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La
mujer ante el Derecho Penal Elena Larrauri* Quisiera realizar en primer lugar algunas consideraciones
sociales: la mujer está victimizada en casa (con el trabajo doméstico),
en el trabajo (salarios desiguales, mayor dificultad de contratación,
menor promoción), en la calle (el miedo a las agresiones), en su vida
sexual (la importancia de la reputación), en la vida social («bella
como una mujer, lista como un hombre»), en el lenguaje (se habla de
«zorras», pero no parecen existir «zorros»). La importancia teórica de este aspecto es contemplar
si el derecho crea estas diferencias, las reproduce o las combate. Para ello me propongo estudiar tres ámbitos: 1. Las
normas penales; 2. La aplicación de estas normas; 3. Su ejecución.
1. NORMAS
PENALES Las preguntas que me propongo contestar son: a. ¿Es
«neutral» el derecho penal?, y b. ¿Puede un derecho penal «liberal»
(neutral) proteger a las mujeres? Para ello será conveniente diferenciar el trato de
la mujer como sujeto activo (cuando esta realiza un delito) al de la
mujer como víctima del delito. 1.1.
Cuando la mujer es sujeto activo del delito. En
principio no pareciera haber diferencia de trato cuando la mujer es
autora de un delito. La expresión «El que», con la cual se inicia la
mayoría de los tipos penales, se ha entendido tradicionalmente como
una expresión que abarca a ambos géneros (1). Es
más, en una primera lectura pudiera concluirse que cuando el legislador
ha tomado en consideración el género de la mujer lo ha hecho para atenuar
la pena. Ejemplo de ello serían los delitos «honoris causa» (aborto,
infanticidio y abandono de familia) (2). Sin embargo quisiera introducir algunas reflexiones
que pueden matizar esta primera conclusión de un derecho penal neutral
(en cuanto al género). a) La
primera de ellas hace referencia a la institución de la legítima
defensa. Ha sido puesto de relieve por estudiosas femeninas anglosajonas(3)
que los requisitos exigidos por esta institución la convierten en una
causa difícilmente aplicable a las mujeres que matan a su marido por
causa de malos tratos recibidos. En electo, un análisis de los requisitos exigidos
pareciera reforzar la tesis de que éstos se llenan de contenido desde
una perspectiva masculina. - Agresión ilegítima. Demos por descontado
que la situación de los malos tratos es efectivamente constitutiva de
una agresión ilegítima (4). El problema fundamental viene dado por la exigencia
del requisito de que el ataque sea «inminente». En efecto, ello
será difícil, ya que precisamente en situaciones de inminencia lo normal
es que la mujer no responda (por desigualdad de fuerzas o por miedo
a un mal mayor). Con lo cual es probable que la mujer responda cuando
la inminencia del ataque ya ha pasado (y aún no se ha producido el próximo). - Necesidad racional del medio empleado. Partamos
de la constelación en que la mujer mata al marido; cierto es que la
legítima defensa no exige proporcionalidad entre el medio de ataque
y de defensa, sino que se conforma con el de «racionalidad» del medio
empleado. Sin embargo, ello plantea la problemática de dilucidar
si la respuesta de la mujer fue racional respondiendo a preguntas como
¿por qué no se escapó?, ¿por qué no lo denunció?, ¿por qué tuvo que
matar?. El problema es si estos criterios de racionalidad
son contestados de acuerdo a la perspectiva del «hombre medio» o al
de la «mujer media (maltratada)». Pues para ellas son fácilmente contestables:
porque no sabía dónde ir, porque no podía dejar a los niños, porque
en comisaría no le aceptaron la denuncia o se la aceptaron pero ella
tuvo que volver a casa, porque no disponía de un medio de menor intensidad
que el matar para responder a las agresiones físicas del marido, etc. La conclusión pudiera ser que la legítima defensa
está pensada para ataques puntuales de extraños y para defensores (hombres)
que puedan repeler el ataque de un modo menos lesivo que ocasionando
la muerte (Schulhofer, 1990). (5) Existen, en efecto, otras vías para intentar exculpar
estos casos. Así, en Estados Unidos se ha hecho alusión al «síndrome
de mujer maltratada» (Walker, 1984, cit. por Schulhofer, 1990), un síndrome
que vendría caracterizado por un ciclo de violencia-impotencia, miedo
constante, extremada percepción para detectar cuándo se iniciará el
ataque y sentimiento de pasividad (aprendida). Sin embargo, concluir que la mujer que no puede conseguir
el amparo del artículo 8.4 puede alegar el artículo 8.1 no es, a mi
parecer -mas allá de sus ventajas prácticas- una solución idónea. En
efecto, el mensaje que se está dando es que su respuesta no fue racional
(sino irracional), que había otra respuesta racional (¿cuál?) y que
ella sufrió un trastorno mental transitorio. Si asume la racionalidad de sus actos corre el riesgo
de ser considerada culpable, si es declarada inocente corre el riesgo
de ser considerada loca. b) Un
segundo ejemplo de (aparente) neutralidad es el delito de homlcidio/parricidio.
