JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE

Cecilia Sánchez Romero
Directora del Digesto de Jurisprudencia Profesora de la Universidad de Costa Rica

CONTENIDO

RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

1-            ABUSOS DESHONESTOS - Agravación por cooperación mutua de los tres sujetos activos.

2-            ABUSOS DESHONESTOS- Consideraciones sobre la intención impúdica del acto.

3-            ABUSOS DESHONESTOS- Naturaleza de la intimidación.

4-            AGENTE PROVOCADOR- Consideraciones y diferencias con el agente encubierto y el delito experimental.

5-            AGRESION CON ARMA- Necesario acometimiento o embestida actual - Diferencia con las amenazas.

6-            BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL- Supuestos para otorgarlo  La pena tiene también finalidad retributiva.

7-        CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR-.Incompatibilidad con la noción de tipicidad - Causas de exclusión de la acción.

8-            COMPLICIDAD- La existencia de un plan común y una distribución de funciones excluye la complicidad.

9-                 COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS El término "partícipe" que utiliza el Código Penal tiene un sentido amplio que contempla también a los coautores

10-            DELITO CONTINUADO- Innecesaria homogeneidad absoluta en las acciones, basta la unidad de motivación.

11-            DELITO CONTINUADO DE PECULADO- Elementos a considerar para valorar la finalidad de los hechos realizados

12-            DELITOS SEXUALES- Necesario cuidado en la apreciación de la declaración de la víctima.

13-      DOLO - Exigencia en nuestro Código Penal del dolo de tipo o dolo natural - Aplicación del error invencible de prohibición en denuncia calumniosa.

14-            ESTAFA - El uso de documento falso para engañar no puede subsumirse dentro del tipo de estafa.

15-            EXTORSION - Diferencia con la estafa.

16-            FALSEDAD IDEOLOGICA - Objetos alternativos del delito son: el documento público y el auténtico.

17-            FIJACION DE LA PENA - Alcances y naturaleza de las circunstancias que debe considerar el juzgador.

18-            HOMICIDIO CALIFICADO - Requisitos de agravación en la relación concubinaria.

19-            MENORES - Vacío jurisdiccional tratándose de menores que hayan delinquido antes de alcanzar su mayoridad.

20-             PARTICIPE - Aplicación de la tesis del doble dolo del cómplice y la teoría del conocimiento - Extensión del dolo del cómplice a las acciones principales y su resultado.

21-            PRIVACION DE LIBERTAD AGRAVADA- Existencia de vínculo matrimonial no excluye antijuridicidad del acto ni la culpabilidad.

22-            PROXENETISMO- Sala de masajes no es lugar de alojamiento ocasional.

23-            RESISTENCIA AGRAVADA- Necesaria legitimidad de la actuación del funcionario público debe ser acreditada y no darse por supuesta.

24-            RESPONSABILIDAD CIVIL- Absolutoria no basta para omitir pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

25-            RESPONSABILIDAD CIVIL - Prescripción aplicable para el reclamo.

26-      ROBO AGRAVADO - Apoderamiento en el mismo acto de bienes pertenecientes a dos personas -Unidad de acción y resultado excluye el concurso.

27-            TENENCIA DE DROGA PARA EL TRAFICO -Delito experimental no puede dar base por sí solo a una condenatoria

28-            TENENCIA DE DROGA PARA EL TRAFICO - Validez de intervención del agente encubierto.

29-            VENTA DE DROGAS A LOS CONSUMIDORES.-Aspecto subjetivo que debe valorarse.

30-            VIOLACION - Acceso carnal forzado con la cónyuge.

31-            VIOLACION - Agravación por concurrencia de varios sujetos que faciliten el acto, sin que sea necesario que todos los partícipes tengan acceso carnal.

32-             VIOLACION - Naturaleza de la intimidación -Necesaria eficacia para la afectación psíquica de la víctima.

33-            ADICION Y ACLARACION - Carácter de recurso permite aplicar el artículo 458 del Código de Procedimientos Penales.

34-            ADICION Y ACLARACION - Posibilidad de que la resuelva el Tribunal con distinta integración, sino se refiere a un acto propio del debate.

35-            CITACION A JUICIO - La omisión de notificación provoca nulidad declarable de oficio al vulnerarse el derecho de defensa.

36-            DERECHO DE ABSTENCION- Consulta constitucional sobre posibilidad de abstención de parientes colaterales en unión de hecho.

37-             DERECHO DE ABSTENCION - Presunción de culpabilidad ante silencio del imputado vulnera groseramente al artículo 36 de la Constitución Politica.

38-            DERECHO DE ABSTENCION - Validez de declaración sobre lo contado por ofendida que luego se abstuvo.

39-            DILIGENCIA POLICIAL DE RECONOCIMIENTO - Necesario cumplimiento de formalidades para poder otorgarle valor.

40-      IN DUBIO PRO REO - Evolución jurisprudencial de su control en casación - Forma de reclamar la errónea aplicación de la duda razonada.

41-            PRUEBA - Posibilidad de que la Sala de Casación la ordene en algunos casos.

42-             PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER - Su rechazo solo procede cuando sea evidente o impertinente.

43-            PRUEBA PERICIAL - Dictamen siquiátrico recibido por fax - Necesidad de razones científicas o técnicas para separarse de dictamen pericial.

44-            PRUEBA PERICIAL - Violación al derecho de defensa por negativa de autoridades administrativas del Poder Judicial a aprobar honorarios de perito.

45-            RECURSO DE CASACION - Consideraciones sobre su verdadera función - Consulta sobre carácter inconstitucional de limitaciones para interponerlo.

46-            RECURSO DE CASACION - Para interponerlo debe agotarse el recurso de apelación, en los casos en que éste proceda.

47-            RECURSO DE CASACION - Validez de su presentación directa ante la Sala.

48-            RECURSO DE REVISION - Absolutoria pese alegación de orden formal por imposibilidad material de efectuar juicio de reenvío - Improcedencia del pago de daños y perjuicios.

49-            RECURSO DE REVISION - Falta de legitimación para interponerlo por parte de representante de persona jurídica afectada únicamente en sus intereses patrimoniales.

50-            RECURSO DE REVISION - Posibilidad de subsanar defectos en la forma de presentarlo.

51-            RECURSO DE REVISION - Sentencias condenatorias contra diferentes sujetos - Inexistencia de contradicción de culpabilidad.

52-      VISTA - Consulta sobre posibilidad de actuaciones, bajo ciertos supuestos, de Magistrados que no estuvieron presentes en la audiencia oral.

A- DERECHO PENAL

1-            ABUSOS DESHONESTOS - Agravación por cooperación mutua de los tres sujetos activos.

"En cuanto al reproche referente a los abusos deshonestos que se le atribuyen al encartado [...]en daño de [...]y sin que esto implique sacar los hechos del contexto en que ocurrieron, cabe indicar que el cuadro fáctico que contiene el fallo recurrido detalla al respecto lo siguiente:  "Mientras el tercer sujeto hasta ahora desconocido, amarraba a (...J, [el imputado] le quitó la mordaza a 1...], la tomó del pelo y la obligó a lamerle el pene que andaba afuera, desde que salió del dormitorio con [la otra ofendida], después le volvió a poner la mordaza." Basta analizar esta parte del cuadro fáctico para determinar que la conducta antes descrita la cometió el imputado [...] con el concurso específico del sujeto de identidad desconocida, quien se encargó precisamente de inmovilizar a la víctima, amarrándola a una silla, mientras dicho encartado cometía el abuso sexual. Esa sola circunstancia bastaría para rechazar el redamo, pues, como ya se dijo, en nuestra legislación basta con "el concurso de una persona" para que se produzca la agravante (artículo 158 del Código Penal). No obstante, cabe añadir que, analizando los hechos en su contexto global y según lo expuesto en el considerando anterior, en la especie existe una cooperación mutua de los tres sujetos activos, pues las ofendidas fueron víctimas de una intimidación conjunta por parte de aquéllos, lo cual resultó ser un requisito esencial para la comisión de los hechos, razón suficiente para reiterar que [...] no actuó solo, sino con el concurso de dos personas más, lo que obliga a declarar este extremo sin lugar.  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 465-F de las 8,50 hrs. del 11 de noviembre.

2-            ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre la intención impúdica del acto.

"El representante del Ministerio Público formula un único motivo en su recurso por el fondo alegando la inobservancia del artículo 161 párrafo primero en relación con el 156 inciso 3) del Código Penal. Se sustenta éste en que el Tribunal de mérito no aplicó la ley sustantiva, concretamente el artículo 161, toda vez que de los hechos tenidos por probados se desprende que el encartado [...] sí cometió el delito de Abusos Deshonestos, configurándose tanto el elemento objetivo como subjetivo. El impugnante no comparte la tesis del Tribunal de que la "acción desplegada por el imputado le falta la intención impúdica, pues por la naturaleza del acto, o bien por el elemento subjetivo es evidente que se trata de un tocamiento con significado sexual, independientemente de si el imputado satisfizo o no sus impulsos sexuales como pareciera entenderlo el fallo recurrido". La Sala no comparte las argumentaciones del recurrente y considera que lleva razón el a quo al afirmar que ha faltado la "intención impúdica". En el delito de Abusos Deshonestos no basta el simple tocamiento sino que se requiere de un elemento subjetivo, a menos que éste en sí revista un carácter con aquella naturaleza. Para apreciar la intencionalidad del sujeto activo hay que tomar en cuenta todas las circunstancias del tiempo, del modo y del lugar dentro de las cuales se realizan los actos.

Igualmente es necesario considerar otros aspectos relacionados con la personalidad del agente y de la víctima. Es el juez quien en definitiva apreciará cada caso de conformidad con las pruebas evacuadas en el debate. En la presente causa lo único que se demostró fue que el encartado penetró sin autorización a la morada de la [ofendida], miró de manera extraña a la ofendida y a su hermana menor, y en determinado momento, haló bruscamente de los pechos a [la menor] sin poderse establecer cuál fue su finalidad. Lo único que objetivamente está probado es que la agarró de los pechos, produciéndole incluso equimosis en la parte superior de éstos. ¿Configuran estos hechos el tipo previsto en el párrafo primero del artículo 161 del Código Penal. ¿Qué significa "abusar deshonestamente"?. La Sala entiende por esta frase la realización de ciertos actos materiales (tocamientos, besos, roces, etc.) con connotación sexual, objetivamente impúdicos o libidinosos, a los que la subjetividad del sujeto les concede tal significación. Esta última, como toda acción humana es histórico-social, lo que implica que ésta puede variar en el tiempo y en el espacio. Por ello, no es posible la simple apreciación de los actos objetivos, sino que es necesario atender a la intencionalidad del agente, cuestión que se aprecia en cada contexto fáctico, salvo en aquellos casos en que el "hecho tiene en sí un carácter indecente y aptitud ofensora del pudor", en cuyo caso es indiferente el animus del autor (OMAR BREGLIA Y OMAR R. GAUNA, Código Penal y Leyes Complementarias, Editorial Astrea, 1987, p. 401).

Ya esta Sala en otros casos como el beso se ha interrogado sobre cuáles deben ser los criterios orientadores que conduzcan a una calificación adecuada. Una de las tesis que han intentado dilucidar este problema y que es dominante, afirma que todo dependerá de la intención que motivó al autor (véanse, entre otros, a NUÑEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino, Omeba, Buenos Aires, 1964, tomo IV, p. 313, 314; ARCILLA GONZALEZ, Antonio. El delito sexual en la legislación colombiana. E. Caravana, Bogotá, 1959, 20 edición, pp. 121, 122; CARMONA SALGADO, Concha. Los delitos de abusos deshonestos. Bosch, Barcelona, 1981, pp. 103 y 104; y BREGLIA ARIAS, idem, p. 402). Esta tesis puede ser aplicada en casos como el presente en donde el tocamiento no es indecente por sí a fin de desentrañar con certeza cuál pudo ser el significado de éste y la finalidad del autor. Para aplicar este tipo penal a una persona que tocó a otra, debe en primer término verificarse si ha concurrido alguno de los supuestos de la violación (que la víctima es menor de 12 años, o que estaba privada de razón o incapacitada para resistir; o que se utilizó violencia o intimidación); seguidamente el Tribunal debe necesariamente concluir, con absoluta certeza, que el acto fue libidinoso, tomando en consideración el momento y la ocasión en que se produjo el acto, las condiciones del lugar, la oportunidad, y todas las demás circunstancias fácticas y anímicas que rodearon el hecho (en este sentido ver de la Sala 3a. sentencia No 104-F de 1992). En el presente caso no existe prueba alguna que demuestre que el encartado ingresó con tal finalidad, sino que al momento de encontrarse dentro de la vivienda el encartado de manera intempestiva y brusca haló a la ofendida de los pechos llevándosela hacia afuera para ser detenido minutos después. Obviamente, al carecer del carácter impúdico referido y no haberse podido acreditar cual era su intencionalidad, tales hechos carecen de relevancia sexual o de contenido lúbrico, razón por la cual el recurso debe dedararse sin lugar. Cabe advertir igualmente que tampoco se estaría en el presente asunto ante la contravención establecida en el artículo 378 inciso 6 del Código Penal (tocamientos inmorales) toda vez que además de no haberse demostrado el contenido impúdico del acto, tal falta se refiere a los tocamientos efectuados aprovechando las aglomeraciones de personas." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 615-F de las 10,35 hrs. del 22 de diciembre.

3-  ABUSOS DESHONESTOS - Naturaleza de la intimidación.

"Para la configuración del tipo básico de abuso deshonesto, previsto por el párrafo primero del artículo 161 del Código Penal, debe darse alguna de las circunstancias establecidas en los tres incisos del artículo 156: que la víctima fuere menor de doce años; que la persona ofendida se hallare privada de razón o estuviere incapacitada para resistir; o que se usare la violencia corporal o la intimidación. Si tenemos las tres condiciones transcritas como premisa mayor, debemos remitirnos a los hechos para determinar si en el caso concreto concurren los elementos de alguna de ellas: «...2) Que el día trece de octubre de mil novecientos noventa y tres, a eso de las tres de la madrugada, en su vivienda sita en la Isla de [...], la [madre de la ofendida] , escuchó un ruido en la cama de su hija [... de quince años de edad, por lo que al encender la luz, sorprendió a su marido [...], padre de la aquí ofendida, que estaba sobre ésta e inmediatamente se apartó levantándose la cobija, pudiendo observar que el ahora acusado, tenía los pantalones, así como el calzoncillo bajados hasta la rodilla y que su hija [...], tenía la enagua arrollada hasta la cintura y se encontraba sin bloomer, por lo que recriminándole dicha conducta, su concubino admitió haber cometido un error y haber tenido un compromiso con [la ofendida], por lo que se la llevó a [...] 3)...» [...]. Tal como lo indica el defensor, no se trata de un caso en que la víctima sea menor de doce años al momento de los hechos, que estuviera privada de razón o incapacitada para ejercer resistencia, y no se acreditó violencia corporal o intimidación en el momento del hecho. En consecuencia la acción queda fuera del tipo de abusos deshonestos, independientemente del reproche moral que pueda formulársele a la conducta del imputado. Si bien los juzgadores afirman que al momento de los hechos la menor se encontraba «domesticada», como consecuencia del miedo acumulado durante tiempo anterior, no es éste el miedo requerido por el tipo penal para la configuración del hecho criminal [...]. La intimidación que debe existir para llenar el tipo penal en caso de violación (y que se exige por remisión en los abusos deshonestos), debe ser grave, real y posible, de modo que esté causalmente relacionada con el resultado del delito (sobre esto v. Bustos Ramírez, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Ariel, SA. Barcelona, 1991, pp. 116 y 117.). En el presente caso no se hace alusión a una intimidación grave, real y posible, sino a amenazas sin concreción de contenido, por lo que no se ha probado una relación causal entre amenaza y daño. Así las cosas se excluye el tipo del artículo 161 del Código Penal.  Para estimar configurada la intimidación tampoco basta la simple relación de parentesco, como pareciera deducirlo el Tribunal. "...Se ha discutido si el temor reverencial, cuando median relaciones de parentesco o dependencia, es suficiente por sí mismo, para que el hecho deba tenerse por cometido mediante intimidación. Con evidente error se ha creído ver algunas de las agravantes previstas en el artículo 122 el reconocimiento legal de que en tales casos existe una situación de violencia moral; pero esas relaciones o condiciones personales no son elementos de la violación, sino circunstancias que la califican..." (FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Abeledo Perrot, 8o edición, Buenos Aires, 1978, p. 173). En igual sentido, se señala que "...la jurisprudencia ha entendido que no constituye intimidación el respeto y la obediencia que el descendiente debe al ascendiente que aprovecha éste para violarlo; necesitándose la amenaza grave e inminente para que el hecho configure el delito, pues, por ser la violación cometida por los ascendientes una agravante de la figura simple, no puede ser considerado aquel elemento como constitutivo de la misma..." (LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel. Violación, estupro, abuso deshonesto. Lerner, Buenos Aires, 1971, p. 54). Por otra parte, la sentencia dice: «... aunque se hayan dado actos que importen un comienzo de ejecución del delito y que obviamente la ejecución se interrumpió por causas ajenas al encartado, lo cierto es que no hay forma de que pueda determinarse la intención de consumar el ilicito mediante acceso carnal, sea de cometer la violación al menos en grado de tentativa...» [...]. Con ello se ha excluido de lo probado, cualquier intención de penetración carnal, de modo que no es factible la recalificación a tentativa de violación calificada (artículos 24, 73, 156 y 157 del Código Penal) o tentativa de incesto (artículos 24, 73 y 174 ibídem).

Y por la edad de la menor al momento de los hechos quince años cumplidos- tampoco concurren los supuestos típicos de tentativa de estupro agravado (artículos 24, 73, 159 y 160 ibídem). De acuerdo a lo expuesto, excluida la intimidación o violencia sobre la víctima, la acción desplegada por el imputado es atípica, aunque se haya acreditado que la noche de los hechos estaba acostado junto a su hija, siendo sorprendido por su compañera cuando tenía los pantalones y el calzoncillo bajos hasta la rodilla y la muchacha tenía la enagua arrollada hasta la rodilla. Independientemente del reproche moral que pueda hacérsele al encartado, su conducta es atípica y en consecuencia no es delictiva, por lo que corresponde acoger el recurso por el fondo, casar la sentencia impugnada y absolver de toda pena y responsabilidad a [...], por el delito de abuso deshonesto que se le ha venido atribuyendo [...]."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 356-F de las 10,40 hrs. del 9 de setiembre.

4-            AGENTE PROVOCADOR - Consideraciones y diferencias con el agente encubierto y el delito experimentaL

"Como primer agravio del recurso por vicios in procedendo interpuesto por la defensora del imputado [...], se acusa la inobservancia de los artículos 471 inciso 2), 472, 474 inciso 1), 477, 483, 1, 106, 145 inciso 3), 393,395 inciso 2), 400 incisos 3) y 4) del Código de Procedimientos Penales, 39 y 41 de la Constitución Política, por falta de fundamentación de la sentencia, toda vez que ésta se apoya únicamente sobre un indicio que consiste en un "delito experimental", que si bien puede servir como indicio de una actividad delictiva, no es en sí mismo sancionable. Para apoyar su tesis invoca una resolución de la Sala Constitucional, según la cual el delito no podrá ser acreditado con la sola prueba referida al experimento. A afecto de resolver este agravio es necesario hacer las siguientes consideraciones. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este problema al examinar la actuación de 105 policías en delitos relacionados con drogas, cuando éstos se infiltran dentro de las organizaciones delictivas con el fin de descubrir a quienes intervienen en esa actividad ilicita. Pero conviene reiterar y resaltar algunas distinciones importantes para no incurrir en esquemáticos formalismos que nos pueden conducir a resultados inciertos.

