JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE

Cecilia Sánchez Romero
Directora del Digesto de Jurisprudencia Profesora de la Universidad de Costa Rica

CONTENIDO

RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

1-            ABUSOS DESHONESTOS - Agravación por cooperación mutua de los tres sujetos activos.

2-            ABUSOS DESHONESTOS- Consideraciones sobre la intención impúdica del acto.

3-            ABUSOS DESHONESTOS- Naturaleza de la intimidación.

4-            AGENTE PROVOCADOR- Consideraciones y diferencias con el agente encubierto y el delito experimental.

5-            AGRESION CON ARMA- Necesario acometimiento o embestida actual - Diferencia con las amenazas.

6-            BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL- Supuestos para otorgarlo  La pena tiene también finalidad retributiva.

7-        CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR-.Incompatibilidad con la noción de tipicidad - Causas de exclusión de la acción.

8-            COMPLICIDAD- La existencia de un plan común y una distribución de funciones excluye la complicidad.

9-                 COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS El término "partícipe" que utiliza el Código Penal tiene un sentido amplio que contempla también a los coautores

10-            DELITO CONTINUADO- Innecesaria homogeneidad absoluta en las acciones, basta la unidad de motivación.

11-            DELITO CONTINUADO DE PECULADO- Elementos a considerar para valorar la finalidad de los hechos realizados

12-            DELITOS SEXUALES- Necesario cuidado en la apreciación de la declaración de la víctima.

13-      DOLO - Exigencia en nuestro Código Penal del dolo de tipo o dolo natural - Aplicación del error invencible de prohibición en denuncia calumniosa.

14-            ESTAFA - El uso de documento falso para engañar no puede subsumirse dentro del tipo de estafa.

15-            EXTORSION - Diferencia con la estafa.

16-            FALSEDAD IDEOLOGICA - Objetos alternativos del delito son: el documento público y el auténtico.

17-            FIJACION DE LA PENA - Alcances y naturaleza de las circunstancias que debe considerar el juzgador.

18-            HOMICIDIO CALIFICADO - Requisitos de agravación en la relación concubinaria.

19-            MENORES - Vacío jurisdiccional tratándose de menores que hayan delinquido antes de alcanzar su mayoridad.

20-             PARTICIPE - Aplicación de la tesis del doble dolo del cómplice y la teoría del conocimiento - Extensión del dolo del cómplice a las acciones principales y su resultado.

21-            PRIVACION DE LIBERTAD AGRAVADA- Existencia de vínculo matrimonial no excluye antijuridicidad del acto ni la culpabilidad.

22-            PROXENETISMO- Sala de masajes no es lugar de alojamiento ocasional.

23-            RESISTENCIA AGRAVADA- Necesaria legitimidad de la actuación del funcionario público debe ser acreditada y no darse por supuesta.

24-            RESPONSABILIDAD CIVIL- Absolutoria no basta para omitir pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

25-            RESPONSABILIDAD CIVIL - Prescripción aplicable para el reclamo.

26-      ROBO AGRAVADO - Apoderamiento en el mismo acto de bienes pertenecientes a dos personas -Unidad de acción y resultado excluye el concurso.

27-            TENENCIA DE DROGA PARA EL TRAFICO -Delito experimental no puede dar base por sí solo a una condenatoria

28-            TENENCIA DE DROGA PARA EL TRAFICO - Validez de intervención del agente encubierto.

29-            VENTA DE DROGAS A LOS CONSUMIDORES.-Aspecto subjetivo que debe valorarse.

30-            VIOLACION - Acceso carnal forzado con la cónyuge.

31-            VIOLACION - Agravación por concurrencia de varios sujetos que faciliten el acto, sin que sea necesario que todos los partícipes tengan acceso carnal.

32-             VIOLACION - Naturaleza de la intimidación -Necesaria eficacia para la afectación psíquica de la víctima.

33-            ADICION Y ACLARACION - Carácter de recurso permite aplicar el artículo 458 del Código de Procedimientos Penales.

34-            ADICION Y ACLARACION - Posibilidad de que la resuelva el Tribunal con distinta integración, sino se refiere a un acto propio del debate.

35-            CITACION A JUICIO - La omisión de notificación provoca nulidad declarable de oficio al vulnerarse el derecho de defensa.

36-            DERECHO DE ABSTENCION- Consulta constitucional sobre posibilidad de abstención de parientes colaterales en unión de hecho.

37-             DERECHO DE ABSTENCION - Presunción de culpabilidad ante silencio del imputado vulnera groseramente al artículo 36 de la Constitución Politica.

38-            DERECHO DE ABSTENCION - Validez de declaración sobre lo contado por ofendida que luego se abstuvo.

39-            DILIGENCIA POLICIAL DE RECONOCIMIENTO - Necesario cumplimiento de formalidades para poder otorgarle valor.

40-      IN DUBIO PRO REO - Evolución jurisprudencial de su control en casación - Forma de reclamar la errónea aplicación de la duda razonada.

41-            PRUEBA - Posibilidad de que la Sala de Casación la ordene en algunos casos.

42-             PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER - Su rechazo solo procede cuando sea evidente o impertinente.

43-            PRUEBA PERICIAL - Dictamen siquiátrico recibido por fax - Necesidad de razones científicas o técnicas para separarse de dictamen pericial.

44-            PRUEBA PERICIAL - Violación al derecho de defensa por negativa de autoridades administrativas del Poder Judicial a aprobar honorarios de perito.

45-            RECURSO DE CASACION - Consideraciones sobre su verdadera función - Consulta sobre carácter inconstitucional de limitaciones para interponerlo.

46-            RECURSO DE CASACION - Para interponerlo debe agotarse el recurso de apelación, en los casos en que éste proceda.

47-            RECURSO DE CASACION - Validez de su presentación directa ante la Sala.

48-            RECURSO DE REVISION - Absolutoria pese alegación de orden formal por imposibilidad material de efectuar juicio de reenvío - Improcedencia del pago de daños y perjuicios.

49-            RECURSO DE REVISION - Falta de legitimación para interponerlo por parte de representante de persona jurídica afectada únicamente en sus intereses patrimoniales.

50-            RECURSO DE REVISION - Posibilidad de subsanar defectos en la forma de presentarlo.

51-            RECURSO DE REVISION - Sentencias condenatorias contra diferentes sujetos - Inexistencia de contradicción de culpabilidad.

52-      VISTA - Consulta sobre posibilidad de actuaciones, bajo ciertos supuestos, de Magistrados que no estuvieron presentes en la audiencia oral.

A- DERECHO PENAL

1-            ABUSOS DESHONESTOS - Agravación por cooperación mutua de los tres sujetos activos.

"En cuanto al reproche referente a los abusos deshonestos que se le atribuyen al encartado [...]en daño de [...]y sin que esto implique sacar los hechos del contexto en que ocurrieron, cabe indicar que el cuadro fáctico que contiene el fallo recurrido detalla al respecto lo siguiente:  "Mientras el tercer sujeto hasta ahora desconocido, amarraba a (...J, [el imputado] le quitó la mordaza a 1...], la tomó del pelo y la obligó a lamerle el pene que andaba afuera, desde que salió del dormitorio con [la otra ofendida], después le volvió a poner la mordaza." Basta analizar esta parte del cuadro fáctico para determinar que la conducta antes descrita la cometió el imputado [...] con el concurso específico del sujeto de identidad desconocida, quien se encargó precisamente de inmovilizar a la víctima, amarrándola a una silla, mientras dicho encartado cometía el abuso sexual. Esa sola circunstancia bastaría para rechazar el redamo, pues, como ya se dijo, en nuestra legislación basta con "el concurso de una persona" para que se produzca la agravante (artículo 158 del Código Penal). No obstante, cabe añadir que, analizando los hechos en su contexto global y según lo expuesto en el considerando anterior, en la especie existe una cooperación mutua de los tres sujetos activos, pues las ofendidas fueron víctimas de una intimidación conjunta por parte de aquéllos, lo cual resultó ser un requisito esencial para la comisión de los hechos, razón suficiente para reiterar que [...] no actuó solo, sino con el concurso de dos personas más, lo que obliga a declarar este extremo sin lugar.  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 465-F de las 8,50 hrs. del 11 de noviembre.

2-            ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre la intención impúdica del acto.

"El representante del Ministerio Público formula un único motivo en su recurso por el fondo alegando la inobservancia del artículo 161 párrafo primero en relación con el 156 inciso 3) del Código Penal. Se sustenta éste en que el Tribunal de mérito no aplicó la ley sustantiva, concretamente el artículo 161, toda vez que de los hechos tenidos por probados se desprende que el encartado [...] sí cometió el delito de Abusos Deshonestos, configurándose tanto el elemento objetivo como subjetivo. El impugnante no comparte la tesis del Tribunal de que la "acción desplegada por el imputado le falta la intención impúdica, pues por la naturaleza del acto, o bien por el elemento subjetivo es evidente que se trata de un tocamiento con significado sexual, independientemente de si el imputado satisfizo o no sus impulsos sexuales como pareciera entenderlo el fallo recurrido". La Sala no comparte las argumentaciones del recurrente y considera que lleva razón el a quo al afirmar que ha faltado la "intención impúdica". En el delito de Abusos Deshonestos no basta el simple tocamiento sino que se requiere de un elemento subjetivo, a menos que éste en sí revista un carácter con aquella naturaleza. Para apreciar la intencionalidad del sujeto activo hay que tomar en cuenta todas las circunstancias del tiempo, del modo y del lugar dentro de las cuales se realizan los actos.