Es probable que la muerte ejecutada por una mujer tenga siempre la cualificación
de alevosa (aprovecha que su marido esté dormido), con lo cual la pena
a aplicar será normalmente más severa. c) En
los márgenes del derecho penal debemos señalar dos ejemplos adicionales: - La prostitución. No es delito, pero, en
base al Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956, es considerada una actividad
ilícita. En el estudio realizado por Rodríguez Ramos (1988), de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo se destacan notas como el «comercio de una mujer»,
la «promiscuidad» (habitualidad) e incluso la «prostitución viciosa»
(ejercida sin contraprestación económica). Sorprende (?) que todas estas conductas estén referidas
a comportamientos de la mujer. Nada se dice respecto a la solicitud
del hombre ni a la promiscuidad del que solicita habitualmente. - La delincuencia juvenil, donde la palabra
clave es sexualización. Así, en Estados Unidos en el ámbito de la status
offences (delitos referidos a jóvenes, como por ejemplo vagabundeo,
fugas de casa, etc.) se observa un distinto trato y exigencias respecto
de las chicas jóvenes (ver los estudios americanos en Miralles, 1983). Los distintos parámetros por los que se mide el comportamiento
sexual de las chicas respecto de los chicos, junto a una ideología que
ha enfatizado la necesidad de proteger a las chicas, ha comportado que
el tipo de faltas por el que se arresta a las chicas jóvenes sean mayormente
comportamientos irregulares o inmorales («impropios de una chica»). También en Catalunya el estudio de los menores que
han pasado por el Tribunal Tutelar entre 1979 y 1984, realizado por
Elejabarrieta, muestra que «donde aparecen las diferencias más notables
es en las faltas de gamberrismo, conducta inmoral e insumisión a los
padres, todas ellas con altos porcentajes en las chicas y muy escasa
o nula incidencia en los chicos». Este dato revela, en opinión del investigador, la
distinta exigencia de comportamiento (más sumiso, más obediente, más
moral) que rige, de forma diferenciada, para cada género. 1.2
Cuándo la mujer es víctima del delito Tradicionalmente, sólo la sexualidad de la mujer
era protegida mediante los clásicos delitos contra la honestidad (actualmente
contra la libertad sexual). Puede efectivamente considerarse loable el hecho
de que el legislador haya visto necesario aumentar la protección de
la mujer en otros ámbitos. A este fin responde la introducción de los
delitos que hacen referencia a la violencia doméstica (art. 425)
(6) y los que se refieren al impago de pensiones (art. 487 bis).(7) Los comentarios críticos con los que la doctrina
penal ha acogido la reforma suscitan dos tipos de reflexiones: a)
La dificultad de combinar la «lógica del derecho» con la «necesidad
de protección de las mujeres» Es ya antigua la contradicción en la que se debate
el feminismo: ¿Deben exigirse los mismos derechos y ser tratadas iguales
que los hombres (política de la igualdad) o debe precisamente existir
un reconocimiento de la diferencia (política de la diferencia)? (Smart,
1989, 82). Esta
polémica refleja, de modo paralelo, una posible tensión con los principios
de un derecho penal liberal que se manifiesta en: - Tipos penales neutros. Las reformas que
introduce el legislador en aquellos delitos contra la libertad sexual
pretenden hacer tipos neutros. Así, destacadamente en el delito de violación
(8). Sin embargo, que ello deba verse como un avance desde el punto
de vista feminista es discutible. Al respecto señala Los (1992) que
el mensaje que se emite es que «cualquiera» puede hacer el delito de
violación, con lo que se oculta que (mayoritariamente) es un delito
de un género en contra de otro, propio de una sociedad en la cual existe
jerarquía de géneros. - Creación de delitos de peligro abstracto.
