ACERCA DE LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA PENAL

Perfecto Andrés Ibañez*

I.            CONVICCIÓN LIBRE DEL JUEZ: DE INSPIRACIÓN A INDUCCIÓN

1.         Intime conviction

Desde que a partir del siglo XIII «la aritmética de las pruebas sustituyó al razonamiento»(1), el sistema de prueba legal aparece unido a la experiencia del proceso Inquisitivo.

Como se sabe, la teoría de la prueba legal guarda íntima relación con la figura de un juez estrechamente vinculado al poder que diríamos ejecutivo y a una concepción fuertemente autoritaria del proceso, concebido a su vez como instrumento capaz de procurar una verdad no probable, sino real sobre los hechos, apta para justificar incluso el recurso al tormento(2). Por eso, sin perjuicio de cualquier otro tipo de consideraciones que al respecto pudieran hacerse, conviene no perder de vista la idea apuntada por Giuliani de que «el problema de la tortura fue un problema de lógica»(3). Es decir, una cuestión instrumental, de manera que si el proceso esta preordenado a la obtención de una verdad absoluta, ésta, como fin, podía justificar el empleo de cualquier medio.

En tal perspectiva, el criterio de la prueba usada, al establecer «ciertas bases de prueba que la experiencia de mucho tiempo ha acreditado como orígenes los más seguros de certeza»(4) respondía formalmente al propósito de limitar el arbitrio del juez, que, dotado de una libertad extrema en la indagación, quedaría, no obstante, constreñido en sus apreciaciones a la predeterminación normativa del valor de las adquisiciones probatorias(5).

No obstante este punto de partida, lo cierto es que el modelo, como no podía ser menos, dio lugar a unas prácticas (6) que condujeron «a la quiebra del sistema, tanto desde el punto de vista gnoseoióglco como moral»(7).

Bien reveladoras al respecto son las palabras de Voltaire, en su comentario al libro de Beccaria, al denunciar la admisión de «medias pruebas que no son en realidad más que dudas, pues es sabido que no existen medias verdades; pero en Toulouse se admiten las cuartas y octavas partes de prueba. Por ejemplo, un he oído decir, puede ser considerado como un cuarto de prueba, y otro he oído decir un poco más vago, como una octava parte; de modo que ocho rumores que no son en realidad más que el eco de un rumor mal fundado, pueden componer una prueba completa... »(8).

Lo cierto es que la prueba legal experimentó las mismas vicisitudes que el proceso inquisitivo en su conjunto, a expensas sobre todo de la oposición que al mismo se hace desde los presupuestos político-filosóficos de la ilustradón(9).

Entre éstos se cuenta con la renovada confianza en la razón, que lleva a una revalorización del «sentido común»(10), y a que se ponga a la vista en los jurados populares, opción a la que no es ajena una cierta influencia de la experiencia procesal inglesa. Esta tendencia que tiene clara expresión en obras como la de Filangiere(11) y Bentham(12), entre otros, cristaliza de forma paradigmática en la obra de la Asamblea Constituyente francesa.

La finalidad y el alcance de este trabajo obliga a pasar por alto las vicisitudes del principio de la intime conviction; particularmente aquellas que, desplazándolo de sus raíces originales, dan razón de su definitiva inserción en el modo de operar de las magistraturas profesionales. En su virtud, el juzgador, en el marco del juego del prindpio de legalidad, aparecerá facultado para valorar libremente las pruebas practicadas, según su conciencia.-

A partir de ese momento, el principio, tanto en alguna teorización doctrinal como, sobre todo, en la práctica, apareció extraordinariamente teñido de subjetivismo, cual si el ejercicio de esa libertad de apreciación de datos probatorios en un contexto legal fuera, más que actividad racional, una especie de momento místico(13), y en cuanto tal, incontrolable. Así entre nosotros, un comentarista tan autorizado como Aguilera de Paz interpretará el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como la atribución al juez de un cometido que deber desempeñar «respondiendo a los dictados de la conciencia según las aspiraciones de su propio juicio acerca de la verdad de los hechos rectamente apreciados»(14).

El riesgo de tal degradación del principio no pasó desapercibido a Carrara quien ya advirtió que «respecto al juicio acerca del hecho, el juez no tiene verdadero arbitrio, ni siquiera cuando se acepta su convicción íntima, pues siempre debe convencerse según la razón y según el proceso»(15).

Que el juez no puede ser libre de la prueba(16), es algo que, así formulado, no discutiría ni el más entusiasta de los defensores del principio que nos ocupa, entendido sub specie del subjetivismo más extremo. Sin embargo, lo cierto es que, al postular un tipo de relación del juez con el resultado de la actividad probatoria, del género del que subyace al punto de la vista doctrinal aludido y que cabe rastrear también en no pocas manifestaciones jurisprudenciales(17) se está implícitamente apostando por una libertad para el juzgador que no conoce ni siquiera aquel límite.

En efecto, no basta la afirmación ritual de la vinculación del juez a las aportaciones probatorias. La propia experiencia histórica en la materia no podía ser más elocuente acerca de los límites de la capacidad efectivamente ordenadora de la norma, una vez acreditadas las vicisitudes del propio sistema de la prueba legal.

Esta evidencia -y puesto que la actividad valorativa del juez no puede darse sin un soporte de conocimiento previo racional mente obtenido y que en la moderna disciplina constitucional del proceso ha de ser, además, motivado erga omnes- hace que, como lúcidamente apuntó Nobill, el nudo de la cuestión relativa a «la validez de las nuevas reglas» se tenga que desplazar del campo «de la Imperatividad de la norma jurídica» all de la fundarnentación y eficacia científica»(18).

2.         La Inferenda Inductiva del juez

La presentación ideal del modo de razonar del juez como un silogismo, que tiene en la conocidísima formulación de Beccaria(19) su expresión más acabada, aunque sigue formando parte del bagaje cultural de no pocos profesionales del derecho(20), ha sido eficazmente cuestionada en su capacidad descriptiva(21).

Sin embargo, creo que en ningún caso se había hecho con el rigor con que Ferrajoli ha llevado a término la, seguramente, más acabada tarea de crítica y propuesta de un modelo alternativo de comprensión del modo de operar jurisdicdonal.

A juicio(22), ninguna de las dos operaciones mediante las que se obtiene la verdad procesal responde al esquema del silogismo: deducción en que consiste la calificación jurídica de los mismos tienen la forma de las proposiciones normativas, sino de proposiciones asertivas, es decir, relativas a la existencia o inexistencia de determinados hechos y preceptos legales. En uno y otro caso se tratará de enunciados de los que puede predicarse verdad o falsedad.

Frente a lo sostenido por Beccaria, Ferrajoli ve en el modus operandi del juez no una inferencia, sino tres: una inferencia inductiva, que tiene como premisas el resultado de la actividad probatoria y permite afirmar, por ejemplo, que Fulano ha causado la muerte de Mengano; una inferencia deductiva, que tiene como premisa la anterior afirmación de hecho y un precepto, en este caso del C.Penal, y permite afirmar, como conclusión, que Fulano ha cometido un delito de homicidio, y un silogismo práctico que integra la parte dispositiva, cuyas premisas son normativas (Fulano ha cometido un homicidio, al homicidio corresponde tal pena) y cuya conclusión es también una norma para el caso concreto: Fulano debe ser condenado de tal pena.