En primer término es indispensable distinguir y nunca equiparar lo que constituye en sentido estricto un "agente provocador" de lo que configura un "agente encubierto", pues no en todos los casos en que interviene un policía o alguna persona infiltrada por ella para detectar una organización y una actividad ilícita, hay provocación. En sentido estricto se da el "agente provocador" cuando una persona, sea policía o actuando en nombre de ella, determina la consumación del ilícito, haciendo que otra u otras personas incurran en un delito que probablemente no se habían propuesto realizar con anterioridad, para lo cual puede infiltrarse en una organización manteniendo contacto permanente con las personas que va a inducir o bien tener simple contacto con ellas de manera ocasional. Existe provocación en todos aquellos supuestos en los cuales el agente provoca la consumación de un ilícito que el inducido no se había planteado consumar con anterioridad, y por ello se afirma que se trata de una situación del todo experimental. En nuestro ordenamiento no podría ser admisible esta posición de parte de la policía, pues su deber debe dirigirse a descubrir a los autores de hechos delictivos, pero no a realizar mecanismos para tentar a las personas a realizarlos, y menos provocar su consumación en circunstancias en que la persona inducida no se había planteado con anterioridad. Las autoridades públicas no pueden válidamente inducir a otra persona a cometer un primer delito, pero la situación es distinta cuando intervienen para acreditar que una persona ya se dedicaba a esa misma actividad ilícita en otras ocasiones o cuando el delito es permanente y la intervención se produce en una fase sucesiva. En realidad en sentido amplio el "agente encubierto" se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra una organización, o se tiene contacto incluso ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin de poner al descubierto a esas personas y someterlas a proceso penal, procurándose dos cosas básicas: por un lado obtener la prueba necesaria para acreditar el comportamiento ilicito de esas personas, y por otro tomar las precauciones necesarias para evitar que dichos sujetos alcancen el resultado que se proponían en el caso concreto. Los delitos que mejor se prestan para esta forma de actividad pohcial son los de encuentro o aquellos que requieren de transacciones sucesivas como el tráfico de drogas. Pero en este caso no podemos hablar de provocador en sentido estricto, pues ya la persona contactada por la policía había optado por dirigir su comportamiento hacia el hecho delictivo, y en la mayoría de los casos ya había consumado una o varias veces ese mismo delito, y los funcionarios o los agentes encubiertos (puede ser un particular incluso) intervienen con el fin de ponerlo en descubierto y para procurar elementos de prueba indispensables para demostrar que ese sujeto se dedica a esa actividad ilícita.

En materia de drogas por lo general la distinción es mucho más clara, pues en la mayoría de los casos el investigado ya había consumado el delito antes de que interviniera el agente encubierto, al no requerirse de la venta o el transporte de la droga para que se consume el delito, sino que la simple posesión de la droga con fines de tráfico constituye un delito consumado, mucho antes de que el encubierto comprara. Como bien se afirma en doctrina "...no ocurre lo mismo cuando el agente actúa como simulado comprador de las sustancias prohibidas, pues en este caso, su intervención aparece como un factor extrínseco e independiente de la acción delictiva y no elude la adecuación típica y la peligrosidad de la misma. Nos hallamos ante una de esas hipótesis en las que el instigado incurre en responsabilidad penal al haber ya consumado el delito...con la venta de la mercancía, o, en todo caso, con la posesión con destino al tráfico de la misma, destino que ha surgido al exterior a través del ofrecimiento del producto.

La intervención del agente dimana en tales supuestos de situaciones criminales ya existentes que presentan una indudable relevancia penal..." (REY HUIDOBRO, Luis Fernando: El Delito de Tráfico de Estupefacientes, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1987, pág. 223).- Estas formas de actuación policial son muy utilizables, también, para descubrir y sancionar a los funcionarios públicos corruptos, que suelen buscar retribuciones indebidas y dádivas con ocasión del cargo que desempeñan. Como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, "...con lo anteriormente expuesto, no se le está restando -a dichas autoridades- la posibilidad de actuación como partícipes en lo que la doctrina conoce como delito experimental, sea el planteado como medio para corroborar, como un elemento probatorio más, una fundada sospecha sobre la conducta ilícita de un sujeto, verbigracia, el recibir una dádiva como retribución para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones, casos en los que la participación de los agentes o colaboradores designados por éstos, resulta de suma importancia para darle mayor solidez a la prueba ya existente y la corroboración de determinadas conductas, para la eventual demostración del hecho, que en todo caso no podrá ser acreditado con la sola prueba referida al "experimento". De tal modo que, si el cuerpo policial planeó el operativo que se cuestiona, con la finalidad, según se desprende del libelo, de determinar que el amparado se dedicaba en forma habitual a recibir dádivas como retribución para no observar los deberes inherentes a su función -de conformidad con las fundadas sospechas que de esas actuaciones tenía el Ministerio Público, como se desprende del libelo-, lo así actuado no resulta arbitrario..." (Sala Constitucional, sentencia N^o 1169-94 de 10:57 hrs. del 2 de marzo de 1994; y en materia de drogas véase en el mismo sentido la N^o 477-94 de 15:36 hrs. del 25 de enero de 1994).- Como bien lo apunta la Sala Constitucional, la actividad encubierta de la policía es lícita en la medida en que se dirija a acreditar que una persona ya se dedicaba a una actividad delictiva, y aún cuando dicha Sala denomine ello como "delito experimental" lo cierto es que se trataría sólo de una nomenclatura que no puede conducirnos a desconocer ese procedimiento, en los términos señalados con anterioridad, como válidos y constitucionales en nuestro sistema de derecho.-

Para tales efectos debe tomarse en cuenta que al señalar la Sala Constitucional que la actividad del agente encubierto no puede constituir la prueba única, se está refiriendo lógicamente a que éste medio de prueba debe ser realmente confrontado con otros, de los cuales podamos concluir con certeza, según las reglas de la sana crítica, que la persona se dedica a esa actividad ilícita que le fue descubierta. En otras palabras, no es suficiente con que un policía afirme que pudo llegar a comprarle droga a una persona para que deba concluirse con certeza que aquella persona se dedica al tráfico de drogas. Es necesario, además, corroborar que varios policías realizaron en efecto un operativo, mediante el cual vigilaron por algún tiempo la casa del investigado, para apreciar si a ella se acercaban posibles compradores de droga, y luego con billetes previamente marcados por la autoridad se envía a una persona encubierta para adquirir droga, para posteriormente realizar una diligencia de allanamiento, previa orden de autoridad jurisdiccional, donde confirmen aquella indicación del agente encubierto, ya sea por el decomiso de droga, del dinero marcado y de otras evidencias que señalen que aquel sujeto se dedicaba desde antes a la venta de drogas. En igual sentido, en otros casos deberá comprobarse el dicho del agente encubierto con otro tipo de constataciones, como por ejemplo la existencia de gran cantidad de droga en manos de los investigados, que denote que se trata de intermediarios. Pero en esos supuestos no es suficiente la sola y simple versión del agente encubierto, sino que ésta debe relacionarse con otros medios de prueba como los citados, para llegar a conclusiones certeras en este campo. Pero la Sala Constitucional no señala que la actividad del agente encubierto no tenga ninguna validez probatoria, y no podría hacerse esa indicación en un sistema de libre apreciación de la prueba, pues ello debe analizarse conforme a las reglas de la sana crítica sólo caso por caso."  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 22-F de las 9,20 hrs. del 20 de enero.

5-            AGRESION CON ARMA - Necesario acometimiento o embestida actual - Diferencia con las amenazas.

"Sobre los tipos de Agresión con Arma y Amenazas, esta Sala ha dicho lo siguiente: "Ciertamente el delito de Agresión supone acometimiento o ataque (con cualquier arma u objeto contundente, aunque no cause herida), lo que lo diferencia de las Amenazas, pues aunque cabe admitir que toda agresión lleva una amenaza insita, en aquellas se trata de manifestaciones de voluntad del agente activo de ocasionar o de concurrir a ocasionar un daño futuro al sujeto activo. La agresión supone, pues, un acometimiento o embestida actual, esto es, ya, ahora, en el momento, mientras que la Amenaza se dirige hacia el futuro. Por eso se dice que en el delito primeramente citado no basta la sola exhibición del arma. Así lo reconoce la doctrina mayoritaria (cfr. al respecto, ob. de Breglia Arias y Gauma, Código Penal comentado, anotado y concordado: 2da. edic., edit. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1987, pgs. 330 y 333)" (cfr. V-267-f de las nueve horas veinte minutos del veintiséis de junio de 1992). Por otra parte, esta Sala también se ha manifestado acerca de la posible antinomia entre los artículos 140 y 195, respecto a las amenazas con arma de fuego y ha dicho lo siguiente: "Su error en la calificación de este segundo hecho radica en no haber tomado en cuenta la reforma legislativa de 1982 al artículo 195 ibídem (Ley No 6726 de 10 de marzo), que al contemplar la amenaza con arma de fuego y por ser ley especial y posterior en tiempo, deroga al artículo 140 del Código Penal en lo referente a la amenaza con un arma de tal naturaleza." (cfr. V-191-F de las catorce horas treinta y cinco minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y dos). Ahora bien, de los hechos tenidos por demostrados en la sentencia hay que destacar lo subsecuente: "...de un momento a otro se presentó el imputado [...] que en forma indebida tomó del mostrador una de esas frutas y, ante la oposición del primero, el encartado sujetó de la mandíbula [al ofendido], lo empujó hacia una pared y colocó frente a su cabeza, exactamente en la frente, un revólver que portaba, calibre treinta y ocho, marca Taurus, todo en forma amenazante hasta retirarse del lugar." (el subrayado es suplido) [...]. De todo lo anteriormente transcrito podemos deducir que el hecho realizado por el encartado de sujetar por la mandíbula al ofendido para luego empujarlo contra la pared y colocarle un revólver en la frente, no puede ser constitutivo del delito de Agresión con Arma, pues como se dijo, para que este delito se perfeccione es necesario que se de un acometimiento o ataque actual con cualquier tipo de arma u objeto contundente, y como puede observarse, tal ataque con arma no se presenta en el caso de marras. La conducta anteriormente descrita es constitutiva del delito de Amenazas, tipificado en el artículo 195 idem, esto así ya que el colocar un arma de fuego en la frente de cualquier persona de la manera como se sucedieron los hechos, indudablemente constituye una amenaza contra la misma; además cabe agregar que el hecho fue cometido con arma de fuego, y toda amenaza cometida con arma de fuego es por si misma "injusta y grave", concurriendo de esa forma los elementos previstos por el citado artículo 195 ejúsdem."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 380-F de las 9 hrs. del 30 de setiembre.

6-            BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL - Supuestos para otorgarlo - La pena tiene también finalidad retributiva.

"Argumenta el impugnante que el artículo 59 citado, establece la condena de ejecución condicional como un beneficio para el imputado, y el número 60 ibídem impone al juzgador la «obligación» de otorgarlo, cuando suponga que el condenado guardará un comportamiento socialmente adecuado sin necesidad de pasar a la ejecución de la pena. Estas normas fueron violentadas -dice- porque es acreedor al mencionado beneficio y sin embargo le fue denegado. Debe rechazarse el motivo. De conformidad a lo dispuesto por el articulo 60 del Código Penal "la concesión de la condena de ejecución condicional se fundará en el análisis de la personalidad del condenado y su vida anterior al delito en el sentido de que su conducta se haya conformado con las normas sociales y en el comportamiento posterior al mismo, especialmente en su arrepentimiento y deseo demostrado de reparar en lo posible las consecuencias del acto, en los móviles, caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado...". En otras palabras, nuestro ordenamiento no establece que el Tribunal esté obligado a aplicar el beneficio de condena de ejecución condicional cuando se estime que el sentenciado se comportará correctamente en libertad, además de que este hecho tampoco aparece acreditado en autos como lo alega el recurrente

La pena también cumple una finalidad retributiva incluso en nuestro ordenamiento, al establecer el legislador determinadas cantidades de pena según sea el reproche sobre el delito a reprimir. Por ello debe rechazarse el reclamo."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 353-F de las 10,20 hrs. del 9 de setiembre.

7-         CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR - Incompatibilidad con la noción de tipicidad Causas de exclusión de la acción.

"La culpa penal es la falta a un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y evitable. El artículo 33 citado dispone que "No es culpable quien realiza el hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor". La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su naturaleza, aún cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable. El caso fortuito [latín casus, literalmente "caída",  y fortuitos, "debido al azar"] se refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún utilizando una conducta diligente) deviene inevitable (si pudiera haberse previsto sería evitable: la culpa en la previsión excluye el caso fortuito) [sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor véase la Exposición de Motivos del Código Penal en cuanto al artículo 33; BRENES CORDOBA, Alberto: Tratado de las Obligaciones, San José, Ed. Juricentro, 1977, epígrafes 198 a 201; PEREZ VARGAS, Víctor: Principios de Responsabilidad Civil Extracontractual, San José, 1984, págs. 88 a 90 y 106 a 107; VON THUR, Andreas: Parte General del Derecho Civil, San José, Juricentro, 1977, págs. 115 a 116]. Y si se admite que la culpa es la forma elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los artículos 117 (Homicidio culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código Penal, debe considerarse que el caso fortuito y la fuerza mayor -en tanto coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con la noción de tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de estos delitos supone que el resultado (causado directamente por la falta al deber objetivo de cuidado) sea previsible y evitable, y este último carácter no se da en las dos hipótesis del artículo 33 comentado; incluso puede afirmarse que ambas hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción (y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada "fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica (cfr. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, Parte General, Madrid, Ediciones Akal, 1990, p. 113, y; ZAFFARONI, Eugenio: Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1979, pág. 294, 207). Pero, según los hechos acreditados en la sentencia, no se verificó en la especie ni un caso fortuito ni uno de fuerza mayor. En el presente asunto no cabe duda de que el resultado lesivo (homicidio y lesiones) se podía haber evitado si el agente hubiera actuado correctamente, conforme a las normas de seguridad que regulan el tránsito de vehículos automotores en caminos públicos. Se demostró que el encartado, al participar en un "pique" en una céntrica calle de la ciudad de Heredia, efectuando maniobras peligrosas e imprudentes y conduciendo a gran velocidad, incrementó de forma ilegítima el riesgo de que un resultado lesivo y previsible se produjera, como efectivamente sucedió, al atropellar a los ofendidos cuando intentaban subir a un vehículo estacionado a la orilla de la calle, provocando la muerte de uno y las lesiones del otro, por lo que su conducta se subsume en los tipos penales indicados. Aún cuando pudiera estimarse -hipotéticamente- que la conducta de los ofendidos hubiera contribuido a aumentar el riesgo de un accidente (por tratar de subir al automóvil por el lado que daba a la calle), ello no excluye la tipicidad de la conducta del acusado, pues, de haber actuado prudente y razonablemente, habría podido evitar el atropello, lo que demuestra que su acción es causa directa del resultado." 

8-            COMPLICIDAD - La existencia de un plan común y una distribución de funciones excluye la complicidad.

"Al formular los reclamos por el fondo, los defensores de [...] alegan que indebidamente se aplicó a dicho justiciable la calificación de coautor, siendo que lo correcto era calificar la conducta acreditada como la de cómplice, dado que se limitó a prestar una colaboración prescindible, y no realizó la conducta típica de peculado. No concuerda esta Sala con el criterio de los defensores de [...]. El parámetro para medir la complicidad o coautoría en un hecho, no radica en si la actuación pudo ser cumplida por otro sujeto, pues lo que se valora no es la posible intervención de otra persona, sino la responsabilidad que le cabe por la propia; esto es, al hacer el juicio de responsabilidad, la prescindibilidad de la acción no se analiza en términos abstractos, sino en el caso concreto. Es en ese sentido que, de conformidad con el cuadro fáctico que el a-quo tiene por acreditado, no cabe duda que el señor cumplió actuaciones, no a nivel de cómplice, sino de coautor. En efecto, de acuerdo con el fallo [...] concurrió eficazmente a la elaboración de facturas falsas que justificaran la emisión indebida de cheques de la Comisión Nacional de Emergencia, procediendo luego al endoso en veintiún cheques y con posterioridad cambió diecisiete de ellos, según se constata en los hechos probados 7, 8 y 9 del fallo respectivo, así como el análisis de pruebas [...]. En consecuencia, no cabe decir que se trate únicamente de una complicidad, cuando está acreditada la existencia de un plan común y una distribución de funciones (BUSTOS RAMIREZ, Juan. "Manual de Derecho Penal", Parte General. Editorial Ariel. 3a. ed. Barcelona. 1989. p. 288.), lo que lleva a la coautoría por dominio funcional del hecho, en tanto en ciertas etapas del proceso delictivo, podía decidir acerca de su prosecución o no, optando por lo primero y proporcionando una contribución necesaria. De ese modo, conforme lo señala la doctrina, "cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo" (BACIGALUPO, Enrique. "Principios de Derecho Penal", Parte General. Madrid. Akal. 1990, p. 228), lo que impone declarar sin lugar el reclamo." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

9-            COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS - El término "partícipe" que utiliza el Código Penal tiene un sentido amplio que contempla también a los coautores

'Si bien es cierto la doctrina en sentido estricto excluye de la categoría de "partícipes" a los coautores, quedando reservada para los cómplices e instigadores, no es esa la terminología que sigue nuestro Código Penal. Al aludir a los "partícipes", el artículo 49 no se refiere únicamente a los cómplices e instigadores, sino que incluye en él también a los coautores. Partir de lo contrario, implicaría llegar al absurdo jurídico que un coautor comete un ilícito especial (peculado, por ejemplo), mientras que el otro coautor, por ausencia de calidades personales, comete otro (estafa o robo, por ejemplo); en consecuencia, a actuaciones y voluntades simétricas, se estaría dando diversa solución, solamente por la ausencia de una condición personal, como pretenden los recurrentes. La otra solución es menos congruente con la sistemática de la aplicación de la norma penal, porque consistiría en sancionar, ya no como coautor (vista la ausencia de las mencionadas condiciones especiales), sino como cómplice a quien en realidad tuvo dominio del hecho, incurriéndose así en una ficción para intentar resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión de intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, se recurre a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente. Antes bien, la figura del coautor está expresamente prevista en el artículo 45 de ese Código y su régimen de recriminabilidad por condiciones ajenas, al igual que para los instigadores y cómplices, está prefijado por los numerales 48 y 49 siguientes, que no hacen distingo en cuanto a los sujetos a que se refieren, por lo que habrá de entenderse que es a los aducidos en los artículos 45 (coautores), 46 (instigadores) y 47 (cómplices).

Aparte de eso, el panorama es aún más claro si se confronta el artículo 71 de dicho Código, que se refiere indiferenciadamente a la personalidad del "partícipe" al fijar la pena, aludiendo a este como figura siempre presente en una condenatoria (extendiéndolo incluso al autor único), lo que no sucedería si sólo aludiera a los cómplices o instigadores, de presencia eventual. En realidad, como se dijo, nuestro Código Penal utiliza la terminología "partícipes" en un sentido amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la realización del hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la distinción que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes". Por ende, el Código Penal si contempla a los coautores en el artículo 49 (comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes) [...]."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

10-            DELITO CONTINUADO - Innecesaria homogeneidad absoluta en las acciones, basta la unidad de motivación

"[...], estima la Sala que la apropiación del dinero correspondiente a algunos de los cupones de los certificados pertenecientes a la Comisión Nacional de Emergencia, entra en el plan desarrollado por los justiciables, tendiente a la sustracción de sus fondos. Tal apropiación no es sino otra forma de manifestarse su actuación delictiva, la cual en los hechos juzgados por estafa y uso de documento falso contra [los encartados ...], se manifestó mediante la emisión y cambió fraudulentos de cheques. No cabe duda que las apropiaciones del dinero proveniente de cupones, se trata de acciones correspondientes a un plan general de sustracción, coincidentes cronológicamente con las acciones referentes a los cheques ya citados. El reclamo del Ministerio Público, en el sentido de que las acciones no son homogéneas en su despliegue, por lo que se excluye un delito continuado, carece de razón. Para la comisión de un delito continuado no es necesario que esa homogeneidad sea absoluta, basta que la coincidencia sea en términos generales; o bien, como sucede en este caso, aprovechándose de equivalente ocasión, es decir bastando la unidad de motivación (ver jurisprudencia arriba aludida y BUSTOS RAMIREZ, op. cit., p. 303). Es notorio que los encartados [...], se valieron de su condición de funcionarios públicos con acceso a los fondos que dan lugar a este proceso, para sustraer parte de ellos, valiéndose de diversas métodos; pero siempre dentro de un plan general, y con un objetivo constante ya apuntado: la sustracción de fondos de la Comisión Nacional de Emergencia, a los cuales tenían acceso a causa de su cargo.

Las diferencias que puedan darse en la ejecución entre dos o más acciones, no responde al cambio de finalidad, sino al método necesario para poder alcanzar los fondos ubicados en ciertos rubros. Así, los fondos depositados en cuenta corriente, requerían para su sustracción la emisión de un cheque; mientras que el dinero de los cupones, exigía sencillamente su cambio. Resulta un error pretender que para ambos se desarrollase mecánicas análogas, si sus condiciones exigían que fueran diversas. Amén de lo anterior, cabe señalar que la homogeneidad en la ejecución, factor aportado por la doctrina y no exigido por la ley (que únicamente demanda la lesión al mismo tipo de bien tutelado, que este sea de índole patrimonial y una misma finalidad), no es sino un factor instrumental tomado en cuenta para reconocer en la sucesión una misma finalidad; de tal suerte que, si a pesar de las diferencias en la forma de ejecución, se reconoce esa finalidad, debe aplicarse la sanción por delito continuado, favoreciendo al reo con la aplicación del artículo 77 del Código Penal."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

11-            DELITO CONTINUADO DE PECULADO - Elementos a considerar para valorar la finalidad de los hechos realizados

"Al plantear su recurso, los representantes del Ministerio Público lo hace por razones de fondo. En sus argumentos señalan que el a-quo equivocadamente juzgó las acciones perseguidas por estafa y uso de documento falso contra [los encartados], como constitutivos de un delito simple de peculado, cuando debió sancionarse a los encartados por ese delito en su modalidad continuada, solicitando se les imponga por esos hechos la pena de doce años de prisión, aumentada hasta otro tanto, es decir veinticuatro años, con excepción de [...], para quien se solicita diez años de prisión, aumentados a veinte. Estima esta Sala que llevan razón los recurrentes. Efectivamente, el cuadro fáctico que acredita la sentencia en lo atinente a los hechos mencionados, evidencia la concurrencia de todos los requisitos configurativos de un delito continuado. Se trata de hechos que, individualmente apreciados, constituyen por si mismos delitos de peculado, reiterados, homogéneos y con una misma finalidad: la sustracción de los fondos asignados a la Comisión Nacional de Emergencia, lesionando de ese modo el patrimonio de la Administración Pública. Ya en l991 esta Sala señaló que se está "...en presencia de un delito continuado, en tanto se trata de acciones de idéntica especie, violatorios del mismo bien jurídico, ejecutados homogéneamente y, como derivación de ello, presumiblemente con igual finalidad.