La anticipación de la punición a la lesión del bien jurídico: El funcionario
que solicitare (arts. 383-384) (aún cuando no exista lesión o peligro);
la presunción de inseguridad en el impago de pensiones (art. 487 bis)
para el que basta el mero impago o incluso la impuntualidad en el pago. Se alude también a la ausencia de un bien jurídico
como acontece con la equiparación que realiza el artículo 487 bis de
las pensiones alimenticias con las pensiones compensatorias. Es difícil
que el impago de estas últimas lesionen la seguridad. - Principio de igualdad. Según Reig (1986,
212-215) vulnerado en el artículo 487 bis por no castigar de forma similar
el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio (como
por ejemplo el régimen de visitas) y colocando «(...) como situación
común al padre inerme frente a la mala fe de la madre(...)» O la vulneración también del principio de igualdad
que observa Bustos (1991,65), consistente en que el artículo 425 sólo
castigue al cónyuge y no al extraño. - Principio de proporcionalidad. La exacerbación
de la pena (comparable a la del homicidio) en el delito de violación
(art. 429). O incluso el hecho de que en la agravación de la
falta del artículo 582.2 el juez deba imponer necesariamente el arresto
menor en toda su extensión, con lo cual la pena es igual o mayor cuando
a un familiar no causa lesión que cuando un extraño causa una lesión. - Principio de daño a terceros. La reciente
restricción del delito de exhibición de material pornográfico (art.
432) hubiera sido sin lugar a dudas discutido en ambientes feministas,
en los que se considera que tal tipo de actividad contribuye a extender
mitos de que las mujeres son sadomasoquistas y que la violencia es una
forma de placer. Similar problemática suscitaría la prostitución,
actividad que, de acuerdo a determinadas voces feministas, debiera ser
sin duda prohibida para el hombre. - Principio de «interés público». En tanto
es conocido que en la década de los años ochenta se ha exigido un mayor
protagonismo de la víctima para iniciar el proceso y cesarlo cuando
considera su pretensión satisfecha (9), aparece claro que en los delitos
dictados para proteger a las mujeres el énfasis se sitúa en el extremo
contrario, esto es, impedir su carácter de privado o incluso semi-privado.
Así se restringe la posibilidad de que sea la (mujer) víctima quien
inicie el procedimiento, la eficacia del perdón, e incluso no se menciona
como excusa absolutoria en el delito de impago de pensiones (art. 487
bis) el pago de la misma (de modo similar a lo regulado respecto al
delito de cheque en descubierto del art. 563 bis b). - Presunción de inocencia. Que conlleva la
exigencia de corroborar la declaración de la víctima en el delito de
violación o en el delito de violencia doméstica, la prueba de la ausencia
de consentimiento, etc. Todo
ello agudiza el problema: ¿Cómo deben hacerse las cosas? ¿Qué debe prevalecer?
Probablemente la respuesta sea «los derechos del acusado». Pero, como
señala Caringella-MacDonald (1988,136), son los hombres (en masculino)
los que han dictaminado que lo «objetivo» y lo «valioso», en esta delicada
balanza, son los derechos de los hombres (en masculino) por encima de
la protección de las víctimas. Como
agudamente observa Los (1992, 34), «el concepto filosófico del contrato
social (o la posición inicial elaborada por John Rawls, 1972) está basado
en la asunción de que los legisladores racionales (o los filósofos del
derecho) harán normas justas en tanto sepan que no estarán exentos de
ellas sea cual sea la posición que eventualmente lleguen a ocupar en
la vida. Pero los legisladores del pasado sabían que no iban a acabar
siendo mujeres y eran incapaces de apreciar lo que significaba ser mujer
y qué era o no relevante si efectivamente hubiesen sido mujeres. b)
¿Huída al derecho penal o función simbólica del derecho penal? Los autores, con excepciones, acostumbran a criticar
la «huida al derecho penal»; las autoras, con excepciones, acostumbran
a reclamar la función simbólica del derecho penal. He planteado los argumentos en otro lugar (Larrauri,
1991), por lo que sólo recogeré a grandes trazos la discusión. Por
un lado, dicha protección puede aún considerarse insuficiente. No es mi posición, pero quien tenga
una confianza desmedida en el derecho penal puede ciertamente alegar
que deberían introducirse más delitos: el acoso sexual (Vega Ruiz, 1991),
reintroducir el incesto como delito autónomo, suprimir el límite de
edad en los delitos de estupro, aplicar el delito de omisión de socorro
al padre que abandona a la mujer y al hijo, etc. (II Congreso de Mujeres
Abogadas, 1988). Las
partidarias de acudir al derecho penal reclaman la intervención del
mismo. No dudan de su ineficacia, pero no entienden por que deben ser
precisamente ellas las que deban prescindir del derecho penal. Arguyen
que la ausencia del derecho penal del ámbito privado refuerza la imagen
de que allí el Estado no interviene y de que rige la «ley del más fuerte»:
el marido. Es obvio que la reforma legal no solucionará los problemas
de las mujeres, pero uno de los problemas de las mujeres es precisamente
el contenido de determinadas leyes, y por eso hay que modificarlas. Ya que el derecho penal no cumple su función instrumental
de evitar los delitos, lo mínimo que se le puede exigir al derecho penal
es que cumpla la función simbólica: que envíe el mensaje a la sociedad
de que dichas conductas son delitos y que no deben ser toleradas. Lo peor que sucede cuando se recurre al derecho penal
es que el mensaje simbólico es equívoco: el problema real parece solucionado
con la simple promulgación de una ley, algo no excesivamente costoso;
en segundo lugar cada proceso de notoria publicidad en el cual se afirma
la inocencia del acusado ( recuérdese los recientes casos en EE.UU.)