Igualmente es necesario considerar otros aspectos relacionados con la personalidad del agente y de la víctima. Es el juez quien en definitiva apreciará cada caso de conformidad con las pruebas evacuadas en el debate. En la presente causa lo único que se demostró fue que el encartado penetró sin autorización a la morada de la [ofendida], miró de manera extraña a la ofendida y a su hermana menor, y en determinado momento, haló bruscamente de los pechos a [la menor] sin poderse establecer cuál fue su finalidad. Lo único que objetivamente está probado es que la agarró de los pechos, produciéndole incluso equimosis en la parte superior de éstos. ¿Configuran estos hechos el tipo previsto en el párrafo primero del artículo 161 del Código Penal. ¿Qué significa "abusar deshonestamente"?. La Sala entiende por esta frase la realización de ciertos actos materiales (tocamientos, besos, roces, etc.) con connotación sexual, objetivamente impúdicos o libidinosos, a los que la subjetividad del sujeto les concede tal significación. Esta última, como toda acción humana es histórico-social, lo que implica que ésta puede variar en el tiempo y en el espacio. Por ello, no es posible la simple apreciación de los actos objetivos, sino que es necesario atender a la intencionalidad del agente, cuestión que se aprecia en cada contexto fáctico, salvo en aquellos casos en que el "hecho tiene en sí un carácter indecente y aptitud ofensora del pudor", en cuyo caso es indiferente el animus del autor (OMAR BREGLIA Y OMAR R. GAUNA, Código Penal y Leyes Complementarias, Editorial Astrea, 1987, p. 401).

Ya esta Sala en otros casos como el beso se ha interrogado sobre cuáles deben ser los criterios orientadores que conduzcan a una calificación adecuada. Una de las tesis que han intentado dilucidar este problema y que es dominante, afirma que todo dependerá de la intención que motivó al autor (véanse, entre otros, a NUÑEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino, Omeba, Buenos Aires, 1964, tomo IV, p. 313, 314; ARCILLA GONZALEZ, Antonio. El delito sexual en la legislación colombiana. E. Caravana, Bogotá, 1959, 20 edición, pp. 121, 122; CARMONA SALGADO, Concha. Los delitos de abusos deshonestos. Bosch, Barcelona, 1981, pp. 103 y 104; y BREGLIA ARIAS, idem, p. 402). Esta tesis puede ser aplicada en casos como el presente en donde el tocamiento no es indecente por sí a fin de desentrañar con certeza cuál pudo ser el significado de éste y la finalidad del autor. Para aplicar este tipo penal a una persona que tocó a otra, debe en primer término verificarse si ha concurrido alguno de los supuestos de la violación (que la víctima es menor de 12 años, o que estaba privada de razón o incapacitada para resistir; o que se utilizó violencia o intimidación); seguidamente el Tribunal debe necesariamente concluir, con absoluta certeza, que el acto fue libidinoso, tomando en consideración el momento y la ocasión en que se produjo el acto, las condiciones del lugar, la oportunidad, y todas las demás circunstancias fácticas y anímicas que rodearon el hecho (en este sentido ver de la Sala 3a. sentencia No 104-F de 1992). En el presente caso no existe prueba alguna que demuestre que el encartado ingresó con tal finalidad, sino que al momento de encontrarse dentro de la vivienda el encartado de manera intempestiva y brusca haló a la ofendida de los pechos llevándosela hacia afuera para ser detenido minutos después. Obviamente, al carecer del carácter impúdico referido y no haberse podido acreditar cual era su intencionalidad, tales hechos carecen de relevancia sexual o de contenido lúbrico, razón por la cual el recurso debe dedararse sin lugar. Cabe advertir igualmente que tampoco se estaría en el presente asunto ante la contravención establecida en el artículo 378 inciso 6 del Código Penal (tocamientos inmorales) toda vez que además de no haberse demostrado el contenido impúdico del acto, tal falta se refiere a los tocamientos efectuados aprovechando las aglomeraciones de personas." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 615-F de las 10,35 hrs. del 22 de diciembre.

3-  ABUSOS DESHONESTOS - Naturaleza de la intimidación.

"Para la configuración del tipo básico de abuso deshonesto, previsto por el párrafo primero del artículo 161 del Código Penal, debe darse alguna de las circunstancias establecidas en los tres incisos del artículo 156: que la víctima fuere menor de doce años; que la persona ofendida se hallare privada de razón o estuviere incapacitada para resistir; o que se usare la violencia corporal o la intimidación. Si tenemos las tres condiciones transcritas como premisa mayor, debemos remitirnos a los hechos para determinar si en el caso concreto concurren los elementos de alguna de ellas: «...2) Que el día trece de octubre de mil novecientos noventa y tres, a eso de las tres de la madrugada, en su vivienda sita en la Isla de [...], la [madre de la ofendida] , escuchó un ruido en la cama de su hija [... de quince años de edad, por lo que al encender la luz, sorprendió a su marido [...], padre de la aquí ofendida, que estaba sobre ésta e inmediatamente se apartó levantándose la cobija, pudiendo observar que el ahora acusado, tenía los pantalones, así como el calzoncillo bajados hasta la rodilla y que su hija [...], tenía la enagua arrollada hasta la cintura y se encontraba sin bloomer, por lo que recriminándole dicha conducta, su concubino admitió haber cometido un error y haber tenido un compromiso con [la ofendida], por lo que se la llevó a [...] 3)...» [...]. Tal como lo indica el defensor, no se trata de un caso en que la víctima sea menor de doce años al momento de los hechos, que estuviera privada de razón o incapacitada para ejercer resistencia, y no se acreditó violencia corporal o intimidación en el momento del hecho. En consecuencia la acción queda fuera del tipo de abusos deshonestos, independientemente del reproche moral que pueda formulársele a la conducta del imputado. Si bien los juzgadores afirman que al momento de los hechos la menor se encontraba «domesticada», como consecuencia del miedo acumulado durante tiempo anterior, no es éste el miedo requerido por el tipo penal para la configuración del hecho criminal [...]. La intimidación que debe existir para llenar el tipo penal en caso de violación (y que se exige por remisión en los abusos deshonestos), debe ser grave, real y posible, de modo que esté causalmente relacionada con el resultado del delito (sobre esto v. Bustos Ramírez, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Ariel, SA. Barcelona, 1991, pp. 116 y 117.). En el presente caso no se hace alusión a una intimidación grave, real y posible, sino a amenazas sin concreción de contenido, por lo que no se ha probado una relación causal entre amenaza y daño. Así las cosas se excluye el tipo del artículo 161 del Código Penal.  Para estimar configurada la intimidación tampoco basta la simple relación de parentesco, como pareciera deducirlo el Tribunal. "...Se ha discutido si el temor reverencial, cuando median relaciones de parentesco o dependencia, es suficiente por sí mismo, para que el hecho deba tenerse por cometido mediante intimidación. Con evidente error se ha creído ver algunas de las agravantes previstas en el artículo 122 el reconocimiento legal de que en tales casos existe una situación de violencia moral; pero esas relaciones o condiciones personales no son elementos de la violación, sino circunstancias que la califican..." (FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Abeledo Perrot, 8o edición, Buenos Aires, 1978, p. 173). En igual sentido, se señala que "...la jurisprudencia ha entendido que no constituye intimidación el respeto y la obediencia que el descendiente debe al ascendiente que aprovecha éste para violarlo; necesitándose la amenaza grave e inminente para que el hecho configure el delito, pues, por ser la violación cometida por los ascendientes una agravante de la figura simple, no puede ser considerado aquel elemento como constitutivo de la misma..." (LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel. Violación, estupro, abuso deshonesto. Lerner, Buenos Aires, 1971, p. 54). Por otra parte, la sentencia dice: «... aunque se hayan dado actos que importen un comienzo de ejecución del delito y que obviamente la ejecución se interrumpió por causas ajenas al encartado, lo cierto es que no hay forma de que pueda determinarse la intención de consumar el ilicito mediante acceso carnal, sea de cometer la violación al menos en grado de tentativa...» [...]. Con ello se ha excluido de lo probado, cualquier intención de penetración carnal, de modo que no es factible la recalificación a tentativa de violación calificada (artículos 24, 73, 156 y 157 del Código Penal) o tentativa de incesto (artículos 24, 73 y 174 ibídem).

Y por la edad de la menor al momento de los hechos quince años cumplidos- tampoco concurren los supuestos típicos de tentativa de estupro agravado (artículos 24, 73, 159 y 160 ibídem). De acuerdo a lo expuesto, excluida la intimidación o violencia sobre la víctima, la acción desplegada por el imputado es atípica, aunque se haya acreditado que la noche de los hechos estaba acostado junto a su hija, siendo sorprendido por su compañera cuando tenía los pantalones y el calzoncillo bajos hasta la rodilla y la muchacha tenía la enagua arrollada hasta la rodilla. Independientemente del reproche moral que pueda hacérsele al encartado, su conducta es atípica y en consecuencia no es delictiva, por lo que corresponde acoger el recurso por el fondo, casar la sentencia impugnada y absolver de toda pena y responsabilidad a [...], por el delito de abuso deshonesto que se le ha venido atribuyendo [...]."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 356-F de las 10,40 hrs. del 9 de setiembre.

