LA VIOLACIÓN DENTRO DEL MATRIMONIO:
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL
Cecilia
Sánchez Romero
Directora Digesto de Jurisprudencia
Profesora de la Universidad de Costa Rica
El acceso carnal forzado con
la cónyuge, es un tema poco tratado expresamente por nuestros tribunales,
corno constitutivo de un ilícito penal, y de casación solo conocemos la sentencia
No. 600, de 9:20 hrs. del 22 de abril de 1994, a la que nos referiremos
más adelante. La razón de ese vacío jurisprudencial, no creemos que obedezca
precisamente a la falta de denuncia de situaciones de ese tipo, sino más bien
a una equivocada concepción del papel de la mujer en nuestra sociedad.
La discusión sobre el punto
ha estado latente siempre, y en no pocas oportunidades se levantaron voces defensoras
de la mencionada conducta, señalando que la "cohabitación" o "vida
en común" a que alude el Código de Familia, implica una obligación por parte
de la mujer de acceder sexualmente cuando sea requerida al efecto por su marido.
Está claro que ésta es una visión cosificante que desconoce su individualidad
e irrespeta en grado sumo el derecho a la propia forma de pensar, sentir, vivir
etc., pero que, por desgracia cuenta con partidarios en nuestro medio, reforzados
en sus argumentos por una equivocada concepción religiosa de la institución
matrimonial, pues en gran medida la iglesia contribuye a fortalecer las desigualdades
al imponer la obligación de "soportar", "para salvar el matrimonio" como expresamente
lo señalan algunos de sus representantes. La unión legal se convierte desde
esta perspectiva en una relación de dominación en la que, una de las partes,
el varón por supuesto, está facultado para imponer su voluntad y modelar a su
antojo la convivencia. Así, comentando la sentencia a la que nos referiremos,
un penalista de nuestro medio señaló que la mayoría de los tratadistas niegan
que pueda existir violación en el matrimonio "porque la mujer tiene un deber
de cohabitar con el marido y eso es el matrimonio.
Excepto cuando la vida de
la mujer está en peligro, por el contagio de una enfermedad o por la presencia
de la menstruación, ésta no puede negarse a tener relaciones sexuales con su
esposo y si viniera una acusación por violación, el esposo tendría la facultad
de alegar ese derecho."(1)
La relación entre moral cristiana
tradicional y derecho, se hace evidente en muchas disposiciones normativas,
y sobre todo en su apreciación por los juzgadores; sobrados pronunciamientos
conforman nuestra jurisprudencia en materia de familia, en los que las situaciones
de adulterio fueron tratadas en forma completamente distinta según se tratara
del varón o de la mujer, pues en este último caso la afrenta al honor del marido
fue duramente castigada. En el campo del Derecho Penal, el contenido que se
le ha dado a elementos normativos de algunos tipos penales, entre ellos la "honestidad",
mencionada en el articulo 159 que sanciona el acceso carnal con mujer honesta,
aun con su consentimiento, si se trata de una mayor de doce años o menor de
quince, es muy representativo del ligamen a que hemos hecho referencia entre
moral y derecho, pues aunque han sido varias y muy diversas, la mayoría de las
valoraciones reflejan una parcializada y sexista visión del honor, ya que hasta
la visita frecuente a un "salón de baile", se ha dicho que convierte a la víctima
en una mujer no honesta, cuya libertad sexual no debe protegerse.
Por
supuesto que no nos inclinamos por la penalización de todos los actos de índole
sexual, pero sí creemos que las conceptualizaciones sobre el tema deben estar
alejadas del moralismo y las llamadas "buenas costumbres" y que temas como el
del aborto debieran ser analizados
no desde el punto de vista ético cristiano sino con una propuesta distinta que
incluya un visión democrática de maternidad como opción libre, o que, al menos,
en todo caso, se analizara fuera del Derecho Penal, pues éste, con la criminalización
no resuelve el derecho a la vida de las nuevas generaciones. Se trata de un
tema de mucha actualidad que merece por supuesto un posterior análisis en forma
separada, pero al menos queremos dejar expuesta la inquietud sobre la necesidad
de someterlo a discusión.