refuerza la imagen de la mujer mentirosa y del pobre hombre acusado.
«En un sentido simbólico, cada proceso de violación no condenado es
una victoria de los valores falocéntricos» (Smart, 1989, 34). El recurso al derecho penal tiene costes adicionales:
una extensión de la intromisión del Estado en ámbitos cada vez mayores;
una extensión del derecho penal; una aplicación selectiva de las penas
que acostumbran recaer sobre los sectores más vulnerables de la población;
una alianza extraña con el Estado que al tiempo que protege con reformas
legales, mantiene intactas las estructuras que permiten el surgimiento
de este delito en primer lugar; una confusión de modelos y objetivos
distintos, que oscilan entre la reconstrucción de la familia o el fortalecimiento
de la autonomía de la mujer. 2.
APLICACION DE LAS NORMAS ¿Se
aplican las normas penales de forma «neutra»? De nuevo es conveniente
distinguir dos situaciones. 2.1 La
«dona delinquente» Hablar en este caso de un tratamiento desfavorable
puede parecer en un principio paradójico, ya que si alguna teoría ha
gozado de predicamento para explicar la razón de la escasa delincuencia
femenina ha sido la «tesis de la caballerosidad». En lo que Smaus (1990) ha calificado de aplicación
grotesca de la perspectiva del etiquetamiento, la tesis de la caballerosidad
sostiene que el menor índice de mujeres encarceladas no obedece a que
éstas delincan menos, sino a un (presunto) trato benévolo por parte
de los jueces (10). Es difícil dar una respuesta única al interrogante
de si la mujer que delinque es mejor tratada por los Tribunales. De
nuevo hay varias consideraciones que pueden desmentir o aminorar esta
«caballerosidad». - En primer lugar, de acuerdo con Smaus (1990), no
es el «sexo» la variable fundamental del trato más benévolo que recibiría
la mujer, sino el «sex appel», algo muy distinto. - En segundo lugar, la mujer puede recibir un trato
más benévolo cuando el delito o su situación personal responda a las
expectativas de comportamiento femenino. Sin embargo, recibirá un trato
más severo cuando el delito no sea específicamente femenino o cuando
ella no se adecue a la imagen de mujer convencional (casada, con
hijos, dependiente económicamente, respetable...). Esto es la variable adicional al tipo de delito que
se toma en consideración en el momento de determinar la pena, varía
en función del género. En los hombres es su situación profesional (status),
en las mujeres es su situación familiar (Chesney-Lind, 1987, 131). De acuerdo a esta autora, puede observarse cómo la
mujer que carece del control informal representado por la familia es
la que recibe todo el peso de la ley (11); ella es doblemente desviada,
al haber vulnerado el código penal y el código normativo que regula
los comportamientos adecuados a cada género. Y es que, como ya afirmara Lombroso, «por ser una
doble excepción -individual y social-, la mujer criminal es un monstruo». - También se destaca que en este trato más benévolo
pueden influir otras variables legales no relacionadas con el género,
destacadamente el tipo de delito realizado por la mujer (no violento,
no indicador de peligrosidad) o la inexistencia de un delito previo.