4-            AGENTE PROVOCADOR - Consideraciones y diferencias con el agente encubierto y el delito experimentaL

"Como primer agravio del recurso por vicios in procedendo interpuesto por la defensora del imputado [...], se acusa la inobservancia de los artículos 471 inciso 2), 472, 474 inciso 1), 477, 483, 1, 106, 145 inciso 3), 393,395 inciso 2), 400 incisos 3) y 4) del Código de Procedimientos Penales, 39 y 41 de la Constitución Política, por falta de fundamentación de la sentencia, toda vez que ésta se apoya únicamente sobre un indicio que consiste en un "delito experimental", que si bien puede servir como indicio de una actividad delictiva, no es en sí mismo sancionable. Para apoyar su tesis invoca una resolución de la Sala Constitucional, según la cual el delito no podrá ser acreditado con la sola prueba referida al experimento. A afecto de resolver este agravio es necesario hacer las siguientes consideraciones. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este problema al examinar la actuación de 105 policías en delitos relacionados con drogas, cuando éstos se infiltran dentro de las organizaciones delictivas con el fin de descubrir a quienes intervienen en esa actividad ilicita. Pero conviene reiterar y resaltar algunas distinciones importantes para no incurrir en esquemáticos formalismos que nos pueden conducir a resultados inciertos.

En primer término es indispensable distinguir y nunca equiparar lo que constituye en sentido estricto un "agente provocador" de lo que configura un "agente encubierto", pues no en todos los casos en que interviene un policía o alguna persona infiltrada por ella para detectar una organización y una actividad ilícita, hay provocación. En sentido estricto se da el "agente provocador" cuando una persona, sea policía o actuando en nombre de ella, determina la consumación del ilícito, haciendo que otra u otras personas incurran en un delito que probablemente no se habían propuesto realizar con anterioridad, para lo cual puede infiltrarse en una organización manteniendo contacto permanente con las personas que va a inducir o bien tener simple contacto con ellas de manera ocasional. Existe provocación en todos aquellos supuestos en los cuales el agente provoca la consumación de un ilícito que el inducido no se había planteado consumar con anterioridad, y por ello se afirma que se trata de una situación del todo experimental. En nuestro ordenamiento no podría ser admisible esta posición de parte de la policía, pues su deber debe dirigirse a descubrir a los autores de hechos delictivos, pero no a realizar mecanismos para tentar a las personas a realizarlos, y menos provocar su consumación en circunstancias en que la persona inducida no se había planteado con anterioridad. Las autoridades públicas no pueden válidamente inducir a otra persona a cometer un primer delito, pero la situación es distinta cuando intervienen para acreditar que una persona ya se dedicaba a esa misma actividad ilícita en otras ocasiones o cuando el delito es permanente y la intervención se produce en una fase sucesiva. En realidad en sentido amplio el "agente encubierto" se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra una organización, o se tiene contacto incluso ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin de poner al descubierto a esas personas y someterlas a proceso penal, procurándose dos cosas básicas: por un lado obtener la prueba necesaria para acreditar el comportamiento ilicito de esas personas, y por otro tomar las precauciones necesarias para evitar que dichos sujetos alcancen el resultado que se proponían en el caso concreto. Los delitos que mejor se prestan para esta forma de actividad pohcial son los de encuentro o aquellos que requieren de transacciones sucesivas como el tráfico de drogas. Pero en este caso no podemos hablar de provocador en sentido estricto, pues ya la persona contactada por la policía había optado por dirigir su comportamiento hacia el hecho delictivo, y en la mayoría de los casos ya había consumado una o varias veces ese mismo delito, y los funcionarios o los agentes encubiertos (puede ser un particular incluso) intervienen con el fin de ponerlo en descubierto y para procurar elementos de prueba indispensables para demostrar que ese sujeto se dedica a esa actividad ilícita.

En materia de drogas por lo general la distinción es mucho más clara, pues en la mayoría de los casos el investigado ya había consumado el delito antes de que interviniera el agente encubierto, al no requerirse de la venta o el transporte de la droga para que se consume el delito, sino que la simple posesión de la droga con fines de tráfico constituye un delito consumado, mucho antes de que el encubierto comprara. Como bien se afirma en doctrina "...no ocurre lo mismo cuando el agente actúa como simulado comprador de las sustancias prohibidas, pues en este caso, su intervención aparece como un factor extrínseco e independiente de la acción delictiva y no elude la adecuación típica y la peligrosidad de la misma. Nos hallamos ante una de esas hipótesis en las que el instigado incurre en responsabilidad penal al haber ya consumado el delito...con la venta de la mercancía, o, en todo caso, con la posesión con destino al tráfico de la misma, destino que ha surgido al exterior a través del ofrecimiento del producto.

La intervención del agente dimana en tales supuestos de situaciones criminales ya existentes que presentan una indudable relevancia penal..." (REY HUIDOBRO, Luis Fernando: El Delito de Tráfico de Estupefacientes, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1987, pág. 223).- Estas formas de actuación policial son muy utilizables, también, para descubrir y sancionar a los funcionarios públicos corruptos, que suelen buscar retribuciones indebidas y dádivas con ocasión del cargo que desempeñan. Como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, "...con lo anteriormente expuesto, no se le está restando -a dichas autoridades- la posibilidad de actuación como partícipes en lo que la doctrina conoce como delito experimental, sea el planteado como medio para corroborar, como un elemento probatorio más, una fundada sospecha sobre la conducta ilícita de un sujeto, verbigracia, el recibir una dádiva como retribución para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones, casos en los que la participación de los agentes o colaboradores designados por éstos, resulta de suma importancia para darle mayor solidez a la prueba ya existente y la corroboración de determinadas conductas, para la eventual demostración del hecho, que en todo caso no podrá ser acreditado con la sola prueba referida al "experimento". De tal modo que, si el cuerpo policial planeó el operativo que se cuestiona, con la finalidad, según se desprende del libelo, de determinar que el amparado se dedicaba en forma habitual a recibir dádivas como retribución para no observar los deberes inherentes a su función -de conformidad con las fundadas sospechas que de esas actuaciones tenía el Ministerio Público, como se desprende del libelo-, lo así actuado no resulta arbitrario..." (Sala Constitucional, sentencia N^o 1169-94 de 10:57 hrs. del 2 de marzo de 1994; y en materia de drogas véase en el mismo sentido la N^o 477-94 de 15:36 hrs. del 25 de enero de 1994).- Como bien lo apunta la Sala Constitucional, la actividad encubierta de la policía es lícita en la medida en que se dirija a acreditar que una persona ya se dedicaba a una actividad delictiva, y aún cuando dicha Sala denomine ello como "delito experimental" lo cierto es que se trataría sólo de una nomenclatura que no puede conducirnos a desconocer ese procedimiento, en los términos señalados con anterioridad, como válidos y constitucionales en nuestro sistema de derecho.-

Para tales efectos debe tomarse en cuenta que al señalar la Sala Constitucional que la actividad del agente encubierto no puede constituir la prueba única, se está refiriendo lógicamente a que éste medio de prueba debe ser realmente confrontado con otros, de los cuales podamos concluir con certeza, según las reglas de la sana crítica, que la persona se dedica a esa actividad ilícita que le fue descubierta. En otras palabras, no es suficiente con que un policía afirme que pudo llegar a comprarle droga a una persona para que deba concluirse con certeza que aquella persona se dedica al tráfico de drogas. Es necesario, además, corroborar que varios policías realizaron en efecto un operativo, mediante el cual vigilaron por algún tiempo la casa del investigado, para apreciar si a ella se acercaban posibles compradores de droga, y luego con billetes previamente marcados por la autoridad se envía a una persona encubierta para adquirir droga, para posteriormente realizar una diligencia de allanamiento, previa orden de autoridad jurisdiccional, donde confirmen aquella indicación del agente encubierto, ya sea por el decomiso de droga, del dinero marcado y de otras evidencias que señalen que aquel sujeto se dedicaba desde antes a la venta de drogas. En igual sentido, en otros casos deberá comprobarse el dicho del agente encubierto con otro tipo de constataciones, como por ejemplo la existencia de gran cantidad de droga en manos de los investigados, que denote que se trata de intermediarios. Pero en esos supuestos no es suficiente la sola y simple versión del agente encubierto, sino que ésta debe relacionarse con otros medios de prueba como los citados, para llegar a conclusiones certeras en este campo. Pero la Sala Constitucional no señala que la actividad del agente encubierto no tenga ninguna validez probatoria, y no podría hacerse esa indicación en un sistema de libre apreciación de la prueba, pues ello debe analizarse conforme a las reglas de la sana crítica sólo caso por caso."  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 22-F de las 9,20 hrs. del 20 de enero.

5-            AGRESION CON ARMA - Necesario acometimiento o embestida actual - Diferencia con las amenazas.

