PRUEBAS ILICITAS *
Ada
Pellegrini Grinover
Profesora Titular de Proceso
Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Pablo (Brasil)
SUMARIO:
1 - Límites
al derecho a la prueba
2- Método
probatorio y legalidad en el régimendelaprueba
3 - El
error de "verdad material" como libertad absoluta del juez penal
4 Pruebas
ilícitas: ubicación del tema
5 Las
pruebas ilícitas: limites del tema
6- La
inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por medios ilicitos
7- Teoría
de la proporcionalidad y prueba ilícita "pro reo"
8
- La
inadmisibilidad de las pruebas ilicitas en el derecho brasileño
9- Las
balizas de exclusión de la Constitución brasileña
10
- Las consecuencias
de la admisión de la prueba ilicita; su ineficacia
11 - Conclusiones
1- Límites al derecho a la
prueba.-
El derecho a la prueba, aún
cuando se halla constitucionalmente asegurado, por estar inserto en las garantías
de la acción y de la defensa y el contradictorio, no es absoluto, reconociendo
límites.
Son ejemplos de esos límites
los impedimentos para deponer de personas que, en razón de función, ministerio,
oficio o profesión, deben guardar secreto (art. 207 CPP); o la negativa a deponer
consentida a los parientes y afines del acusado (art. 206 CPP); o las restricciones
a la prueba establecidas en la ley civil, cuando se trata del estado civil de
las personas (art.155 CPP).
Es que los derechos humanos,
según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido
absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del principio de convivencia
de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida
de modo dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas
evolutivas de los derechos fundamentales, después del liberalismo, acentuaron
la transformación de los derechos individuales en derechos humanos inscritos
en la sociedad. De tal modo que no es más en relación exclusivamente con el
individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que se justifican,
en el Estado social de derecho, tanto los derechos como sus limitaciones.
Otro orden de consideraciones
también lleva a la necesidad de colocar límites al derecho a la prueba: el proceso
solo puede hacerse dentro de una escrupulosa regla moral, que rige la actividad
del juez y de las partes.
Por eso es que el Código de
Proceso Civil y el Código de Proceso Penal Militar, en reglas consideradas superlativas
y aplicables a todo y cualquier proceso, consideran inadmisibles los medios
de prueba moralmente ilegítimos (art.132 CPC) o que atenten contra la moral
y la seguridad individual o colectiva (art. 293 CPPM).
Y es precisamente en el proceso
penal, donde resalta la libertad individual, que se torna más nítida la necesidad
de poner límites a la actividad instructoria. La dicotomía "defensa social-derechos
individuales" asume frecuentemente connotaciones dramáticas en el juicio penal
y la obligación del Estado de sacrificar en la menor medida posible los derechos
de la personalidad del acusado se transforma en la piedra de toque de un sistema
de libertades pública.
Es por eso que la investigación
y la lucha contra la criminalidad deben ser conducidas de cierta manera, de
acuerdo con un rito determinado, en la observancia de reglas pre-establecidas.
Si la finalidad del proceso no es la de aplicar la pena al reo de cualquier
modo, la verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma moral inatacable.
El método a través del cual se indaga debe constituir, por sí solo, un valor,
restringiendo el campo en que se ejerce la actuación del juez y de las partes.
Así entendido, el rito probatorio no configura formalismo
inútil, transformándose por sí mismo en una finalidad legal, en una exigencia
ética a ser respetada, en un instrumento de garantía para el individuo. La legalidad
en el régimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal,
sino que señala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de
los derechos del acusado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban
como reglas para la mejor investigación de la verdad; su valor era un valor
de verdad. Hoy, bien por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas
como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor
de garantía.
De dos maneras puede ser regulado
el sistema de legalidad de las pruebas: podemos establecer, positivamente,
determinadas modalidades para la admisibilidad de las pruebas; o el material
probatorio puede ser seleccionado, negativamente, a través de una serie de reglas
de exclusión.
Corresponde destacar que una
cosa son las reglas legales sobre valuación judicial, hoy superadas y otra,
bien distinta, son las reglas de admisibilidad o de exclusión de determinados
medios de prueba. Estas últimas deben ser aceptadas y establecidas aunque en
el plano de investigación de los hechos puedan representar algún sacrificio.