A ello se une que la mujer, a pesar de haber tenido un papel secundario
en el delito realizado con su pareja, acostumbra a asumir todo el protagonismo
para evitar una mayor condena del hombre si éste ya es reincidente (Soteras,
1992). - Finalmente, por lo que respecta a las transgresiones
realizadas por mujeres jóvenes, es de destacar que éstas no reciben
un trato más benévolo que el de sus congéneres. El miedo latente a una
sexualidad precoz, a la posibilidad de utilizar su cuerpo, puede explicar
que en este ámbito se produzca un mayor internamiento de las chicas
jóvenes. Como observa González (1985), en 1977 la medida de
internamiento había sido aplicada un 10% a varones y en un 33% a mujeres;
tendencia ésta confirmada por Elejabarrieta hasta el año 1981. La dureza de la medida aparece más realzada si se
recuerda que las faltas que dan lugar al internamiento son «conductas
irregulares» o «gamberrismo». 2.2 La
mujer víctima Desde hace una década se detectó la escasez de delitos
contra las mujeres en las estadísticas oficiales, lo cual llevó a concluir
que en la explicación de la cifra oscura del delito la variable del
género era también decisiva. Tampoco las encuestas de victimización han conseguido
solucionar este problema, entre otros factores porque hasta recientemente
no preguntaban por este tipo de delitos, y si se preguntaba estando
el marido delante era de lo más previsible que la mujer no contestase
(12). Incluso debe destacarse que los estudios de victimización
destacan características psicológicas de la mujer como si fuesen éstas
(la pasividad, la tendencia a la auto-destrucción, el conformismo) en
vez de la posición subordinada de la mujer en la relación, lo que la
convierte en víctima. Descubiertas las mujeres víctimas, el trato que recibían
las mujeres por parte de la policía y en los Tribunales se alegó como
factor que explicaría la escasez de denuncias de mujeres y ello motivó
que se hablase de la victimización secundaria. En un estudio realizado por Purificación Gutiérrez
(1990) en el que se examinaron 150 expedientes (1987 y primer semestre
de 1988) se observa la inutilidad del sistema penal para con las mujeres
que denunciaban malos tratos. Ello obedecía a varias razones (Gutiérrez, 1990,
131): a) La
policía no tomaba en serio las denuncias de las mujeres. Se las disuadía
de presentarla o si la tomaban no le daban curso. Ello se ha intentado
combatir mediante circulares que enfatizan el deber de no desanimar,
la obligación de dar resguardo de la denuncia, de informar de los derechos,
la necesi dad de recoger dichos delitos en las estadísticas, la realización
de cursos de formación, la instauración de comisarías de mujeres en
algunas ciudades. b) Son
citadas a examen del médico forense después de bastante tiempo de haber
presentado la denuncia, el cual realiza un informe rutinario en base
al parte médico, que ya consta en el expediente, sin ver a la paciente;
ello se acentúa porque también el parte médico de lesiones se hace de
forma rutinaria. c) Los
fiscales tienden a ser pasivos en la persecución de estos hechos y aplican
excesivamente la presunción de inocencia en favor del agresor, falta
de pruebas, o en base a lo dispuesto en el artículo 104 LECr (13). De
lo cual se deducía que las faltas del artículo 582.2 sólo podían ser
perseguibles a instancia de las ofendidas y en consecuencia les era
aplicable el perdón (art. 112.5). Así, de los 150 expedientes examinados, una vez descontadas
las 13 absoluciones con perdón del ofendido, sólo existen 17 sentencias
condenatorias, y en 38 de las 88 absolutorias constan lesiones. Debe
advertirse que las mujeres acostumbran a ir sin abogado, por lo que
la calificación del fiscal es muy importante. d) Los
Jueces no se toman en serio las denuncias, señalan que las mujeres no
comparecen y si comparecen perdonan, solicitando incluso un certificado
conforme han desistido. Manifiestan, asimismo, contar con un arsenal
de penas inadecuadas: la multa revertía en el pecunio familiar, no existen
depósitos donde cumplir el arresto menor. Destacan, finalmente, que
estas denuncias se interponen como paso previo a una separación civil,
manifestándose en contra de que el sistema penal sea utilizado para
«preconstituir prueba». A pesar de que el estudio es previo a la relorma
de 1989, son expresivas las conclusiones de dicha investigadora: «Si
no hay voluntad de sancionar, huelga hacer reformas legales que son
vaciadas de contenido en la práctica. Y esta voluntad de sancionar todavía
no se ve en los luzgados» (Gutiérrez, 1990, 136). Podríamos concluir señalando que el problema es que
«las normas no se aplican», con lo cual sólo haríamos retrotraer la
pregunta a un momento anterior: «¿por qué no se aplican?» En un excelente estudio de Perla Haimovich (1990)
respecto de los malos tratos a las mujeres, se parte de una imagen acuñada
por Lorenz (cit. por Haimovich, 1990,88), que se denomina «movimiento
reorientativo»: «Así, por ejemplo, da uno un puñetazo en la mesa en
lugar de darlo sobre el rostro de quien lo enojó, precisamente porque
lo retienen ciertas inhibiciones. La mayoría de los casos que se conocen
de movimientos reorientadores están relacionados con un comportamiento
agresivo provocado por un objeto que, al mismo tiempo, inspira temor)». La pregunta es, en consecuencia: ¿por que no «lo
retienen ciertas inhibiciones» (al marido)?, ¿por qué la mujer no es
capaz de inspirar temor?(14). Y la respuesta a estos interrogantes estriba, de
acuerdo a Haimovich, en los mecanismos de legitimación que funcionan
en el ámbito privado (15). Estereotipos y convenciones sociales, referidos tanto
al hombre como la mujer, que justifican: - Una demostración de la autoridad por parte del
marido («quién lleva los pantalones») y la posibilidad adicional de
hacer uso del maltrato como instrumento educativo como con los niños
(«mujeres y niños primero»). - Un sentimiento de propiedad («oiga, que es mi mujer»)
y que por ello puede ser objeto de agresión (es un apéndice, «la costilla»).