"Sobre los tipos de Agresión con Arma y Amenazas, esta Sala ha dicho lo siguiente: "Ciertamente el delito de Agresión supone acometimiento o ataque (con cualquier arma u objeto contundente, aunque no cause herida), lo que lo diferencia de las Amenazas, pues aunque cabe admitir que toda agresión lleva una amenaza insita, en aquellas se trata de manifestaciones de voluntad del agente activo de ocasionar o de concurrir a ocasionar un daño futuro al sujeto activo. La agresión supone, pues, un acometimiento o embestida actual, esto es, ya, ahora, en el momento, mientras que la Amenaza se dirige hacia el futuro. Por eso se dice que en el delito primeramente citado no basta la sola exhibición del arma. Así lo reconoce la doctrina mayoritaria (cfr. al respecto, ob. de Breglia Arias y Gauma, Código Penal comentado, anotado y concordado: 2da. edic., edit. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1987, pgs. 330 y 333)" (cfr. V-267-f de las nueve horas veinte minutos del veintiséis de junio de 1992). Por otra parte, esta Sala también se ha manifestado acerca de la posible antinomia entre los artículos 140 y 195, respecto a las amenazas con arma de fuego y ha dicho lo siguiente: "Su error en la calificación de este segundo hecho radica en no haber tomado en cuenta la reforma legislativa de 1982 al artículo 195 ibídem (Ley No 6726 de 10 de marzo), que al contemplar la amenaza con arma de fuego y por ser ley especial y posterior en tiempo, deroga al artículo 140 del Código Penal en lo referente a la amenaza con un arma de tal naturaleza." (cfr. V-191-F de las catorce horas treinta y cinco minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y dos). Ahora bien, de los hechos tenidos por demostrados en la sentencia hay que destacar lo subsecuente: "...de un momento a otro se presentó el imputado [...] que en forma indebida tomó del mostrador una de esas frutas y, ante la oposición del primero, el encartado sujetó de la mandíbula [al ofendido], lo empujó hacia una pared y colocó frente a su cabeza, exactamente en la frente, un revólver que portaba, calibre treinta y ocho, marca Taurus, todo en forma amenazante hasta retirarse del lugar." (el subrayado es suplido) [...]. De todo lo anteriormente transcrito podemos deducir que el hecho realizado por el encartado de sujetar por la mandíbula al ofendido para luego empujarlo contra la pared y colocarle un revólver en la frente, no puede ser constitutivo del delito de Agresión con Arma, pues como se dijo, para que este delito se perfeccione es necesario que se de un acometimiento o ataque actual con cualquier tipo de arma u objeto contundente, y como puede observarse, tal ataque con arma no se presenta en el caso de marras. La conducta anteriormente descrita es constitutiva del delito de Amenazas, tipificado en el artículo 195 idem, esto así ya que el colocar un arma de fuego en la frente de cualquier persona de la manera como se sucedieron los hechos, indudablemente constituye una amenaza contra la misma; además cabe agregar que el hecho fue cometido con arma de fuego, y toda amenaza cometida con arma de fuego es por si misma "injusta y grave", concurriendo de esa forma los elementos previstos por el citado artículo 195 ejúsdem."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 380-F de las 9 hrs. del 30 de setiembre.

6-            BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL - Supuestos para otorgarlo - La pena tiene también finalidad retributiva.

"Argumenta el impugnante que el artículo 59 citado, establece la condena de ejecución condicional como un beneficio para el imputado, y el número 60 ibídem impone al juzgador la «obligación» de otorgarlo, cuando suponga que el condenado guardará un comportamiento socialmente adecuado sin necesidad de pasar a la ejecución de la pena. Estas normas fueron violentadas -dice- porque es acreedor al mencionado beneficio y sin embargo le fue denegado. Debe rechazarse el motivo. De conformidad a lo dispuesto por el articulo 60 del Código Penal "la concesión de la condena de ejecución condicional se fundará en el análisis de la personalidad del condenado y su vida anterior al delito en el sentido de que su conducta se haya conformado con las normas sociales y en el comportamiento posterior al mismo, especialmente en su arrepentimiento y deseo demostrado de reparar en lo posible las consecuencias del acto, en los móviles, caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado...". En otras palabras, nuestro ordenamiento no establece que el Tribunal esté obligado a aplicar el beneficio de condena de ejecución condicional cuando se estime que el sentenciado se comportará correctamente en libertad, además de que este hecho tampoco aparece acreditado en autos como lo alega el recurrente

La pena también cumple una finalidad retributiva incluso en nuestro ordenamiento, al establecer el legislador determinadas cantidades de pena según sea el reproche sobre el delito a reprimir. Por ello debe rechazarse el reclamo."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 353-F de las 10,20 hrs. del 9 de setiembre.

7-         CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR - Incompatibilidad con la noción de tipicidad Causas de exclusión de la acción.

"La culpa penal es la falta a un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y evitable. El artículo 33 citado dispone que "No es culpable quien realiza el hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor". La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su naturaleza, aún cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable. El caso fortuito [latín casus, literalmente "caída",  y fortuitos, "debido al azar"] se refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún utilizando una conducta diligente) deviene inevitable (si pudiera haberse previsto sería evitable: la culpa en la previsión excluye el caso fortuito) [sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor véase la Exposición de Motivos del Código Penal en cuanto al artículo 33; BRENES CORDOBA, Alberto: Tratado de las Obligaciones, San José, Ed. Juricentro, 1977, epígrafes 198 a 201; PEREZ VARGAS, Víctor: Principios de Responsabilidad Civil Extracontractual, San José, 1984, págs. 88 a 90 y 106 a 107; VON THUR, Andreas: Parte General del Derecho Civil, San José, Juricentro, 1977, págs. 115 a 116]. Y si se admite que la culpa es la forma elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los artículos 117 (Homicidio culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código Penal, debe considerarse que el caso fortuito y la fuerza mayor -en tanto coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con la noción de tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de estos delitos supone que el resultado (causado directamente por la falta al deber objetivo de cuidado) sea previsible y evitable, y este último carácter no se da en las dos hipótesis del artículo 33 comentado; incluso puede afirmarse que ambas hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción (y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada "fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica (cfr. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, Parte General, Madrid, Ediciones Akal, 1990, p. 113, y; ZAFFARONI, Eugenio: Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1979, pág. 294, 207). Pero, según los hechos acreditados en la sentencia, no se verificó en la especie ni un caso fortuito ni uno de fuerza mayor. En el presente asunto no cabe duda de que el resultado lesivo (homicidio y lesiones) se podía haber evitado si el agente hubiera actuado correctamente, conforme a las normas de seguridad que regulan el tránsito de vehículos automotores en caminos públicos. Se demostró que el encartado, al participar en un "pique" en una céntrica calle de la ciudad de Heredia, efectuando maniobras peligrosas e imprudentes y conduciendo a gran velocidad, incrementó de forma ilegítima el riesgo de que un resultado lesivo y previsible se produjera, como efectivamente sucedió, al atropellar a los ofendidos cuando intentaban subir a un vehículo estacionado a la orilla de la calle, provocando la muerte de uno y las lesiones del otro, por lo que su conducta se subsume en los tipos penales indicados. Aún cuando pudiera estimarse -hipotéticamente- que la conducta de los ofendidos hubiera contribuido a aumentar el riesgo de un accidente (por tratar de subir al automóvil por el lado que daba a la calle), ello no excluye la tipicidad de la conducta del acusado, pues, de haber actuado prudente y razonablemente, habría podido evitar el atropello, lo que demuestra que su acción es causa directa del resultado." 

8-            COMPLICIDAD - La existencia de un plan común y una distribución de funciones excluye la complicidad.

"Al formular los reclamos por el fondo, los defensores de [...] alegan que indebidamente se aplicó a dicho justiciable la calificación de coautor, siendo que lo correcto era calificar la conducta acreditada como la de cómplice, dado que se limitó a prestar una colaboración prescindible, y no realizó la conducta típica de peculado. No concuerda esta Sala con el criterio de los defensores de [...]. El parámetro para medir la complicidad o coautoría en un hecho, no radica en si la actuación pudo ser cumplida por otro sujeto, pues lo que se valora no es la posible intervención de otra persona, sino la responsabilidad que le cabe por la propia; esto es, al hacer el juicio de responsabilidad, la prescindibilidad de la acción no se analiza en términos abstractos, sino en el caso concreto. Es en ese sentido que, de conformidad con el cuadro fáctico que el a-quo tiene por acreditado, no cabe duda que el señor cumplió actuaciones, no a nivel de cómplice, sino de coautor. En efecto, de acuerdo con el fallo [...] concurrió eficazmente a la elaboración de facturas falsas que justificaran la emisión indebida de cheques de la Comisión Nacional de Emergencia, procediendo luego al endoso en veintiún cheques y con posterioridad cambió diecisiete de ellos, según se constata en los hechos probados 7, 8 y 9 del fallo respectivo, así como el análisis de pruebas [...]. En consecuencia, no cabe decir que se trate únicamente de una complicidad, cuando está acreditada la existencia de un plan común y una distribución de funciones (BUSTOS RAMIREZ, Juan. "Manual de Derecho Penal", Parte General. Editorial Ariel. 3a. ed. Barcelona. 1989. p. 288.), lo que lleva a la coautoría por dominio funcional del hecho, en tanto en ciertas etapas del proceso delictivo, podía decidir acerca de su prosecución o no, optando por lo primero y proporcionando una contribución necesaria. De ese modo, conforme lo señala la doctrina, "cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo" (BACIGALUPO, Enrique. "Principios de Derecho Penal", Parte General. Madrid. Akal. 1990, p. 228), lo que impone declarar sin lugar el reclamo." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

9-            COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS - El término "partícipe" que utiliza el Código Penal tiene un sentido amplio que contempla también a los coautores

'Si bien es cierto la doctrina en sentido estricto excluye de la categoría de "partícipes" a los coautores, quedando reservada para los cómplices e instigadores, no es esa la terminología que sigue nuestro Código Penal. Al aludir a los "partícipes", el artículo 49 no se refiere únicamente a los cómplices e instigadores, sino que incluye en él también a los coautores. Partir de lo contrario, implicaría llegar al absurdo jurídico que un coautor comete un ilícito especial (peculado, por ejemplo), mientras que el otro coautor, por ausencia de calidades personales, comete otro (estafa o robo, por ejemplo); en consecuencia, a actuaciones y voluntades simétricas, se estaría dando diversa solución, solamente por la ausencia de una condición personal, como pretenden los recurrentes. La otra solución es menos congruente con la sistemática de la aplicación de la norma penal, porque consistiría en sancionar, ya no como coautor (vista la ausencia de las mencionadas condiciones especiales), sino como cómplice a quien en realidad tuvo dominio del hecho, incurriéndose así en una ficción para intentar resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión de intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, se recurre a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente. Antes bien, la figura del coautor está expresamente prevista en el artículo 45 de ese Código y su régimen de recriminabilidad por condiciones ajenas, al igual que para los instigadores y cómplices, está prefijado por los numerales 48 y 49 siguientes, que no hacen distingo en cuanto a los sujetos a que se refieren, por lo que habrá de entenderse que es a los aducidos en los artículos 45 (coautores), 46 (instigadores) y 47 (cómplices).