El concepto de verdad material
como principio atinente a la investigación probatoria, fue objeto de polémicas
ya clásicas por parte de los estudiosos del proceso civil y del proceso penal.
La prueba penal es una reconstrucción
histórica: es irrelevante que los hechos sean incontrovertidos y a pesar de
la conformidad de las partes el juez penal debe investigar siempre, con la finalidad
de recoger la prueba que pueda hacerle conocer los hechos reales y verdaderos.
Por eso se dice que en el proceso penal no rige la verdad formal sino la verdad
material. Más, en todos los sectores de conocimiento la noción de verdad está
constantemente condicionada a aquella serie de valores que se traducen por el
método a través del cual se desenvuelve su búsqueda.
La dicotomía "verdad material-verdad
formal", que podría resultar simplemente imprecisa, pero no provocadora de serias
consecuencias negativas, se transforma en algo más grave, terminando por perjudicar
la teoría y la práctica penal.
Es que, según una posición
o postulado básico sobre el cual se cimienta todo el sistema procesal penal
éste es presentado bajo el criterio de preminencia de la pretensión punitiva,
como expresión de autoridad estatal y por el principio de búsqueda de la verdad
material.
La libertad del juez penal
fue vista como instrumento esencial para la realización de la pretensión punitiva
del Estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, debería estar dotado
de poderes ilimitados, a los efectos del ajuste de los hechos, porque el descubrimiento
de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para
alcanzar el fin de la "defensa social". Y es así que la búsqueda de la verdad
se transforma en un valor más precioso que la protección de la libertad individual.
A esta posición se responde
demostrando que, tomado ese camino, se perderá fatalmente el sentido de cualquier
límite y la verdad absoluta se tornaría un mito que corresponde al ilimitado
poder del juez.
Es suficiente un instante
de reflexión para percibir que el modo de proceder no puede valer más que el
resultado. Dos procesos pueden ser imaginados: uno, en que la dignidad del hombre
es envilecida; otro, en el que es respetada. Este último hace tolerables hasta
los mismos errores inevitables.
Por eso es que el término "verdad material" debe ser tomado
en su sentido correcto: por un lado, en el sentido de la verdad sustraída a
la influencia que las partes, por su comportamiento procesal, quieran ejercer
sobre ella; por otro lado, en el sentido de una verdad que, no siendo "absoluta"
u "ontológica" ha de ser antes que nada una verdad judicial, práctica,
y sobre todo, no una verdad obtenida a cualquier precio, sino una verdad
procesal-mente válida.
4- Pruebas ilícitas. Ubicación
del tema.
La cuestión de la denominada
"prueba ilícita" se ubica, jurídicamente, en la investigación respecto de la
relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y,
desde el punto de vista de la política legislativa, en la encrucijada
entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a derechos
fundamentales que pueden verse afectados por esta investigación.
La prueba ilícita (u obtenida
por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida.
La prueba es prohibida siempre
que sea contraria a una específica norma legal, o a un principio
de derecho positivo.
Mas la prohibición puede ser
establecida ya sea por la ley procesal, ya sea por la norma sustancial
(por ejemplo constitucional o penal); puede, también, ser expresa
o puede ser implícitamente deducida de los principios generales.
En el campo de las prohibiciones
de la prueba, la tónica está dada por la naturaleza procesal o sustancial
de la prohibición: ésta tiene naturalezas exclusivamente procesal cuando fue
puesta en función de intereses atinentes a la lógica y la finalidad del proceso;
tiene, por el contrario, naturaleza sustancial, cuando, aún sirviendo mediatamente
también a intereses procesales, está colocada esencialmente en función
de los derechos que el ordenamiento reconoce a los individuos, independientemente
del proceso.
La distinción es relevante:
la violación del impedimento configura, en ambos casos, una ilegalidad; mas,
en tanto en el primero habrá un "acto ilegitimo", en el segundo habrá un "acto
ilícito" o inexistente.
Acompañando esa terminología,
se dice que la prueba es ilegal toda vez que su obtención configure violación
de normas legales o de principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal
o material. Cuando la prohibición fue colocada por una ley procesal1 la
prueba será ilegítima (o ilegítimamente producida); cuando, por el contrario,
la prohibición fue de naturaleza material, la prueba será ilícitamente obtenida.