La responsabilidad femenina en apaciguar al marido y llevar la casa
(«el sitio de la mujer»), que conlleva la presunción de la mujer como
provocadora y causante de la ira (castigo). - El mito de la mujer pasiva que lo acepta y le gusta
(«señal que te quiere») y del hombre de naturaleza impetuosa. Como apunta Haimovich (1990, 100), estos distintos
códigos normativos que legitiman en el ámbito privado lo que en el público
se considera inadmisible, cumplen la función de establecer un efectivo
control social sobre las mujeres y también «(...) específicamente, de
canalización de descontentos en un ámbito que no perturba el orden y
funcionamiento del sistema social». Esta persistencia de estereotipos comporta, como
advierte Haimovich (1990, 98-102), que a pesar del cambio en la percepción
social de estas conductas como comportamientos negativos, no se produzca
un mayor número de denuncias, sino un mayor ocultamiento. Ello es debido fundamentalmente a dos motivos: en
primer lugar, porque supone admitir el fracaso en el ámbito familiar,
y en segundo lugar porque la presencia de la policía no se considera
una solución al invadir el espacio afectivo privado con criterios públicos
(inocente/culpable, detenido/sin pruebas). Ni la mujer quiere castigar,
ni la mujer desea ver a su marido etiquetado y castigado como
un delincuente (16). Similares estereotipos son detectados por múltiples
estudios feministas (cit. por Davis-Faith, 1987, 187-188) en los delitos
contra la libertad sexual: a) Las mujeres son
las que provocan. b) Las mujeres dicen no
cuando quieren decir sí. c) Si se relajan (las mujeres),
les gusta. d) Las mujeres decentes
(que están en su casa o con su marido) no son violadas. e) No es un delito grave,
era broma. f) Es necesario protegerse
de falsas denuncias: mujeres despechadas, mentirosas, vengativas. Y de nuevo es posible retrotraer la ausencia de denuncias
y la exigencia de requisitos no previstos en la ley (17) a la persistencia
de estos estereotipos. La reluctancia de la mujer a denunciar por miedo
a ser sometida a examen para determinar si es una «víctima inocente»
(que no ha provocado); si es una víctima apropiada (el examen de su
vida sexual anterior); la exigencia de probar la ausencia de consentimiento
(que se ha resistido); la pretendida especialidad del delito de violación
y la necesidad de corroborar el testimonio de la víctima (falta de credibilidad). No es de extrañar, pues, que numerosas mujeres que
han recurrido al sistema penal con la esperanza de encontrar un poder
que compense el del hombre, se han encontrado con un poder que no lo
ha desmentido o lo ha reforzado; de ahí la conclusión de que el derecho
penal es también un poder patriarcal. 3.
LA EJECUCION DE LA PENA Un recurso usado para explicar la escasa presencia
de mujeres en las cárceles ha sido el de que éstas acostumbran a ser
sentenciadas a hospitales psiquiátricos («bad or mad») (18). Pero aun cuando son sentenciadas a pena de cárcel,
tampoco en la cárcel son objeto del mismo trato que reciben sus parejas.
Tres son las ideas que me interesa destacar: a) que la cárcel es de
por sí una pena más severa para la mujer; b) que en el tratamiento
que ésta recibe en la cárcel prima su rol doméstico por encima
del ocupacional; c) que la medicalización que se detecta responde
al estereotipo de mujer histérica. Se ha observado que la cárcel ya es de por sí una
mayor afrenta para la mujer. Ello
es debido a varios factores: - La maternidad. La mujer embarazada, la mujer con
hijos que sufre si los tiene dentro (por falta de espacio y falta de
libertad) y si los deja fuera (experimentado como una dejación de sus
deberes de madre) (Pi-Sunyer-Vendrell, 1992). - Dependencia y soledad afectivas. Las decisiones
de la mujer acostumbran a estar más subordinadas a la pareja (que hará
después) (Soteras, 1992) y padecen mayor soledad, ya que cuando ellas
acostumbran a estar presas también lo están sus parejas, y si no lo
están éstos no demuestran la misma solidaridad (Bona, 1992). - Desigualdad en el trato de las jóvenes y preventivas.