Así, resulta que el lugar del silogismo de Beccaria ha sido ocupado por dos silogismos de carácter teórico y un silogismo práctico o deóntico.

Acoger metodológicamente el carácter de inferencia inductiva de la averiguación de los hechos, supone a la vez asumir algo que, no obstante su aparente obviedad, tiene una relevancia que no debe desconocerse. Me refiero al dato de que con ello se sitúa reflexivamente el quehacer cognoscitivo del juez respecto de los hechos en el ámbito de las explicaciones probabilísticas, que son las que permiten afirmar algo, pero solo, y si la derivación es correcta, «con un alto grado de probabilidad, y quizá con "certeza práctica"»(23).

De ello se sigue una consecuencia que no debe perderse de vista: probabilidad implica un margen de incertidumbre y de libertad de elección entre opciones; cuando ésta conduce a decisiones que aféctan a bienes personas extraordinariamente sensibles, la incertidumbre implica a su vez una forma de poder. Un poder que, como inevitablemente discrecional en algún grado, nunca será del todo controlable(24).

Así las cosas, y para que esos márgenes de incertidumbre puedan verse reducidos tanto como sea posible, es fundamental que la inferencia judicial tenga siempre un referente empírico bien identificable(25), que haga posible afirmar con rigor si las proposiciones relativas a él son verdaderas o falsas, evitando que bajo la apariencia de enunciados descriptivos se formulen sólo juicios de valor(26).

La inferencia judicial tiene su punto de partida en un acaecimiento humano que rompe de algún modo la normalidad, de forma que interesa al ordenamiento penal.  Ello da lugar a la formulación de una hipótesis acusatoria, que como cualquier hipótesis es un «enunciado sometido a contrastación»(27).

Contrastar una hipótesis es, como se sabe, poner a prueba su valor explicativo, en este supuesto, del caso a examen. Tratándose del enjuiciamiento, ello se hace mediante el desarrollo de la actividad probatoria(28).

Para que la hipótesis acusatoria pueda considerarse válida, se precisa una pluralidad de confirmaciones. La fecundidad de una hipótesis requiere que la misma sea confirmada por más de un hecho (el único hecho de haber estado Fulano en el lugar del crimen no lo acredita, sin más, como autor del mismo).

Es preciso asimismo que la hipótesis sea resistente a las contra pruebas aportadas por la defensa. Una sola contraprueba eficaz basta para desvirtuar una hipótesis: si la coartada es verdadera la hipótesis es falsa.

Tienen que resultar también desvirtuadas todas las hipótesis alternativas.

En todo este proceso, deben de tenerse en cuenta algunas indicaciones. Así, cuanto mayor es la distancia y por tanto mayor es el número de inferencias que han sido necesarias para derivar de los hechos probatorios thema probandi, menor es el grado de probabilidad de la inducción probatoria.

Prueban más las pruebas que son más ricas en contenido empírico. Por eso si concurren varias hipótesis alternativas, se ha de optar por la más simple(29).

Cuando al final de ese proceso de conocimiento el juez aventura unos hechos como probados, habrá formulado a su vez una hipótesis acerca de la forma en que los mismos tuvieron lugar.

Una hipótesis probabilística, como consecuencia de que en la inferencia inductiva la conclusión va más allá de las premisas, aporta algo que no está contenido necesariamente en éstas y supone, en esa medida un cierto salto hacia adelante.

Esto es lo que da un sentido también epistemológico(30) a la existencia de las garantías procesales, que configuran un marco normativo, regido por el principio de presunción de inocencia, en el que la inducción judicial ha de desenvolverse. Pero que en ningún caso altera la naturaleza probable del conocimiento adquirido por ese medio.

Ferrajoli se muestra partidario de acudir al esquema nomológico-deductivo(31), como medio de acreditar, de evaluar, la consistencia de la inferenda inductiva del juez. Esto permitiría alcanzar una justificación relativa, al permitir identificar los criterios de decisión.

Como se ha visto, la inferencia inductiva permite ir del thema probandi descrito en la hipótesis acusatoria a los hechos probatorios que son su explicación. Ahora bien una vez realizada aquélla, puede dársele la vuelta, puede invertirse su curso, tratándola como si fuera una inferencia deductiva.

En ésta los hechos probatorios constituirán una primera premisa que, puesta en relación con otra: alguna(s) ley(es) o generalización(es) empírica(s) comúnmente aceptada(s), máximas de experiencia en terminología procesal, permitirá tener como probado el hecho de que se trata. O pondrá de manifiesto que no se procedió correctamente en la inferencia previa(32).

Esta ulterior manera de operar es evidente que no convierte lo obtenido a través de ella en conocimiento deductivo, puesto que no altera el proceso cognoscitivo como tal(33). No cambia por tanto la naturaleza probabilística del conocimiento adquirido, pero tiene indudables ventajas, desde el punto de vista del control de la calidad del curso argumental del juez: por un lado le obliga a ordenar el material probatorio ya contrastado, a verificar la forma en que lo ha sido, y a hacer explícitas las máximas de experiencia empleadas; y, por otro, permite también apreciar con más facilidad hasta qué punto, en su interacción explican, y en qué medida el caso concreto.

3.         El papel de las máximas de experiencia

En una primera aproximación, la noción apunta a algo tan obvio como que resulta impensable, incluido el juez, que se pudiera prescindir, en el ejercicio de cualquier actividad de indagación o valoración, de los datos o el bagaje de conocimientos que proporciona la experiencia socialmente acumulada.

Sin embargo, el relieve adquirido por la noción en el momento y en la cultura procesal, de que es buena expresión el trabajo de Stein, no se limita a esa perspectiva.

Como ha señalado Taruffo(35), esa elaboración doctrinal consistente en «traducir en reglas lógicamente determinadas el criterio del id quod plerumque accidit», respondió de manera inmediata a la necesidad de salir al paso de las tesis de la escuela libre del derecho. Y, más en concreto, a la finalidad de hacer posible un control sobre el juicio de hecho por parte de la casación.

Por esa vía, una vez traducidos a reglas generales los criterios extraídos de la experiencia, el juicio de hecho recibía cierta impronta normativa y el tratamiento lógico de una inferencia deductiva, de la que la máxima de experiencia venía a constituir la premisa mayor.

Lo expresaba con claridad Rosemberg, al considerar el juicio de hecho como «una conclusión obtenida mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máximas de experiencia como proposición mayor, y formado, por tanto, mediante reglas lógicas»(36).

Se advierte fácilmente que esta forma de concebir la máxima de experiencia sigue estando profundamente instalada en la consideración jurisprudencial del juicio de hecho, como lo ponen de manifiesto las referencias concretas que se han hecho antes.

Y no puede tampoco pasar desapercibido que la misma, además de la función reconocida de propiciar el control lógico del juicio, tiene una clara dimensión ideológica: atribuir al conocimiento judicial del dato empírico una calidad de certeza (deductiva) que no tiene en absoluto. Y no la tiene porque la ley en que se traduce la máxima de experiencia no es una ley «de forma universal», si no el fruto de la constatación de cierta regularidad en la forma de producirse determinados fenómenos o comportamientos(37).

La máxima de experiencia responde al esquema de la inducción generalizadora, de las generalizaciones empíricas, y, en consecuencia, produce únicamente conocimiento probable. Esto no le priva de valor en la experiencia procesal, al contrario, permite atribuirle el que realmente puede corresponderle y, en esa misma medida, tal consideración de su significación se inscribe con toda autenticidad en el paradigma de la búsqueda de la verdad de los hechos.