Sobre este punto, la doctrina es conteste en aseverar que, ante la dificultad que implica la averiguación de la finalidad del sujeto activo, pues ésta muchas veces permanece en reserva, la forma homogénea de realización de las acciones es revelatoria de una misma finalidad. Ahondando aún más en la aplicación de este principio y haciendo una interpretación extensiva de la noción de delito continuado, recurso viable en el Derecho Penal, según la doctrina, en tanto favorable al reo procesalmente y reductora del grado de la pena que en caso contrario le correspondería en virtud de la configuración de un concurso real (visto que la pena impuesta por un delito continuado no puede ser mayor que la que correspondería por concurso real, lo que iría contra la voluntad del legislador), la doctrina alemana ha planteado que también se configura el delito continuado cuando se utiliza o aprovecha idéntica oportunidad, puesto que, como se apunta arriba, ello constituye un indicador no despreciable de una posible "misma finalidad" en la comisión de los actos del sujeto" (resolución de la Sala Tercera N⁰ 319-A de las 11:40 del 9 de agosto de 1991). Considerando que los razonamientos expuestos en la resolución transcrita resultan aplicables al presente asunto, puesto que se tuvo por probado que los encartados efectuaron sustracciones reiteradas de los citados fondos, valiéndose de la misma mecánica y ocasión, se reiteran esos argumentos. Efectivamente, si se repara que las acciones tenidas por probadas son ilícitas aún individualmente apreciadas (cada una de las sustracciones constituía un peculado), que fueron independientes (tuvieron cierta separación temporal), se realizaron en detrimento de bienes jurídicos patrimoniales (los fondos de la Comisión) y se aprovechó una ocasión equivalente (el acceso a los recursos tenido por los encartados en razón de su trabajo), se concluye que se está frente a un delito continuado de peculado." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

12-            DELITOS SEXUALES - Necesario cuidado en la apreciación de la declaración de la víctima.

"En el recurso por la forma se alega la violación de las reglas de la sana crítica, con fundamento en los artículos 393 y 400.4 del Código de Procedimientos Penales. Opina el recurrente que fueron violentadas las reglas de la sana crítica, al valorar la declaración de la ofendida [...], quien -según dice el impugnante- padece de «un retraso mental evidente» y tenía solo nueve años al momento de la declaración, aparte de no estar reforzada su versión con alguna «prueba técnica». Agrega que la condenatoria se ha basado exclusivamente en la declaración de la menor, dado que sus padres no aportan ningún elemento nuevo. Debe rechazarse el reclamo. Examinado el fallo de mérito no encuentra esta Sala violación alguna a las reglas del correcto entendimiento humano, concretamente en la valoración de lo declarado por la menor ofendida. Se trata de una niña con retardo mental, pero esa característica especial no significa que automáticamente debamos restarle credibilidad, máxime cuando ella relata hechos que le han ocurrido y para cuya comprensión no se requiere un conocimiento especializado, ni académico. Por esa razón es indispensable un pormenorizado análisis de la versión de la víctima de agresión sexual, en estricto cumplimiento del deber de fundamentar conforme a las reglas de la sana crítica, pues por lo general esa es la fuente más importante de prueba, sin que por esa circunstancia pueda alegarse un vicio. Los agresores sexuales buscan momentos de intimidad para realizar su ataque, de manera que es bastante frecuente que en muchos casos sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado. Ello exige mayor cuidado a los Tribunales al momento de apreciar esa prueba, pero no significa -como alega el recurrente- que por tratarse sólo de la versión de la víctima no existan bases para sustentar una condenatoria."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 353-F de las 10,20 hrs. del 9 de setiembre.

13-       DOLO - Exigencia en nuestro Código Penal del dolo de tipo o dolo natural - Aplicación del error invencible de prohibición en denuncia calumniosa.

"En su único motivo del fondo el recurrente, Fiscal [...], alega la violación de los artículos 31, 45, 49 párrafo tercero, 71, 74 y 317 del Código Penal. Razona el impugnante que el tribunal absolvió al imputado [...], argumentando que no había dolo en la acción debido a un error esencial, no obstante afirmar en la misma sentencia «... que tanto el ofendido como el imputado tenían pleno conocimiento al otorgarse la prenda, que el vehículo dado en garantía se encontraba registralmente inscrito a nombre del dueño originario, [...]...»[...]. Si había conocimiento había dolo -dice el representante del Ministerio Público- de modo que si denunció [el imputado] al ofendido como autor de estelionato, cometió dolosamente el delito de denuncia calumniosa. Con base en tales razonamientos solicita se case la sentencia de mérito, se declare al [imputado] autor del delito de denuncia calumniosa y se le imponga la pena que se pidió en el debate. Debe rechazarse el motivo. Del contexto del fallo recurrido se colige que el tribunal de instancia todavía concibe la estructura del delito de acuerdo a la teoría del tipo simple, es decir utilizando un dolo de culpabilidad o dolo malo (dolus malus), subestructurado por dos elementos: (a) cognitivo y (b) volitivo.

La cognición integrante del dolo de culpabilidad supone (a.1) el conocimiento de los elementos de hecho y (a.2) el conocimiento de la ilicitud. Si concurre un error de hecho (artículo 34 del Código Penal), se excluye el conocimiento del hecho, de manera que queda incompleto el elemento cognitivo del dolo por lo que también se excluye, y, por faltar la cognición que es un elemento esencial de la subestructura del dolo se excluye también el dolo. En su caso si concurre en el agente un error de derecho (artículo 35 del Código Penal), se excluye el conocimiento de la ilicitud, de modo que -al igual que en el caso anterior-queda incompleto el elemento cognitivo del dolo por lo que también se excluye, y al faltar este elemento esencial de la subestructura del dolo se suprime totalmente el dolo. Esta es la mecánica de la teoría del error según la concepción clásica. Del examen del fallo de instancia, es evidente que la mayoría del tribunal de juicio ha creído en la concurrencia de un error invencible de derecho según el artículo 35 del Código Penal, debido a la asesoría legal que -según dice la sentencia- recibió el imputado y que lo condujo a denunciar al ofendido por el delito de estelionato. La asesoría legal habría inducido a error acerca del conocimiento de la ilicitud, suprimiendo el elemento cognitivo del dolo y el dolo mismo. Así se desprende del siguiente párrafo: «... el acusado [...] es asesorado para que establezca una demanda por estafa, en su conducta ha privado un error que es esencial, decisivo e inculpante de donde no es posible el dolo...» [...]

Bajo esta concepción el dolo se excluye por el error de derecho que funciona como exculpante, de modo que la acción es típica y antijurídica pero no culpable. Aunque el imputado tuviera conocimiento de lo que hacía -según afirma el Fiscal [...]- faltaba el conocimiento de la ilicitud lo que es suficiente para provocar una reacción en cadena, que excluye por su orden el elemento cognitivo del dolo, el dolo y la culpabilidad. Así aplicado, no se verifica el error in iudicando que denuncia el recurrente. Es oportuno agregar que esta Sala a partir del voto No 446-F, de las 15:40 hrs. del 25 de setiembre de 1992, por los razonamientos expuestos y la doctrina allí citada, siguiendo nuevas concepciones sobre la culpabilidad ha interpretado que el Código Penal exige un dolo de tipo o dolo natural (dolus naturalis), de modo que el tipo se compone de un aspecto subjetivo (tipo subjetivo) integrado alternativamente por el dolo natural o la culpa y, un aspecto objetivo (tipo objetivo) compuesto de los elementos descriptivos, elementos normativos y las condiciones personales constitutivas de la infracción (criterio reiterado por las sentencias de la Sala Tercera N⁰ 596-F, de las 9:10 hrs. del 11 de diciembre de 1992; y N⁰ 713-F, de las 10:55 hrs. del 17 de diciembre de 1993; entre otras).

El elemento cognitivo del dolo natural solamente supone el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (conocimiento del hecho), no así el conocimiento de la ilicitud que se queda como elemento integrante de la culpabilidad. Cuando este último es afectado por un error de prohibición invencible, se excluye totalmente dicho conocimiento y con él la culpabilidad. Valorada la situación de acuerdo con este criterio, a los hechos probados en la sentencia debe aplicarse el error invencible de prohibición (exculpante), previsto por el artículo 35 del Código Penal, de modo que se excluye la culpabilidad. Al igual que con la aplicación de la teoría del tipo simple utilizada por el a quo, el hecho sigue siendo típico y antijurídico pero no culpable."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 344-F de las 9,20 hrs. del 9 de setiembre.

14-            ESTAFA - El uso de documento falso para engañar no puede subsumirse dentro del tipo de estafa.

"Reclama el impugnante que los ilícitos de uso de documento falso, por los cuales se condenó a su defendido, debe entenderse subsumidos en la figura de estafa, en tanto fue el medio empleado para cometer estas últimas, y que, en consideración al monto del perjuicio, debe declararse prescrita la acción penal respectiva. No lleva razón el recurrente. Al tratar de una situación similar, en el voto 108-F de las 8:45 del 27 de marzo de l991, esta Sala indicó que no necesariamente la existencia de un vínculo de medio a fin entre los delitos concurrentes lleva a estimar que hay un concurso aparente de ilícitos, es decir que éste deba resolverse considerando subsumido el denominado comúnmente de "pasaje". Los argumentos que surgen en favor de esta interpretación son fácilmente comprensibles si se parte de la noción del disvalor contenido en cada norma penal. En efecto, la norma penal está prevista como un factor que reprocha conductas que el legislador estima superlativamente lesivas a terceros. De manera tal que si en un caso concreto el disvalor viene a menos, la aplicación de la norma habrá perdido todo objetivo y, en consecuencia, será inútil, cual sucede en los casos en que la conducta prevista por el tipo penal de pasaje está también disvalorada en el tipo penal final. Mas si en el tipo penal final no está insito el disvalor de aquella norma, entonces conservará su plena utilidad y aplicabilidad. En el presente asunto, es evidente que el delito de estafa sanciona la afectación al patrimonio ajeno, ofensa que puede ser llevada a cabo a través de medios diversos al uso de un documento falso. Por ello, mal podría estimarse que nuestro sistema jurídico penal sanciona de idéntico modo a quien valiéndose de un engaño sencillo induce en error y procura un beneficio patrimonial injusto, por una parte, y a quien, por otra parte, logra ese engaño aprovechándose de un documento que sabe falso, lo cual facilita su tarea embelecadora y pone en mayor vulnerabilidad al sujeto pasivo, al lesionar la fe pública; es decir, otro bien jurídico tutelado, lo que excluye la subsunción.

Amén de ello, sería absurdo que quien simplemente usa un documento falso esté conminado a una pena de uno a seis años de prisión; mientras que quien lo usa para una estafa menor, lo que revela mayor daño a los bienes protegidos, reciba una sanción, según la posición del recurrente, de dos meses a tres años. Aunque no es la tesis expuesta, tampoco es admisible que resulte igual el uso de un documento falso por el que se busca cualquier ventaja sencilla, al uso efectuado para lograr un perjuicio patrimonial injusto, lo cual no es efecto necesario de aquello. Por lo consignado, esta Sala no comparte el reclamo planteado por el defensor de [...], declarando sin lugar el recurso. 

15-  EXTORSION - Diferencia con la estafa.

"En la sentencia impugnada, la mayoría del Tribunal tuvo por cierto que el procesado y otro sujeto se presentaron al negocio del ofendido, donde arrogantemente se identificaron e hicieron pasar como "Inspectores de Control Fiscal del Ministerio de Gobernación", mostrando una placa y revisando la mercadería, las etiquetas, el libro de ventas o facturero de Tributación Directa y el servicio sanitario, tras lo cual dijeron al dueño del local que estaba cometiendo tres delitos que consistían en no tener las marcas de las prendas registradas, no tener licencia de maquilador y tener el baño en mal estado, amenazándolo con cerrar el negocio de uno a tres meses y con ponerle una multa de treinta a ciento veinticinco mil colones, si no les daba quince mil colones y una camisa a cada uno -que en el acto se les entregó- así como otros quince mil colones que pasarían a cobrar después.  Para la mayoría del Tribunal sentenciador -criterio que comparte esta Sala- tal conducta constituye un delito de Extorsión simple (mientras que el Juez disidente salvó su voto por considerar que se está en presencia de un delito de Estafa), pues la diferencia fundamental entre los delitos de Extorsión y Estafa radica en los medios previstos en cada tipo para el logro de una disposición patrimonial lesiva o perjudicial por parte del sujeto pasivo. En la Extorsión estos medios son la intimidación o las amenazas graves, mientras que en la Estafa es la inducción a error (proveniente de la simulación de hechos falsos o de la deformación u ocultación de hechos verdaderos). Ahora bien, cuando la intimidación o la amenaza grave reposa o se erige sobre el error a que se induce a la víctima, proveniente de la simulación de hechos falsos -como sucede en este caso concreto-o de la deformación u ocultación de hechos verdaderos, la diferencia entre Extorsión y Estafa persiste incólume, pues resulta daro que mientras en la ultima el sujeto pasivo cede al engaño, en la Extorsión se sucumbe al engaño y al miedo, esto es, a la fusión que resulta de ambos factores en el ánimo de la víctima. Las razones expuestas son suficientes para declarar sin lugar el recurso interpuesto.

Como comentario adicional, cabe hacer la observación de que en la legislación penal argentina, la simulación de autoridad pública -como la que aparentó o fingió el acusado en este caso- es uno de los medios expresamente previstos en el tipo penal de Extorsión (cfr. FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, págs. 324 a 325; BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar: Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, págs. 580 a 583; y CREUS, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, Parte Especial, t. I, segunda edición, 1988, págs. 470 a 471, para quien se trata de un caso de "intimidación enganosa"), mientras que en nuestro Código Penal esa hipótesis fáctica está implícita en la abstracción del tipo penal."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 508-F de las 15,25 hrs. del 28 de noviembre.

16-            FALSEDAD IDEOLOGICA - Objetos alternativos del delitos son: el documento público y el auténtico.

"El artículo 358 del Código Penal dice «Las penas previstas en el artículo anterior son aplicables al que insertare o hiciere insertar en un documento público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio». El delito tiene dos objetos alternativos, el documento público que es el realizado por un funcionario público, no necesariamente vinculado a la administración por un nombramiento, juramentación o representación, sino por otros parámetros que extienden -en el derecho penal- el concepto (sobre ello v. sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia No 208-F, de 09:30 hrs. de 10-06-1994, y N^o 375-F, de 10:20 hrs. de 23-09-1994); y el documento auténtico realizado por quien, en razón de su profesión, oficio u ocupación, consigna en él declaraciones que se presumen ciertas, aceptadas como verdaderas ante los demás salvo prueba en contrario. Ejemplos de lo anterior son las certificaciones extendidas por contadores públicos autorizados, por notarios o por médicos, los planos de fincas levantados y firmados por topógrafos, la firma autenticada por abogado, etc. En el presente caso el reporte de avance de obra es un documento auténtico extendido por [uno de los imputados, en su condición de Ingeniero Civil], para probar ante la MUCAP y provocar con ello el giro de dinero, tomando en consideración que se trata de un ingeniero civil contratado por una institución pública de crédito para vivienda, aunque pagado por los particulares, con el fin de que él verifique in situ el avance de la construcción de edificaciones, con el fin de autorizar o negar los desembolsos sucesivos de los préstamos de dinero que esa institución hace. Desde ese punto de vista dicha persona levanta un documento auténtico, como fedatario público, en el cual hace constar -como se dijo- una situación propia de la profesión de ingeniero civil

El hecho de haberlo firmado en blanco solamente acredita el dolo eventual con el que actuó, pues no obstante que no había iniciado siquiera la construcción procedió a firmar en blanco el documento que se utiliza para acreditar el estado de la obra, a sabiendas de que podía consignársele información falsa, como en efecto ocurrió, con posibilidad de perjuicio para la institución ofendida. En consecuencia, dicho imputado aceptó como posible el perjuicio para la institución que lo contrató como tasador. De acuerdo a lo dicho procede acoger el primer motivo del recurso por el fondo, revocar la sentencia impugnada, exclusivamente en lo que [al Ingeniero] se refiere, y declararlo autor responsable del delito de falsedad ideológica cometido en perjuicio de La Fe Pública." 

17-            FIJACION DE LA PENA - Alcances y naturaleza de las circunstancias que debe considerar el juzgador.

"En su reclamo, el defensor echa de menos el dictamen del Instituto Nacional de Criminología, para que el a-quo lo tuviera en cuenta a la hora de fijar la pena. Debe aclararse que este defecto, de existir, influiría solamente en la fijación de la pena y no en la totalidad de la resolución, como lo pretende. Sin embargo, no demuestra el recurrente que la ausencia del citado dictamen le haya ocasionado gravamen alguno; es decir, que el tribunal le haya impuesto una sanción arbitraria. Con vista en la sentencia recurrida, no se aprecia arbitrariedad por parte del a-quo, que en los folios 247 a 251 extendió las razones que tuvo para imponer la pena de cuatro y ocho años de prisión a los sentenciados; razones, por cierto, plenamente atendibles. Esto hace que se deba declarar sin lugar el motivo. Amén de lo anterior, a mayor abundamiento, conviene acotar que acerca de la imprescindibilidad o no del dictamen en cuestión, esta Sala se pronunció diciendo: "...si bien es cierto ese numeral señala que para la fijación de la pena debe considerarse la "personalidad del partícipe", tomando en cuenta "las características psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a educación y antecedentes" del imputado, mediante el Informe que sobre esos extremos debe solicitarse al Instituto de Criminología "el cual podrá -dice ese mismo artículo- incluir en su informe cualquier otro aspecto que pueda ser de interés para mejor información del Juez", deben hacerse al respecto las siguientes aclaraciones. De este modo la fijación del monto de la pena debe atender al grado de magnitud del injusto y de la culpabilidad, entendida esta última como el reproche que se puede formular al autor por lo que hizo, cuando podía exigírsele otra conducta conforme al derecho, según las circunstancias del caso (culpabilidad de acto).

Esta Sala toma en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que "el derecho penal de culpabilidad no excluye que se tome en consideración circunstancias personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar" y que "el artículo 71 del Código Penal contiene aspectos relacionados con la personalidad del autor, los que no son contrarios al concepto de culpabilidad... razón por la que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en consideración por los jueces al momento de fijar las penas..." (Sala Constitucional, N⁰- 88-92 de las 11 horas del 17 de enero de 1992). Con base en ello es conveniente hacer las siguientes precisiones. Los artículos 106, 393 párrafo segundo, 395 inciso 2) y 400 inciso 4) del Código de Procedimientos Penales imponen al juzgador la obligación de fundamentar sus sentencias, forma procesal cuya inobservancia está sancionada con pena de nulidad y que, en repetidas ocasiones lo ha dicho esta Sala, obedece a las garantías constitucionales establecidas en favor del reo, constituyendo acaso este deber de fundamentar o motivar -con todas sus implicaciones y corolarios- el principal aspecto del debido proceso penal. Dentro de este contexto, puede  afirmarse  que  aunque  suprimiéramos hipotéticamente el artículo 71 del Código Penal, subsistiría para el juzgador la ineludible obligación de fundamentar la fijación de la pena en sentencia.  A la luz de estos razonamientos es que debe analizarse la norma contenida en el articulo 71 del Código Penal, que señala algunas cuestiones que el juez debe considerar en ese aspecto. Cabe preguntarse cuál es la naturaleza de este listado de circunstancias a "tomar en cuenta". "¿Está el Juez obligado a agotar la lista, es decir, a considerar cada una de tales cuestiones? La práctica judicial enseña que no en todos los casos se dan los elementos señalados, o algunos de ellos en ciertos casos son irrelevantes, o no se cuenta con elementos de juicio adecuados para darles contenido (esto sucede precisamente con el informe del Instituto Criminológico, que rara vez llega a manos del Juez a tiempo). Entonces sería absurdo exigir al Juzgador que agote ese listado. Por lo tanto, debe concluirse que la enumeración del artículo 71 del Código Penal es puramente enunciativa, ejemplificativa o explicativa, tanto así que no excluye la posibilidad de que el Juez agregue o introduzca otras circunstancias dignas de ser consideradas a la hora de fijar la pena (en este sentido, véase a NUÑEZ, Ricardo: Manual de Derecho Penal. Parte General., Buenos Aires, Editora Córdoba, 1987 pág. 339). Tampoco debe perderse de vista que el Informe del Instituto Criminológico no es vinculante para el Juez y que tampoco es el único medio probatorio válido para acreditar los extremos a que éste debe referirse" (V-16l-F, de las 14:05 del 16 de abril de 1993). Siendo válidos también para el presente asunto los argumentos desarrollados en el fallo parcialmente transcrito, se reiteran los mismos y se declara sin lugar el reproche."  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 51-F de las 9,50 hrs. del 14 de febrero.