Aparte de eso, el panorama es aún más claro si se confronta el artículo 71 de dicho Código, que se refiere indiferenciadamente a la personalidad del "partícipe" al fijar la pena, aludiendo a este como figura siempre presente en una condenatoria (extendiéndolo incluso al autor único), lo que no sucedería si sólo aludiera a los cómplices o instigadores, de presencia eventual. En realidad, como se dijo, nuestro Código Penal utiliza la terminología "partícipes" en un sentido amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la realización del hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la distinción que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes". Por ende, el Código Penal si contempla a los coautores en el artículo 49 (comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes) [...]."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

10-            DELITO CONTINUADO - Innecesaria homogeneidad absoluta en las acciones, basta la unidad de motivación

"[...], estima la Sala que la apropiación del dinero correspondiente a algunos de los cupones de los certificados pertenecientes a la Comisión Nacional de Emergencia, entra en el plan desarrollado por los justiciables, tendiente a la sustracción de sus fondos. Tal apropiación no es sino otra forma de manifestarse su actuación delictiva, la cual en los hechos juzgados por estafa y uso de documento falso contra [los encartados ...], se manifestó mediante la emisión y cambió fraudulentos de cheques. No cabe duda que las apropiaciones del dinero proveniente de cupones, se trata de acciones correspondientes a un plan general de sustracción, coincidentes cronológicamente con las acciones referentes a los cheques ya citados. El reclamo del Ministerio Público, en el sentido de que las acciones no son homogéneas en su despliegue, por lo que se excluye un delito continuado, carece de razón. Para la comisión de un delito continuado no es necesario que esa homogeneidad sea absoluta, basta que la coincidencia sea en términos generales; o bien, como sucede en este caso, aprovechándose de equivalente ocasión, es decir bastando la unidad de motivación (ver jurisprudencia arriba aludida y BUSTOS RAMIREZ, op. cit., p. 303). Es notorio que los encartados [...], se valieron de su condición de funcionarios públicos con acceso a los fondos que dan lugar a este proceso, para sustraer parte de ellos, valiéndose de diversas métodos; pero siempre dentro de un plan general, y con un objetivo constante ya apuntado: la sustracción de fondos de la Comisión Nacional de Emergencia, a los cuales tenían acceso a causa de su cargo.

Las diferencias que puedan darse en la ejecución entre dos o más acciones, no responde al cambio de finalidad, sino al método necesario para poder alcanzar los fondos ubicados en ciertos rubros. Así, los fondos depositados en cuenta corriente, requerían para su sustracción la emisión de un cheque; mientras que el dinero de los cupones, exigía sencillamente su cambio. Resulta un error pretender que para ambos se desarrollase mecánicas análogas, si sus condiciones exigían que fueran diversas. Amén de lo anterior, cabe señalar que la homogeneidad en la ejecución, factor aportado por la doctrina y no exigido por la ley (que únicamente demanda la lesión al mismo tipo de bien tutelado, que este sea de índole patrimonial y una misma finalidad), no es sino un factor instrumental tomado en cuenta para reconocer en la sucesión una misma finalidad; de tal suerte que, si a pesar de las diferencias en la forma de ejecución, se reconoce esa finalidad, debe aplicarse la sanción por delito continuado, favoreciendo al reo con la aplicación del artículo 77 del Código Penal."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

11-            DELITO CONTINUADO DE PECULADO - Elementos a considerar para valorar la finalidad de los hechos realizados

"Al plantear su recurso, los representantes del Ministerio Público lo hace por razones de fondo. En sus argumentos señalan que el a-quo equivocadamente juzgó las acciones perseguidas por estafa y uso de documento falso contra [los encartados], como constitutivos de un delito simple de peculado, cuando debió sancionarse a los encartados por ese delito en su modalidad continuada, solicitando se les imponga por esos hechos la pena de doce años de prisión, aumentada hasta otro tanto, es decir veinticuatro años, con excepción de [...], para quien se solicita diez años de prisión, aumentados a veinte. Estima esta Sala que llevan razón los recurrentes. Efectivamente, el cuadro fáctico que acredita la sentencia en lo atinente a los hechos mencionados, evidencia la concurrencia de todos los requisitos configurativos de un delito continuado. Se trata de hechos que, individualmente apreciados, constituyen por si mismos delitos de peculado, reiterados, homogéneos y con una misma finalidad: la sustracción de los fondos asignados a la Comisión Nacional de Emergencia, lesionando de ese modo el patrimonio de la Administración Pública. Ya en l991 esta Sala señaló que se está "...en presencia de un delito continuado, en tanto se trata de acciones de idéntica especie, violatorios del mismo bien jurídico, ejecutados homogéneamente y, como derivación de ello, presumiblemente con igual finalidad.

Sobre este punto, la doctrina es conteste en aseverar que, ante la dificultad que implica la averiguación de la finalidad del sujeto activo, pues ésta muchas veces permanece en reserva, la forma homogénea de realización de las acciones es revelatoria de una misma finalidad. Ahondando aún más en la aplicación de este principio y haciendo una interpretación extensiva de la noción de delito continuado, recurso viable en el Derecho Penal, según la doctrina, en tanto favorable al reo procesalmente y reductora del grado de la pena que en caso contrario le correspondería en virtud de la configuración de un concurso real (visto que la pena impuesta por un delito continuado no puede ser mayor que la que correspondería por concurso real, lo que iría contra la voluntad del legislador), la doctrina alemana ha planteado que también se configura el delito continuado cuando se utiliza o aprovecha idéntica oportunidad, puesto que, como se apunta arriba, ello constituye un indicador no despreciable de una posible "misma finalidad" en la comisión de los actos del sujeto" (resolución de la Sala Tercera N⁰ 319-A de las 11:40 del 9 de agosto de 1991). Considerando que los razonamientos expuestos en la resolución transcrita resultan aplicables al presente asunto, puesto que se tuvo por probado que los encartados efectuaron sustracciones reiteradas de los citados fondos, valiéndose de la misma mecánica y ocasión, se reiteran esos argumentos. Efectivamente, si se repara que las acciones tenidas por probadas son ilícitas aún individualmente apreciadas (cada una de las sustracciones constituía un peculado), que fueron independientes (tuvieron cierta separación temporal), se realizaron en detrimento de bienes jurídicos patrimoniales (los fondos de la Comisión) y se aprovechó una ocasión equivalente (el acceso a los recursos tenido por los encartados en razón de su trabajo), se concluye que se está frente a un delito continuado de peculado." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

12-            DELITOS SEXUALES - Necesario cuidado en la apreciación de la declaración de la víctima.

"En el recurso por la forma se alega la violación de las reglas de la sana crítica, con fundamento en los artículos 393 y 400.4 del Código de Procedimientos Penales. Opina el recurrente que fueron violentadas las reglas de la sana crítica, al valorar la declaración de la ofendida [...], quien -según dice el impugnante- padece de «un retraso mental evidente» y tenía solo nueve años al momento de la declaración, aparte de no estar reforzada su versión con alguna «prueba técnica». Agrega que la condenatoria se ha basado exclusivamente en la declaración de la menor, dado que sus padres no aportan ningún elemento nuevo. Debe rechazarse el reclamo. Examinado el fallo de mérito no encuentra esta Sala violación alguna a las reglas del correcto entendimiento humano, concretamente en la valoración de lo declarado por la menor ofendida. Se trata de una niña con retardo mental, pero esa característica especial no significa que automáticamente debamos restarle credibilidad, máxime cuando ella relata hechos que le han ocurrido y para cuya comprensión no se requiere un conocimiento especializado, ni académico. Por esa razón es indispensable un pormenorizado análisis de la versión de la víctima de agresión sexual, en estricto cumplimiento del deber de fundamentar conforme a las reglas de la sana crítica, pues por lo general esa es la fuente más importante de prueba, sin que por esa circunstancia pueda alegarse un vicio. Los agresores sexuales buscan momentos de intimidad para realizar su ataque, de manera que es bastante frecuente que en muchos casos sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado. Ello exige mayor cuidado a los Tribunales al momento de apreciar esa prueba, pero no significa -como alega el recurrente- que por tratarse sólo de la versión de la víctima no existan bases para sustentar una condenatoria."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 353-F de las 10,20 hrs. del 9 de setiembre.

13-       DOLO - Exigencia en nuestro Código Penal del dolo de tipo o dolo natural - Aplicación del error invencible de prohibición en denuncia calumniosa.