Por otra parte, resulta necesario decir que no todas las máximas de experiencia estarán dotadas de la misma eficacia explicativa en el momento de dar el salto de un hecho probatorio a otro que pueda considerarse probado.

Así, mientras algunas máximas de experiencia -piénsese en las rigen la pericia dactiloscópica- gozan de un alto grado de elaboración y reconocimiento; otras podrán ser el fruto de un reducido número de datos empíricos(38), e incluso tener necesidad de ser, a su vez, probadas(39).

Ahora bien, y como conclusión, con independencia de la calidad de la máxima que se haga uso en cada caso, lo cierto es que, como escribiera Foschini, «percibido el hecho fuente de prueba, éste permanecería absolutamente carente de significado y mudo, a los fines de la prueba, sino estuviera referido a la experiencia y, más precisamente, subsumido en una máxima de experiencia, porque sólo de ese modo resulta posible obtener el convencimiento acerca de la verdad del hecho diverso que es objeto de prueba»(40).

II.        LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS EN SERIO

El precepto contenido en el art. 120,3 de la Constitución, más que cerrar, realmente abre el problema de la motivación, porque, una vez atribuido a ésta de modo inequívoco el carácter de deber constitucional del juez, resulta inexcusable plantearse el problema de sus dimensiones, del alcance de la exigencia.

Como es bien sabido, esa norma de nuevo cuño, fue a proyectarse en un contexto caracterizado por la escasa cultura y la práctica todavía más pobre de la fundamentación de las resoluciones judiciales. En efecto, la sentencia penal estándar, el estilo de las resoluciones judiciales entre nosotros, estaba caracterizada por la declamación, por el hábito de la declamación apodíctica de ciertos hechos como «probados», siguiendo en la forma el torturado y torturador modelo de la francesa phrase unique, redactada en jerga impenetrable, siempre bien aderezada de gerundios(41). Tales hechos, seguidamente, se declaran con fórmula sacramental y sin ninguna pretensión explicativa, constitutivos de una determinada infracción penal, haciéndolo como si de una derivación puramente mecánica se tratase.

Esta tradición sigue harto viva todavía en la práctica de muchos juzgados y tribunales, aunque a partir de momentos relativamente próximos, a comenzado a experimentar cambios cuyo relieve no sería justo desconocer.

Así, puede decirse, va abriéndose camino entre nosotros una cierta nueva cultura de la motivación en la que, sin embargo, pesa mas el lastre del viejo decisionismo inmotivado que el impulso emanado del imperativo del texto fundamental; sobre todo, en lo que hace referencia a la quaestio facti.

Es cierto que la relevancia de la motivación en la materia goza de autorizado reconocimiento jurisprudencial del más alto rango(42).

Pero también lo es que, no obstante lo categórico de muchas de las aserciones, las propias resoluciones en las que ese criterio se expresa, fácilmente pasan luego, sin solución de continuidad, a dar por bueno lo que no son sino verdaderas ausencias de motivación.

Tal es, por ejemplo, el caso de la llamada motivación implícita o motivación «no dicha»(43), que cuenta con una franca aceptación en nuestra jurisprudencia(44). Sobre todo tratándose de supuestos de la llamada prueba «directa»(45).

No resulta difícil adivinar que la renuncia -ésta quizá más que implícita- a dar realidad en la práctica a exigencias de principio como la que nos ocupa -que, por otra parte, se formulan con tanta firmeza- responde a criterios inequívocamente pragmáticos(46). Lo malo es que la renuncia no es, como parece querer seguirse, (solo) a la expresión de la motivación, sino a la motivación misma.

En efecto, aunque en una consideración superficial tal vez cupiera pensar que, en casos como los comprendidos en esa fórmula, habría todo lo más cierta tolerancia con la reserva para el propio órgano decisor de los motivos de su opción acerca de la quaesdo facti, no es así.

La exigencia(47) de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de la decisión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de éstos, retroactúan sobre la propia dinámica de formación de la motivación(48), y de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de concienda autocrítica mucho más exigentes(49). Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada(50), que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de presunción de inocencia como regla de juicio(51). Regla que tantas veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuando, después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no encuentra confirmación plausible en ésta.

Por eso, aunque en los casos de esa falta de motivación que se designa como motivación implícita, la que más padece es en apariencia la dimensión extraprocesal del precepto del art. 120.3 de la Constitución, la verdad es que el alcance de la claudicación es bastante mayor.

Motivar, escribe Gianformaggio, «significa justificar y justificar significa justificarse, dar razón del propio trabajo admitiendo en línea de principio la legitimidad de las críticas potenciales, la legitimidad de un control(52).

Efectivamente, la exigencia de motivación responde a una finalidad de control del discurso, en este caso probatorio, del juez, con objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión, en el marco de la racionalidad legal(53). Un control, por cierto -conviene insistir-, no sólo de procedencia externa, sino que no puede carecer de esa proyección interna sobre el propio operador a la que nos hemos referido(54), y cuyo fin es, como se ha visto, implicarle (complicarle, diría) o comprometerle, para evitar la aceptación acrítica, como convicción, de alguna de las «peligrosas sugestiones de la "certeza subjetiva"»(55). Esto, incluso en el caso hipotético de que toda la actividad probatoria fuera de la llamada directa(56). Porque esa difícil eventualidad (donde además directa no significa necesariamente simple) nunca excluiría aquel peligro y por ende no podría autorizar al juez a rebajar el nivel de la racionalidad exigible en su trabajo; y porque, en cualquier caso, la sentencia no dejaría de estar dirigida a terceros, a toda la sociedad, que es lo que impone que se le dote de la información necesaria para que resulte un texto autosuficiente, que «se baste a sí misma»(57), sin necesidad de remisiones a las actas del proceso.

Por eso no me parece aceptable el punto de vista de Ruiz Vallido que no cree «obligado ni necesario» que el juez o el tribunal hagan un examen exhaustivo de la prueba y expliquen el por qué de la relevancia dada a cada medio en concreto: «por qué (se) creyó a dos testigos y (se) dejó de creer a tres o por qué (se) dio más credibilidad a un inlorme pericial que otro». Encuentra el autor la justificación de este criterio en que «un tribunal colegiado (...) no todos sus miembros en su intimidad llegan a la conclusión de la culpabilidad y, por tanto, a la credibilidad de una prueba frente a otra, por el mismo camino y con idéntico recorrido, y no (sabe) cómo habría de redactarse la sentencia condenatoria en estos casos»; y, así mismo, en que «no parece conveniente ni menos necesario subrayar la incredibilidad de un testigo o de varios de manera expresa. Ni siquiera es fácil explicar por qué se inclinó un juez por uno u otro testimonio». De ahí que estime suficiente que se «deje constancia de los datos de que se ha dispuesto, declaraciones en favor o en contra, pericias en uno y otro sentido, etc., y cómo a su través, con prueba inequívoca de cargo, se llegó a la condena». Porque «lo importante es decir cuáles son los hechos inequivocarnente probados, y de ellos obtener la correspondiente conciusión»(58).