No existe un centro de menores, al igual que para los jóvenes; en el
caso de las presas jóvenes, éstas van directamente a la cárcel de mujeres
adultas (Soteras, 1992). Los índices de cárcel preventiva son similares para
las mujeres que los hombres (Bona, 1992), lo cual puede representar
una discriminación porque los delitos por los cuales acostumbran a ser
acusadas son de menor gravedad que los de los hombres. También la existencia de un menor número de cárceles
de mujeres provoca que éstas estén peor acondicionadas o más alejadas
de los núcleos urbanos, con la consiguiente dificultad de comunicación. - Dificultad de reinserción. Una mayor desorientación
jurídica y una mayor dificultad de conseguir piso y trabajo. Además,
se acostumbra a aceptar mejor la detención del hijo que de la hija (Soteras,
1992). He señalado que, adicionalmente, el tratamiento dentro
de las cárceles tiende a enfatizar el rol doméstico por encima del ocupacional. Señalemos en primer lugar que en general existe una
menor oferta de programas rehabilitadores. Ello no sólo es una merma
en su formación, sino que además impide la aplicación de remisión de
penas por el trabajo (Fabián, 1992). Ahora bien, los que existen (peluquería, costura),
salvo contadas excepciones, van destinados a crear «amas de casa». Si re-socializar significa enseñar aquello que no
se sabe, aquello necesario para reintegrarse a la sociedad, pareciera
que la mujer no sabía ser madre, esposa, ama de casa, y que precisamente
esto es lo que necesita para reinsertarse a la sociedad (Dobash-Dobash,
1986, 182). Y ello no deja de ser paradójico si resulta ser cierto
que la mayoría de ellas no son madres de familia convencionales. Finalmente, se ha observado que el estereotipo de
la mujer como una mujer emocional, conflictiva, conduce a una mayor
medicalización. Esta mayor conflictividad, percibida por los trabajadores
y asistentes de las cárceles de mujeres, puede obedecer a que determuiadas
infracciones sólo lo son cuando son realizadas por mujeres. Así, por ejemplo, Canteras (1990, 234), en su estudio
de mujeres presas, menciona como comportamientos atípicos la prostitución,
la homosexualidad y el consumo de drogas y alcohol. Dudo que los dos
últimos figurasen como consumos atípicos en un estudio de hombres encarcelados,
pero es seguro que el primero ni siquiera se mencionaría. Adicionalmente, la imagen de una menor peligrosidad
respecto de los hombres conduce a una menor exigencia de seguridad e
incluso al uso de un vocabulario distinto: las internas vs. los presos,
las habitaciones vs. las celdas. Pero, en contrapartida, ante conflictos
expresados de forma pacífica no existe un intento negociador, a diferencia
de lo que acostumbra a suceder con los planes pacíficos de los hombres
(Fernández, 1992)19 Por lo que se refiere a las medidas alternativas,
Allen, (1989, 73), en un estudio concienzudo, ha confirmado que las
multas son escasamente aplicadas a los delitos realizados por mujeres
(«de todos modos, las mujeres no tienen dinero»), y el trabajo de utilidad
social tiene escaso futuro ante un mercado laboral caracterizado por
la «feminización de la pobreza». 4.
A MODO DE CONCLUSION Después de este análisis espero estar más cerca de
poder contestar el interrogante con el que inicié la conferencia: pienso
que el sistema penal, en su trato a las mujeres, es un reflejo de la
posición social, aún subordinada, de las mujeres; en este sentido, no
crea las diferencias, pero se recrea en ellas. Bibilografía Adams, K.-Ware,
N. (1984), «Sexism and the English Languaje: The linguistic implications
of being a woman», en Freeman (ed.), Women, 3a. edición, Palo Alto,
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autónomo, Madrid, Colex. Notas: *
Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Barcelona. 1.
No deja de ser curioso, sin embargo. que para abarcar a ambos
géneros se utilice siempre el masculino. Ello no constituye un problema
"porque hombre es al mismo tiempo un término genérico y no genérico,
con lo cual las mujeres se encuentran presas en una contradicción lingüística
de formidables proporciones: descubren que están siendo definidas como
hombres y como no-hombres de forma simultánea" (ADAMS-WARE, 1984.482).
Un ejemplo de ello puede verse en la siguiente argumentación: "De la
nueva redacción del párrafo 2do. del artículo 429 se deriva claramente
que sólo puede ser sujeto activo de este delito el hombre. tanto por
la utilización del pronombre relativo masculino ("el que") como por
la acción típica que tiene que realizar ("acceso carnal")" (Muñoz Conde.