"En su único motivo del fondo el recurrente, Fiscal [...], alega la violación de los artículos 31, 45, 49 párrafo tercero, 71, 74 y 317 del Código Penal. Razona el impugnante que el tribunal absolvió al imputado [...], argumentando que no había dolo en la acción debido a un error esencial, no obstante afirmar en la misma sentencia «... que tanto el ofendido como el imputado tenían pleno conocimiento al otorgarse la prenda, que el vehículo dado en garantía se encontraba registralmente inscrito a nombre del dueño originario, [...]...»[...]. Si había conocimiento había dolo -dice el representante del Ministerio Público- de modo que si denunció [el imputado] al ofendido como autor de estelionato, cometió dolosamente el delito de denuncia calumniosa. Con base en tales razonamientos solicita se case la sentencia de mérito, se declare al [imputado] autor del delito de denuncia calumniosa y se le imponga la pena que se pidió en el debate. Debe rechazarse el motivo. Del contexto del fallo recurrido se colige que el tribunal de instancia todavía concibe la estructura del delito de acuerdo a la teoría del tipo simple, es decir utilizando un dolo de culpabilidad o dolo malo (dolus malus), subestructurado por dos elementos: (a) cognitivo y (b) volitivo.

La cognición integrante del dolo de culpabilidad supone (a.1) el conocimiento de los elementos de hecho y (a.2) el conocimiento de la ilicitud. Si concurre un error de hecho (artículo 34 del Código Penal), se excluye el conocimiento del hecho, de manera que queda incompleto el elemento cognitivo del dolo por lo que también se excluye, y, por faltar la cognición que es un elemento esencial de la subestructura del dolo se excluye también el dolo. En su caso si concurre en el agente un error de derecho (artículo 35 del Código Penal), se excluye el conocimiento de la ilicitud, de modo que -al igual que en el caso anterior-queda incompleto el elemento cognitivo del dolo por lo que también se excluye, y al faltar este elemento esencial de la subestructura del dolo se suprime totalmente el dolo. Esta es la mecánica de la teoría del error según la concepción clásica. Del examen del fallo de instancia, es evidente que la mayoría del tribunal de juicio ha creído en la concurrencia de un error invencible de derecho según el artículo 35 del Código Penal, debido a la asesoría legal que -según dice la sentencia- recibió el imputado y que lo condujo a denunciar al ofendido por el delito de estelionato. La asesoría legal habría inducido a error acerca del conocimiento de la ilicitud, suprimiendo el elemento cognitivo del dolo y el dolo mismo. Así se desprende del siguiente párrafo: «... el acusado [...] es asesorado para que establezca una demanda por estafa, en su conducta ha privado un error que es esencial, decisivo e inculpante de donde no es posible el dolo...» [...]

Bajo esta concepción el dolo se excluye por el error de derecho que funciona como exculpante, de modo que la acción es típica y antijurídica pero no culpable. Aunque el imputado tuviera conocimiento de lo que hacía -según afirma el Fiscal [...]- faltaba el conocimiento de la ilicitud lo que es suficiente para provocar una reacción en cadena, que excluye por su orden el elemento cognitivo del dolo, el dolo y la culpabilidad. Así aplicado, no se verifica el error in iudicando que denuncia el recurrente. Es oportuno agregar que esta Sala a partir del voto No 446-F, de las 15:40 hrs. del 25 de setiembre de 1992, por los razonamientos expuestos y la doctrina allí citada, siguiendo nuevas concepciones sobre la culpabilidad ha interpretado que el Código Penal exige un dolo de tipo o dolo natural (dolus naturalis), de modo que el tipo se compone de un aspecto subjetivo (tipo subjetivo) integrado alternativamente por el dolo natural o la culpa y, un aspecto objetivo (tipo objetivo) compuesto de los elementos descriptivos, elementos normativos y las condiciones personales constitutivas de la infracción (criterio reiterado por las sentencias de la Sala Tercera N⁰ 596-F, de las 9:10 hrs. del 11 de diciembre de 1992; y N⁰ 713-F, de las 10:55 hrs. del 17 de diciembre de 1993; entre otras).

El elemento cognitivo del dolo natural solamente supone el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (conocimiento del hecho), no así el conocimiento de la ilicitud que se queda como elemento integrante de la culpabilidad. Cuando este último es afectado por un error de prohibición invencible, se excluye totalmente dicho conocimiento y con él la culpabilidad. Valorada la situación de acuerdo con este criterio, a los hechos probados en la sentencia debe aplicarse el error invencible de prohibición (exculpante), previsto por el artículo 35 del Código Penal, de modo que se excluye la culpabilidad. Al igual que con la aplicación de la teoría del tipo simple utilizada por el a quo, el hecho sigue siendo típico y antijurídico pero no culpable."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 344-F de las 9,20 hrs. del 9 de setiembre.

14-            ESTAFA - El uso de documento falso para engañar no puede subsumirse dentro del tipo de estafa.

"Reclama el impugnante que los ilícitos de uso de documento falso, por los cuales se condenó a su defendido, debe entenderse subsumidos en la figura de estafa, en tanto fue el medio empleado para cometer estas últimas, y que, en consideración al monto del perjuicio, debe declararse prescrita la acción penal respectiva. No lleva razón el recurrente. Al tratar de una situación similar, en el voto 108-F de las 8:45 del 27 de marzo de l991, esta Sala indicó que no necesariamente la existencia de un vínculo de medio a fin entre los delitos concurrentes lleva a estimar que hay un concurso aparente de ilícitos, es decir que éste deba resolverse considerando subsumido el denominado comúnmente de "pasaje". Los argumentos que surgen en favor de esta interpretación son fácilmente comprensibles si se parte de la noción del disvalor contenido en cada norma penal. En efecto, la norma penal está prevista como un factor que reprocha conductas que el legislador estima superlativamente lesivas a terceros. De manera tal que si en un caso concreto el disvalor viene a menos, la aplicación de la norma habrá perdido todo objetivo y, en consecuencia, será inútil, cual sucede en los casos en que la conducta prevista por el tipo penal de pasaje está también disvalorada en el tipo penal final. Mas si en el tipo penal final no está insito el disvalor de aquella norma, entonces conservará su plena utilidad y aplicabilidad. En el presente asunto, es evidente que el delito de estafa sanciona la afectación al patrimonio ajeno, ofensa que puede ser llevada a cabo a través de medios diversos al uso de un documento falso. Por ello, mal podría estimarse que nuestro sistema jurídico penal sanciona de idéntico modo a quien valiéndose de un engaño sencillo induce en error y procura un beneficio patrimonial injusto, por una parte, y a quien, por otra parte, logra ese engaño aprovechándose de un documento que sabe falso, lo cual facilita su tarea embelecadora y pone en mayor vulnerabilidad al sujeto pasivo, al lesionar la fe pública; es decir, otro bien jurídico tutelado, lo que excluye la subsunción.

Amén de ello, sería absurdo que quien simplemente usa un documento falso esté conminado a una pena de uno a seis años de prisión; mientras que quien lo usa para una estafa menor, lo que revela mayor daño a los bienes protegidos, reciba una sanción, según la posición del recurrente, de dos meses a tres años. Aunque no es la tesis expuesta, tampoco es admisible que resulte igual el uso de un documento falso por el que se busca cualquier ventaja sencilla, al uso efectuado para lograr un perjuicio patrimonial injusto, lo cual no es efecto necesario de aquello. Por lo consignado, esta Sala no comparte el reclamo planteado por el defensor de [...], declarando sin lugar el recurso. 

15-  EXTORSION - Diferencia con la estafa.

"En la sentencia impugnada, la mayoría del Tribunal tuvo por cierto que el procesado y otro sujeto se presentaron al negocio del ofendido, donde arrogantemente se identificaron e hicieron pasar como "Inspectores de Control Fiscal del Ministerio de Gobernación", mostrando una placa y revisando la mercadería, las etiquetas, el libro de ventas o facturero de Tributación Directa y el servicio sanitario, tras lo cual dijeron al dueño del local que estaba cometiendo tres delitos que consistían en no tener las marcas de las prendas registradas, no tener licencia de maquilador y tener el baño en mal estado, amenazándolo con cerrar el negocio de uno a tres meses y con ponerle una multa de treinta a ciento veinticinco mil colones, si no les daba quince mil colones y una camisa a cada uno -que en el acto se les entregó- así como otros quince mil colones que pasarían a cobrar después.  Para la mayoría del Tribunal sentenciador -criterio que comparte esta Sala- tal conducta constituye un delito de Extorsión simple (mientras que el Juez disidente salvó su voto por considerar que se está en presencia de un delito de Estafa), pues la diferencia fundamental entre los delitos de Extorsión y Estafa radica en los medios previstos en cada tipo para el logro de una disposición patrimonial lesiva o perjudicial por parte del sujeto pasivo. En la Extorsión estos medios son la intimidación o las amenazas graves, mientras que en la Estafa es la inducción a error (proveniente de la simulación de hechos falsos o de la deformación u ocultación de hechos verdaderos). Ahora bien, cuando la intimidación o la amenaza grave reposa o se erige sobre el error a que se induce a la víctima, proveniente de la simulación de hechos falsos -como sucede en este caso concreto-o de la deformación u ocultación de hechos verdaderos, la diferencia entre Extorsión y Estafa persiste incólume, pues resulta daro que mientras en la ultima el sujeto pasivo cede al engaño, en la Extorsión se sucumbe al engaño y al miedo, esto es, a la fusión que resulta de ambos factores en el ánimo de la víctima. Las razones expuestas son suficientes para declarar sin lugar el recurso interpuesto.