Las
mencionadas apreciaciones sobre el papel de la mujer en nuestro medio, no se
alejan de aquellas que a 10 largo de la historia la han
marginado y excluido de la posibilidad de ocupar cargos de relevancia, de ser
reconocidas intelectualmente y de brindarles el lugar que merecen como actoras
y agentes en el desarrollo de la historia. "Las mujeres son y han sido parte
central, no marginal, de la formación de la sociedad y de la construcción de
la civilización."(2)
La cultura nuestra es sin
duda una cultura androcéntrica, es decir, centrada en el hombre y lo relacionado
con él; lo masculino es tomado como punto de partida y ángulo desde el cual
se evalúa todo; así, la población femenina es considerada entonces en relación
con las necesidades y preocupaciones del grupo masculino, y lo que es bueno
para el hombre es bueno para la especie humana.
El lenguaje, por su parte,
es sin duda una de las formas que ha contribuido en buena medida a la invisibilización
de la mujer, y dentro del concepto masculino utilizado para denominar una gran
cantidad de cosas, debemos sentirnos incluidas; de ahí que no sea en vano la
lucha de algunas feministas contra esta sobrevaloración de lo masculino en el
lenguaje, en tanto éste no solo refleja y comunica, sino que conforma y fija
los hábitos y valores de una determinada cultura.
Por otro lado, un problema que afecta aún más la situación
de la mujer es que, como señala Alda Facio (3), en "El Derecho como producto
del patriarcado", las mujeres, al vivir inmersas en esta cultura masculina y
por ende, androcéntrica, también pensamos y sentimos androcéntricamente; de
ahí que, en muchos casos, la agresión, a todo nivel, se asume casi con naturalidad
en el tanto forma parte de un rol asignado e introyectado históricamente. Consecuencia
de ello es que, nos atreveríamos a afirmar, una gran mayoría de estos hechos
no se denuncian, especialmente cuando ocurren en el seno de un matrimonio establecido
con todos sus ritos; y, en muchísimos casos, la imposibilidad de hacer frente
a la situación económica, especialmente cuando hay hijos de por medio, contribuye
a mantener un régimen de agresión permanente, ya que, por otro lado, no existen
tampoco los mecanismos socioeconómicos necesarios para facilitar en estos supuestos
a la mujer la atención de sus necesidades y las de su familia.
Como ya lo habíamos señalado,
esta concepción androcéntrica también ha permeado el ordenamiento jurídico,
y evidencias de las más contundentes las encontramos a través de la historia
desde las primarias disposiciones del Código de Hammurabi y las Leyes de Manú;
así, señala el primero:
"El esposo tiene ciertos derechos
sobre la mujer. Puede reducirla a servidumbre en casa de un acreedor... Si una
mujer de conducta desordenada y mala ama de casa desatiende a su marido, éste
puede escoger: primero repudiarla ante el tribunal, sin derecho a indemnización
o declarar ante el juez que no la quiere repudiar, quedando entonces como esclava.
En los dos casos es lícito al marido contraer nuevo matrimonio".
Por su parte, en las Leyes
de Manú se establece que:
Regla 148: "Durante su infancia,
una mujer debe depender de su padre, durante su juventud, depende de su marido,
si ha muerto su marido, de sus hijos; si no tiene hijos, de los próximos parientes
de su marido, y, en su defecto, de los de su padre, si no tiene parientes paternos,
del soberano; una mujer no debe nunca gobernarse a su antojo".
Regla 154: "Aunque sea censurable
la conducta de su marido, aunque se dé a otros amores y esté desprovisto de
buenas cualidades, debe la mujer virtuosa reverenciarlo constantemente como
a un Dios".
Por
supuesto que hoy día, la discriminación no se expresa en forma tan clara, mucho
menos en los textos legales y se han hecho importantes esfuerzos por alcanzar
algún reconocimiento y mejora de la posición social y condiciones de vida de
las mujeres. Pero es claro
que, entre otras cosas, no se ha logrado detener el alto índice de violencia
doméstica que se presenta en nuestro país, así como tampoco se han implementado
las medidas correctivas adecuadas para, por lo menos, disponer de un marco legal
idóneo, que por supuesto no creemos deba estar necesariamente comprendido dentro
del derecho penal.
Está claro que no solo se
debe establecer si el ordenamiento jurídico ha eliminado la discriminación contra
las mujeres en el plano formal, sino que se requiere como elemento básico, analizar
la manera en que las leyes se aplican, pues como todos sabemos, el componente
cultural es determinante, y es así como los valores y principios que conforman
la mentalidad de nuestros jueces en ese y en todos los planos, se revelan en
el contenido de sus resoluciones y por los antecedentes que hemos señalado hay
un trabajo riguroso por realizar en esa constatación.
En el contexto de discrinación
que hemos mencionado, lógicamente el que nuestro máximo tribunal en la materia
se haya pronunciado en la forma que se transcribirá, resulta de sumo interés
e importancia.