Como se ha escrito en ocasiones, cada modo de sentenciar, como cada manera de escribir, lleva consigo una implícita selección del destinatario, del interlocutor. Desde esta perspectiva, diría que la propuesta de Ruiz Vallido acota como espacio de diálogo sólo el estrictamente intraprocesal. Y lo hace en términos que se sitúan incluso por debajo del nivel de exigencia del art. 10,6a de la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, que imponía al juez el deber de alamar «de manera expresa las pruebas practicadas y su resultado», es decir el rendimiento de cada una de ellas. Y más lejos aún de la prescripción de la regla segunda del art. 85,2 de la Ley Procesal Militar, que, después de establecer la necesidad de consignar en la sentencia los hechos que se estimen probados, impone «la fundamentación de dicho convicción».

En ambos casos se quiere algo más que el simple «dejar constancia de los datos», se pide al juez que razone el valor probatorio atribuido a cada uno de ellos. La «exteriorización del por qué de las conclusiones de hecho», al decir de Maier(59).

No basta con que el juez afirme que tiene (para sí) una convicción, debe exponerla para compartirla. Diría incluso que en la misma idea de conferir a un resultado probatorio por sí mismo existencia objetiva como «de cargo» hay algo de falaz. Porque lo que en definitiva lo constituye como tal es la atribución de una determinada valencia, dentro de un tejido de elementos de juicio en relación de mutua aplicación.

Se advierte con claridad en el caso del voto disidente en un tribunal colegiado, que muy bien puede partir de los mismos datos probatorios de la resolución de mayoría, pero, eso sí, entendido de una manera diversa. Modo de entender discrepante, que nunca podría proyectarse hacia afuera del órgano como un simple porque sí. Como parece que tampoco podría hacerlo la misma resolución que motiva el disentimiento y, en suma, ninguna resolución.

Cierto que puede haber casos de esos en los que, coloquialmente, se dice, los hechos se aplican por sí solos, pero esto realmente nunca es así: el juicio de hecho será más o menos elemental, pero no podrá dejar de producirse. Por otro lado, no conviene olvidar que el mandato constitucional es incondicionado, y que las resoluciones judiciales, que con harta frecuencia ilustran la economía de la justificación, suelen ser extraordinariamente parcas al recoger los datos que podrían dar cuenta de la forma en que se ha producido efectivamente la contradicción en el acto de la vista. Con ello resulta que si, generalmente, la sentencia penal rara vez es comprensible para quien no conozca los antecedentes de la causa, al ocultarse el nudo de la decisión, puede muy bien resultar un jeroglífico, incluso para las partes. Cuando lo cierto es que, como se ha dicho, la Constitución ha optado por hacer de ella un texto inteligible, y Perelman diría, convincente(60), incluso para alguien que lo lea desde afuera de la relación procesal concreta.

Hay un dato, el de la dificultad de la auténtica motivación, también señalado por Ruis Vallido que no puede dejar de reconocerse como cierto. Porque «motivación», en el expresivo decir de Cordero(61), significa «máquina dialéctica», ejercicio de una «función ostensiva (que) disuelve los arcana iustitiae» llevándose con ellos -al menos tendencialmente- una forma siempre más cómoda de ejercicio de la jurisdicción.

Desde luego motivar, como cualquier acto de racionalidad explícita, no puede ser fácil. Pero, ¿no será precisamente en esa dirección donde apunta el imperativo inconstitucional? Porque, en efecto en la genealogía de todos los controles democráticos sobre los actos de poder, late el propósito de hacer su ejercicio racionalmente justificado, es decir, más difícil, pero también más legítimo(62). Por eso tiene que ser necesariamente más dificil la función del juez en un modelo informado por el principio de legalidad que en el de la «justicia del cadí».

También es verdad que el nivel de dificultad en la elaboración del discurso motivador puede crecer en el caso de los tribunales colegiados, pero quizá ello responda así mismo a la lógica interna del propio sistema, que les atribuye generalmente la resolución de los casos más complejos o de mayor trascendencia y el reexamen de lo actuado por otros órganos. En ellos la garantía radica, precisamente, en que la formación de la conciencia y la voluntad colectiva vaya más allá de la mera yuxtaposición de «intimidades», para convertirse en una verdadera convicción a trois (cuando son tres los magistrados que forman la sala, naturalmente).

III.            CASACION: JUZGAR EL JUICIO DE HECHO

Como bien se sabe, y para decirlo con palabras ya clásicas entre nosotros, «limítese la casación, partiendo de los mismos hechos fijados en la sentencia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de éste, la regularidad del proceder que haya conducido hasta él»(63).

Este punto de vista, con carta de naturaleza en el tratamiento tradicional de la casación, responde a la misma filosofía que impregna una de las formas de entender la libre convicción judicial.

Si ésta se concibe como un ejercicio de la más absoluta intimidad, como una experiencia intraducible, como una suerte de momento pánico, ello no puede más que llevar consigo la imposibilidad asimismo absoluta de volver sobre él para intentar su compresión desde fuera.

Pero ya hemos visto que esto no es ni ha sido nunca objetivamente así, aunque la intime conviction haya recibido en ocasiones ese tratamiento, que aún cuenta con partidarios.

El proceso de adquisición de conocimiento del juez no es estructuralmente más ni menos complejo que otras formas del razonar.

Por otra parte, recuerda Cordero, el «hermetismo togado» es históricamente muy anterior a la acuñación de la convicción íntima como principio: «también los doctores italianos recomiendan reticencia:  nunca exprimere causan»; porque «justicia oculta, jueces omnipotentes»(64).

Precisamente por eso, en una concepción tendencialmente democratizadora del proceso como la que expresa nuestro texto constitucional, hay que entender que a falta de obstáculos de índole gnoseológica, se añade una consistente razón política para profundizar, por la vía de control jurisdiccional, en la exigencia de la motivación.

En esa línea, una de las convicciones que resulta preciso combatir es la que tiende a recluir todo el componente lógico del juicio en el de derecho(65), como si no existiera otra lógica que la deductiva: lo que sería, en fin, una forma más de insistir en la atribución de una inadmisible carga de irracionalidad al razonamiento del juez.

A este «prejuicio epistemológico» se ha referido Ferrajoli apuntando la alternativa: «es claro que si, al contrario, por "lógica" se entiende la lógica no sólo deductiva, sino también inductiva, no hay razón para no admitir el control lógico de la casación también sobre la adecuación de la motivación en materia de hecho, es decir, sobre la carencia de confirmaciones (o pruebas) por modos ponens o sobre la presencia o no experimentación de contra pruebas por modus tollens»(66).

Con todo, lo cierto es que el control casacional del modo de aplicación de las máximas de experiencia -aunque sea limitado a los supuestos más llamativos- se ha abierto camino en experiencias comparadas, regidas como la española, por la previsión de exclusivo control de la transgresión legal. Tal es el caso de la jurisprudencia alemana y de la italiana.

Como señala Walter, «hay quienes ven realizado en la práctica de los tribunales de casación el principio de que también pueden ser sometidas al control de esa instancia las comprobaciones de hechos (en virtud de la fórrmula de "las transgresiones de las leyes del razonamiento y de la experiencia, de las constataciones poco clara y lagunosas")»(67).

En este punto de vista hay implícito un replanteamiento del sentido de la convicción íntima, que, ciertamente, no podría estar sometida a patrones legales de valoración del material probatorio, pero que no puede dejar de respetar las reglas del discurso racional. Por eso, concluye Walter señalando cómo «la observancia de las leyes del razonamiento no constituye un límite de la apreciación de la prueba, sino que es inmanente a ésta. O mejor dicho, cuando se trata de la observancia de leyes del razonamiento, no hay lugar para una apreciación»(68).