18-            HOMICIDIO CALIFICADO - Requisitos de agravación en la relación concubinaria.

"En el recurso por el fondo la defensora pública del imputado alega errónea aplicación del inciso 1 del artículo 212 (sic), del Código Penal y falta de aplicación del 111 ibídem. Estima la recurrente que los hechos configuran el delito de homicidio simple y que no concurren los supuestos del homicidio calificado porque a la fecha de los hechos el imputado y la ofendida no eran concubinos, faltando uno de los elementos del tipo penal. Lleva razón la recurrente. Es evidente que el legislador pretendió cubrir las relaciones concubinarias como una de las situaciones que agravan la figura del homicidio, y que sólo pretendió poner un límite en favor del autor del hecho al exigir que esa relación tuviera al menos dos años y se hubieren procreado uno o más hijos para que se agravara la pena. En efecto, señaló el legislador en el inciso 1 del artículo 112 del Código Penal que comete homicidio calificado quien mate "...a su manceba o concubinario si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho...". Desde el punto de vista teleológico es clara aquella finalidad de cubrir, junto a la familia consanguínea, también al cónyuge y las relaciones concubinarias, como causal de calificación del homicidio. Pero como la relación concubinaria constituye una situación de hecho que puede llegar a ser muy transitoria, el legislador se vio en la necesidad de exigir un cierto grado de estabilidad en la relación, para no comprender también como causa de calificación del delito una convivencia pasajera y ocasional. Así, exigió que los involucrados hubieren llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho y que hubieren procreado uno o más hijos en común. Pero al delimitar su exigencia el legislador impuso requisitos que muy probablemente no tuvo en mente, pues de la lectura del inciso 1 de esa norma se infiere, desde un punto de vista meramente objetivo, que resulta indispensable que agresor y agredida hubiesen vivido como marido y mujer (vida marital) al menos (es decir como mínimo) durante los dos años anteriores al hecho, de manera que si falta ese, o alguno de los otros requisitos, no se da la causal de calificación.

Para tales efectos debe tomarse en cuenta que en materia penal, tratándose de la aplicación de una causa de calificación del delito que agrava la pena, no son admisibles las interpretaciones ampliativas o extensivas del tipo, sino sólo la interpretación restrictiva o al menos la explicativa.

Además, en esta materia entre el dilema de lo que pretendió regular el legislador (intención o finalidad legislativa) y el sentido propio de la norma (lo que finalmente indicó el legislador en la ley) debe escogerse esto último en virtud del principio de legalidad, en especial sus derivados de tipicidad previa y reserva. En esa óptica, desde un punto de vista objetivo el inciso l del artículo 112 del Código Penal exige varios requisitos para que la relación concubinaria constituya una causal de calificación del homicidio: a) En primer lugar que exista esa relación concubinaria; b) en segundo lugar que a consecuencia de ella se hayan procreado uno o más hijos; c) en tercer lugar que la relación se haya mantenido al menos por dos años; d) en cuarto lugar que esos dos años en que se mantuvo la relación lo sean desde el momento de los hechos hacia atrás, porque se indica en la norma "...durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho...", lo cual a su vez exige que al ocurrir el homicidio la pareja estuviere llevando vida marital, es decir cohabitaran como marido y mujer en forma más o menos regular y permanente. Desde luego, esto no significa que breves interrupciones circunstanciales en la cohabitación constituyan razón suficiente para negar la existencia de la vida marital que exige la norma, sin embargo los juzgadores deben apreciar en forma precisa la prueba para establecer si la relación se mantuvo incluso durante los últimos meses anteriores al hecho, porque de haberse interrumpido se excluye uno de los supuestos del tipo objetivo. En el presente caso, conforme ya se dijo, el Tribunal tuvo por demostrado lo siguiente: "...Si bien es cierto que la relación marital no ha podido ser demostrada en el proceso por cuanto el matrimonio de imputado y ofendida no aparece inscrito en el Registro Civil..., la agravante se da por cuanto si tiene por demostrado el Tribunal que hubo una unión estable entre víctima y victimario por más de diez años, de la cual nacieron dos niñas (...) y que esa relación lo fue por lo menos durante los últimos dos años, ya que de acuerdo con la testigo [...] si acaso tenían seis meses de separados..." [...].

En realidad la testigo [...], como bien probado lo tuvo el tribunal, declaró tanto en la instrucción como en el debate que el agresor y la ofendida vivieron juntos por muchos años, pero que desde junio de mil novecientos noventa y tres ellos estaban separados, y los hechos ocurren en enero de mil novecientos noventa y cuatro [...]. En otras palabras, el Tribunal reconoce como cierto que se dan casi todos los elementos de hecho que exige el inciso l del artículo 112 del Código Penal para calificar el homicidio: ellos eran concubinos, llevaron vida marital como por diez años y procrearon dos niñas; sin embargo falta uno de los requisitos: que hubieren llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho, cosa que en el presente asunto no ocurrió, porque desde meses antes del homicidio ya no llevaban vida marital, y son precisamente esas diferencias que antes provocaron la separación lo que a la postre también influyeron en el homicidio. Por lo expuesto debe declararse con lugar el recurso por el fondo. Debe casarse la sentencia en cuanto se estimó que los hechos configuran el delito de homicidio calificado y en su lugar recalificarlo al de homicidio simple, conforme al artículo 111 del Código Penal [...].  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 95-F de las 15,15 hrs. del 23 de febrero.

19-            MENORES - Vacío jurisdiccional tratándose de menores que hayan delinquido antes de alcanzar su mayoridad.

"Ante una situación que pareciera similar a la presente [aplicación retroactiva de ley más favorable por razones de edad] el artículo 38 de la Ley de la Jurisdicción de Menores dispone que"... cuando, una vez impuesta la medida de internación, el menor llegue a la mayoría de edad, terminará de cumplir la medida en un centro especial que se establecerá para ese fin. Mientras este centro especial no se haya establecido, terminará de cumplir la medida de internación en una sección especializada para estos casos". Un artículo transitorio único complementa la norma anterior, al establecer que "el centro de internación especial, al que se refiere esta ley, debe empezar a funcionar en un plazo máximo de un año, contado a partir de su vigencia; dependerá del Juzgado Tutelar de Menores y su funcionamiento se programará de acuerdo con las necesidades del servicio".-

De estas disposiciones pareciera deducirse el deber de remitir a un "Centro de Internación Especial" a la persona que cometió el hecho siendo menor de edad pero que alcanzó la mayoridad sin haber completado la pena o la medida tutelar, como ocurre en el presente caso. Sin embargo, esa posibilidad viene a ser frustrada por la misma Ley de la Jurisdicción Tutelar de Menores, la que señala la extinción de la acción tutelar y la extinción de la medida tutelar en caso de que el menor adquiera la mayoridad. En efecto el artículo 75 de esa ley dispone que "en caso de que el menor cumpla dieciocho años durante la instrucción del proceso, no podrá continuar en la jurisdicción tutelar de menores", es decir establece la mayoridad como una causa de extinción de la acción tutelar, antes de que recaiga sentencia en esa sede. Por su parte, el artículo 48 de esa misma ley dispone que "una vez iniciada, la acción de los juzgados tutelares de menores continuará hasta que el menor adquiera la mayoría de edad y termine, por tanto, la aplicación de la medida tutelar o el caso sea remitido, en forma definitiva, a otra autoridad judicial...". Con ello esta última norma refuerza el hecho de que la mayoría de edad constituye una causa extintiva de la acción tutelar, y a la vez establece que esa misma causa también extingue la medida tutelar, en aquellos supuestos en los cuales el menor había sido sometido a una medida tutelar de las definidas en el artículo 29 de esa misma ley, como ocurre con la internación en establecimientos educativos, pero llega a cumplir los dieciocho años de edad, caso en el cual termina la aplicación de la medida tutelar como dice la norma. Por lo anterior ningún sentido tendría el enviar esta causa a la Jurisdicción Tutelar de Menores, ya que en ningún caso podrían esos Tribunales mantener una medida tutelar a una persona que cometió un hecho delictivo siendo menor de edad, mientras no se modifique la ley. Además de lo anterior, la Ley 7383 del 16 de marzo de 1994 ha creado un vacío jurisdiccional.

Por un lado esa ley vino a disponer que los Tribunales Tutelares sólo son competentes "...para conocer de la situación de los menores con edades comprendidas entre los doce años y menos de dieciocho años, a quienes se les atribuya la comisión de una contravención o delito..." (artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Tutelar de Menores), con lo cual les impide conocer de la situación de las personas que cometieron el hecho punible siendo menores de edad pero alcanzaron la mayoridad; y por otro lado, esa misma ley reformó el artículo 17 del Código Penal señalando ahora que "este Código se aplicará a las personas de dieciocho años cumplidos", impidiendo que la jurisdicción penal ordinaria juzgue personas mayores que cometieron un hecho punible siendo menores. Por esta otra razón tampoco es posible remitir esta causa al Juzgado Tutelar de Menores y en su lugar debe disponerse el archivo. Debe ponerse en inmediata libertad al imputado si otra causa no lo impide, así como también deberá cancelarse la inscripción en el Registro Judicial de Delincuentes. Por último, los suscritos Magistrados estimamos que el transitorio único de la ley 7383 pareciera rozar con la Constitución, además de lo dicho en el considerando segundo, si se interpreta que los Centros de Internamiento Especial dependerán incluso administrativamente del Juzgado Tutelar de Menores, y más aún si se piensa que corresponde al Poder Judicial poner a funcionar esos Centros. En realidad el funcionamiento del Sistema Penitenciario, incluso los centros de menores, constituye una tarea típicamente administrativa, de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo; además, esa norma nunca fue consultada con la Corte Suprema de Justicia, pues si bien el proyecto original fue conocido en el Poder Judicial, el transitorio se agregó en discusiones finales en el seno de una Comisión Legislativa, lo que contrasta con el artículo 167 de la Constitución Política. En realidad ese transitorio debe interpretarse en el sentido de que los Centros de Internamiento Especial funcionarán bajo la vigilancia permanente de los Tribunales Tutelares de Menores, como ocurre con los Centros Penales para adultos en relación con la Jurisdicción Penal y el Juzgado de Ejecución de la Pena, pero su creación y funcionamiento es competencia del Poder Ejecutivo. Por otra parte, debiera permitirse, cosa que la ley no admite, que la jurisdicción tutelar pueda continuar el trámite de una causa contra una persona a quien se le atribuye un hecho punible realizado cuando ésta era menor de edad, aún si adquiere la mayoridad, pues también en esos casos se hace necesario brindar ayuda u orientación por medio de alguna de las "medidas tutelares" previstas en la ley, cuando se logra acreditar que esa persona realizó el hecho que se le atribuía en perjuicio de los derechos fundamentales de la víctima." 1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 9-F de las 10,35 hrs. del 6 de enero.

20-            PARTICIPE - Aplicación de la tesis del doble dolo del cómplice y la teoría del conocimiento - Extensión del dolo del cómplice a las acciones principales y su resultado

"Acusa el defensor errónea aplicación del artículo 47 en relación con el 111, e inobservancia del artículo 30, todos del Código Penal. En síntesis, aduce que si bien, de acuerdo con los hechos acreditados, la conducta de su defendido tipifica como cómplice de robo "no tipifica como el delito de cómplice de homicidio.". Señala que para "condenar al imputado por cómplice del homicidio, era necesario acreditarle que participó aceptando las consecuencias de lo que los autores podían llegan a realizar.", sea que era necesario que tuviera el dolo de colaborar en el hecho cometido por un tercero (dolo de su propia acción), además de tener el dolo de la acción que iba a cometer el autor principal. Que dentro del plan [del coimputado], no estaba matar a la ofendida y ello no se acreditó, ni que el imputado aceptara que los autores fueran a ultimar a la víctima. Por ello -dice- no se puede partir de que el acusado tuviere ese doble dolo, pues faltó acreditar el elemento subjetivo del tipo en cuanto a la complicidad de homicidio. Sin embargo, los argumentos del defensor no son admisibles.

Tanto de los hechos probados como de su fundamentación de derecho (adecuación de aquéllos con los tipos penales y su punición, excepción que resulta y se tratará al conocer el segundo motivo de este recurso por el fondo formulado respecto de la violación de las reglas del concurso con relación al partícipe), con claridad se desprende que el aquí imputado aceptó y prestó decididamente su aporte o colaboración (consistente en labor de vigilancia y protección a los autores, incluso recibiendo para tal cometido un arma de fuego, así como del traslado del autor o autores principales de los hechos dolosos en el vehículo en que se encontraba); además, conoció de antemano a los hechos punibles ocurridos la utilización de armas por los autores del asalto, aunque no figurara en el plan criminal original causar la muerte de la ofendida, así como que fue llevado a conocer, el día anterior, el sitio donde se realizaría el hecho punible: en principio el robo. Igualmente quedó bien acreditado que, el día de los hechos, el acusado [.....] fue trasladado de su domicilio (alrededores de Plaza González Viquez), al hotel Terminal, enrumbándose luego los acusados, primero hasta un lugar cercano al de la escena de los hechos donde quedó a la espera [.el coimputado] en su automotor, y luego en otro vehículo (tipo sedán) hacia el lugar de destino para la realización del hecho programado y aceptado (querido) por [el imputado], concretamente el robo con uso de armas de fuego por parte de los autores principales, habiendo recibido igualmente una arma de ese tipo, ubicándose el chofer del vehículo sedán (en que viajaba [el acusado] a unos cincuenta metros del lugar en que se cometería el delito, sea en "una posición estratégica para abandonar el lugar" y en labor el aquí imputado de vigilancia y protección para el traslado de los autores, lo que efectivamente se hizo en dicho vehículo sedán una vez realizados los hechos punibles por el autor o autores, haciendo luego trasbordo al vehículo [del coimputadol, en el cual se trasladaron hasta Tres Ríos, recibiendo luego parte del botín de manos del director del plan criminal: [...], a quien previamente (al momento del último trasbordo) [el imputado], "hombre de confianza" [del coimputado], le había hecho entrega del maletín ejecutivo sustraído por el autor o los autores a la víctima, e incluso recibió parte del botín.

De la relación de esos hechos, evidentemente se desprende la participación dolosa del aquí imputado en su sentido estricto, es decir, que su dolo propio estuvo tanto dirigido a cooperar como cómplice en la realización de los hechos dolosos por el autor o los autores, como a la naturaleza dolosa de los hechos punibles principales (lo que alguna doctrina ha llamado el "doble dolo" del cómplice). Esto se desprende como consustancial de los hechos acreditados. Desde estas perspectivas es posible sintetizar que, sin el dolo del autor o autores principales no existe la participación, pues así lo exige el principio de accesoriedad derivado del artículo 47 del Código Penal, al sancionar o castigar como cómplice a quien presta "al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del hecho punible.". Es indudable pues, que los elementos que como no probados se echan de menos, sí están presentes- y se valoraron jurídicamente- dentro de los hechos acreditados. Hubo pues, en el caso en estudio, una contribución causal clara en la realización de los hechos dolosos principales, de modo que en relación al aspecto subjetivo de la complicidad, el dolo del cómplice [...] no solo estaba presente en su propia acción, sino que también se extendió (abarcaba) a la acción o acciones principales y también a su resultado.  Ahora, en relación al punto concreto del alegato de que para poder condenar el imputado por complicidad en el homicidio, "era necesario acreditarle que participó aceptando las consecuencias de lo que los autores podían llegar a realizar", tampoco puede otorgarse razón al recurrente, pues aparte de lo antes señalado, son aplicables al caso las prescripciones de los artículos 48 y 49 del Código Penal (teoría del conocimiento).

Del contexto del fallo, especialmente de los hechos probados, se acreditó el conocimiento y la aceptación (querer) [del acusado] en su participación en los hechos dolosos de otros, hechos en los cuales se usarían armas, y de ahí que procede la aplicación de dicha teoría (del conocimiento), sea por aceptar como una consecuencia probable de la acción emprendida por el autor o los autores el que se ocasionara una lesión física y hasta la muerte de una persona, como en efecto ocurrió, por el hecho de portar armas aquéllos (incluso el propio [imputado]); lo anterior, en unión o aplicación de lo dispuesto en el párrafo final del referido artículo 49, en cuanto dispone: "Las circunstancias materiales que agraven o atenúen el hecho solo se tendrán en cuenta respecto de quien, conociéndolas, prestó su concurso.". De manera que, jurídicamente, no es posible, por el principio de accesoriedad de la conducta del partícipe, eludir, reducir o de otra forma eximir, de la participación criminal al cómplice en los hechos principales ocurridos y sus resultados, esto es -como se pretende-circunscribiendo la conducta del partícipe solo al delito de robo agravado, porque si la responsabilidad del autor o los autores participa del delito o delitos cualificados por el resultado, la conducta del partícipe no puede romper ni el título de aquélla imputación, ni puede quebrar el principio de accesoriedad del partícipe (en este caso del cómplice) respecto de los injustos penales del autor o los autores. Y ha de tenerse presente, de otro lado, que la complicidad (materialmente desarrollada), en este caso concreto, aumentó el riesgo o las probabilidades de que el delito se realizara, pues creó más confianza de realización en el autor o autores a fin de producir el resultado. Las razones expuestas, son suficientes para declarar inadmisible la tesis de la defensa y por ende este motivo.- Segundo motivo. Se acusa errónea aplicación de los artículos 22 y 76 e inobservancia del artículo 21, en relación con el 75, todos del Código Penal. Apunta el defensor -en resumen- que de acuerdo con las reglas del concurso de delitos, según los razonamientos que expone, a su defendido solo se le puede condenar por las acciones de cooperación que realizó y no por las acciones realizadas por los autores del robo y homicidio. Que su patrocinado solo realizó una única acción de cooperación que violó dos disposiciones legales no excluyentes entre sí, pero con una única acción de colaboración, incurriendo en un concurso ideal. Sin embargo, en criterio de la Sala, no es posible otorgar razón al recurrente. Los argumentos expuestos en el Considerando anterior referida a la extensión del dolo del partícipe a la acción o acciones principales y por ende a los resultados de éstas, valen para el rechazo de este motivo. En efecto, son aplicables al caso del cómplice o partícipe las disposiciones contenidas en los artículos 48 y 49 del Código Penal, toda vez que de parte [del imputado] hubo aceptación (querer) de participar en los hechos dolosos de otros, en los que se usarían armas de fuego. Así según la teoría del conocimiento, esto es, que se acepta como una consecuencia probable de la acción emprendida por el autor o los autores el que se ocasionara una lesión e incluso la muerte de una persona, como efectivamente ocurrió, todo a consecuencia -en cuanto al cómplice de la portación y uso de armas de fuego (al igual que el mismo [acusado]), para la perpetración del ilícito en principio planeado. Y como también se dijo en el precedente Considerando, en virtud del principio de accesoriedad de la conducta del partícipe y en estricta aplicación de los citados artículos 48 y 49, no es dable jurídicamente sustraer la acción del partícipe, en este caso concreto, de las conductas del autor o autores de los hechos principales y sus resultados, dando así cabida a la aplicación de las reglas del concurso delictual por que se aboga, pues de admitirse tal tesis, implicaría dejar inoperantes los referidos artículos del Código Penal, además de que, si la responsabilidad del autor o autores participa del delito o delitos por el resultado, la conducta del aquí partícipe, dada la trascendencia y eficacia que tuvo la desplegada, tampoco puede quebrar ni el título de aquélla imputación principal, ni por ende el principio de accesoriedad del partícipe con respecto de los injustos penales de aquéllos y sus resultados, pues -se repite- al aceptarse como una consecuencia probable por la portación y uso de armas de fuego que se produjera lesión o incluso la muerte de la persona, y en atención a lo determinante de la conducta del imputado que como partícipe se le encomendó y que efectivamente cumplió antes y después de los hechos, no hay entonces bases razonables, además de lo imperativo de las referidas normas penales, para estimar como desligadas e independientes sus acciones de las del autor o autores y que en esa condición debe juzgárselas de acuerdo al concurso ideal. Unido a ello, juega un papel importante -en este caso-el factor del aumento del riesgo o probabilidades de que el delito o delitos se realizaran, creando así más confianza en el autor o autores a fin de producir el resultado -aún más grave de los previstos como ciertamente sucedió- la referida y especial circunstancia de la portación de armas de fuego para la realización del injusto al que se prestó colaboración, incluyendo desde luego la oportuna espera para la eficaz huida de los participantes luego de cometidos los injustos, como efectivamente ocurrió, dando lugar esos motivos serios para incluso pensar en otro tipo de calificación legal aún más grave respecto de la participación del aquí juzgado como cómplice

No obstante, por provenir la impugnación de la defensa, aparte de la declaración abstracta que ello conllevaría, no se podría agravar su situación jurídica establecida en la sentencia de mérito (artículo 459 del Código de Procedimientos Penales), pero sí son circunstancias concurrentes y razonables para también desestimar la aplicación concursal pretendida."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 347-F de las 9,45 hrs. del 9 de setiembre.