Nótese que uno de los alegatos
del recurrente, se sustenta en que, tratándose de su mujer, el acceso carnal
por la fuerza no es constitutivo de un delito, sino parte de la mutua entrega
sexual a que se obligan los cónyuges, y que el varón está en facultades de hacer
valer; reflejándose aquí por supuesto, esa mentalidad degradante sobre el papel
femenino.
Sin embargo, de manera acertada,
la Sala Tercera, en su sentencia No. 600 de las 9:20 hrs. del 22 de diciembre
de 1994 señaló que: "La Sala no puede, ni siquiera por asomo, compartir el criterio
esgrimido por el recurrente. El matrimonio no es un acto que dé a ninguno de
los contrayentes facultades de dominio sobre el otro. Nunca puede estimarse
que el vínculo matrimonial implique la enajenación de las libertades inherente
a la condición de ser humano. Concebir que por haber contraído matrimonio uno
de los cónyuges, habitualmente la mujer, pierde su individualidad e identidad
(es decir su propia forma de ser, pensar, sentir, vivir y de tener expectativas)
y se ve sometida a la voluntad y talante del otro, es una visión atávica de
la relación interpersonal, propia de una actitud cosificante, en la cual el
cónyuge en desventaja pasa de ser sujeto (esto es con su propia individualidad)
a ser objeto (de servicio, satisfacción, compañía o simple presencia). Si bien
es cierto a través del matrimonio se adquieren derechos y obligaciones hacia
el otro contrayente, esencialmente respeto, ninguno tiene la potestad de imponer
su voluntad al otro ni autotutelar su interés a la viva fuerza, intimidación
o lesión al honor. Si es que alguno de los contrayentes irrespeta o desatiende
derechos de los que el otro es titular, deberá éste recurrir a las vías que
al efecto prevé el ordenamiento de familia a fin de poner término a la desavenencia
o bien la relación, si es que así cabe y lo desea; pero no por aquello una acción
suya tipificada por el Derecho Penal se verá justificada".
Resulta clara la trascendencia
del precedente jurisprudencial transcrito, en el tanto se inscribe dentro de
la corriente que tiende a hacer efectivo el reconocimiento del verdadero papel
de la institución matrimonial en nuestro medio, como acuerdo de voluntades en
todo sentido, según el cual los contrayentes asumen el compromiso de cumplir
una serie de deberes recíprocos, pero impidiendo la potestad de imponer la voluntad
de uno sobre el otro. Y por supuesto, es reflejo también de una concepción igualitaria
del rol de los cónyuges y superadora de la concepción machista que toma la sexualidad
en función del placer como prerrogativa masculina. De lo que se trata no es
de eliminar las diferencias entre los sexos, sino acabar con las desigualdades.
Ojalá ésta se convierta en
la tendenda dominante en todos nuestros tribunales y se supere la idea de exigir
de la víctima de violación, acoso y agresiones sexuales, la demostración de
una serie de requisitos que la excluyan como la "provocadora" del suceso.
Es importante destacar que
si bien en otras oportunidades nos hemos pronundado contra el carácter selectivo
del Derecho Penal y su evidencia más clara: la criminalización de los sectores
de más escasos recursos, razón por la que no creemos que aumentar las penas
ni fortalecer tendencias represivas sea la solución más adecuada a los conflictos
como los que aquí evaluamos, sí consideramos importantes los mecanismos de control
social democráticos, no sexistas, que dirijan sus esfuerzos fundamentalmente
hacia la prevención o en su caso, la resocialización o readaptación del sujeto
infractor del ordenamiento, -aunque como señala el Profesor Raúl Zaffaroni,
hablar hoy día de los "re", es una falacia, pues a lo sumo se aspiraría a que
el sistema de reclusión provoque menos deterioro en el ser humano al que se
le aplica-.
Hay
de por medio un trabajo de educación importantísimo que debe darse en todos
los ámbitos del diario quehacer, precisamente de una educación que reconozca
el verdadero papel de la mujer en el desarrollo social y quizá así evitaríamos
muchas de las conductas como la acusada en el caso que comentamos.
NOTAS
1.
Periódico La Nación, 25 de enero de 1995, p. 8A
2.
Lernes, Gerda. "The origens of Patriarchy". New York, Oxford University
Press, 1986, pág.
2.
3.
Fado Alda y otras.
"Sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones", ILANUD, 1993. San José, Costa Rica. p.11