En el mismo sentido, y de forma bien plástica, se ha expresado Cordero, con respecto a Italia, al hacer notar la vigencia práctica de un cierto control del uso de las máximas de experiencia. De no ser así, dice, «cualquier conclusión delirante sería invulnerable. Por ejemplo, N resulta condenado a partir de la siguiente premisa: Es uno de los siete que pueden haber matado a P; y le odiaba, al contrario de los otros; es imposible que pueda haber resistido el impulso; quien odia de esa manera no pierde cómodas ocasiones de matar»(69).

La consolidación de ese punto de vista exige el definitivo desplazamiento de una viciosa concepción circular sobre el papel del principio de inmediación en la formación de la convicción.

La inmediación es, qué duda cabe, una garantía, pero sólo de carácter instrumental, preordenada a ser posible, a partir del contacto directo con una valoración racional de los actos probatorios, que pueda a su vez ser racionalmente enjuiciada por terceros.

Por el contrario, cuando la inmediación se usa -y es frecuente- como barrera para vetar el acceso al examen del curso valorativo del juez o tribunal, se convierte en una injustificable coartada, primero para propiciar que el juez oculte sus razones; y, después, para negar legitimidad a cualquier tentativa de fiscalizarlas.

Así, resultará que la inmediación, que por sí misma no es necesariamente un obstáculo frente al proceder arbitrario del juez, puede convertirse en paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada.

Para que no sea así, se hace preciso acabar con la confusión bien patente en la opinión de Calogero, antes citada, de que prueba y quaestio facti son la misma cosa.  Porque, como escribe Ferrajoli, debe distinguirse entre el juicio sobre el hecho y el juicio sobre el juicio. Y dentro de éste, «es claro que el juicio sobre la motivación forma un todo con el juicio de legalidad; y que el control sobre la consistencia (no de las pruebas sino) del razonamiento probatorio, es todo uno con las garantías de legalidad que expresan los tres clásicos brocardos nulla poena sine crimine, nullum crimen sino lege y nulla poena et nullum crimen sino iuditio(70).

Este modo de entender la cuestión se encuentra en alguna resolución de la Sala Segunda. Así, la de 15 de abril de 1989 (ponente Bacigalupo Zapater) que declara controlable en casación el que califica de «segundo nivel de la valoración judicial», que es el relativo «a las deducciones e inducciones que el tribunal puede realizar a partir de los hechos que ha percibido directamente en el juicio oral. Estas inferencias pueden ser controladas en la casación precisamente porque no dependen sustancialmente de la inmediación, sino de la corrección del razonamiento que se debe fundar en las reglas de la lógica, en los principios de la experiencia y, en su caso, en conocimiento científicos. Por tanto, en la medida en que el tribunal de casación tiene completo acceso a ese razonamiento puede verificar en cada caso la corrección de las conclusiones».

La doctrina, desde luego impecable, tiene además la virtud de poner a la propia Sala Segunda ante un reto: franquearse ella misma, a través de la exigencia de la motivación explícita del juicio de hecho, el «completo acceso de ese razonamiento», que, hoy por hoy, le cierra, sin consecuencias, cualquier tribunal que reserve para sí los criterios de valoración tenidos en cuenta. Y no digamos cuando se trata de la dichosa prueba directa.

El concepto de motivación en sentido fuerte, constituye el antecedente necesario de un control casacional como el que justifica la sentencia que acaba de citarse y tiene inequívoco apoyo normativo del más alto rango.

En efecto, está la exigencia del art. 120,3 de la Constitución. Aunque la colocación sistemática del precepto es un obstáculo para que la observancia permita el acceso al recurso de amparo, parece que en todo caso ésta habría de tener encaje en el supuesto del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime si se le relaciona con la previsión del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; salvo que puede entenderse que el dictado constitucional en este punto carece de «carácter sustantivo» y/o no deba «ser observado en la aplicación de la ley penal».

Pero, en último término, el defecto de mo­tivación siempre tendría, como entiendo Bacigalupo(71), las consecuencias de producir indefensión, relevante a los efectos del art. 24 CE, y de encarnar una forma de ejercicio arbitrario de un poder público, de las proscritas en el art. 93,3 CE. Esto, creo, no solo en el caso de motivación incorrecta, sino también en el de pura y simple falta de expresión de la motivación.

Entenderlo de otro modo, supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y también perder de vista que, más allá de consideraciones pragmáticas o de oportunidad y de eventuales costes coyunturales, el instrumento de la declaración de nulidad tiene, trascendiendo el caso concreto, una ratio. Esta consiste en asegurar la capacidad ordenadora del orden jurídico y, en consecuencia, demanda de quienes tienen la responsabilidad de hacerla efectiva que se le dote, como es de ley, de una eficacia generalizada. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias. Si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional.

Notas:

*                Magistrado. Presidente de la Audiencia. Madrid

1.             C. Besso Marcheis. "Probabilitá e prova: considerazioní sulla struttura del gludizio di fatto", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Cívile, n. 4, 1991, p. 1138.

2.             F Cordero sitúa en el sustrato cultural del modelo inquisitivo la convicción de que «el Mal existe, anida por todas partes con temibles quintas columnas, y puesto que el inquisidor lo combate, todo proceso es una diablomaquia» (De «Stlius curiae (analísí della sentenza pelane)», en la sentenza in Europa. Metodo, tecnica e stlie (Atti del Convegno internazionale per 1'Inaugurazione della nuova sede della Facoltá Ferrara, 10-12 ottobre 1985), Cedam, Padua, 1988. p.297.

3.                Enop.ct.p.185.

4.                C.J.A.Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal. sin ref. de trad. Imprenta de la Revista de Legisiación, Madrid, 1877. p. 30.

5.             La pretensión implícita en el sistema de la prueba legal, de sujetar al juez en su valoración a reglas de carácter supuestamente universal, dotadas de un, también supuesto, valor probatorio pleno, daba al modelo de razonamiento empleado, como ha señalado Ferrajoli, una falaz estructura deductiva y por ello, una «aparente racionalidad», no obstante lo cual el sistema lógico subyacente es el mismo que «está en la base de las pruebas irracionales de tipo mágico y arcaico: la ordalía, el duelo judicial, el juramento, la adivinación«.(Op.cit. pp. 113-114).

No veo contradicción entre este punto de vista y el de Tomás y Valiente al aceptar que «tal vez» la tortura pudo significar «algo más racional que las ordalías» puesto que «fue un elemento probatorio jurídicamente regulado dentro de un proceso (de un proceso predominante o enteramente Inquisitivo), y por tanto superador del anterior par de fuerzas ofensa-venganza».( En la tortura en España. cit. p. 214).

En efecto, mientras la reflexión de Ferrajoli alude a una racionalidad epistemológica, la de Tomás y Valiente lo hace a una de tipo más bien empírico. Como cuando G. Amato, a propósito del mismo asunto, ve en la tortura medieval un tormento con garantías, que se pierden en la tortura renacentista. (Individuo e autoritá nella disciplina della libertá personale. Giufré, Milán, 1970, pp.96-97).