21-            PRIVACION DE LIBERTAD AGRAVADA -Existencia de vínculo matrimonial no excluye antijuridicidad del acto ni la culpabilidad.

"Se alega en el primer motivo del recurso por el fondo la errónea aplicación del artículo 30 en relación con los numerales 31, 32, 34 y 35 del Código Penal. Se fundamenta éste en la ausencia del dolo en la ejecución de los actos por los cuales fue condenado el encartado como autor responsable del delito de privación de libertad que define y sanciona el artículo 192 inciso 1) del citado código. En este caso -manifiesta el impugnante- "no ha quedado debidamente establecido el objeto material de la culpabilidad, como parte del juicio del reproche. Está ausente la comprensión de lo que se hace y de la posibilidad de dirigir su acción de acuerdo con dicha comprensión, en la concreta situación fáctica en que aquélla fue llevada a cabo". Además, "El tribunal juzgador debió establecer claramente la presencia del dolo en los hechos, tomados en cuenta dentro de la relación del matrimonio...". Aparte del anterior razonamiento, el impugnante señala que no se tomó en cuenta "el elemento cognoscitivo que es el conocimiento de la antijuridicidad típica; y el elemento volitivo, que es la libre aceptación de una acción antijurídicamente típica".

En síntesis, la tesis del impugnante se resume en la "ausencia del dolo directo, como presupuesto indispensable del delito" de privación de libertad. La Sala al analizar los diversos argumentos del impugnante, estima que no lleva razón. De los hechos que han sido acreditados como probados en la sentencia se desprende que en tres ocasiones el encartado realizó actos tendientes a impedir que su esposa saliera de su casa, procediendo a cerrar los portones con candados.

Se desprende además, que tales actos fueron la culminación de una serie de agresiones físicas (hecho 2) como parte del deterioro de la relación matrimonial. Todos los hechos probados contaron con el respaldo de pruebas idóneas debidamente apreciadas y evaluadas por los juzgadores. El primer reproche en cuanto a la falta de comprensión del carácter antijurídico resulta inaceptable, por cuanto el imputado es ciudadano jamaiquino, lo que significa que ha vivido en un contexto cultural que no es lejano a los principios, reglas y valores de nuestra cultura occidental. Alegar la ignorancia del carácter delictivo en este tipo de situaciones o pretender justificar la supuesta antijuridicidad en la existencia de un vínculo matrimonial carece de fundamento. En este tipo de delitos la víctima puede ser detenida en su propia casa y basta con que se le prive de la posibilidad de salir. Tampoco importa nada que el local del encerramiento tenga o no puerta y, teniéndola, que ésta se encuentre abierta o cerrada, siempre que por alguna acción se haya impedido efectivamente la libertad de salir cuando la víctima haya querido (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, TEA, 1976, t. 4, p. 35). La existencia del vínculo matrimonial, sobre el cual ha insistido con vehemencia el impugnante no excluye la antijuridicidad del acto ni la culpabilidad. El matrimonio como institución fundamental de la sociedad debidamente garantizado en la Constitución Política, implica la existencia de un acuerdo de voluntades en virtud del cual los contrayentes se comprometen a cumplir una serie de deberes recíprocos; entre éstos, el respeto mutuo, de tal manera que cuando la acción de uno de los cónyuges sobrepasa los límites normativos y de la convivencia social, se pueden lesionar bienes jurídicos diversos: en unos casos, configurándose causales legales para la disolución del vínculo matrimonial; en otros, coincidiendo éstas con alguna de las acciones descritas en alguno de los tipos penales; sin que uno excluya la aplicación del otro.

Por el contrario, la reincidencia con que el actor agredía físicamente a la ofendida, así como en cuanto a la privación de la libertad, demuestra que el encartado tenía pleno conocimiento de sus actuaciones y, no duda esta Sala que su voluntad estaba dirigida a impedir la salida de su esposa, es decir, privarla de su libertad personal. De esta manera, el dolo se ha configurado, por cuanto éste implica la voluntad de realizar el tipo objetivo, como ha ocurrido en el presente caso. No se ha configurado en consecuencia ningún error de tipo ni de prohibición, como lo ha alegado el recurrente. En consecuencia, este motivo debe declararse sin lugar."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 533-F de las 10,40 hrs. del 12 de diciembre.

22-            PROXENETISMO - Sala de masajes no es lugar de alojamiento ocasional.

"Argumenta el impugnante que la acción de la imputada no es típica [administradora de sala de masajes que funcionara como prostíbulo], por cuanto está al día en el pago de impuestos y patentes, de conformidad con la ley No 5554 del 20 de agosto de 1974. Debe rechazarse el motivo. El artículo l de esta ley, dispone lo siguiente: «Artículo 1 Créase un impuesto, a favor del Instituto Mixto de Ayuda Social, que pagarán los negocios calificados y autorizados por el Ministerio de Gobernación, Policía, Justicia y Gracia, como moteles y hoteles sin registro, casas de alojamiento ocasional y similares. Formarán parte de esta clasificación los establecimientos, que aun cuando tengan registros de hospedaje, lleven a cabo actividades que a juicio de las autoridades estén comprendidas en la estipulación antes mencionada. La calificación y autorización requeridas para la operación de estos negocios las dictará el Ministerio indicado, de común acuerdo con el IMAS, tomando en consideración que no podrán estar ubicados en un radio de quinientos metros de un centro educativo, oficialmente reconocido por el Estado». (Se suple la negrita.) Ahora bien, examinado el fallo de mérito no consta que se diera el supuesto de hecho para la aplicación del articulo transcrito, como es el que la Sala de Masajes involucrada en la causa fuera debidamente calificada por el Ministerio de Gobernación como un lugar de alojamiento ocasional. En otros términos, para entrar a considerar si el pago de los impuestos pudiera constituir una especie de autorización administrativa para que operara el negocio de comentario, y que esto haya podido tener alguna incidencia en la culpabilidad, resultaba indispensable previamente que tanto el Ministerio de Gobernación como el Instituto Mixto de Ayuda Social hubieren catalogado el negocio como un lugar de alojamiento ocasional, sin embargo tal cosa ni siquiera se alega y no está acreditada que hubiere ocurrido en la especie. De acuerdo a ello no resulta de aplicación la ley especial invocada por el recurrente, y en consecuencia debe rechazarse el reclamo."  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 53-F de las 10 hrs. del 14 de febrero.

23-            RESISTENCIA AGRAVADA - Necesaria legitimidad de la actuación del funcionario público debe ser acreditada y no darse por supuesta.

"Como único agravio del recurso por vicios in iudicando interpuesto por la defensa del sentenciado [...], se acusa la inobservancia de los artículos 303 y 304 inciso 42 del Código Penal, para lo cual alega que la conducta de su patrocinado no constituye ningún delito. Considera esta Sala que el reclamo es de recibo por las siguientes razones. Según lo tuvo por acreditado el a quo en su sentencia: "El 18 de octubre de 1992, en horas de la noche, la Guardia de Asistencia Rural de [...] fue alertada de que en las afueras del Bar [...] se estaba suscitando una pelea. Al acudir al indicado sitio se encontraron con que la riña ya había terminado y que caminando cerca del lugar iba el encartado [...], a quien decidieron detener como posible participante en los hechos arriba descritos (...) Al momento de ser detenido, el encartado mencionado se resistió a la misma (sic) utilizando para ello la fuerza física contra los oficiales que intentaban el cumplimiento, a quienes les lanzó golpes con sus manos y pies..." (el subrayado no es del original, [...]). Para el Tribunal de mérito tales hechos constituyen el delito de Resistencia agravada, pues estima que el autor se resistió agrediendo a la autoridad. Sin embargo, para los suscritos Magistrados tales hechos no satisfacen todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo agravado en cuestión, pues no se demostró que la fuerza desplegada por el imputado tuviera por objeto impedir u obstaculizar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de las funciones de los guardias involucrados en el hecho. Por el contrario, el mismo a quo admite que el imputado "cuando fue detenido no estaba haciendo nada ilegal y bien pudo haberse evitado el problema si se hubiera actuado con mayor discreción por parte de las Autoridades, los hechos ilícitos y que legitiman su actuación ya habían pasado" (el subrayado es suplido, [...].

Si el imputado no estaba haciendo nada ilegal (independientemente de que admitiera su participación en la pelea con posterioridad), ¿por qué se le detuvo?; porque -contesta el Tribunal- las autoridades no actuaron con mayor "discreción . Si discreción es la sensatez para formar juicio o el tacto para hablar o actuar, según el significado común de esta palabra, y si la actuación de la policía no estuvo dotada de tal característica, ¿cómo puede estimarse que aquella entraba en el ejercicio legítimo de sus funciones? ¿Por qué el encartado -como asevera el a quo- debió "obedecer y someterse a la detención"? En cuanto a este extremo el razonamiento del Tribunal no es convincente.

Debe hacerse notar, como lo subraya la defensa, que los guardias decidieron detener al acusado "como posible participe" de una supuesta pelea o riña, lo cual evidencia que ellos no tenían un indicio comprobado de que aquel hubiera participado en la pelea, no tenían certeza sino sospecha sobre su participación, a lo cual cabe agregar que no se trata de un caso de flagrancia, todo lo cual excluye la legitimidad de la detención, conforme a lo dispuesto en los artículos 37 de la Constitución Política y 7 incisos 1, 2, 3 y 4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, pues ni siquiera consta como hecho probado que al procesado se le hubiera informado de las razones de su detención por parte de la Guardia Rural: siendo un requisito del tipo penal la legitimidad de la actuación del funcionario público debe acreditarse, no darse por supuesta, pues priva aquí la presunción de inocencia del acusado, y tal comprobación se extiende -como en este caso concreto- a todas las formalidades que debe reunir una detención para ser "legítima", de las cuales -según los "hechos probados" de la sentencia-  se obvió el indicio comprobado de la participación en un delito, lo que exige la Constitución Política, así como se prescindió informar al imputado de las razones de su detención, requisito que dimana de la Convención supra indicada como garantía del ciudadano frente a la autoridad pública. Por todo lo dicho, corresponde acoger el reproche de la defensa para casar la sentencia y juzgar el caso de conformidad con la ley sustantiva, absolviendo de toda pena y responsabilidad al imputado por el delito de Resistencia Agravada que se le atribuye." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 463-F de las 8,40 hrs. del 11 de noviembre.

24-            RESPONSABILIDAD CIVIL - Absolutoria no basta para omitir pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

"Si bien en sede penal normalmente la responsabilidad civil es impuesta por la constatación al menos de una conducta injusta (es decir, típica y antijurídica), en los términos del artículo 103 del Código Penal (así, las resoluciones 496-F de las 11:30 del 23 de octubre de 1992 y 52-F de las 9:45 del 29 de enero de 1993), nada se opone a que esa condena civil sea impuesta también cuando la responsabilidad pueda surgir de otra fuente normativa, de la cual derive la obligación de indemnizar, posibilidad que expresamente prevé nuestra legislación en los artículos 11 y 398 del Código de Procedimientos Penales. Al respecto ya esta Sala indicó que "...el Código de Procedimientos Penales establece, por economía procesal, en caso de darse en el proceso una sentencia absolutoria, la facultad del Tribunal sentenciador de resolver lo que proceda en lo atinente a la acción civil resarcitoria que ha sido planteada en la misma causa penal" (Sala Tercera, sentencia 101-F, de las 11:00 del 8 de octubre de 1982). De modo tal que no basta la absolutoria para que el tribunal omita el análisis y pronunciamiento referente a la responsabilidad civil, sobre todo -como se dijo- cuando subsistan otros supuestos normativos distintos al delito en los cuales pueda sustentarse ese deber de indemnizar. En ese sentido, señaló en otro caso la Sala, "..cuando recae sentencia absolutoria en lo penal... el juzgador puede condenar en lo civil y desde luego debe exponer en forma pormenorizada los razonamientos en cuanto a los hechos y al derecho en que se sustente esa condenatoria civil, y esto es así porque los motivos que tuvieron para condenar o absolver en lo civil, pueden ser diversos de los que se tomaron en cuenta para absolver o condenar en lo penal" (Sala Tercera, No. 241-F de las 10:45 del 2 de octubre de 1986). Es por ello que la absolutoria emitida, por no ser motivo suficiente, no exonera al tribunal del deber de fundamentar su pronunciamiento civil en esas circunstancias, es decir cuando otra fuente normativa establece la posibilidad de la condena civil. En consecuencia, dicha omisión produce que ese fallo carezca de fundamento y deba ser declarado nulo en aplicación del artículo 106 del Código de Procedimientos Penales, al menos en lo que al aspecto civil se refiere. En el caso de comentario, es notorio que el tribunal de juicio omitió extender las razones por las que declaraba sin lugar las pretensiones civiles formuladas, apoyándose únicamente en el resultado de la cuestión penal, en general absolutorias, pero eludiendo la relación de esa responsabilidad indemnizatoria con otros hechos donde el a-quo reconoce abusos o ilícitos administrativos, y además por lo dispuesto en los artículos 210 de la Ley General de Administración Pública y 1045 del Código Civil.

Es por lo anterior que la Sala estima que efectivamente carece de fundamentación la sentencia en los aspectos reclamados por la Procuraduría General de la República en su recurso, en tanto debió el tribunal cuestionarse si la conducta de los incriminados, aunque no delictiva en la mayoría de los casos, pudiera configurar una eventual responsabilidad patrimonial en virtud del citado artículo 210 de la Ley General de Administración Pública que señala que "el servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido daño a tercero..." y el artículo 1045 del Código Civil. En otros términos, tomando en cuenta las particularidades del presente caso, el Tribunal debió razonar en forma expresa su conclusión al eximir de responsabilidad civil a los imputados, para lo cual no bastaba la absolutoria. Consecuentemente debe anularse el fallo en cuanto a los aspectos civiles impugnados y remitir a las partes a la vía ordinaria que corresponda. En esa vía deberá detenninarse el grado de participación y responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria de cada uno de los accionados, si la hubiere, así como su exigibilidad, incluso en los términos del artículo 207 de la Ley General de Administración Pública. Por consiguiente, ha de declararse la nulidad de la sentencia en los aspectos civiles impugnados, según se dirá, y remitir a las partes si a bien lo tienen a la vía correspondiente en demanda de esos intereses pecuniarios."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

25-            RESPONSABILIDAD CIVIL -Prescripción aplicable para el reclamo.

"[...], a tenor del artículo 871 del Código Civil (que por especialidad se sobrepone al 207 de la Ley General de Administración Pública, en tanto aquel versa sobre la responsabilidad derivada de un hecho delictivo) establece que "las acciones civiles procedentes de delito o cuasidelito se prescriben junto con el delito o cuasidelito de que proceden". Esta Sala ya expresó sus dudas sobre la constitucionalidad del artículo 871 del Código Civil y formuló una consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la que acotó: "El problema se presenta con el principio de igualdad constitucional (artículo 33 de la Constitución Política), cuando se hace una distinción injustificada para que un damnificado pueda reclamar una indemnización por una conducta antijurídica de otra persona, pues si el hecho queda en el ámbito civil como una infracción a las leyes civiles, el damnificado cuenta hasta con diez años para reclamar daños y perjuicios, pero si la conducta es mucha más grave al extremo de constituir delito, el plazo se le reduce en todos aquellos casos en que la prescripción de la acción penal es menor a 10 años, como ocurre en una gran mayoría de los hechos delictivos. Esa diferencia que se hace para reclamar daños y perjuicios por una conducta lesiva no encuentra ninguna justificación.

Por el contrario, del principio de igualdad también deriva la necesidad del tratamiento diferenciado ante situaciones distintas, en consecuencia la solución debiera ser inversa a la señalada en el artículo 871 del Código Civil, porque el plazo para reclamar los daños y perjuicios debiera ser mayor cuando el hecho es constitutivo de delito, por tratarse de una conducta más grave, y por lesionarse bienes jurídicamente tutelados por el derecho penal, que por lo general son los más importantes en la comunidad, de acuerdo con una escala de valores reflejada en una concreta política criminal.

Mientras que si se trata de una acción por la cual sólo se debe responder civilmente al pago de daños y perjuicios, y que no es transgresora del Derecho Penal, el plazo para accionar podría ser justificadamente menor" (297-A, de las 14:55 del 9 de julio de 1993 de la Sala Tercera). Sin embargo, la Sala Constitucional, con el voto salvado de los magistrados Mora, Piza y Arguedas, declaró en resolución N⁰- 5029 de las 14:36 del 13 de octubre de ese año, que el artículo 871 del Código Civil no es contrario a la Constitución Política y, por ende, declaró su plena aplicabilidad, lo cual resulta vinculante en virtud del artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 565-F de las 16,15 hrs. del 12 de diciembre.

26-       ROBO AGRAVADO -Apoderamiento en el mismo acto de bienes pertenecientes a dos personas -Unidad de acción y resultado excluye el concurso.

"[...], en lo que se refiere a la sustracción de los bienes propiedad de las dos ofendidas, debe quedar claro obviamente que existen las agravantes que señalan los incisos 2) y 3) del artículo 213 del Código Penal, pues el robo fue cometido por tres sujetos, que utilizaron armas para intimidar a las víctimas. En efecto, respecto a este extremo se narra en la sentencia que, después de dejar amarradas y amordazadas a las víctimas, los imputados [...], así como el tercer sujeto de identidad desconocida, quienes andaban armados cada uno de un cuchillo, se retiraron de la casa, llevándose en unos maletines gran cantidad de bienes que pertenecían a las dos ofendidas y que nunca fueron recuperados [...]. Sin embargo, tiene razón la defensa cuando alega que en este caso no se trata de dos Robos Agravados, uno en perjuicio de cada ofendida, como lo consideró el Tribunal de mérito, sino que más bien estamos en presencia de un solo delito de Robo Agravado cometido en perjuicio de las dos, pues evidentemente en la especie existe unidad de acción y unidad de resultado, de modo que -en cuanto a la sustracción propiamente dicha- no se puede hablar de un concurso ideal ni material.  Estamos en presencia de una sola conducta activa, que consiste en el apoderamiento ilegítimo de bienes ajenos que realizaron los imputados y el sujeto que los acompañaba. Además, como resultado de esa acción única se produce también una sola violación del bien jurídico tutelado, a saber, la propiedad, independientemente de que los objetos sustraídos pertenecieran a las dos ofendidas

En consecuencia, el imputado  [...] adecuó su conducta una sola vez al tipo penal que sanciona el Robo Agravado, por lo que debió imponérseles una sola pena y no dos como se hizo por un evidente yerro en la aplicación de la ley sustantiva." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 465-F de las 8,50 hrs. del 11 de noviembre.

27-            TENENCIA DE DROGA PARA EL TRAFICO -Delito experimental no puede dar base por sí solo a una condenatoria.

"En el primer motivo la defensa alega violación de los artículos 471.2, 472, 474.1, 477, 483 del Código de Procedimientos Penales en relación con los artículos 1, 106, 145.3, 393, 395.2, 400 incisos 3 y 4 ibídem, así como los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, porque la sentencia se fundamentó en un delito experimental de la policía antidrogas. Señala la recurrente que se montó un operativo, con marcación de billetes y se envió a un "informante" a comprarle droga a la imputada, acto que estaba bajo el total control de la policía, sin que pueda sustentarse en ello una sentencia conforme lo expuso la Sala Constitucional en el voto 1169-94.- El reproche no es atendible. Es cierto que el "delito experimental" no puede dar base para una condenatoria por si solo, sin embargo la situación es distinta en el presente caso porque no estamos en presencia de una situación experimental. En efecto, no puede concluirse que los oficiales de policía antidrogas hubieren provocado o generado la consumación del hecho delictivo al enviar a una persona a comprarle droga a la imputada, porque en este supuesto la conducta anterior de la encartada ya era delictiva en si misma, al poseer droga con el fin de venderla." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 578-F de las 10,05 hrs. del 21 de diciembre.

28-            TENENCIA DE DROGA PARA EL TRAFICO - Validez de intervención del agente encubierto.