Para la violación del impedimento meramente procesal basta
la sanción erigida a través de la nulidad del acto cumplido y de la ineficacia
de la decisión que se funde sobre los resultados de la introducción. Mas el
punto que da origen a mayores discusiones es aquel atinente a la relevancia
de las pruebas cuya obtención constituya acto materialmente ilícito.
Por prueba ilícita, en sentido
estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas o principios
colocados por la Constitución y por las leyes, frecuentemente para la protección
de las libertades públicas y de los derechos de la personalidad y de su manifestación
como derecho a la intimidad.
Constituyen, también, pruebas
ilícitas las obtenidas con violación del domicilio (art. 5, Xl, CF), o
de las comunicaciones (art. 5, XII, CF); las conseguidas mediante tortura o
malos tratos (art. 5, II, CF); las recogidas infringiendo la intimidad (art.
5, X, CF), etc.
La tutela constitucional de
la intimidad, de la honra o de la imagen personal parece justificar, ahora más
que nunca, la negativa del sospechoso o del acusado a someterse a exámenes de
partes íntimas, así como a pruebas degradantes como el "bafómetro", toda vez
que nadie puede ser obligado a producir pruebas contra sí mismo.
5 - Las pruebas ilícitas:
límites del tema.
El tema, así ubicado, está
limitado en su contenido en cuanto a la oportunidad a lo dicho respecto del
acto ilegal.
El momento oportuno es aquel
de la operación a través de la cual la prueba es obtenida para ser producida
en el proceso: momento normalmente anterior y de cualquier modo externo con
relación a aquellos en que se descompone el propio procedimiento probatorio.
Las actividades procesales
concernientes a la prueba se desdoblan en cuatro momentos. Las pruebas son:
a) Propuestas (indicadas o requeridas); b) Admitidas (cuando el juez se pronuncia
sobre su admisibilidad); c) Producidas (introducidas en el proceso); d) Apreciadas
(valoradas por el juez).
El problema de las pruebas
ilícitas, así delimitado, está circunscrito a la ilegalidad propia de un acto
anterior o no coincidente con el de la producción en juicio; por otro lado,
no concierne al problema del contenido y de la veracidad de la prueba,
el cual se proyecta al ámbito de su valoración.
El tema ofrece dos aspectos
distintos, uno de derecho sustancial y otro de derecho procesal. El primero
concierne a la constatación del acto ilícito; el segundo relativo a la admisibilidad
y, en la hipótesis de su introducción en el proceso, a
la utilización de la prueba ilícita.
6- La
inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por medios ilícitos.
La doctrina y la jurisprudencia
de diversos países oscilaron durante algún tiempo en cuanto a la admisibilidad
procesal de las pruebas ilícitas. De la posición inicial, que admitía la prueba
relevante y pertinente, preconizando apenas la sanción del responsable por el
acto ilícito (penal, civil o administrativo) practicado en la recolección
ilegal de la prueba, llegóse a la convicción de que la prueba obtenida por medios
ilícitos debe ser borrada del proceso, por más relevantes que sean los hechos
por ella aportados, una vez subsumida en el concepto de inconstitucionalidad,
por vulnerar normas o principios constitucionales -como por ejemplo la intimidad,
o el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, la propia
integridad y dignidad de la persona.
La teoría, hoy dominante,
de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilícitas, aprehendidas en infracción
a principios o normas constitucionales, viene, no obstante, atenuada por otra
tendencia, que apunta a corregir posibles distorsiones a que podría llevar la
rigidez de la exclusión en casos de gravedad excepcional. Trátase del denominado
Verhaltnismassigkeitsprinzip, o sea, de un criterio de proporcionalidad, en
cuyo caso los tribunales de Alemania Federal, siempre con carácter excepcional
y en casos extremadamente graves, admiten la prueba ilícita, buscándose un principio
de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o contrapuestos.
Es importante observar que
el principio alemán de proporcionalidad recuerda la construcción jurisprudencial
de razonabilidad, tan importante y significativa en los pronunciamientos de
la Suprema Corte Americana.