6.             Sobre las prácticas del sistema ilustran muy bien: P.Verri, Observaciones sobre la tortura. Traducción, prólogo y notas de M. De Rivacoba, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977: y A. Manzoni, Historia de la colunma infame.(Con nota de i.Sociascia), trad, de E. Gallego, Alianza Editorial, Madrid, 1987. Acerca de la experiencia española al respecto, cfr. F.Tomás y Valiente, El Derecho Penal en la monarquía absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), Tecnos, Madrid, 1969, PP. 171 y 55.; y La Tortura en España, Ariel, Barcelona, 1973.

7.                M.Nobill, op.cit., p 112.

8.             Voltaire, «Comentario al libro de los delitos y de las penas», en apéndice a C.Beccaria, De los delitos y de las penas. Trad.J.A. De las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 158.

9.             Aunque la obligación de motivar las resoluciones judiciales fue una exigencia estimulada y favorecida por la cultura jurídica de la ilustración, esta, sin embargo, no se manifiesta de manera univoca en la materia. Así, la consideración del juez como buoche de la lol, no deja prácticamente espacio para la motivación en la cuestión de hecho, puesto que conceptualmente elimina cualquier libertad del juzgador. Sobre este asunto, puede consultarse con provecho M. Taruffo.«L'obbligo di motivazione della sentenza civile tra diritro comune e illuminísmo», en Rivista di Diritro Processuale, 1974, PP. 18 ss.

10.           Cfr al respecto M. NObill, op.cti., PP. 131 ss.

11.           C. Flianglere, Ciencia de la legislación. Trad. de J. Rivera, imprenta D.Fermón Villalpando, Madrid, 1821 m vol. III. pp 154y ss. No obstante, hay que señalar que Fllangied se muestra partidario de «combinar la certeza moral del juez con la norma prescrita por el legislador, esto es, con el criterio legal»( p. 155).

12.           «¿Qué es una regla falsa en materia de procedimiento? Es una regla que tiende a poner en contradicción la decisión del juez y la ley; que constriñe al juez a pronunciarse en contra de su íntima persuación» (J. Bentham, Tratado de las pruebas judiciales. Trad. de M. Osorio Fiorit, Fjea, Buenos Aires, 1959, vol.l p. 12).

13.           Cordero con palabras que ya son, por su expresividad, un obligado lugar común en la materia. se referirá críticamente «a la imagen del libre convencimiento como la de una voraz potencia superlógica». Para afirmar su oposición a que «la libre convicción sea una suerte de potencia dionisíaca de la que no se puede hablar sino en los términos alusivos con que la bacante hablaba del dios, que el intelecto no sea omnipotente no es un buen motivo para renunciar a usarlo donde podría ahora iluminamos» (F. Cordero, Ideologie del processo penale.Giuffre, Milán, 1966. pp. 229-230).

14.           En op. cit.. vol. V p. 560. «El legislador ha dejado en absoluto a la conciencia del juzgador la apreciación de las pruebas» .(p.558).

15.           F. Carrara, Programa de derecho criminal. Trad. de J.J.Ortega Torres y J. Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1957, vol. II. p.356.

16.           Tomo la expresión de G. Bettiol, Istituzioni di diritro e procedura penale. Cedam, Padua 1966. p. 203 (Hay traducción castellana, de Gutiérrez-Alviz y Conradí, Reus, Madrid).

La misma idea puede verse expresada en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Huet García, 7 de junio de 1991): «Valoración de la prueba en conciencia o íntima convicción del juzgador quiere decir, sin duda, libertad de apreciación de la prueba. pero no prescindir de la misma ni de su análisis...». Aunque no podría afirmarse que la Sala Segunda sea consecuente con la exigencia del contenido de la última afirmación, puesto que es, como regla, francamente tolerante con la omisión del análisis de la prueba en las sentencias que conoce.

17.                Críticamente, sobre la incidencia de esta actitud en la jurisprudencia de nuestro país de los años 30 a 50 de este siglo, cfr. J. M. Martínez Pereda. «El convencimiento judicial en el proceso penal español». Revista de derecho judicial. n 13,1963, pp. 42-43.

18.           En op. cit. p. 196.

19.           «En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Podrase como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena» (C. Beccaria, op. cit., p. 31).

Del grado de aceptación de este punto da cuenta su aceptación por procesalistas de tanto relieve como Carnelutti (cfr. La prueba civil. Trad. de Alcala-Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982. pp. 62-63).

20.           Para muestra un botón, en una sentencia reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Moner, 10 de enero de 1992) puede leerse: «...dentro del silogismo que entraña la sentencia...».

21.           En esta línea vale la pena dejar constancia aquí del punto de vista de Taruffo: «Hablar de función ideológica de la teoría silogística del juicio significa poner en evidencia que ésta tiende a acreditar una determinada imagen del juez, más que del juicio, destinada no tanto a delinear una realidad concreta como a indicar cual debería ser tal realidad. En efecto, la doctrina del silogismo judicial más que describir el juicio, construye un modelo abstracto e ideal de juicio: se plantea una situación en la que la norma es un dato preexistente, en un ordenamiento positivo completo y sistematizado, cuya interpretación en vista de la aplicación al caso concreto consiste en una actividad esencialmente cognoscitiva de carácter sismático. Se presume además que una actividad de este género es en todo caso necesaria y suficiente, sin que deban intervenir operaciones y apreciaciones no reducibles dentro del módulo del polisllogismo» (En la motivazione, cit..pp. 163-164).

Entre nosotros se cuestiona ya la concepción silogística, por ejemplo, en M. Fenech, Derecho procesal penal. Labor, Barcelona, 2. ed. 1952, vol.22. p.237.

Más recientemente, sobre los límites de la categoría referida a la decisión judicial, lo ha hecho M. Atienza, op.cit., PP. 39 y ss.

22.           Lo que sigue se funda en I.Ferrajoli, op. cit..pp.38 y ss. y 107 y ss.

23.                C.G.Hempel, Filosofía de la ciencia natural. Trad.de A. Deaño, Alianza Editorial, Madrid, 1973. p.93.

24.           Hay en nuestra cultura procesal una marcada inclinación a atribuir a los juicios de hecho naturaleza deductiva (cfr. de la Sala Segunda sentencias de: Puerta Luis, 27 de mayo de 1991 Soto Nieto, 17 de junio de 1991; Huerta Alvarez de Lara, 29 de junio de 1991. Montero Fernández- Cid, 12 de julio de 1991: Ruiz Vadillo, 4 de septiembre de 1991); en lo que no parece arriesgado ver una resistencia implícita a aceptar que el conocimiento del juez en la materia no es el conocimiento en sentido fuerte que tradicionalmente se ha asimilado a la lógica deductiva. A ello responde la que Taruffo ha llamado «"juridización" del juicio de hecho, que así resulta en buena medida reabsorbido en el ordenamiento como sistema completo y cerrado de criterios de decisión» (en La motívazione, cit, p.164, nota).

25.           Es evidente que esta exigencia tiene que hallarse previamente satisfecha en la ley, mediante la efectividad del principio de «estricta legalidad». Este (frente al de «mera legalidad». que va dirigido al juez y le impone la observancia de lo dispuesto en la ley) «se dirige al legislador. al que prescribe la taxatividad y determinación empírica de las formulaciones legales». Porque, "sólo cuando están dotadas de precisas referencias empíricas y fácticas, las definiciones legales de las hipótesis de desviación son adecuadas para determinar de manera tendencialmente exclusiva y exhaustiva su campo de aplicación» (I. Ferrajoli, op. cit. p.7).