"En el primer y segundo motivo del recurso por el fondo reclama la defensa errónea aplicación del artículo 16 de la Ley 7233, al estimar que los hechos conforman un "delito experimental", resultando por ello ser atípicos, al no lesionar ningún bien jurídico, los que no pueden ser sancionados conforme a los artículos 471, 472, 474, 477 y 482 del Código de Procedimientos Penales; 1, 6 y 7 del Código Penal; y 36 y 39 de la Constitución Política. El reclamo también debe rechazarse por cuanto, como ya se dijo, la actividad desplegada por el encartado no fue provocada por la policía, ni por el agente encubierto. Conforme se señaló en los hechos probados el imputado por decisión propia había acordado trasladar veinte kilos de cocaína desde Panamá a Costa Rica y para ello necesitaba una persona que le hiciera dicho traslado, momento en el cual apareció el agente encubierto con un colaborador, quienes trasladaron la droga hasta Limón, donde se la entregaron de nuevo al imputado.

En la terminología utilizada por la Sala Constitucional, por haber intervenido un agente encubierto, se podría decir que se trata de un "delito experimental" aunque en sentido impropio, pero no habiendo sido inducido el hecho por la policía no podríamos afirmar que se trata de un experimento de laboratorio, sin peligro para el bien jurídico tutelado. Recordemos que ya la tenencia de la droga con fines de tráfico constituye un delito consumado, y traficar no significa sólo vender sino también trasegar la droga, manipularía o hacerla transportar de un país a otro, como lo hizo el encartado. Por lo expuesto el recurso por el fondo tampoco es atendible."

29-            VENTA DE DROGAS A LOS CONSUMIDORES -Aspecto subjetivo que debe valorarse.

"En sus razonamientos el Tribunal es concluyente de que se trataba de ventas a drogadictos, al afirmar que "...se pudo apreciar, que reconocidos adictos a la droga visitaban la vivienda, estaban pocos minutos y luego se retiraban..." [...]; y luego al indicar que "...los oficiales de la policía antidrogas, que ven mtroducirse a sujetos de dudosa reputación (drogadictos) observan la venta, el intercambio de manos, con [la imputada], comprueban ese sucio negocio, con una compra de verificación previa, y por último, la venta de seis tacos, en seiscientos colones..." [...].-Como puede apreciarse, el Tribunal tuvo por acreditado que la imputada se dedica a la venta de drogas a consumidores, razón por la cual si resulta aplicable el párrafo 42 del artículo 18 de la Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado y actividades conexas, N^o 7233, al señalar que el extremo menor de la pena puede reducirse hasta la mitad, cuando se demuestre que la venta o el suministro de esas drogas se hace para el uso propio de los consumidores. Es cierto que el párrafo quinto de ese artículo señala que un elemento de prueba para llegar a esa conclusión puede serlo el dictamen sobre el nivel de farmacodependencia que rinda el Organismo de Investigación Judicial al examinar a los consumidores, pero desde luego ese no es el único medio probatorio para establecer tal cosa, pues en materia penal rige el principio de libertad probatoria según el cual cualquier hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba siempre que éste medio sea legítimo y no viole los derechos de los sujetos del proceso.

Incluso la venta a consumidores constituye un aspecto que debe valorarse subjetivamente, de manera que basta que quien venda lo haga con la firme convicción de que se trata de consumidores, aunque quien compre la droga no lo sea, para que se pueda aplicar la disminución de la pena antes referida, desde luego siempre que se trate de cantidades razonablemente dirigidas a un consumidor y que se presenten elementos objetivos que permitan hacer esa deducción, como podría ser la apariencia de la persona que compra la droga y sus manifestaciones, entre otros aspectos. Como lo cita la recurrente, ya esta Sala ha señalado en casos anteriores esa misma conclusión: "...la venta de marihuana, dadas las particulares circunstancias en que se produjo -en este caso- el contacto del agente encubierto, a quien primero se le ofreció una onza de marihuana solicitando éste para su utilización un poco más, "como mínimo una libra" (...) por lo que el imputado ofreció conseguírsela para el día siguiente, así como la escasa cantidad que en efecto comerció (...) da fundamento para estimar que la venta o suministro de droga se hizo creyendo que era para el uso propio de un consumidor, independientemente de que quien la adquiría no lo fuese, por tratarse de un oficial que procuraba descubrir ese comercio ilícito.

Esta última situación hace que no sea necesario el dictamen médico legal que señala el penúltimo párrafo del citado artículo 18, en cuanto requiere determinar por ese medio el grado de farmacodependencia del consumidor..." (Sentencia N^o. 270-F de 9:35 hrs. del 26 de junio de 1992, Sala Tercera).- Desde luego la situación puede ser diferente cuando se le decomisa a una persona una gran cantidad de droga, que haga presumir que la vende no sólo a consumidores en pequeñas cantidades, sino también a intermediarios o distribuidores, en cuyo caso no puede aplicarse la reducción de la pena antes comentada. Pero, como ya se dijo, las circunstancias de este caso son diferentes, y sí justifican aquella conclusión." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 578F de las 10,05 hrs. del 21 de diciembre.

30-  VIOLACION -Acceso carnal forzado con la cónyuge.

"En el motivo de fondo, señala el encartado que tratándose de su mujer, el acceso carnal por la fuerza no es constitutivo de un delito, sino parte de la mutua entrega sexual a que se obligan los cónyuges, y que el varón está en facultades de hacer valer, por lo que la acción sólo resulta sancionable por el Derecho de Familia, si es que llega a alcanzar el grado de sevicia. La Sala no puede, ni siquiera por asomo, compartir el criterio esgrimido por el recurrente. El matrimonio no es un acto que dé a ninguno de los contrayentes facultades de dominio sobre el otro. Nunca puede estimarse que el vínculo matrimonial implique la enajenación de las libertades inherentes a la condición de ser humano. Concebir que por haber contraído matrimonio uno de los cónyuges, habitualmente la mujer, pierde su individualidad e identidad (es decir su propia forma de ser, pensar, sentir, vivir y de tener expectativas) y se ve sometida a la voluntad y talante del otro, es una visión atávica de la relación interpersonal, propia de una actitud cosificante, en la cual el cónyuge en desventaja pasa de ser sujeto (esto es con su propia individualidad) a ser objeto (de servicio, satisfacción, compañía o simple presencia). Si bien es cierto a través del matrimonio se adquieren derechos y obligaciones hacia el otro contrayente, esencialmente respeto, ninguno tiene la potestad de imponer su voluntad al otro ni autotutelar su interés a la viva fuerza, intimidación o lesión al honor. Si es que alguno de los contrayentes irrespeta o desatiende derechos de los que el otro es titular, deberá éste recurrir a las vías que al efecto prevé el ordenamiento de familia a fin de poner término a la desavenencia o bien la relación, si es que así cabe y lo desea; pero no por aquello una acción suya tipificada por el Derecho Penal se verá justificada. En consecuencia, sin lugar el motivo."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 600-F de las 9,20 hrs. del 22 de diciembre.

31-            VIOLACION -Agravación por concurrencia de varios sujetos que faciliten el acto, sin que sea necesario que todos los partícipes tengan acceso carnal.

"El Lic. [...], Defensor Público del encartado [...], presenta recurso por el fondo, alegando tres puntos específicos, que se exponen seguidamente. En primer término, aduce aplicación errónea del artículo 158 del Código Penal, pues considera que el hecho que se le atribuye a su defendido en perjuicio de la ofendida   [...] no debió calificarse como Violación Agravada, sino como Violación en su forma simple, de modo que correspondía aplicar más bien el artículo 156, inciso 3), del mismo cuerpo legal, ya que dicho imputado cometió ese hecho actuando solo, sin auxilio ni cooperación de los otros dos sujetos, de modo que intermediarios o distribuidores, en cuyo caso no puede aplicarse la reducción de la pena antes comentada. Pero, como ya se dijo, las circunstancias de este caso son diferentes, y sí justifican aquella conclusión." no se puede afirmar que la comisión se haya dado "con el concurso de dos o más personas.

En segundo lugar se alega que, al haber sido sentenciado [...] por el delito de Abusos Deshonestos Agravados en perjuicio de [...],se incurrió igualmente en errónea aplicación del último párrafo del artículo 161 del Código Penal, en relación con el artículo 158 ibídem, por no haberse dado en este caso tampoco "el concurso de dos o más personas", ya que la mera presencia en el lugar de otros sujetos que participaron en otros delitos no justifica, a su juicio, la aplicación de dicha circunstancia agravante. Por ello, sostiene que en este caso debió aplicarse únicamente el párrafo primero del citado artículo 161 del Código Penal y calificarse la conducta como constitutiva del delito de Abuso Deshonesto en su forma simple.

En tercer lugar, el recurrente aduce que se violaron los artículos 39 de la Constitución Política, 1, 22, 76 y 213 del Código Penal, por cuanto, mediante una errónea interpretación de lo que debe considerarse por concurso material de delitos, el tribunal de mérito condenó a [...] por dos Robos Agravados y le impuso diez años de prisión por cada uno de ellos, como si se tratara de dos hechos independientes, cuando en realidad se trata de un solo hecho y por ende de un solo delito, de modo que solamente una de esas penas era aplicable.- Examinando por separado cada uno de los problemas que se plantean en el recurso, cabe señalar primeramente que, en cuanto al delito sexual que se le atribuye al imputado [...] en perjuicio de la ofendida [...],el cuadro fáctico que se tuvo por acreditado en el fallo de mérito dice, en lo que interesa, lo siguiente: "Que el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y tres, aproximadamente a las veintitrés horas, los imputados [...] y otro sujeto no identificado, llegaron a la casa de las ofendidas, [...] (...) Uno de los tres se brincó un muro, de un metro y medio de alto, por lo que [...] abrió la puerta principal de la casa y salió a asomarse al corredor, sintiendo de pronto que [el imputado] salió del costado de la casa, se le puso al lado y le colocó un cuchillo de puño de metal, hoja delgada en la garganta de frente (sic), por lo que debió retroceder hasta el muro. De inmediato los otros dos sujetos se brincaron el muro (...),recibieron la orden de [...] que fueran sobre [...] que salia de la cocina, mientras [...] era empujada por [...] hacia dentro de la casa, las ofendidas fueron amenazadas con un puñal que portaba cada uno de los imputados y el tercer sujeto hasta ahora ignorado. Las arrecostaron contra el trastero del comedor.

De un momento a otro [el imputado] le ordenó [al coimputado] y al otro sujeto que fueran a las habitaciones de la casa a buscar los bienes para sustraerlos, quedándose solo con las dos ofendidas en el comedor, a quienes les ordenó que no hablaran ni gritaran porque si lo hacían les clavaba el puñal (...) De seguido el coimputado [...], le desabotonó la blusa a [...], quien carecía de sostén, tocándole lascivamente los senos con la mano, mientras con la otra le tenía puesto el puñal a la altura de la espalda, obligándola a ingresar al dormitorio donde estaban [el coimputado] y el otro sujeto registrando.  Les ordenó que salieran, quedándose sólo con ella dentro de éste. Le ordenó a [...]que se quitara la ropa, quedó desnuda, procediendo después el imputado a ordenarle amenazándola con el puñal, que le lamiera el pene, después la obligó a acostarse sobre la cama y en ésta tuvo acceso carnal con ella por la vagina (...)".

Se observa, en estas circunstancias, que el alegato de la defensa respecto a que  [...] cometió el hecho sin el concurso de ninguno de los otros dos sujetos es inexacto. En la casa había dos mujeres y para amedrentarlas, reduciéndolas a la impotencia, se requirió la intervención de los tres sujetos. Existe en este caso una cooperación mutua, no sólo en cuanto a la intimidación conjunta de que fueron objeto ambas ofendidas, lo cual era requisito necesario para la comisión de los hechos, sino que además existió un acuerdo tácito entre los encartados [...] pues para facilitar la agresión sexual que este último cometió en perjuicio de [...], aquél continuó ejerciendo violencia moral sobre la ofendida [...], al grado que, conforme a la concordancia de voluntades existente, [...] procedió además a abusar sexualmente de ella. Nótese que, ante la presencia de tres sujetos armados cada uno de un cuchillo, se facilitó notablemente la intimidación de ambas ofendidas, quedando estas a total disposición de los imputados, ya que en esas condiciones no podían ofrecer resistencia. Incluso no se puede negar que el hecho mismo de que [...] haya introducido a [...] en el dormitorio sirvió para amedrentar más a [...], como también la circunstancia de que los otros dos sujetos se quedaran en la cocina con esta última, resultó notablemente intimidatorio para [...], pues, como el mismo fallo relata, escuchaba a [...] gritando en la cocina [...].

En la comisión del hecho hay una evidente concordancia de voluntades para agredir sexualmente a las víctimas, por lo que no puede afirmarse que el propósito principal fuera el robo y que la intención de cometer abusos sexuales haya surgido en forma independiente en cada uno de los imputados. En efecto, en este caso se da cuando menos un acuerdo tácito entre [...] para cometer los hechos de carácter sexual; acuerdo que externamente se manifiesta en un concierto o concurso de acciones de parte de ambos para agredir sexualmente a las víctimas. No se puede negar, en esas condiciones, que la violación cometida por el encartado [...] en perjuicio de [...] se produjo con el concurso de [...], como también del otro sujeto, quienes prestaron las condiciones de intimidación necesarias y la colaboración requerida para que aquél pudiera realizar dicho acto. Es decir, actuando en forma conjunta procuraron y facilitaron la comisión de los hechos.

Por ende, lejos de tratarse de la simple presencia de sujetos, como afirma equivocadamente la defensa, se trata de personas que intervinieron en la fase de ejecución del delito, prestando, con sus acciones, el concurso necesario para que [...] lo llevara a cabo. Como ya había indicado anteriormente esta misma Sala, "...la agravación por concurso de varias personas puede darse sin que sea necesario que todos los partícipes tengan acceso carnal, pues basta que concurran para que otro (que podría ser solo uno) lo tenga" (voto 121-F, de las 9:50 horas del 15 de abril de 1992); ya que, precisamente, el fundamento de la agravación consiste en que la concurrencia de varios facilita en gran medida la ejecución de este tipo de hechos ilícitos. Cabe precisar, además, que en nuestra legislación basta "el concurso de una o más personas" para que se produzca la agravante (artículo 158 del Código Penal). Es decir, no se requiere que concurran "dos o más" personas como se señala por error en el recurso. En esa tesitura, respecto al primer punto sometido a examen, no se observa ningún quebranto de la ley penal sustantiva, razón por la que el reclamo debe ser declarado sin lugar."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 465-F de las 8,50 hrs. del 11 de noviembre.

32-            VIOLACION -Naturaleza de la intimidación -Necesaria eficacia para la afectación psíquica de la víctima.

"Como primer motivo del recurso se acusa falta de fundamentación del fallo de mérito, con cita de los artículos 106, 393 y 395.2 del Código de Procedimientos Penales. Al deducirse el reclamo se indica que de acuerdo a la sentencia, la acción del encartado de penetrar carnalmente a la ofendida se realizó bajo la conminación -en contra de ésta-de que le pasaría «algo peor»; no obstante -señala la recurrente- no indican los juzgadores en qué consistió concretamente la amenaza, que en todo caso debió referir un mal actual grave. De acuerdo a lo expuesto, la defensora estima que el fallo adolece de motivación por lo que solicita se declare su nulidad y se ordene el juicio de reenvío. Debe rechazarse el reproche. El artículo 156.3 del Código Penal tipifica como violación el acceso carnal cuando es producto de violencia corporal o intimidación, de modo que el primero de esos medios es utilizado para vencer la resistencia material de la ofendida, en tanto el segundo se dirige a evitar la oposición física a la cópula.

La intimidación supone una relación causal entre la amenaza hecha por el agente (causa) y el temor surgido en la víctima (efecto). Es claro que dadas las circunstancias de cada caso concreto, la conminación que haga el ofensor debe ser creíble y seria, sin necesidad de llegar a la descripción concreta del daño futuro en todos los supuestos, lo que dependerá de las circunstancias particulares de la escena y de las cualidades individuales de la víctima. Lo que interesa en todo caso es su eficacia para la afectación psíquica de la víctima. El temor ante la amenaza es lo que realmente configura la intimidación, por lo que la discusión no debe gravitar en el contenido de la conminación sino en el efecto que produjo en el sujeto pasivo según las circunstancias del caso.

Acerca de esto la doctrina ha dicho: «... Es la vis compulsiva, en la que la voluntad del individuo está presente, pero no es libre en su elección... Lo que la ley tiene en cuenta no es la amenaza en sí, sino su efecto psicológico o sea la intimidación... La amenaza puede consistir en causar un mal a la propia víctima o a un tercero; pero el mal no puede dejar de ser futuro.

Se ha dicho que la amenaza debe reunir, entre otras, las características de grave o seria, inminente y posible, pero no deben darse reglas rígidas para determinar objetivamente la eficacia de las amenazas, sino que es necesario valorar en cada caso la posible eficiencia de la amenaza en relación con todas las circunstancias y especialmente, con la personalidad de la víctima...» (FONTAN BALESTRA: «Derecho Penal Parte Especial.», 8a edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 173). Examinado el fallo de mérito, se concluye que sí se fundamentó lo relativo a la intimación de la ofendida [...], tomando en consideración el efecto de la amenaza genérica hecha en este caso por el imputado cuando le advirtió a aquella que le podría pasar «algo peor». Concretamente dijeron los juzgadores de instancia: «... En cuanto a la intimidación y a la violencia corporal, que ha pretendido cuestionar la señora defensora, el Tribunal estima unánimemente que es lógico y aceptable que la actuación del imputado de taparle la boca y decirle que si gritaba le podía ir peor, fuera suficiente para que éste lograse satisfacer su propósito, pues por tratarse de una menor de escasos trece años, sin ningún tipo de experiencia sexual, 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 509-F de las 15,30 hrs. del 28 de noviembre.

B-DERECHO PROCESAL PENAL

33-            ADICION Y ACLARACION -Carácter de recurso permite aplicar el artículo 458 del Código de Procedimientos Penales.

"El imputado [...] acude ante esta Sala a interponer recurso de queja contra la resolución dictada por el Tribunal Superior Penal de Alajuela, Sección Tercera, a las 10:00horas del 15 de diciembre de 1994, que dispone no admitir el recurso de casación que el quejoso presentó contra la sentencia condenatoria recaída en contra, por haberse presentado fuera del término legal. Alega que el recurso de casación si fue presentado en tiempo, toda vez que el plazo para interponerlo se vio suspendido por la interposición de una solicitud de aclaración y adición que el quejoso presentó ante el Tribunal a quo. Considera esta Sala que no lleva razón el recurrente. Debe hacerse notar -tal como lo indica en su informe el Tribunal de mérito- que la gestión formulada por el encartado en realidad está dirigida a cuestionar el sustento probatorio de las conclusiones de hecho plasmadas en la sentencia, cuestión que no es objeto de la aclaración o adición permitida en el artículo 110 del Código de Procedimientos Penales, sino que debió plantearse ante esta Sala mediante la oportuna interposición de un recurso de casación por vicios in procedendo, si es que el quejoso no se encontraba satisfecho o convencido con la fundamentación de esa resolución. El recurrente no acusó en esa solicitud la existencia de términos oscuros, ambiguos o contradictorios en la redacción de la sentencia, o que se hubiese omitido en ella la resolución de algún punto controvertido en el juicio.

Por el contrario, valga la reiteración, limitó sus alegatos a cuestionar el apoyo probatorio de las aseveraciones hechas por el Tribunal, como, por ejemplo, cuando dice: «Señores Jueces, con base a que prueba se tiene por cierto desde esa parte del fallo, que soy autor de una estafa?»; o cuando dice «Señores Jueces, en que prueba se basa su despacho para sostener que yo conocía la problemática Regístral?», o; «Por qué su Tribunal tiene por cierto que la soda [...] es propiedad de:[...] si Registralmente no aparece a su nombre?» (sic) Por tal razón debe convenirse con el Tribunal en que la manifiesta impertinencia de la solicitud formulada no permite que se produzca la suspensión del término para recurrir (al respecto véase LLOBET, Javier: Código de Procedimientos Penales Anotado, San José, Litografía e Imprenta Lil S.A., 1987, pág. 132). En efecto, la naturaleza jurídica del derecho que el artículo 110 del Código de Procedimientos Penales otorga a las partes para solicitar la aclaración o adición de las resoluciones, no es otra que la de un recurso, pues se trata de una verdadera revisión de la decisión judicial, siempre que no importe una modificación de lo resuelto (así, VESCOVI, Enrique: Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, págs. 73 a 74, y DOBLES OVARES, Víctor: Código de Procedimientos Penales, San José, Juritexto, 1994, pág. 123, nota No. 5), y en vista de esa naturaleza le son aplicables las disposiciones generales en materia de recursos, entre ellas el párrafo tercero del artículo 458 del Código de Procedimientos Penales, según el cual se puede rechazar el recurso que fuere manifiestamente improcedente, como en el presente caso sucede con la solicitud de aclaración o adición que formulara el imputado, que por no ajustarse a los motivos previstos por la ley como objeto de la misma, no puede venir a suspender el término para interponer el recurso de casación." 1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 20-A de las 9,30 hrs. del 17 de febrero.