Como comentario adicional, cabe hacer la observación de que en la legislación penal argentina, la simulación de autoridad pública -como la que aparentó o fingió el acusado en este caso- es uno de los medios expresamente previstos en el tipo penal de Extorsión (cfr. FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, págs. 324 a 325; BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar: Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, págs. 580 a 583; y CREUS, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, Parte Especial, t. I, segunda edición, 1988, págs. 470 a 471, para quien se trata de un caso de "intimidación enganosa"), mientras que en nuestro Código Penal esa hipótesis fáctica está implícita en la abstracción del tipo penal."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 508-F de las 15,25 hrs. del 28 de noviembre.

16-            FALSEDAD IDEOLOGICA - Objetos alternativos del delitos son: el documento público y el auténtico.

"El artículo 358 del Código Penal dice «Las penas previstas en el artículo anterior son aplicables al que insertare o hiciere insertar en un documento público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio». El delito tiene dos objetos alternativos, el documento público que es el realizado por un funcionario público, no necesariamente vinculado a la administración por un nombramiento, juramentación o representación, sino por otros parámetros que extienden -en el derecho penal- el concepto (sobre ello v. sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia No 208-F, de 09:30 hrs. de 10-06-1994, y N^o 375-F, de 10:20 hrs. de 23-09-1994); y el documento auténtico realizado por quien, en razón de su profesión, oficio u ocupación, consigna en él declaraciones que se presumen ciertas, aceptadas como verdaderas ante los demás salvo prueba en contrario. Ejemplos de lo anterior son las certificaciones extendidas por contadores públicos autorizados, por notarios o por médicos, los planos de fincas levantados y firmados por topógrafos, la firma autenticada por abogado, etc. En el presente caso el reporte de avance de obra es un documento auténtico extendido por [uno de los imputados, en su condición de Ingeniero Civil], para probar ante la MUCAP y provocar con ello el giro de dinero, tomando en consideración que se trata de un ingeniero civil contratado por una institución pública de crédito para vivienda, aunque pagado por los particulares, con el fin de que él verifique in situ el avance de la construcción de edificaciones, con el fin de autorizar o negar los desembolsos sucesivos de los préstamos de dinero que esa institución hace. Desde ese punto de vista dicha persona levanta un documento auténtico, como fedatario público, en el cual hace constar -como se dijo- una situación propia de la profesión de ingeniero civil

El hecho de haberlo firmado en blanco solamente acredita el dolo eventual con el que actuó, pues no obstante que no había iniciado siquiera la construcción procedió a firmar en blanco el documento que se utiliza para acreditar el estado de la obra, a sabiendas de que podía consignársele información falsa, como en efecto ocurrió, con posibilidad de perjuicio para la institución ofendida. En consecuencia, dicho imputado aceptó como posible el perjuicio para la institución que lo contrató como tasador. De acuerdo a lo dicho procede acoger el primer motivo del recurso por el fondo, revocar la sentencia impugnada, exclusivamente en lo que [al Ingeniero] se refiere, y declararlo autor responsable del delito de falsedad ideológica cometido en perjuicio de La Fe Pública." 

17-            FIJACION DE LA PENA - Alcances y naturaleza de las circunstancias que debe considerar el juzgador.

"En su reclamo, el defensor echa de menos el dictamen del Instituto Nacional de Criminología, para que el a-quo lo tuviera en cuenta a la hora de fijar la pena. Debe aclararse que este defecto, de existir, influiría solamente en la fijación de la pena y no en la totalidad de la resolución, como lo pretende. Sin embargo, no demuestra el recurrente que la ausencia del citado dictamen le haya ocasionado gravamen alguno; es decir, que el tribunal le haya impuesto una sanción arbitraria. Con vista en la sentencia recurrida, no se aprecia arbitrariedad por parte del a-quo, que en los folios 247 a 251 extendió las razones que tuvo para imponer la pena de cuatro y ocho años de prisión a los sentenciados; razones, por cierto, plenamente atendibles. Esto hace que se deba declarar sin lugar el motivo. Amén de lo anterior, a mayor abundamiento, conviene acotar que acerca de la imprescindibilidad o no del dictamen en cuestión, esta Sala se pronunció diciendo: "...si bien es cierto ese numeral señala que para la fijación de la pena debe considerarse la "personalidad del partícipe", tomando en cuenta "las características psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a educación y antecedentes" del imputado, mediante el Informe que sobre esos extremos debe solicitarse al Instituto de Criminología "el cual podrá -dice ese mismo artículo- incluir en su informe cualquier otro aspecto que pueda ser de interés para mejor información del Juez", deben hacerse al respecto las siguientes aclaraciones. De este modo la fijación del monto de la pena debe atender al grado de magnitud del injusto y de la culpabilidad, entendida esta última como el reproche que se puede formular al autor por lo que hizo, cuando podía exigírsele otra conducta conforme al derecho, según las circunstancias del caso (culpabilidad de acto).

Esta Sala toma en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que "el derecho penal de culpabilidad no excluye que se tome en consideración circunstancias personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar" y que "el artículo 71 del Código Penal contiene aspectos relacionados con la personalidad del autor, los que no son contrarios al concepto de culpabilidad... razón por la que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en consideración por los jueces al momento de fijar las penas..." (Sala Constitucional, N⁰- 88-92 de las 11 horas del 17 de enero de 1992). Con base en ello es conveniente hacer las siguientes precisiones. Los artículos 106, 393 párrafo segundo, 395 inciso 2) y 400 inciso 4) del Código de Procedimientos Penales imponen al juzgador la obligación de fundamentar sus sentencias, forma procesal cuya inobservancia está sancionada con pena de nulidad y que, en repetidas ocasiones lo ha dicho esta Sala, obedece a las garantías constitucionales establecidas en favor del reo, constituyendo acaso este deber de fundamentar o motivar -con todas sus implicaciones y corolarios- el principal aspecto del debido proceso penal. Dentro de este contexto, puede  afirmarse  que  aunque  suprimiéramos hipotéticamente el artículo 71 del Código Penal, subsistiría para el juzgador la ineludible obligación de fundamentar la fijación de la pena en sentencia.  A la luz de estos razonamientos es que debe analizarse la norma contenida en el articulo 71 del Código Penal, que señala algunas cuestiones que el juez debe considerar en ese aspecto. Cabe preguntarse cuál es la naturaleza de este listado de circunstancias a "tomar en cuenta". "¿Está el Juez obligado a agotar la lista, es decir, a considerar cada una de tales cuestiones? La práctica judicial enseña que no en todos los casos se dan los elementos señalados, o algunos de ellos en ciertos casos son irrelevantes, o no se cuenta con elementos de juicio adecuados para darles contenido (esto sucede precisamente con el informe del Instituto Criminológico, que rara vez llega a manos del Juez a tiempo). Entonces sería absurdo exigir al Juzgador que agote ese listado. Por lo tanto, debe concluirse que la enumeración del artículo 71 del Código Penal es puramente enunciativa, ejemplificativa o explicativa, tanto así que no excluye la posibilidad de que el Juez agregue o introduzca otras circunstancias dignas de ser consideradas a la hora de fijar la pena (en este sentido, véase a NUÑEZ, Ricardo: Manual de Derecho Penal. Parte General., Buenos Aires, Editora Córdoba, 1987 pág. 339). Tampoco debe perderse de vista que el Informe del Instituto Criminológico no es vinculante para el Juez y que tampoco es el único medio probatorio válido para acreditar los extremos a que éste debe referirse" (V-16l-F, de las 14:05 del 16 de abril de 1993). Siendo válidos también para el presente asunto los argumentos desarrollados en el fallo parcialmente transcrito, se reiteran los mismos y se declara sin lugar el reproche."  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 51-F de las 9,50 hrs. del 14 de febrero.

18-            HOMICIDIO CALIFICADO - Requisitos de agravación en la relación concubinaria.

"En el recurso por el fondo la defensora pública del imputado alega errónea aplicación del inciso 1 del artículo 212 (sic), del Código Penal y falta de aplicación del 111 ibídem. Estima la recurrente que los hechos configuran el delito de homicidio simple y que no concurren los supuestos del homicidio calificado porque a la fecha de los hechos el imputado y la ofendida no eran concubinos, faltando uno de los elementos del tipo penal. Lleva razón la recurrente. Es evidente que el legislador pretendió cubrir las relaciones concubinarias como una de las situaciones que agravan la figura del homicidio, y que sólo pretendió poner un límite en favor del autor del hecho al exigir que esa relación tuviera al menos dos años y se hubieren procreado uno o más hijos para que se agravara la pena. En efecto, señaló el legislador en el inciso 1 del artículo 112 del Código Penal que comete homicidio calificado quien mate "...a su manceba o concubinario si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho...". Desde el punto de vista teleológico es clara aquella finalidad de cubrir, junto a la familia consanguínea, también al cónyuge y las relaciones concubinarias, como causal de calificación del homicidio. Pero como la relación concubinaria constituye una situación de hecho que puede llegar a ser muy transitoria, el legislador se vio en la necesidad de exigir un cierto grado de estabilidad en la relación, para no comprender también como causa de calificación del delito una convivencia pasajera y ocasional. Así, exigió que los involucrados hubieren llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho y que hubieren procreado uno o más hijos en común. Pero al delimitar su exigencia el legislador impuso requisitos que muy probablemente no tuvo en mente, pues de la lectura del inciso 1 de esa norma se infiere, desde un punto de vista meramente objetivo, que resulta indispensable que agresor y agredida hubiesen vivido como marido y mujer (vida marital) al menos (es decir como mínimo) durante los dos años anteriores al hecho, de manera que si falta ese, o alguno de los otros requisitos, no se da la causal de calificación.