26.                Naturalmente no se pretende expulsar los juicios de valor de una actividad como la judicial, en la que el momento valoradvo ocupa un lugar fundamental.

Se postula, sin embargo, un esfuerzo, una tensión como actitud metodológica orientada a que el juez opere con ellos de forma conciente y en el momento en que ha de hacerlo.

27.                C.G.Hempei, op. cit., p.38

28.           Ferrajoli propone «llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho pasado, e indicio al hecho probado del pasado del que se infiere el delito u otro hecho del pasado que tenga a su vez el valor de un indicio».

El modelo, ilustra Ferrajoli, funciona así: Fulano testifica que ha visto a Mengano salir de casa de Perengano con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada. Pues bien, tal afirmación es prueba más o menos probable, según la sinceridad de Fulano, del hecho de que él ha visto a Mengano... Este segundo hecho es, en cambio, sólo un indicio, a su vez más o menos probable, según el crédito que se dé a la vista de Fulano, de que Mengano ha salido realmente de la casa de Perengano en las circunstancia que se ha dicho. Este tercer hecho es, a su vez, un indicio más o menos probable, según la plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, de que Mengano ha matado a Perengano. (op. cit..pp.108-109).

29.           Cfr. C.G. Hempel. op. cit., pp.67 y ss.

30.           «Las garantías penales y procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad; (porque) 'saber' y 'poder' concurren de manera diversa en el juicio, según que las mismas sean más o menos realizables y satlsfecnas» (L.Ferrajoli, op.cit.. p. 19).

31.           Precisa su propuesta en op.cit.. pp. 120-123. Sobre el modelo de explicación nomológica-deductiva. cfr.c.G. Hempel, op. cit., pp.79 y ss. y J. Echevarría op.cit.. p.55.

32.           Una aproximación intuitiva a la elaborada propuesta de Ferrajoli puede verse en G. Walter, cuando exige el juez una forma de apreciación y de expresión de la apreciación de la prueba «que sea repetible mentalmente» (En Libre apreciación de la prueba, investigación acerca del significado,. las condiciones y los límites del libre convencimiento judicial. Trad. de 1. Banzal. Temis. Bogotá 1985, p. 359.

33.           Como escribe Letizia Glanformagglo, a diferencia de lo que sucede en el razonamiento deductivo, en el inductivo «la mera enunciación de la premisa, o eventualmente de las premisas, no es suficiente para probar de manera rigurosa alguna conclusión. Se sabe bien que una inferencia inductiva debe probarse, y la prueba viene dada por un elementos extraño al razonamiento». («Modellí di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico» en U. Scarpelli (ed). La teoría generale del diritto, Problemi e tendenze attuali, Studi dedicati a Norberto Bobbio. Edizioni di Comunita, Milán, 1983, p. 144). Y es evidente que ese paradigma no se altera por la inversión nomológica-deductiva de un previo razonamiento inductivo.

34.           F. Stein, El conocimiento privado del juez Trad. de A. De la Oliva, Temis, Bogotá, 1988, p. 27.

35.           M. Tarufffo, Studi sulla rilevanza della prova. Cedam, Padua, 1970, pp. 197 y ss.

36.           En tratado de derecho procesal civil. Ejea, Buenos Aires, 1955, vol.II, p.210, cit. por H. Devis Echandía, Teoría general de la prueba Judicial. Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, vol. 1, p. 175.

37.           «... La distinción entre leyes de forma universal y leyes de forma probabilística no se refiere a la fuerza del apoyo empírico de los dos tipos de enunciados, sino a su forma, que refleja el carácter lógico de la aserción que hacen. Una ley de forma universal es básicamente un enunciado en el sentido de que todos los casos en que se dan unas condiciones de tipo F, se dan también unas condiciones de tipo G; una ley de forma probabilístíca afirma, básicamente, que bajo ciertas condiciones, que constituyen la ejecución de un experimento aleatorio R, se producirá un cierto tipo de resultado en un porcentaje específico de casos» (C.G.Hempei. op. cit., p. 102).

38.           M.Nobill se muestra partidario de distinguir entre las máximas de experiencia y lo que describe como «criterios sólo tendenciales del comportamiento humano» («Nuove polemiche sulle cosidette 'massime d'esperlenza'», en Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 1969, p. 184).

39.           Sobre este último aspecto. cfr. H. Devis Echandía. op. y loc. cit., pp. 171 y ss.

40.           G. Foschini, Sistema del diritto processuale penale (1). Giuffré, Milán. 1965, pp. 414-415.

Es por lo que Amodio insiste en la necesidad de «hacer explícito el canon de argumentación utilizado para llegar a la afirmación de haberse producido el hecho imputado». Así, el modelo normativo de la motivación, se desarrolla según la siguiente secuencia: «hecho probatorio-máxima de experiencia-hecho probado» (En op.cit. pp.208-209).

41.           Cfr. Joaquín Bayo Delgado. «De gerundios jurídicos», en Boletín Informativo Jueces para la Democracia, 7, octubre 1991, p.6, interesante apunte crítico sobre las particularidades del estilo de redacción que caracteriza a ese modelo.

42.                Expresiva al respecto resulta la sentencia 55/1987 del Tribunal constitucional (Díez Picazo), que en un tema de imprudencia señalaba la necesidad de establecer «motivadamente de qué manera la infracción del deber de diligencia se conecta con el resultado». Y también la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 1990, en que, tras de afirmar que en el campo penal «la relación de hechos probados es la piedra angular» se hacia hincapié en que «si no se dan razones sobre el valor que el juzgador concede a la prueba practicada y se limita la sentencia como ha sido norma hasta tiempos recientes a expresar la calificación jurídica de los hechos que se habían declarado probados mediante un razonamiento que se mantenía secreto en la conciencia de sus autores, falla precisamente la motivación en aquella parte que, sin duda, es la más importante y constituye en mucnos casos el tema único sobre el que versa el debate» (Delgado García). O la de la misma Sala (Soto Nieto.20 de febrero de 1991), donde se llama también la atención expresamente sobre el relieve de la «motivación fáctica de la sentencia, al hallarse íntimamente conectada con la presunción de inocencia».

Lo malo es que tal énfasis en la exigencia de motivación fáctica se reserva exclusivamente para la llamada prueba indirecta.

43.           Cfr. M. Taruffo. «la fisonomía». cit., pp.457; para una más amplia consideración: La motivazione, cit., pp.437 y ss.

44.           Por todas, las sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175 de 1985 y 14 y 122 de 1991. También el mismo Tribunal Constitucional ha dado vía libre a la motivación por remisión, versión actualizada del castizo «por sus propios fundamentos» (Autos 688/1986 y 956/1988; y sentencia 27/1992).

45.           La contraposición entre pruebas «directa» y prueba «indirecta» procede de Bentham (op.cit.I, p.27). La distinción es cuestionada por Ferrajoli, a partir del criterio de demarcación, porque «las pruebas recogidas en un proceso no son casi nunca directas sino casi siempre pruebas indirectas». De este modo, «si se excluyen los delitos cometidos durante un juicio, en los que el hecho probatorio y el hecho objeto de prueba son todo uno, las pruebas directas no existen» (Ferrajolí. op.cit.. p. 110. p.164, n.25). Hay que decir que. seguramente, las pruebas no serían directas en ese sentido ni siquiera en este ultimo caso, en el que el enjuiciamiento del eventual delito resultaría transferido a otro tribunal, ante el que los magistrados que presenciaron el hecho incriminable tendrían que declarar como testigos.