Excusado es decir que, reconociendo
en buena hora que el subjetivismo ínsito en el principio de la proporcionalidad
puede acarrear serios riesgos, algunos autores tienen admitido que su utilización
podría transformarse en un instrumento necesario para la salvaguarda y mantenimiento
de valores conflictivos, desde que aplicado única y exclusivamente en situaciones
tan extraordinarias llevaría a resultados desproporcionados, inusitados y repugnantes
si no se admitiera la prueba ilícitamente obtenida.
Además, no deja de ser, en
último análisis, manifestación del principio de proporcionalidad la posición
prácticamente unánime que reconoce la posibilidad de utilización, en el proceso
penal, de la prueba favorable al acusado, aunque haya sido obtenida en infracción
a derechos fundamentales suyos o de terceros.
Trátase de la aplicación del
principio de la proporcionalidad, en la óptica del derecho de defensa, también
constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal, basado
íntegramente en el principio "pro-reo".
Más allá de lo dicho, cuando
la prueba, aparentemente ilícita, es obtenida por el propio acusado, se tiene
entendido que la ilicitud es eliminada por causas legales, como la legítima
defensa, que excluye la antijuricidad.
Así, en la jurisprudencia
y en la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que
graba subrepticiamente su conversación con tercero para demostrar su propia
inocencia.
8 - La
inadmisibilidad de las pruebas ilícitas en el derecho brasileño.
Durante algún tiempo, estuvo
dividida la doctrina brasileña respecto de la admisibilidad procesal de las
pruebas ilícitas. Además, en lo tocante a la prueba civil aplicable al derecho
de familia, se puede afirmar asimismo que hasta la Constitución de 1988, preponderaba
la teoría de la admisibilidad.
Igualmente en otros campos
(civil y penal) todavía hay quienes preconizan la admisibilidad procesal de
las pruebas ilícitas, atemperada, por muchos autores, por el principio de la
proporcionalidad.
Igualmente preponderante es
la posición que, en tanto contraria a la admisibilidad procesal de las pruebas
obtenidas por medios ilícitos, abre la excepción, en el proceso penal, a la
prueba ilícita cuando es utilizada en favor del reo (ver retro No.7).
Las Mesas de Proceso Penal,
actividad ligada al Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho
de la Universidad de San Pablo, tomaron posición sobre la materia en las siguientes
conclusiones:
Conclusión No.48 - Denomínanse
ilícitas las pruebas obtenidas en infracción a normas y principios de derecho
material.
Conclusión No.49 - Son procesalmente
inadmisibles las pruebas ilícitas que infringen normas y principios constitucionales,
aún cuando fueran relevantes y pertinentes y aunque no exista conminación procesal
expresa.
Conclusión No.50 - Pueden
ser utilizadas en el proceso penal las pruebas ilícitamente obtenidas que beneficien
a la defensa.
También en la jurisprudencia
brasileña ya se advertía la misma tendencia evolutiva, desde la admisibilidad
hacia la inadmisibilidad de las pruebas ilícitas. Así, de los fallos más antiguos,
que admitían como prueba hasta la confesión extorsiva, pasando por decisiones
que aceptaban la prueba de grabaciones telefónicas clandestinas, llegóse a consolidar
la tendencia contraria, que ya se había delineado con referencia a los registros
domiciliarios y aprehensiones hechas al margen de la ley.
En
la jurisprudencia más antigua, era común la admisión de la confesión policial,
aún viciada, si aparecía confirmada por otras pruebas, especialmente el efectivo
secuestro del producto del delito, por indicación del acusado, aún constreñido:
RT 441/413,
426/439, 429/379, 440/114, 402/337, 425/372,440/411. En cuanto
a la admisibilidad de las grabaciones telefónicas clandestinas: RF 257/277;
Re Pro 4/403; TJSC. Bol. Jursp. ADCOAS 21/330, 10, 26.5.1970. Para decisiones
que ya repudiaban el resultado de registros y aprehensiones ilegales ver JTACiim.
44/168, 49/200, 53/213, 73/28, RT 441 /433, 442/386.
Pero lo que había de más significativo
en la materia, antes de la nueva Constitución, eran, incuestionablemente, tres
fallos del Supremo Tribunal Federal prohibiendo las interceptaciones telefónicas
clandestinas, sea en materia civil, sea en materia penal, para caracterizar
la sólida posición ya tomada por el más alto tribunal del país.