34-            ADICION Y ACLARACION -Posibilidad de que la resuelva el Tribunal con distinta integración, sino se refiere a un acto propio del debate.

"Se alega quebranto de los artículos 35 y 41 de la Constitución Política. Señala el recurrente que en nuestro sistema procesal penal rige el denominado principio de inmediación de la prueba, según el cual el Tribunal de Juicio debe apreciar la prueba directamente en el debate, lo que impide a un Juez que no participó en ese acto establecer hechos o interpretarlos, "porque no tuvo esa vivencia procesal que requiere nuestro orden jurídico en el campo que nos ocupa" (sic). Agrega, que la sentencia recurrida fue adicionada y aclarada por un tribunal que estaba integrado por dos funcionarios distintos a los que emitieron el fallo, de modo que, a su entender, se quebrantó el principio enunciado, así como el debido proceso, razón por la que pide la nulidad de la sentencia dictada en su contra. El reclamo no es atendible. Sobre este punto, al resolver la consulta preceptiva formulada en la especie, la Sala Constitucional indicó que efectivamente el principio de "inmediatez de la prueba" es parte del debido proceso y recalcó que, con base en el principio de identidad física del juzgador, la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate, porque fueron ellos los que recibieron la prueba en que deben fundamentar el fallo

Asimismo, señaló dicha Sala que, por regla general, en los procesos orales la solicitud de adición o aclaración debe ser resuelta "por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la sentencia", pues es la única forma de respetar los principios citados, (sobre todo porque en nuestro sistema no existe una transcripción literal del debate, que refleje con amplitud lo sucedido en esa etapa). Sin embargo, acotó que ello es cierto únicamente en aquellos casos donde el punto sobre el cual se solicita aclaración o adición haya sido un acto propio del debate, porque si no es así, el juez con sólo estudiar el expediente puede tener contacto directo con los demás elementos necesarios para resolver, (Sala Constitucional, voto 651-94, de las 14:57 horas del 2 de febrero de 1994; folios 335 vuelto y 336 frente). Ahora bien, en este caso concreto es evidente que los aspectos que motivaron la solicitud de aclaración y adición formulada por la defensa del señor [...] no se referían a ningún acto propio del debate, sino que se limitaban a una cuestión estrictamente jurídica, referente a los alcances de la figura del artículo 100 de la Ley Orgánica del Banco Central, en relación con el delito de Estafa.

Por ello, aunque a la hora de resolver dicha gestión el tribunal estuvo integrado por dos funcionarios que no habían concurrido al dictado de la sentencia, lo cierto es que no existe ningún quebranto a los principios de inmediatez de la prueba e identidad física del juzgador, ya que no estaba en juego ninguna cuestión atinente al debate propiamente dicho y bastaba con revisar el expediente para tomar una determinación sobre ese extremo, como lo hicieron los juzgadores al pronunciarse sobre dicha solicitud [...]. Por ende, en esas circunstancias lo que se está reclamando es una nulidad por la nulidad misma, o sea, sin ningún contenido, pues el recurrente no demuestra en realidad que haya sufrido algún perjuicio a causa de la distinta integración del órgano jurisdiccional que resolvió sus peticiones. En esa tesitura, el presente motivo debe ser declarado sin lugar."

35-            CITACION A JUICIO -La omisión de notificación provoca nulidad declarable de oficio al vulnerarse el derecho de defensa.

"Como único agravio del recurso por vicios in procedendo interpuesto por el defensor del imputado se acusa la inobservancia de los artículos 349, 350, 351, 354, 355, 107, 140, 142 del Código de Procedimientos Penales y de los ordinales 39 y 41 de la Constitución Política, porque la resolución de la citación a juicio de folio 87 nunca le fue notificada ni al defensor ni al acusado, con lo cual se violó la defensa técnica del procesado y su garantía al debido proceso.  Agrega el recurrente que inmediatamente después de abierto el debate formuló incidente de nulidad al respecto, pero que éste le fue declarado sin lugar por el Tribunal a quo, razón por la cual formuló la respectiva reserva de casación. El reclamo es de recibo, pues -según lo testimonian las constancias del proceso- la resolución indicada por el quejoso no le fue notificada ni a él ni a su patrocinado, siendo que el artículo 349 citado no solo impone al Presidente del Tribunal la obligación de citar al fiscal, a las partes y defensores a fin de que en un término común de 10 o 15 días «...comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos u cosas secuestradas, ofrezcan pruebas e interpongan las recusaciones pertinentes», sino que además sanciona expresamente la inobservancia de esta formalidad bajo pena de nulidad en su párrafo primero. Cabe agregar que con la resolución de citación a juicio se interrumpe la prescripción de la acción penal, al tenor del artículo 3 de la Ley No. 5712 de 11 de julio de 1975 y sus reformas). Además la forma procesal prevista en el artículo 349 citada debe entenderse en relación a lo dispuesto en los artículos 146 párrafo segundo y 145 inciso 3º. de ese mismo texto legal, pues éste último dispone que «se entenderá siempre prescrita bajo pena de nulidad la inobservancia de las disposiciones concernientes... a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley lo establece», como sucede en la especie, pues los múltiples fines que persigue la citación a juicio y los efectos que esta resolución produce -ya enunciados someramente- evidencian la trascendencia que tiene su correcta notificación en cuanto a la intervención y asistencia del imputado y de su defensor.

Respecto a la sanción procesal prevista en el artículo 349, nuestra doctrina ha dicho que, en lo concerniente al imputado y su defensor, se trata de una nulidad declarable de oficio y sobre la forma procesal en sí, que: «El examen de las actuaciones y demás elementos de prueba tiene por objetivo que los interesados puedan ofrecer prueba, interponer recusaciones, excepciones, incidentes de nulidad, y en definitiva puedan planear la estrategia a seguir durante el debate» (cfr. LLOBET, Javier: Código de Procedimientos Penales Anotado, San José, Litografía e Imprenta Lil S.A., 1987, p. 363 y 349). Por su parte, dice NUÑEZ, comentando la norma procesal cordobesa análoga a nuestro artículo 349, que: «La omisión o el defecto de cualquiera de las finalidades de la citación mencionadas en el artículo 366, 1ª. parte, implica una nulidad declarable de oficio y, por consiguiente, insubsanable... si afecta... al imputado y lesiona sus posibilidades de defensa... la falta de ejercicio de sus facultades por parte de los citados implica, por ser el término perentorio, la caducidad de la facultad no ejercida...» (NUÑEZ, Ricardo: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Argentina, Editora Córdoba S.R.L., 2ª. edición, 1986, p. 319, nota 5). Por su parte, TORRES BAS, citando a NUÑEZ, asevera que: «...la omisión de la citación al fiscal o a las partes o sus defensores produce la nulidad del debate respecto del afectado por ella, porque viola su derecho de defensa en juicio.  La nulidad es declarable de oficio si afecta al Ministerio Fiscal o al imputado, ya que implica la inobservancia de una disposición concerniente a su intervención (cuando la citación omitida es la del Ministerio Fiscal o del imputado), o asistencia (si es la del defensor) en el proceso, que atenta contra la norma constitucional relativa a la defensa en juicio...» TORRES BAS, Raúl E.: El Procedimiento Penal Argentino, T. II, Argentina, Editora Córdoba, 1987, p. 290). De todo lo expuesto, se colige que la finalidad de la citación a juicio es de carácter preparatoria, la cual se advierte claramente al ver cuáles son los actos que integran ese momento procesal, como por ejemplo el examen de actuaciones, lo que permite tener pleno conocimiento de la causa, presupuesto necesario para poder ejercer los derechos que el Código concede para este momento eminentemente contradictorio y de igualdad entre las partes. Como se dijo, el artículo 349 establece claramente cuales son las facultades de las partes: A) examinar actuaciones; B) examinar documentación y objetos secuestrados vinculados con la causa; C) ofrecer prueba (ver artículo 351 ibídem); D) interponer las recusaciones que estimen pertinentes (ver artículo 34 ejúsdem: las recusaciones presentadas luego del término de citación son inadmisibles).

A esta lista se puede agregar que durante la citación a juicio: E) también se pueden plantear las nulidades previstas en el artículo 148 incisos 1º. y 2º.; F) además de estos actos, es posible y antes de fijada la audiencia de debate que las partes planteen excepciones que anteriormente no hayan sido aducidas, conforme consagra el artículo 354; las excepciones posibles son las del artículo 329, las que deben sustanciarse y resolverse por incidente separado (artículo 332), siendo que el Tribunal está facultado para rechazar sin más trámite las que fueren manifiestamente improcedentes. A las siete posibilidades enumeradas debe sumarse otra de suma importancia práctica: G) la posibilidad que la citación a juicio da al imputado y su defensor de planear la estrategia a seguir durante el debate. Ahora bien, en el caso concreto que nos ocupa, según lo acredita el acta respectiva, durante el debate el defensor formuló incidente de nulidad contra el auto de citación a juicio porque no le fue notificado, lo cual le causó indefensión a su defendido. Sin embargo, el Tribunal resolvió declarar sin lugar la incidencia, porque en su criterio «...no existe indefensión para su defendido, como lo quiere ver el señor defensor y ofreció como prueba para mejor proveer en esta audiencia dos testigos. El defensor hace recurso de casación en cuanto a este punto» (sic, [...]). Por su parte, la representación del Ministerio Público avala el razonamiento del a quo, según su memorial de 124 y lo que de viva voz manifestó durante la vista celebrada a las 10:30horas del 20 de setiembre pasado [...]. Sin embargo la tesis del Tribunal de mérito no es de recibo, pues -en este caso- aunque se hubiera admitido a la defensa la prueba que ofreció para mejor proveer, ello no quiere decir que -de hecho- esa representación hubiera tenido el mismo término que las otras partes para ejercer eficientemente las siete facultades supraindicadas como A, B, D, E, F y G (que en realidad no ejerció, sin que se pueda presumir que por falta de interés), e incluso, no se puede afirmar que la prueba ofrecida corresponde a la que habría podido ofrecer si hubiere sido formalmente advertido (notificado) del término de citación a juicio. Presumir lo contrario, como el a quo, es decir, que esa era toda la prueba que podían ofrecer el imputado y la defensa; que ellos examinaron las actuaciones, la documentación y objetos secuestrados vinculados con la causa; que no estimaron pertinente interponer recusaciones, plantear nulidades o excepciones, y; que al debate el imputado y su defensor llegaron luego de planear la estrategia a seguir, con el mismo tiempo que sus contrapartes disfrutaron para ello; presumir todo esto violenta las garantías constitucionales del imputado en lo que a debido proceso y derecho de defensa se refiere, pues le coloca -en este caso concreto- en una inadmisible situación de desventaja procesal respecto al Ministerio Público y al Actor Civil, por lo cual es necesario acoger este motivo del recurso, declarando la nulidad de la sentencia impugnada y del debate que la precedió y remitiendo el proceso al competente para la nueva sustanciación que determina la ley." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 538-F de las 11,05 hrs. del 12 de diciembre.

36- DERECHO DE ABSTENCION -Consulta constitucional sobre posibilidad de abstención de parientes colaterales en unión de hecho.

"Para analizar el tema planteado, deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones de Sala Constitucional, cuya jurisprudencia, como es sabido, es vinculante erga omnes. Así, en el voto 264-91 de las 14:30 horas del 6 de febrero de 1991, al evacuar consulta facultativa del Tribunal Superior Penal de Alajuela, Sección Primera, sobre la constitucionalidad de los artículos 227 y 228 del Código de Procedimientos Penales, en el por tanto, se declaró: "a) que el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales no es contrario a la Constitución Política y sus alcances son los mismos del artículo 36 constitucional, sin limitaciones de ninguna índole; b) Que es inconstitucional y en consecuencia se anula por ser contrario el artículo 36 de la Constitución Política, el texto del artículo 228 del Código de Procedimientos Penales que dice"... a menos que el testigo sea denunciante, querellante o actor civil, o que el hecho punible aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo". Sea se reconoce que el derecho de abstención, consagrado en el artículo 36 de la Constitución Política y en el 227 del Código Procesal Penal, no contiene limitaciones de ningún tipo. También que el artículo 228 del Código últimamente mencionado, confiere la facultad de abstención a los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, tutores y pupilos, sin la restricción que originalmente contenía y que el artículo 36 constitucional, "en forma clara, con el fin de proteger la cohesión del núcleo familiar, fundada en razones de orden moral y familiar, deja a entera voluntad del testigo decidir si declara o no dentro del proceso penal" (Considerando 1).

Posteriormente, al resolver el punto de la nulidad de la declaración tomada a la concubina del imputado, pues no se le advirtió que tenía derecho a abstenerse de declarar en contra de su compañero, estimó: que "debe tomarse en cuenta que el artículo 36 de la Constitución... tiene como objeto primordial proteger el vínculo familiar de los efectos que podría tener una "declaración" del cónyuge o de los parientes en los grados allí descritos, en contra de otro familiar". Agrega que, "debido a la protección dada a la familia por el constituyente (art. 51); a la igualdad de derechos de los cónyuges (art. 52) y a la prohibición de calificar la naturaleza de la filiación de los hijos nacidos fuera del matrimonio (art. 54), se concluye que la unión familiar de hecho está plenamente reconocida y protegida por la Constitución. En consecuencia, las garantías procesales otorgadas a los familiares por el artículo 36 de la Constitución, para un caso penal, se extienden a la concubina o compañera del acusado, precisamente por el vínculo familiar establecido, vínculo que el juez deberá valorar en cada caso según criterios de razonabilidad que permitan definir la existencia de un vínculo efectivo". (Voto N^o. 2984-93 de 9:15 horas del 25 de junio de 1993). Asimismo, al evacuar sendas consultas formuladas por el Juez de la Sección Segunda del Juzgado Penal de Limón, sobre los artículos 155 y 127 del Código de Procedimientos Penales en resoluciones 1151-94 y 1153-94 de las 15:30 horas y 15:36 horas del primero de marzo de este año, determina: "A juicio de esta Sala, la interpretación armónica de los artículos 36, 51 y 52 citados, no permite concluir que la garantía a que se refiere el artículo 36 sea únicamente para la familia basada en el matrimonio: por el contrario, tal interpretación resultaría contraria al espíritu de la Constitucion..."

Según lo expuesto, para el legislador constituyente, las llamadas "familias de hecho" y el matrimonio son simultáneamente dos fuentes morales y legales de familia (hay que tomar en cuenta que no existe impedimento legal para constituir una familia de hecho); ambos garantizan la estabilidad necesaria para una permanente vida familiar, porque se originan en una fuente común: el amor que vincula al hombre y la mujer, el deseo de compartir, de auxiliarse y apoyarse mutuamente y de tener descendencia... La familia de hecho es una fuente de "familia", entendida esta como el conjunto de personas que vinculadas por la unión estable de un hombre y una mujer, viven bajo el mismo techo e integran una unidad social primaria". Adiciona que "las uniones de hecho, cumplen funciones familiares iguales a las del matrimonio, y se caracterizan al igual que éste, por estar dotados al menos de estabilidad (en la misma medida que lo está el matrimonio), publicidad (no es oculta es pública y notoria), cohabitación (convivencia bajo el mismo techo, deseo de compartir una vida en común, de auxiliarse y socorrerse mutuamente) y singularidad (no es una relación plural en varios centros convivenciales)". Agrega que "en consecuencia, la familia, compuesta por individuos libres e iguales en dignidad y sociedad y del Estado independientemente de la causa que le haya dado origen: su naturaleza e importancia justifican su protección". De la síntesis efectuada de los fallos de la Sala Constitucional, referidos con el tema, queda claro que son complementarias y que si bien abarcan varias aristas del problema, no abordan el tema de la posibilidad de abstención de los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, tratándose de esas familias de hecho, que es el meollo del reclamo formulado.

El principio de la igualdad constitucional (artículo 33 de la Constitución Política) y el de abstención del imputado y sus parientes (artículo 36), obligan a plantear si tal derecho (consagrado por el artículo 228 del Código de Procedimientos Penales), sólo comprende a los familiares en tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad, cuyas relaciones de parentesco surgen del matrimonio o si cobija también a los familiares, en igual grado, de una relación de hecho, que reúna las características de estabilidad, publicidad, cohabitación y singularidad. En el caso concreto se alega que el imputado y su concubina tienen una relación pública, por más de cinco años, cohabitan junto al resto de la familia, incluyendo la ofendida, quien es su cuñada y hermana y han procreado varios hijos. Tomando en consideración que "la unión familiar de hecho está plenamente reconocida y protegida por la Constitución" y que "en consecuencia, las garantías procesales otorgadas a los familiares por el artículo 36 de la Constitución, para el caso penal se extienden a la concubina o compañera del acusado, precisamente por el vínculo familiar establecido", y que ese artículo 36 "tiene como objeto primordial proteger el vínculo familiar de los efectos que podría tener una "declaración del cónyuge o de los parientes en los grados allí descritos, en contra de otro familiar", le asiste a esta Sala duda fundada sobre la constitucionalidad de la actuación del Tribunal Superior de San Carlos, en aplicación del mencionado artículo 228 del Código Procesal Penal, cuando negó la posibilidad de abstención a la ofendida, que como se dijo es cuñada del imputado, y no hizo la advertencia a sus suegros y dos cuñadas más, pese a que reconoce "que el sujeto pasivo (del delito) resultó ser una hermana, de la concubina del encartado, misma que habitaba la misma casa, e incluso dormía en el mismo cuarto" [...].No existe motivo alguno que apoye la actuación del a-quo, pues la familia de hecho al igual que la fundada en el matrimonio, están reconocidas por la Constitución y de no resolverse los problemas atinentes a ambas "fuentes morales y legales de familia" en igual forma, se daría una desigualdad reprochable y una discrimación contraria a la dignidad humana, violándose así los artículos constitucionales mencionados y los que establecen el Debido Proceso (principaimente los numerales 39 y 41 de la Constitución Política). Ante la consulta debe suspenderse la tramitación de esta causa y emplazar a las partes para que si lo estiman conveniente, dentro de tercero día comparezcan ante la Sala Constitucional a hacer valer sus derechos." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 152-A de las 11 hrs. del 23 de setiembre.

37-            DERECHO DE ABSTENCION -Presunción de culpabilidad ante silencio del imputado vulnera groseramente al artículo 36 de la Constitución

"El primer motivo de casación acusa el vicio de violación de reglas de la sana crítica, con base en los artículos 106, 226, 393, 395.2, 395.3, 400.4 y 471.2 del Código de Procedimientos Penales. Entre otros argumentos, señala la recurrente que el tribunal de instancia tomó en consideración -en perjuicio del imputado- su abstención de declarar durante la instrucción con lo que se quebrantó e] principio del debido proceso. Examinada la sentencia de mérito da cuenta esta Sala de una extensa valoración por parte del tribunal, del acto concreto del imputado de haberse abstenido de rendir declaración durante la fase instructiva del proceso. Se pueden extraer los siguientes razonamientos: «... Pero nada de ello realiza el indilgado (sic) y más bien no es hasta esta etapa del proceso que pronuncia como defensa material la coartada que se ha indicado lineas atrás, ya que durante la instrucción se abstuvo de declarar, lo que no era lógico si los hechos es como ahora los refiere, y más bien podríamos decir que si pensaba en tal versión, su defensor a la época, le recomendó abstenerse de declarar, por lo increíble que resultaba, en virtud de que hoy en dia ante la descomposición social, nadie está dispuesto a realizar un gesto como el que dice el imputado le hizo a un campesino, especialmente por las características que se dieron en este caso... La defensora cuestionó en el debate la incorporación de la declaración del acusado rendida en la instrucción mediante la cual se abstuvo de declarar, sin embargo, a juicio del Tribunal tal incorporación sí se puede dar, no para menoscabar su derecho al silencio, el cual en su momento ejerció debida e incuestionamente (sic) el imputado, sino para tratar de entender el por qué en aquel momento calló su verdad; con la cual, incluso se le hubiese podido ayudar buscando pruebas a su favor... Cuando la defensa, entendida en forma unitaria, cometa un yerro de guardar silencio de su verdad, debe realizar un esfuerzo que las simples palabras para reforzar su versión de los hechos, pues sin duda alguna, iría contra el equilibrio de las partes sustentar una defensa en un simple dicho, cuando desde el principio del proceso una de las partes "abrió las cartas" en forma transparente...» [...] De lo anterior se concluye con claridad que el tribunal hizo más de lo que la ley le permite, al intentar establecer por qué el imputado se abstuvo de declarar en determinado momento del proceso, aun invadiendo la esfera de trabajo del abogado defensor.