46.           Son los mismos que se expresan en una marcadísima tendencia jurisprudencial -generalizada en toda clase de instancias- a recuperar relegitimándolas por distintas vías, informaciones policiales connotadas de ilegalidad por el quebrantamiento de normas imperativas. Quizá uno de los casos más llamativos esté en el tratamiento de las infracciones de art. 569.4 de la Ley de E.Criminal en no pocas sentencias de la Sala Segunda a pesar de lo diáfano de su expresión acerca de la presencia del secretario judicial en los registros, de 1882. ¡ay!, ya no vigente.

No resulta difícil adivinar en el fondo de estas actitudes la consideración de tales supuestos sub specie de un presunto conflicto entre el ius puniendi del Estado -derecho de la sociedad a defenderse, se dice también- y un cierto interés (exclusivo) del imputado que buscarla beneficiarse arteramente de la aplicación de las garantías.

Cuando lo cierto es que, el interés en la efectiva vigencia de éstas es de carácter público-constitucional y se orienta precisamente a la defensa y subsistencia de la sociedad como sociedad democrática.

47.           La exigencia se entiende, naturalmente, como modelo-límite y apunta a la instalación en el juez-intérprete de una tensión hacia la transparencia; y. al mismo tiempo, a tratar de impregnar su actividad decisora de una cierta distancia autocrítica. Si esta actitud se predica como necesaria para el científico, cuyo hacer tiene que ver con entidades y magnitudes mucho más objetivas con cuánto más motivo no ha de serlo para el juez, habida cuenta del alto nivel de implicación que es inherente a las cuestiones morales, y de lo difícil que resulta filtrar los presupuestos ideológicos, religiosos, culturales en general, desde los que inevitablemente se actúa.

48.                «(Cuando en efecto la persona que realiza una opción sabe que tiene que motivar (y es la situación típica en que se encuentra el juez), no puede prescindir completamente de tal obligación y por tanto ya se encuentra el campo de las soluciones eventuales restringido al de las opciones racionalmente justificables: se vería constreñido a rechazar una determinada opción, quiza conforme a sus principios, cuando no fuese capaz de argumentarla favorablemente». (G. Ubertis, op. cit., pp 53-54).(Cursiva mia).

49.           Lo vió muy bien J. Frank cuando escribía: «creo que hará mucho bien exigir la publicación de los fundamentos, aunque no constituye un panacea, porque el mismo acto de escribir su versión de los hechos tiende a Inducir al juez a escudriñar y criticar cuidadosamente sus motivaciones y a confrontar sus creencias...» (op.cit. .p.97).

También E. Dohring cuando escribe: «un benéfico constreñimiento al autocontrol es el que impone el deber del averiguador profesional de justificar su hipótesis por escrito», algo que es válido «muy en especial para el juez, que tiene que fundamentar circunstanciadamente en la sentencia su concepción del estado de los hechos» (la investigación del estado de los hechos en el proceso. La prueba, su práctica o apreciación. Trad. de Tomás A. Banzlaf. Ejea. Buenos Aires. 1986, p. 451).

50.           J. Fernández Entralgo ha recordado oportunamente lo «fácil que es ceder a la tentación de primar la intuición a costa de fabricar una verdad de artificio adaptada a aquella, que más tarde se invocará para pretender mantener intangible el resultado de una tal manipulación» («Presunción de inocencia, apreciación de la prueba y motivación de la sentencía», en Revista General de Legislación y jurisprudencia. n. 493-494. p.3. 142).

51.           Tomo la expresión de G. Illuminati, La presunzione d'innocenza dell'imputato. Zanichelli, Bolonia, 1979. pp.163-165).

52.           L. Gianformaggio, op. cit. p.136.

53.           «El control de la toma de decisión judicial en el área determinada por las normas legales es un postulado de todo sistema que se base en el principio de legalidad» (J.Wrobleswski, Sentido y hecho en el derecho. Trad. de J.Igarta y J. Ezquiaga, Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, p. 238). En esa línea las normas jurídicas son calificadas como «factores de restricción de los márgenes de la decisión» (p. 235).

54.           J. Fernández Estralgo ha hecho incapié en la «función preventiva» de la obligación impuesta al juez de «depurar su propio discurso, en una labor autocrítica, que constituirá, sin lugar a dudas, la mejor profilaxis contra posibles quebrantamientos del derecho a la presunción de inocencia» («la motivación de las resoluciones judiciales en el proceso penal: doctrina del Tribunal Constitucional», en Poder Judicial, número especial IV, dedicado a «Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertadas públicas, » p.71).

55.           F.Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale. Giuffre, Milán, 1990 p.155. En idéntico sentido M. Nobill: «certeza moral no debe significar nunca arbitrio sino conocimiento razonado» (La formazione..., cit., p.281).

56.           J. Fernández Estralgo ha puesto de relieve cómo no existe argumento válido, para limitar el alcance del deber de motivar a los supuestos de que la convicción se apoya en la prueba indiciaría, cuando lo que está en juego es «la efectividad de un derecho fundamental». (En «La motivación de las resoluciones... », cit., p. 76).

57.           Tomo la expresión de J.B. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino. Ib Fundamentos. Hammurabi, Buenos Aires, 1989 p.593.

58.           E. Ruiz Vahído. «Hacia una nueva casación penal», en Boletín de información del Ministerio de Justicia. N. 1.585. p. 5.685.

59.           J. B. J. Mier. Op. cit.. p. 244.

60.           Cfr. Ch. Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica. Trad. de I. Diez Picazo, Civitas, Madrid, 1979 p.213.

61.           F. Cordero, «Stilus curiae... ». cit.. pp. 302 y 306.

62.           «La 'razón de' ya no es entonces solamente algo que explica, sino que legítima» (P. Ricoeur, op.cit. p.52).

63.           E. Gómez Orbaneja -V. Herce Quemada, op. cit., p.260.

64.           F. Cordero. «Stilus Curiae... », cit., pp. 302-303.

65.           Así G.Caiogero, para quien, mientras en el juicio de derecho el carácter ilógico del juicio se confundiría con la «antijuridicidad», que no escapa al control de la casación, el mismo vicio referido al juicio de hecho sería un error de facto del propio juicio de hecho, por sí mismo incensurable en casación (en op. cit., p. 5).

66.           L. Ferrajoli,op.cit.. pp.179-1280. n.83.

67.           G. Walter op.cit.. p.350.

68.           G. Walter, op. cit. p. 355.

69.           F. Cordero, Procedura, ed, 1991, cit., p.936.

70.           L. Ferrajoli. «I valori del doppio grado e della nomofilachia», en Il giudizio di Cassazione nel sistema delie impugnazioni, en Materiali e atti del Centro Studi per la Riforma dello Stato. Suplento al n. 1, enero-marzo 1992. de Democrazia e Diritto. PP. 34 y 40-41.

71.                 E. Bacigalupo Zapater. «La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal. (Reflexiones sobre un decenio de aplicación del art. 24,2 CE)", en curso de publicación, consultado en la versión mecanográfica.