El primer fallo es del 11
de noviembre de 1977, Ocasión en que se dispuso desechar cintas grabadas, correspondientes
a conversación telefónica de la mujer, hecha por el marido, para promover proceso
de separación judicial (RTJ 84/609). Sigue a ese, en otro proceso civil, el
decisorio del 28 de junio de 1984, también en caso de captación clandestina
de conversación telefónica, igualmente disponiendo la exclusión de los autos
de la grabación respectiva (RTJLLO/798). Finalmente, y ahora para el proceso
penal, el Supremo Tribunal Federal, en fallo del 18 de diciembre de 1986 dispuso
la paralización de la investigación policial basada en interceptaciones telefónicas
hechas por particulares, confesadamente ilícitas (RTJ 122/47).
Y ahora, la Constitución de
1988 vino a consolidar la posición del STF, apartando del proceso brasileño,
de cualquier naturaleza, la admisibilidad de las pruebas ilícitas; Art.5 L.VI:
"Son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos".
Los Tribunales vienen aplicando
la disposición constitucional, no permitiendo el ingreso de la prueba ilícitamente
obtenida en el proceso: Enmienda Parcial No.92/90, TRF de la 3a. Región denegando
enmienda parcial impetrada por el MP contra el acto del juez de la 12a. Jurisdicción
Federal, excluyendo la transcripción y agregación a los autos del resultado
de grabaciones clandestinas. La 5a. Cámara Civil del TJRS, en expte. No.590.019.089
(caso Lío César Schmitt) concedió la orden para eliminar del proceso el resultado
de grabaciones hechas sin el consentimiento de las personas participantes de
la conversación (L.I.II.90).
9 - Los
límites de la regla de exclusión de la Constitución brasileña.
En primer lugar, se debe observar
que la Constitución, al establecer la inadmisibilidad de las "pruebas obtenidas
por medios ilícitos", trata incuestionablemente de las pruebas ilícitas, tal
como han sido consideradas más arriba (ver supra No.4), limitando el tema a
los parámetros ya expuestos (ver supra No.5).
En segundo lugar, el prescribir
expresamente la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilícitas, la Constitución
brasileña considera la prueba materialmente ilícita también procesalmente ilegítima,
estableciendo desde luego una sanción procesal (la inadmisibilidad) para la
ilicitud material.
La misma técnica ya había
sido utilizada en otros ordenamientos: Portugal en el art. 32 de la Constitución
de 1976, prohibió expresamente todas las pruebas obtenidas mediante tortura,
ofensa de la integridad física o moral de la persona, intromisión abusiva en
la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones.
El Código Procesal Penal Italiano de 1988, en el art.191 I. afirma que las pruebas
obtenidas en violación de las prohibiciones legales no pueden ser utilizadas.
Pero algunas cuestiones todavía
pueden colocarse por delante del texto constitucional, cuestiones, además, que
continúan dividiendo a la doctrina y jurisprudencia en todo el mundo.
La primera es la relativa
a las denominadas "pruebas ilícitas por derivación", o sea, aquellas pruebas
en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida
por la prueba ilícitamente recogida.
Es el caso de confesión arrancada
mediante tortura, en que el acusado indica donde se encuentra el producto del
delito, que viene a ser regularmente incautado. O el caso de interceptación
telefónica clandestina, por medio de la cual la policía descubre un testimonio
de hecho que, en declaración regularmente prestada, incrimina al
acusado.
En una posición más sensible
a las garantías personales, y consecuentemente más intransigente con los principios
y normas constitucionales, la ilicitud de la obtención de la prueba se transmite
a las pruebas derivadas, que son igualmente excluidas del proceso.
Es la conocida teoría de los
"frutos del árbol envenenado", acuñada por la Suprema Corte Americana, según
la cual el vicio de la planta se transmite a todos sus frutos. No obstante,
en resonante y recientísimo fallo, difundido por los diarios, el Alto Tribunal
Americano ha admitido, por 5 votos a 4, la prueba resultante de la confesión
extorsiva.
