaño”, pero voluntario, conduce al mismo resultado. Cf. Wessels,
Johannes, Strafrecht. Besonderer Teil/1, 18a. edición, C.F.
Müller juristischer Verlag, Heidelberg, 1994, p. 117 y s., n° 578
(destacado en el original). 48
Esta actividad del AE se revela sólo cuando, según el § 110d,
se les informa de la intervención a los titulares de la vivienda a la
que el AE ha ingresado, siempre que “ello pueda realizarse sin peligro
para los fines de la investigación, para la seguridad pública, para
la vida o integridad de una persona o para la posibilidad de ulteriores
empleos del agente encubierto”(es decir, ex post). Todo ello lleva a
Frister a concluir que, en verdad, “las injerencias encubiertas en la
inviolabilidad del domicilio tienen en su totalidad un efecto de inseguridad
mucho más fuerte que las injerencias abiertas, ya que el particular
-cuando tienen lugar las injerencias encubiertas- nunca llega a saber
si su vivienda no ha sido, ya desde hace tiempo, objeto de la investigación
estatal”. No es admisible, por ello, una argumentación a maiore ad minus
para fundamentar la autorización del § 110c (p. 154). 49
Valor que el BverfGE (Tribunal Constitucional federal) infiere,
desde hace tiempo, del principio del Estado de derecho (E33, 367, 383). 50
Nack, p.427 n°7. 51
La primera de dichas normas regula el primer interrogatorio del
imputado, y prescribe, entre otras cosas, la advertencia de su derecho
a no declarar, y de consultar a un defensor antes de la declaración
(Belehrung); la segunda se refiere a los métodos prohibidos de interrogatorio,
proscribiendo la coacción física y psíquica sobre el imputado, al igual
que el engaño. 52
Así, Nack, p. 427 n° 7; Kleinknecht/Meyer- Goßner,
p. 392 n° 2. 53
Hilger, p. 525 nota 162. 54
Hilger, p. 525 nota 162; Kleinknecht/Meyer- Goßner, p. 392 n°
2. 55
Kleinknecht/Meyer. Goßner, loc. cit. Esta tesis ya ha sido adoptada por el BGH (fallo
del 21.7.1994 cit. nota 12). 56
Nack, p. 427 n° 8. 57
BGHst, 25, 225, 331. 58
Este mismo argumento, inversamente formulado, utiliza el BGH
para negar la existencia de una prohibición de valoración probatoria
a partir del § 252 StPO, extensiva a la declaración de Hombres-V en
el debate oral: -si el legislador hubiera deseado introducir una nueva
prohibición de valoración probatoria más allá del § 252...sería de esperar,
en vista de las nuevas reglas en la materia en la OrKG del 15.7.1992,
y atendiendo al carácter excepcional de las prohibiciones de valoración
probatoria, que la hubiera regulado expresamente” (fallo del 21.7.94
cit. nota 12). 59
Esta parece ser la posición de Kleinknecht/Meyer. Goßner, aunque
ello no se admita expresamente; como se puede apreciar, la solución
propuesta no dista demasiado de la tesis que consideraba al § 136 como
una mera “disposición de orden” (Ordnungsvorschrift), cuya vulneración
no podía conducir a una prohibición de valoración (BGHSt 22, 170). 60
Cf. por todos Roxin, p. 161 n° 33 y ss. 61
Struensee, Eberhard, La prueba Prohibida, en “Justicia Penal
y Sociedad”, N° ¾, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales de Guatemala, Guatemala, 1993, p. 115. 62
BGHSt, 38, 220. La máxima, como el mismo tribunal advierte, se
encuentra positivizada en el Art. 14 inc. 3g del Pacto Internacional
de derechos civiles y políticos del 19.12.1966. También el “Proyecto
de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal”
(“Reglas de Mallorca”) hace suyo el principio en su regla 8a.
(1). 63
Sobre la relación entre el principio “nemo tenetur” y los §§
136 y 136a, cf. Degener, Wilhelm, § 136a StPO
und die Aussagefreiheit des Beschuldigten, en “Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht” (GA), Nro. 10, octubre 1992, R.V. Decker’s Verlag, G. Schenk,
Heidelberg, 1992, p. 455 y ss. 64
BGHSt, 38, 227. 65
Roxin, Claus, comentario a dicho fallo, en “Juristen Zeitung”,
1992, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, p. 924. 66
384 U.S. 436 (1966). 67
Se debe advertir, no obstante, que la jurisprudencia de la CS
de los EEUU en la materia posterior a “Miranda...” es sumamente confusa
en cuanto a la definición y alcance del término. Cf. los distintos,
y a veces incluso contradictorios, criterios adoptados en Mathis v.