1989.31) (el subrayado es mío). De lo cual se desprende que "El que..."
es un falso neutro. 2.
Tampoco puedo dejar de observar que esta atenuación se produce
por razón de la reputación sexual. Y sin embargo, no se contemplan circunstancias
como: a) abandono afectivo y económico de la mujer por parte del padre
del niño; b) expulsión de la mujer del hogar paterno. y c) haber recurrido
previamente a la Autoridad competente sin obtener su ayuda (II Congreso
de Mujeres Abogadas. 1988). Con lo cual se da una imagen de la mujer
preocupada por su reputación sexual, en vez de una sociedad que determina
la reputación social de sus mujeres en base a consideraciones sexuales
(LEES, 1989). 3.
Un sumario de la discusión puede verse en SCHULHOFER(1990); en
portugués. véase PIZARRO (1991). 4.
Que ello no era tan obvio lo resalta el hecho de que la reforma
de 1989 debe enfatizar el castigo de la violencia "con cualquier fin"
(art.425) intentando excluir ab initio la alegación de un derecho de
corrección por parte del marido respecto de la mujer (BERDUGO, 1989,
106). 5.
En este sentido puede ser indicativo el gran número de mujeres
presas por delitos de homicidio, parricidio y asesinato, pero no por
delitos de lesiones (las cifras pueden obtenerse en Canteras, 1990). 6.
Utilizo esta denominación a pesar de estar de acuerdo con lo
que manifiestan Gelsthorpe-Morris (1990, 114) de que el título de violencia
doméstica esconde quién pega a quien. 7.
Más complejas aparecen las reformas referidas a los delitos contra
la libertad sexual por cuanto el motivo de las mismas obedece a móviles
distintos que el de aumentar la protección de las mujeres. 8.
Es cierto que la mujer puede ser sujeto activo del delito de
violación. más allá del tono jocoso utilizado cuando se acostumbra a
mencionar esta posibilidad. Pensemos en el caso de menores. Pero la
cuestión estriba en que la mujer no acostumbra a demostrar su poder
mediante la imposición de la sexualidad. 9.
Sí, soy consciente de que este principio no proviene del derecho
penal liberal. 10.
Una refutación convincente puede verse en Miralles. T. (1983.
153-156). 11.
Puede ser indicativo que la mayoría de mujeres encarceladas son
o bien madres precoces, separadas o cohabitando con algún hombre (Canteras.
1990.202-227), esto es, no responden al canon convencional de ´madre
de familia´. 12.
Una discusión al respecto puede verse en Canteras (1990, 96-99)
y Larraurí (1992). 13.
Debiera entenderse dicho artículo derogado por la última reforma
del Código Penal de 1989. 14.
Recurrir en exclusiva a la fortaleza física es inadecuado. Generalmente,
el hombre no descarga su agresividad sobre el jefe, aun cuando éste
sea un esmirilado. Aun si el factor físico fuera decisivo debería determinarse
la responsabilidad social en la creación de cuerpos femeninos que: si
son bonitos son Incapaces de defenderse y si son capaces para defenderse
son etiquetados de 'marimachos'. La construcción del cuerpo femenino
puede leerse en el excelente artículo de Bartky (1988). 15.
"(...) de forma similar, la explicación de Sutherland respecto
de toda actividad delictiva es que las personas no son innatamente malas.
sino que mas bien aprenden definiciones de la violencia que la hacen
aceptable. Ello se puede explicar desde múltiples perspectivas teóricas,
pero la cuestión esencial es que los hombres deben tener una definición
de la violencia como comportamiento o respuesta legítima" (Schwartz,
1988, 381). 16.
Es por ello por lo que se recomienda la necesidad de creación
de instituciones intermedias. 17.
Al respecto,vease Suay (1992). 18.
En España. cuando menos hasta 1983 la cifra de mujeres
internadas en hospitales psiquiátricos en virtud de condena penal es,
de acuerdo con Miralles. T. (1983.169), irrelevante. Sin embargo, debe
observarse (Morris, 1987.52) que la "mayor locura" (histércas, neuróticas,
emocionales, depresivas...) de las mujeres se utiliza no sólo como una
explicación causal de la delincuencia femenina, sino también para explicar
la escasa delincuencia femenina. Este argumento tan polivalente aduce:
la locura es a las mujeres lo que el delito es a los hombres. 19.
Acertadamente, añade Fernandez que valores que se propugnan en
la sociedad, como el de solidaridad, son rechazados cuando éstos son
realizados por reclusas. Y valores que no son realzados en la sociedad
-la violencia como un método para dirimir conflictos- son válidos para
responder a los plantes. |