Sin duda, esa cuestión, delicada
y grave, quedará abierta a la jurisprudencia brasileña, felizmente mayoritaria,
que comparte el importante precedente sentado por el STF de prevalencia de la
posición que impide el ingreso al proceso de las pruebas ilícitas por derivación.
Trátase del último fallo del
STF, anterior a la Constitución, en asunto relativo a la inadmisibilidad de
las pruebas ilícitas (ver supra No.8) cuando, contra el voto del Relator, resolvió
no solo el apartamiento de las grabaciones clandestinas, sino también la paralización
del propio sumario policial, por inexistencia en los autos de otros elementos
no viciados que justificasen proseguir la investigación del hecho.
Otra cuestión es la de saber
si la fórmula constitucional también posibilitaría la aceptación del criterio
de la proporcionalidad de la jurisprudencia alemana (ver supra No.7).
Nótese, además, que el principio
de la proporcionalidad viene siendo adoptado por parte de la doctrina brasileña
y fue acogido, en vía jurisprudencial, por la 5a. Cámara del TJ de Río de Janeiro
(A.I. 7..I.I.I., juzg. en 28.11.83, Rel. Barbosa Moreira, en Derecho Aplicado,
del mismo autor, Río, 1987, p.164 y ss.) El fallo admitió la prueba obtenida mediante
interceptación clandestina de las conversaciones telefónicas del cónyuge sospechado
de adulterio por el otro, en base al principio de la proporcionalidad, valorándose
de un lado el derecho a la intimidad y del otro, el derecho a la prueba. Obsérvese,
con todo, que el derecho a la prueba está siempre limitado por las reglas de
exclusión y que si fueran esos los intereses en juego, no se podría excluir
ninguna prueba ilícita que fuese la única posible en las circunstancias concretas.
Como ya se ha dicho, no deja
de configurar aplicación del principio de proporcionalidad la admisibilidad,
en el proceso penal, de la prueba ilícita pro-reo.
Pensamos que, en esos casos
(admisibilidad de la prueba ilícita que beneficia a la defensa, eventual aplicación
del principio de proporcionalidad y vicios de la prueba regular derivada de
la ilícitamente obtenida) la Constitución brasileña no rechaza radicalmente
ninguna tendencia; y esto es así, porque como ya se ha dicho (supra No.1), los
derechos y garantías fundamentales no pueden ser entendidos en sentido absoluto
y como enfrentados a la restricción natural resultante del principio de convivencia,
que exige la interpretación armónica y global de las libertades constitucionales.
10 -
Consecuencia de la admisión de la prueba ilícita: su ineficacia.
La Constitución brasileña,
como hemos visto, considera expresamente inadmisibles las pruebas obtenidas
por medios ilícitos. Pero no establece de manera explícita la consecuencia derivada
de que, a pesar de la prohibición, la prueba haya sido admitida, ingresando
en el proceso.
De modo diverso lo hace el
ordenamiento italiano, en el art.191 del nuevo CPP, prescribiendo el impedimento
de utilizar las pruebas que contraríen las prohibiciones legales. Recuérdese,
una vez más, la distinción entre los "momentos" del procedimiento probatorio
y entre las pruebas requeridas, admitidas, introducidas y valoradas.
Mientras tanto, los principios
generales del sistema constitucional orientan al intérprete en la solución de
ese problema.
Afirmase así que el ordenamiento
constitucional, con relación a las normas de garantía, acarrea regularmente
y como consecuencia, la sanción de nulidad absoluta. Lo menos que se podría
decir, por tanto, es que el ingreso de la prueba ilícita en el proceso, "contra
constitucionem", importa la nulidad absoluta de esas pruebas, que no pueden
ser tomadas como fundamento de ninguna sentencia judicial.
Más aquí el fenómeno toma
otra dimensión: las pruebas ilícitas, siendo consideradas inadmisibles por la
Constitución, no se las tiene como pruebas. Trátase de un acto de negación de
la prueba, que se reduce a la categoría de inexistencia jurídica. Ellas simplemente
no existen como pruebas: no tienen aptitud para aparecer como pruebas. De ahí
su total ineficacia
Por eso, en grado de recurso,
el tribunal deberá descalificar las pruebas ilícitas que hubieren sido irregularmente
admitidas y valoradas en la sentencia. Como lo determinó el STF, deben ser apartadas
del proceso (ver supra No.8). Y el tribunal juzgará la causa como si ellas no
existiesen.