U.S., 391 U.S. 1(1968), Orozco v. Texas, 394 U.S. 324 (1969), Berkemer
v. McCarthy, 468 U.S. 420 (1984), entre otros. 68
Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292 (1990). 69
Ni -me animaría a decir-, con la de ninguna legislación procesal
europeo-continental de cuño iluminista, o de las que son producto de
su influencia. 70
Dencker, Uber Heimlichkeit..., p. 674. 71
Weßlau, p. 211 y ss., circunscribe la eventual prohibición de
valoración probatoria al caso en que la declaración haya sido “provocada”
por el AE (o por un Hombre-V), fundando su tesis, principalmente, en
la lesión a la “prohibición de engaño” (Täuschungsverbot) contenida
en el § 136a StPO que ello supondría. 72
Nack, p. 427 n° 4; Hilger, p. 525 nota 161; Kleinknecht/Meyer-Goßner,
p. 392 n° 2. 73
Kleinknecht/Meyer. Goßner, p. 392 n° 2; Hilger, p.
525 nota 161. 74
Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, p. 323. 75
En la terminología de Jakobs, p. 573. 76
Cf. el comentario a la restrictiva jurisprudencia del
BGH sobre el tema en Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2° ed., C.H.
Beck, München, 1994, p. 814. 77
Roxin, Strafverfahresrecht, p. 56 n° 27. 78
Hilger, p. 523 nota 129. 79
Sobre el problema en derecho material, cf., por todos, Jakobs,
p. 685 y ss.; Schönke/Schröder, StGB Kommentar, 24a. ed.,
C.H. Beck, München, 1991, § 26, n° 16 y ss. Para un análisis
en el campo del derecho procesal penal, Lüderssen, Klaus, Verbrechensprovodation?
en “Einheit und Vielfalt des Strafrechts. Festschrift für Karl Peters
zum 70. Geburtstag”, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1974, ps.
349 y ss. Son precisamente estos
mismos argumentos los que permiten afirmar el carácter estrictamente
represivo de la actividad del AE, y rechazar, en consecuencia, todo
intento de utilización preventiva de estos métodos. 80
La ley introduce también otras novedades, cuyo análisis no puede
ser intentado aquí. Entre las más significativas, la ley incorpora una
cláusula de reducción y/o eximición de pena -facultativa para el tribunal-
en el caso del “arrepentido” (nuevo art. 29 ter); establece expresamente
la admisibilidad como medio de prueba de fotografías, grabaciones o
filmaciones llevadas a cabo por particulares, las que pueden ser valoradas
por el tribunal “en la medida en que sea comprobada su autenticidad”
(art. 26bis); autoriza al juez que intervenga en una causa de tráfico
de estupefacientes a permitir la salida del país de una remesa de drogas
ilícitas “cuando tuviere seguridades de que será vigilada en el país
de destino” (agregado al art. 33). 81
La República Argentina ha sido organizada en base al sistema
federal (Constitución Nacional, 1°). Las provincias (estados
federados) han delegado en el Estado nacional el dictado de la legislación
de fondo (CN, 75 inc. 12), pero se han reservado el derecho de dictar
sus propias reglas de procedimiento, y de organizar su admmistración
de justicia (facultades no delegadas); producto de ello
es la coexistencia de sistemas de enjuiciamiento penal provinciales
(administración de justicia y leyes procesales) junto con un sistema
federal previsto para los casos de competencia federal en razón de la
materia o del territorio (delitos cometidos en lugares sometidos a la
jurisdicción federal). 82
Así, por ejemplo, en el art. 5° inc. (a) de la ley 23.737:
punición de la siembra o cultivo de plantas, o acopio de semillas utilizables
para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados
a su producción o fabricación. 83
Cf. Jakobs, p. 703 y ss.; el mismo, Kriminalisierung im Vorfeld
Rechtsgutsverletzug, en “Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft”,
97, N° 4, p. 751 y ss. 84
Cf. Maier, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino (DPPa),
1b, Haimmurabi, Bs. As., 1989, p. 280. 85
Ya producto de la denuncia de un particular, o de la actividad
policial. 86
Se debe aclarar, sin embargo, que, dada la absoluta vigencia
-sin excepciones- del principio de legalidad procesal en el procedimiento
penal argentino, el control jurisdiccional, lejos de abarcar la seriedad
o plausibilidad fáctica de la denuncia, se reduce exclusivamente a la
verificación de si el hecho imputado que da lugar al inicio de la instrucción,
tomado en abstracto, constituye o no delito. |