Para tales efectos debe tomarse en cuenta que en materia penal, tratándose de la aplicación de una causa de calificación del delito que agrava la pena, no son admisibles las interpretaciones ampliativas o extensivas del tipo, sino sólo la interpretación restrictiva o al menos la explicativa.

Además, en esta materia entre el dilema de lo que pretendió regular el legislador (intención o finalidad legislativa) y el sentido propio de la norma (lo que finalmente indicó el legislador en la ley) debe escogerse esto último en virtud del principio de legalidad, en especial sus derivados de tipicidad previa y reserva. En esa óptica, desde un punto de vista objetivo el inciso l del artículo 112 del Código Penal exige varios requisitos para que la relación concubinaria constituya una causal de calificación del homicidio: a) En primer lugar que exista esa relación concubinaria; b) en segundo lugar que a consecuencia de ella se hayan procreado uno o más hijos; c) en tercer lugar que la relación se haya mantenido al menos por dos años; d) en cuarto lugar que esos dos años en que se mantuvo la relación lo sean desde el momento de los hechos hacia atrás, porque se indica en la norma "...durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho...", lo cual a su vez exige que al ocurrir el homicidio la pareja estuviere llevando vida marital, es decir cohabitaran como marido y mujer en forma más o menos regular y permanente. Desde luego, esto no significa que breves interrupciones circunstanciales en la cohabitación constituyan razón suficiente para negar la existencia de la vida marital que exige la norma, sin embargo los juzgadores deben apreciar en forma precisa la prueba para establecer si la relación se mantuvo incluso durante los últimos meses anteriores al hecho, porque de haberse interrumpido se excluye uno de los supuestos del tipo objetivo. En el presente caso, conforme ya se dijo, el Tribunal tuvo por demostrado lo siguiente: "...Si bien es cierto que la relación marital no ha podido ser demostrada en el proceso por cuanto el matrimonio de imputado y ofendida no aparece inscrito en el Registro Civil..., la agravante se da por cuanto si tiene por demostrado el Tribunal que hubo una unión estable entre víctima y victimario por más de diez años, de la cual nacieron dos niñas (...) y que esa relación lo fue por lo menos durante los últimos dos años, ya que de acuerdo con la testigo [...] si acaso tenían seis meses de separados..." [...].

En realidad la testigo [...], como bien probado lo tuvo el tribunal, declaró tanto en la instrucción como en el debate que el agresor y la ofendida vivieron juntos por muchos años, pero que desde junio de mil novecientos noventa y tres ellos estaban separados, y los hechos ocurren en enero de mil novecientos noventa y cuatro [...]. En otras palabras, el Tribunal reconoce como cierto que se dan casi todos los elementos de hecho que exige el inciso l del artículo 112 del Código Penal para calificar el homicidio: ellos eran concubinos, llevaron vida marital como por diez años y procrearon dos niñas; sin embargo falta uno de los requisitos: que hubieren llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho, cosa que en el presente asunto no ocurrió, porque desde meses antes del homicidio ya no llevaban vida marital, y son precisamente esas diferencias que antes provocaron la separación lo que a la postre también influyeron en el homicidio. Por lo expuesto debe declararse con lugar el recurso por el fondo. Debe casarse la sentencia en cuanto se estimó que los hechos configuran el delito de homicidio calificado y en su lugar recalificarlo al de homicidio simple, conforme al artículo 111 del Código Penal [...].  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 95-F de las 15,15 hrs. del 23 de febrero.

19-            MENORES - Vacío jurisdiccional tratándose de menores que hayan delinquido antes de alcanzar su mayoridad.

"Ante una situación que pareciera similar a la presente [aplicación retroactiva de ley más favorable por razones de edad] el artículo 38 de la Ley de la Jurisdicción de Menores dispone que"... cuando, una vez impuesta la medida de internación, el menor llegue a la mayoría de edad, terminará de cumplir la medida en un centro especial que se establecerá para ese fin. Mientras este centro especial no se haya establecido, terminará de cumplir la medida de internación en una sección especializada para estos casos". Un artículo transitorio único complementa la norma anterior, al establecer que "el centro de internación especial, al que se refiere esta ley, debe empezar a funcionar en un plazo máximo de un año, contado a partir de su vigencia; dependerá del Juzgado Tutelar de Menores y su funcionamiento se programará de acuerdo con las necesidades del servicio".-

De estas disposiciones pareciera deducirse el deber de remitir a un "Centro de Internación Especial" a la persona que cometió el hecho siendo menor de edad pero que alcanzó la mayoridad sin haber completado la pena o la medida tutelar, como ocurre en el presente caso. Sin embargo, esa posibilidad viene a ser frustrada por la misma Ley de la Jurisdicción Tutelar de Menores, la que señala la extinción de la acción tutelar y la extinción de la medida tutelar en caso de que el menor adquiera la mayoridad. En efecto el artículo 75 de esa ley dispone que "en caso de que el menor cumpla dieciocho años durante la instrucción del proceso, no podrá continuar en la jurisdicción tutelar de menores", es decir establece la mayoridad como una causa de extinción de la acción tutelar, antes de que recaiga sentencia en esa sede. Por su parte, el artículo 48 de esa misma ley dispone que "una vez iniciada, la acción de los juzgados tutelares de menores continuará hasta que el menor adquiera la mayoría de edad y termine, por tanto, la aplicación de la medida tutelar o el caso sea remitido, en forma definitiva, a otra autoridad judicial...". Con ello esta última norma refuerza el hecho de que la mayoría de edad constituye una causa extintiva de la acción tutelar, y a la vez establece que esa misma causa también extingue la medida tutelar, en aquellos supuestos en los cuales el menor había sido sometido a una medida tutelar de las definidas en el artículo 29 de esa misma ley, como ocurre con la internación en establecimientos educativos, pero llega a cumplir los dieciocho años de edad, caso en el cual termina la aplicación de la medida tutelar como dice la norma. Por lo anterior ningún sentido tendría el enviar esta causa a la Jurisdicción Tutelar de Menores, ya que en ningún caso podrían esos Tribunales mantener una medida tutelar a una persona que cometió un hecho delictivo siendo menor de edad, mientras no se modifique la ley. Además de lo anterior, la Ley 7383 del 16 de marzo de 1994 ha creado un vacío jurisdiccional.

Por un lado esa ley vino a disponer que los Tribunales Tutelares sólo son competentes "...para conocer de la situación de los menores con edades comprendidas entre los doce años y menos de dieciocho años, a quienes se les atribuya la comisión de una contravención o delito..." (artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Tutelar de Menores), con lo cual les impide conocer de la situación de las personas que cometieron el hecho punible siendo menores de edad pero alcanzaron la mayoridad; y por otro lado, esa misma ley reformó el artículo 17 del Código Penal señalando ahora que "este Código se aplicará a las personas de dieciocho años cumplidos", impidiendo que la jurisdicción penal ordinaria juzgue personas mayores que cometieron un hecho punible siendo menores. Por esta otra razón tampoco es posible remitir esta causa al Juzgado Tutelar de Menores y en su lugar debe disponerse el archivo. Debe ponerse en inmediata libertad al imputado si otra causa no lo impide, así como también deberá cancelarse la inscripción en el Registro Judicial de Delincuentes. Por último, los suscritos Magistrados estimamos que el transitorio único de la ley 7383 pareciera rozar con la Constitución, además de lo dicho en el considerando segundo, si se interpreta que los Centros de Internamiento Especial dependerán incluso administrativamente del Juzgado Tutelar de Menores, y más aún si se piensa que corresponde al Poder Judicial poner a funcionar esos Centros. En realidad el funcionamiento del Sistema Penitenciario, incluso los centros de menores, constituye una tarea típicamente administrativa, de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo; además, esa norma nunca fue consultada con la Corte Suprema de Justicia, pues si bien el proyecto original fue conocido en el Poder Judicial, el transitorio se agregó en discusiones finales en el seno de una Comisión Legislativa, lo que contrasta con el artículo 167 de la Constitución Política. En realidad ese transitorio debe interpretarse en el sentido de que los Centros de Internamiento Especial funcionarán bajo la vigilancia permanente de los Tribunales Tutelares de Menores, como ocurre con los Centros Penales para adultos en relación con la Jurisdicción Penal y el Juzgado de Ejecución de la Pena, pero su creación y funcionamiento es competencia del Poder Ejecutivo. Por otra parte, debiera permitirse, cosa que la ley no admite, que la jurisdicción tutelar pueda continuar el trámite de una causa contra una persona a quien se le atribuye un hecho punible realizado cuando ésta era menor de edad, aún si adquiere la mayoridad, pues también en esos casos se hace necesario brindar ayuda u orientación por medio de alguna de las "medidas tutelares" previstas en la ley, cuando se logra acreditar que esa persona realizó el hecho que se le atribuía en perjuicio de los derechos fundamentales de la víctima." 1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 9-F de las 10,35 hrs. del 6 de enero.

20-            PARTICIPE - Aplicación de la tesis del doble dolo del cómplice y la teoría del con