En fallo del 3.12.90 la 4a.
Cámara del Tribunal de Justicia de San Pablo (Relator Dante Busana) descalificó
la prueba ilícita, resultante de la búsqueda e incautación efectuada sin mandato
judicial, con violación de domicilio, absolviendo al reo por inexistencia de
prueba de hecho (Ap. Crim. 83.624/3).
Cumple advertir que no ocurre,
en la hipótesis, supresión de un grado de jurisdicción, porque la cuestión controvertida
fue apreciada en su integridad en primera instancia, devolviendo el recurso
al tribunal el conocimiento integral de la causa, en los límites de la materia
impugnada.
Después del pase al juzgado
de sentencia, si estuviere apoyado en prueba ilícita, será posible, igualmente,
llegar a la absolución en revisión penal. Más, si se tratara de hábeas corpus,
el Tribunal deberá anular la sentencia, indicando las pruebas viciadas y determinando
su apartamiento. Siendo posible también que otras pruebas resulten viciadas
por derivar de la prueba ilícita, contaminando actos procesales sucesivos y
ocasionando su ineficacia.
Alguna
peculiaridad ofrece la cuestión de la prueba ilícita en el Jurado. Si la instancia
estuviera sostenida, podrá ser reformada por la vía recursiva o anulada mediante
hábeas corpus. Más, si se consumare la preclusión o el hábeas corpus no fue instado, no compete al Juez
Presidente providencia alguna: el veredicto de los jurados, con todo, será irremediablemente
nulo, porque la ausencia de motivación impide el conocimiento de las razones
para sentenciar. Si las pruebas ilícitas hubieran ingresado al proceso, pero
no hubieran sido valoradas, el Presidente mandará sacarlas, antes que los jurados
tomen conocimiento de ellas. Pero si a ellas se hace referencia en el plenario,
contra lo dispuesto en el art. 475 CPP, el juez deberá disolver el Consejo de
Sentencia.
Los tribunales norteamericanos
han procedido sistemáticamente a la disolución del cuerpo de jurados en casos
como el indicado en último término.
Concluyendo, se puede afirmar
que:
a) El
derecho a la prueba, que se inserta en las garantías del "debido proceso", no
es absoluto, encontrando límites puestos por la observancia de otros derechos
de naturaleza constitucional.
b) La
legalidad en el régimen de la prueba distingue a la defensa de las formas procesales,
en su enfoque de garantías;
c) El
principio de la verdad real no autoriza al juez ni a las partes a ultrapasar
los limites éticos y legales colocados por un proceso penal sensible a los valores
de la dignidad humana;
d) Se
entiende por prueba ilícita la obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida
en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contraria a principios
constitucionales;
e) La
cuestión de las pruebas ilícitas se ubica en el modo de su incorporación, se
relaciona a su admisibilidad en el proceso. Otras son las cuestiones relativas
a la valoración de la prueba;
f)
La prueba ilícita es inadmisible en el proceso, aunque se trate de prueba
relevante y pertinente. Por eso, no puede ser valorada judicialmente;
g) La
teoría de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilícitas puede ser atenuada
por el principio de proporcionalidad, confrontándola con otros valores constitucionalmente
relevantes;
h) En
el proceso penal, por lo menos, se da un caso en que encuentra aplicación el
principio de proporcionalidad: es el de la prueba ilícita que favorezca a la
defensa, la cual debe ser admitida con vistas a la prevalencia del valor libertad
y del principio de inocencia, en contraposición con otros valores (intimidad,
secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio, etc.);
i)
Punto delicado, sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia extranjera
todavía discrepan es el atinente a la admisibilidad procesal de las "pruebas
ilícitas por derivación" (las pruebas colectadas por medios lícitos pero a los
que se llega por intermedio de fuentes de prueba ilícitamente obtenidas);
j)
La consecuencia del ingreso en el proceso de pruebas obtenidas por medios
ilícitos es su ineficacia, debiendo ser excluidas. Será nula la sentencia fundada
en ellas.
*
Traducido del portugués por Elpidio Ramón Monzón forma en la piedra de
toque de un sistema de libertades públicas.