Con ello violentó groseramente el articulo 36 de la Constitución Política, y permitirlo sería establecer una presunción de culpabilidad ante el silencio del acusado, con lo que se estaría conculcando el derecho irrenunciable de cualquier ciudadano a no declarar. La abstención no debe ser utilizada nunca en forma alguna, porque de lo contrario se pone al ciudadano ante la disyuntiva de declarar lo que -tal vez- no desea, o de guardar silencio haciendo presumir su culpabilidad. Esta irregularidad del tribunal, no puede superarse con la explicación posterior referida a que no se vulnera el derecho al silencio, porque solo se analiza el comportamiento del acusado en las distintas etapas del proceso, pues a ese momento ya la irregularidad ha sido cometida. Además, conforme al artículo 373 del Código Procesal Penal, nuestro ordenamiento no autoriza incorporar al debate (sic). El acta donde el imputado manifestó en la instrucción que se abstenía de declarar, y menos valorar esa abstención como una presunción de culpabilidad. Debe anularse la sentencia referida, por haber violentado el debido proceso y el principio lógico de derivación. De igual forma debe anularse el debate que produjo la resolución de instancia y ordenarse el juicio de reenvío. Debe agregarse que el tribunal de juicio, con la inmediación, concentración y sana crítica, puede creer o no creer al acusado, pero por razones distintas al ejercicio legítimo e ilimitado de un derecho constitucional y un poder procesal, como es el de abstenerse de declarar.  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 416-F de las 9,45 hrs. del 14 de octubre.

38-                DERECHO DE ABSTENCION -Validez de declaración sobre lo contado por ofendida que luego se abstuvo.

"El defensor público del imputado, con apoyo en lo dispuesto por los artículos 33 y 36 de la Constitución Política, 106, 227, 395.2, en relación con los numerales 145, 146 y 400.4. del Código de Procedimientos Penales y de las resoluciones 264-91 y 2984-93 de la Sala Constitucional, como primer agravio, señala que es ilegítima la motivación del pronunciamiento de mérito por estar basada en prueba ilegal, porque no es posible, ni directa ni indirectamente, vulnerar la garantía del citado artículo 36, introduciéndose al debate no solo lo manifestado por el acusado ante la policía "sino también lo que manifieste cualquier persona o testigo, sea éste policía, civil o pariente del encartado, de lo que oyó decir al testigo que luego se abstiene a declarar por los alcances del artículo 36 referido, y que es el caso que nos ocupa, debido a que la denunciante y esposa del imputado [...] y la ofendida [...] se ampararon a tal derecho que resulta irrenunciable", estimando, por ello, que no fue legal, por vía indirecta, incorporar los testimonios de [...], tía de la ofendida y cuñada del acusado, y, [...], abuela de [...] y suegra del acusado, quienes declararon sobre lo que la ofendida les contó, habiéndose abstenido a declarar dichas personas, como el imputado ("en cuanto a la supuesta confesión de mi patrocinado" que, según consigna el fallo, declararon las mencionadas [testigos]) y su cuñado (...).  Sin embargo, la Sala no participa de la tesis expuesta por el defensor público.

En primer lugar, debe señalarse que las indicadas resoluciones de la Sala Constitucional de esta Corte, contemplan aspectos enteramente diferentes, esto es, sin ninguna relación con la cuestión única sometida a decisión, y por ende, sin que de tales resoluciones pueda inferirse criterio alguno ampliativo, por vía de extensión, de las garantías de la persona o personas que se acogen al derecho de abstención a declarar, tal como se reprocha. En segundo lugar, debe señalarse que, en realidad, el recurrente no desarrolla o refiere específicamente el por qué de su interpretación, solo la expresa. En tercer lugar, ni del sentido de las normas invocadas en el recurso es dable interpretar, por la circunstancia de haberse abstenido a declarar la ofendida (como su madre, el imputado y un cuñado de éste) en ejercicio de un derecho prioritariamente constitucional en  virtud  de la protección  de los vínculos familiares -cohesión familiar - que esa protección legal sea extensiva a otros declarantes, consanguíneos o afines de la víctima que, aún advertidos de su derecho de abstención (como se observa del acta del debate), espontáneamente declararon sobre los hechos que les narró la persona ofendida, pues como se dijo, ni el artículo 36 Constitucional ni las otras normas rituales citadas, permiten la posibilidad de extender la cobertura pretendida, cerrando así de modo absoluto toda otra posibilidad de comprobación de un delito penalmente reprochable, y con ello la inidoneidad o ilicitud de la prueba testimonial que, como en este caso concreto, se trató de las declaraciones, legalmente receptados, de una tía y abuela de la ofendida, únicamente según se protesta." 1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 77-F de las 9,45 hrs. del 17 de febrero.

39-                DILIGENCIA POLICIAL DE RECONOCIMIENTO - Necesario cumplimiento de formalidades para poder otorgarle valor.

"En su único motivo de casación por la forma, el defensor público [...] acusa la «Violación al Derecho de Defensa», con fundamento en los artículos 39 de la Constitución Politica, 145.3, 191 y 192 del Código de Procedimientos Penales. Al deducir el reclamo señala que el imputado fue sometido a un «reconocimiento» sin las garantías procesales de contar con un abogado y ubicarse en rueda de presos, pues fue reconocido mientras se encontraba sentado en una banca de una oficina policial. En razón de ello solicita la nulidad del reconocimiento, por la informalidad como fue realizado, y se anule la sentencia. Examinado el fallo de mérito, es claro que la prueba decisiva en la formación del juicio de culpabilidad de [...], fue el reconocimiento informal de que fuera objeto por parte de la testigo [...]. Así se desprende de la valoración de la prueba recibida en juicio, concretamente cuando el tribunal de instancia afirma: «...si bien determina el Tribunal que dicho reconocimiento no es un acto judicial, sí debe quedar claro que se dio como un acto policial y considerarse como prueba preprocesal, puesto que la policía lo que efectuó fue determinar, si el sospechoso detenido por los informes de la ofendida, se trataba de uno de los autores o no, siendo esta última diligencia policial, que no requiere los requisitos de la investigación judicial, sino que se trata de un indicio, que en el presente caso tiene una gran fuerza probatoria, puesto que entra en concordancia con lo indicado por las testigos... viniendo tal indicio a tomar fuerza incriminatoria fundamental...» [...].

Sin embargo el tribunal de instancia comete un grave error in procedendo al otorgar valor a la denominada «diligencia policial de reconocimiento», dado que no constituye un verdadero "reconocimiento judicial" al haberse inobservado las garantías establecidas por ley₁ por lo que su incorporación al debate y su posterior apreciación en sentencia es una clara violación al derecho de defensa y el debido proceso. Distinta es la situación que suele ocurrir en debate, cuando se le pregunta a un testigo que si la persona a la que se refiere está en la Sala y en tal caso que la señale, pero es evidente que tampoco en este supuesto se puede concluir que estemos en presencia de un "reconocimiento judicial" con todas sus implicaciones probatorias, pues a esta altura procesal ya la imputación se fonnuló y se ha individualizado al acusado luego de ejercer su derecho de defensa en las distintas fases del procedimiento. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado diciendo que la identificación sin las formalidades del reconocimiento, debidamente establecidas por el Código de Procedimientos Penales (asistencia letrada, caracterización previa por el testigo, separación física del testigo y del imputado y libertad de ubicación de éste en la rueda de personas; artículos 191 y 255 a 258), no es medio de prueba válido por lo que la introducción al juicio de un acto policial en las condiciones del presente caso -en que se incumplieron todas las formalidades- constituye incorporación ilegal de prueba. Concretamente la Sala Constitucional resolvió que: «...al momento de dictarse el auto de detención provisional, no se había practicado un reconocimiento judicial como lo manda el Capítulo VII del Código de Procedimientos Penales, sino solamente un reconocimiento informal del ofendido al momento de su captura, hecho en plena vía pública y ante las autoridades de policía, lo que no constituye un medio de prueba, y por ello no tiene ningún valor legal...» (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, No. 478-91, 14:14 hrs., 01-03-1991). Amén de lo anterior, el tribunal de mérito ha cometido un error en su apreciación, al indicar que se trata de un acto preprocesal que no requiere de formalidades. Estas se han establecido para proteger y garantizar la defensa del imputado, por lo que le asisten desde que es señalado como sospechoso ab initio, esto es desde que se inicia cualquier acto de la investigación (policial, del Ministerio Público en citación directa o jurisdiccional) conforme lo ordena el artículo 45 del Código de Procedimientos Penales. Además, la falta de nombramiento del defensor por parte de la policía, sanciona con nulidad, expresamente, el reconocimiento realizado en sede policial según lo mandan los artículos 164.8, 189 y 191 de este ordenamiento. En consecuencia no es cierto que el reconocimiento practicado por la policía, por tener carácter preprocesal, esté exento de las formalidades que garantizan al imputado el respeto de la defensa y el debido proceso; y esto es válido para el reconocimiento y las otras pruebas enumeradas por el articulo 191 del Código de Procedimientos Penales. Cabe agregar que la policía puede realizar diligencias de reconocimiento (sea por medio de fotografías, o en rueda de presos), pero para que puedan tener alguna validez procesal es necesario que se cumplan todas las formalidades previstas en la ley, respetándose los derechos de la defensa. Corresponde en consecuencia acoger la impugnación, anular la sentencia recurilda así como el debate que la produjo y ordenar el juicio de reenvío." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 575-F de las 9,40 hrs. del 21 de diciembre.

40-       IN DUBIO PRO REO -Evolución jurisprudencial de su control en casación -Forma de reclamar la errónea aplicación de la duda razonada.

"El problema de controlar la aplicación del principio in dubio pro reo por vía de casación, ha tenido una evolución en la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, tal como se expone en la sentencia No. 158-F, de las 08:55 del 20-05-1994. Sin embargo cabe anotar que de una resistencia al ejercicio de tal control, antes del Estado Constitucional de Derecho (noviembre de 1989), se pasó a admitir la posibilidad de examinar la duda jurisdiccional en casación por ser una violación constitucional y, de consiguiente, un quebranto del debido proceso. Sin embargo, las pocas sentencias que en algunos casos estudiaron la aplicación del principio de la duda, antes de dicho momento, siempre exigieron la fundamentación del razonamiento de los juzgadores, de modo que quedara claro por qué no se alcanza el grado de certeza. No basta, por consiguiente, con la simple afirmación de que un medio probatorio o la totalidad del elenco de pruebas ofrece dudas, porque es imprescindible para la debida motivación del fallo de mérito indicar en qué consiste la dubitación. Uno de los fallos que refirió el problema dijo: «...la absolutoria que en base al in dubio pro reo se dicte debe tener como fundamento, no la simple duda, sino la duda razonada, basada en una exposición que deje absolutamente claro, por qué motivos el juez no ha adquirido el convencimiento suficiente para condenar o absolver...» [(Se suple el subrayado.) (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 63-F de 9:50 hrs. del 03-04-1987. V. en igual sentido sentencias de esta Sala N⁰ 347-F de 15:50 hrs. del 11-12-1984, y No. 102-F de 8:10 hrs. del 15-05-1987)]. En época más reciente, esta Sala dijo que: «...no todo razonamiento hipotético debe conducir necesariamente a crear un juicio de duda en el ánimo de los juzgadores, cuando se busca la aplicación del principio in dubio pro reo. La duda debe ser cierta, esencial, fundada, es decir sustentada en el análisis de los elementos probatorios, y de tal magnitud que no permita realizar una conclusión certera en uno u otro sentido.

Es por ello que el Tribunal está en el deber de explicar en forma adecuada las razones por las que duda cuando aplica el principio in dubio pro reo...» [(Se suple el subrayado.) (Sala Tercera, Sentencia No. 75-F de 8:55 hrs. del 13 de marzo de 1992. V. en igual sentido sentencias de esta Sala N^o. 143-F de 14:55 hrs. del 30-04-1992; y N⁰ 205-F de 14:20 hrs. del 05-06-1992)]. Hasta aquí la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal viene delineando el control del principio de la duda, bajo los siguientes conceptos: (i) la duda debe ser razonada (duda razonada), consecuencia de la apreciación probatoria, y estar motivada en la imposibilidad de probar un hecho con certeza; y (u) no es motivo suficiente para la aplicación del principio in dubio pro reo la duda simple, esto es no es posible la duda que no deriva de la apreciación de la prueba. Una conclusión parcial de la evolución jurisprudencial hasta hora expuesta, es que el ser humano siempre tendrá una duda por encima de la certeza que produce el reposado análisis del material probatorio (v. WALTER, GERHARD: «Libre apreciación de la prueba», Temis, Bogotá, 1985, pp. 100 ss.); pero esa incertidumbre o aprensión que supera la razón misma -y por consiguiente la sana crítica- no es el supuesto de aplicación del in dubio pro reo; es lo que se ha denominado la duda simple, incapaz de valer por sí misma para aplicar el principio en discurso. Con posterioridad la Sala de Casación abrió el recurso definitivamente, estableciendo la posibilidad de controlar la aplicación del principio de la duda, como una violación directa de la Constitución Política. En concreto dijo: «... nada impide entonces que ahora el reclamo se plantee como una violación del principio de inocencia constitucional en relación con las normas del in dubio pro reo, pues la verdad es que todo ello afecta el debido proceso, y por consiguiente existe un sustrato de carácter constitucional ineludible para la casación. En efecto, el principio in dubio pro reo tiene un claro sustento normativo del más alto rango, como derivación del estado de inocencia, en los artículos 37 y 39 de 'a Constitución Política; así como en el apartado 2º. del artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en cuanto establece que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad^"; y, finalmente, en los artículos 1º. y 393 párrafo tercero del Código de Procedimientos Penales, normas cuya violación se sanciona en forma expresa con nulidad según lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código de Procedimientos Penales...» [(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N^o. 158-F, a las 08:55 del 20-05-1994.) Esta posición en alguna forma sigue los lineamientos de la jurisprudencia y doctrina españolas. V. sobre esto último LUZON CUESTA: «La presunción de inocencia ante la casación», Editorial Colex, Madrid, 1991.)]. Como consecuencia lógica de lo anterior, surge la incógnita acerca de cómo reclamar por vía de casación la errónea aplicación de la duda razonada. Al resolver una reclamación al respecto la Sala dijo: «...se limita el tribunal a indicar que dejan una duda, pero no indica tampoco cuales elementos derivan del elenco de prueba para conducir a conclusiones alternativas, fundamento de la duda jurídico-penal que permite la aplicación del principio in dubio pro reo...» [(Se suple el subrayado.) (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, No. 468-F, de las 09:20 hrs., del 11-11-1994)]. Esta resolución que termina de acuñar el concepto de duda razonada mencionado con anterioridad- establece que la resolución fundamentada en la duda debe exponer la apreciación probatoria de los juzgadores, que los lleva a dos o más posibilidades alternativas de conclusión, de las cuales no es posible escoger una descartando las demás con certeza razonable. Ahora bien, cuando la sentencia se funda en una sola conclusión de los juzgadores, el impugnante debe someter el material probatorio a valoración para demostrar que lo resuelto no es unívoco y que podrían surgir alternativas de conclusión capaces de fundamentar una duda. Solamente así se podría demostrar al tribunal de casación cuál es la duda razonada que impondría la aplicación del in dubio  pro reo." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 512-F de las 15,50 hrs. del 28 de noviembre.

41-            PRUEBA - Posibilidad de que la Sala de Casación la ordene en algunos casos.

"Con examen del presente expediente se nota que no existe certificación alguna emanada del Registro Civil, que compruebe que el sentenciado estaba casado con la ofendida al suceder el hecho que es objeto de este proceso. Lo anterior obliga a la Sala a examinar si, por el incumplimiento mencionado, debe anularse la sentencia, conociendo del recurso por la forma o si la Sala puede -a efectos de controlar la legalidad de la actividad procesal-ordenar prueba, cuando conozca de un recurso de casación para, luego de evacuada esta, entrar a resolver el o los reclamos formulados. Al respecto, si bien el Código Procesal Penal no tiene ninguna disposición sobre este punto, la doctrina más reconocida sí admite la recepción de pruebas en Casación, posibilidad que fue acogida jurisprudencialmente por esta Sala con anterioridad (cfr. V-35-F de las 11:15 horas del 17 de enero de 1992 y V-650-F de las 15:55 hrs. del 23 de noviembre de 1993). Así, se ha dicho que: "Se advierte que no se prevé oportunidad alguna para el ofrecimiento de prueba. Ello es una consecuencia evidente de la naturaleza de los motivos que pueden ser invocados: solamente de derecho.

Los hechos de la causa no pueden ser revisados por el tribunal de casación o de inconstitucionalidad.

Sin embargo, pueden darse dos situaciones, en las cuales se hace necesario diligenciar algunas medidas probatorias como paso previo a la discusión final de la vista, a saber: 1) Cuando el recurso se motive en un vicio in procedendo (casación) que exija analizar hechos del proceso (no de la causa) cuya existencia o inexistencia no surja en forma evidente de los elementos acumulados en el expediente. Específicamente se tratará de demostrar casos de omisión o de falsedad en el trámite procesal, oportunamente invocados para motivar el recurso" (la negrita es suplida, Clariá Olmedo, Jorge A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1967, página 198). "Desde este punto de vista el Tribunal de casación cumple un verdadero examen fáctico, en tanto debe examinar la conducta concretamente observada en el proceso por los sujetos procesales a fin de decidir su conformidad o no con las normas de derecho procesal. Actúa en esto como juez del hecho para comprobar la materialidad de las circunstancias relativas a los actos del procedimiento. Los actos del proceso constituyen aquí para la Corte el thema decidendum, respecto del cual tiene que comprobar si es verdad (quaestio facti) que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas, la actividad procesal; y hasta puede, excediendo la simple comprobación de las constancias de la causa, producir una investigación para indagar el efectivo cumplimiento de las formas, cuando la demostración de los motivos alegados dependa de un procedimiento probatorio. Aunque la recepción de pruebas no está prevista expresamente en el juicio de casación, negar su posibilidad implicaría la arbitraria exclusión de motivos fundados en infracciones reales que por la falsedad u omisión no consten en el proceso. Esto es consecuencia de la regla por la que cualquier Tribunal tiene facultad de resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales. Pero esa prueba no procede cuando se quiera demostrar que la prueba del debate fue diversa a la fijada por la sentencia, o que ésta ha omitido alguna" (DE LA RUA, Fernando: El Recurso de casación en el Derecho Positivo Argentino, Víctor P. de Zavalía, Editor, 1968, páginas 126 a 127 y 499 a 501).- En otras palabras, aunque por principio toda la actividad probatoria o de investigación está excluida del juicio de casación, la Sala de Casación, en su función de control procesal, tiene poder para examinar los actos procesales, que son hechos jurídicos cumplidos por el juez y las partes. La Sala de Casación debe apreciar, incluso de oficio, cómo ha ocurrido en la realidad la actividad procesal para decidir si la ley formal sancionada procesalmente ha sido o no inobservada, ya sea valorando las constancias del proceso o incluso admitiendo una investigación para establecer la verdad de esas constancias

Así, pues, tratándose en la especie de un caso de omisión de prueba legal en el trámite procesal, necesaria no solamente para establecer una eventual calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, sino también para determinar si la ofendida estaba realmente facultada para abstenerse de declarar contra el imputado (como lo estableció el a quo), esta Sala -con fundamento en la doctrina y jurisprudencia anteriormente citada, y al amparo del artículo ~ de la Constitución Política, que establece el deber de lograr una justicia pronta, cumplida y sin denegación-ordenó enviar mandamiento al Registro Civil para que certificara el correspondiente vinculo matrimonial, si lo hubiera, entre ambos sujetos, a efecto de corroborar la veracidad de la suposición del a quo en el sentido de que el imputado era el esposo de la ofendida, presupuesto que sirvió de antecedente a la calificación jurídica del hecho acusado contra el encartado y que desembocó en la sentencia condenatoria aquí impugnada. Y es que aparte de las razones anteriormente esbozadas, debe tomarse en cuenta que de no practicarse esta constatación, podría llegarse a la situación absurda -y contraria a los principios de economía y celeridad procesal- de que no obstante ser el sentenciado realmente el esposo de la ofendida, tendrían que anularse las actuaciones respectivas, con todos los atrasos e inconvenientes que esta solución conlleva, en aras de cumplir "formalmente" la letra de una ley de orden público, aun cuando se contraviniera clara y abiertamente el espíritu e inteligencia de la misma (fraude a la ley)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No. 609-F de las 10,05 hrs. del 22 de diciembre.

42-            PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER -Su rechazo solo procede cuando sea evidente o impertinente

"En el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado  [...] se reclama la inobservancia de los artículos 106, 144, 395 inciso 2º. y 400 inciso 4º. del Código de Procedimientos Penales, 71 del Código Penal y 39 de la Constitución Política, por no haber acogido el Tribunal de mérito la solicitud que la defensa hizo durante el debate en el sentido de que se admitiera el testimonio del señor [...] como prueba para mejor resolver. Dicho deponente, según se indica en el recurso, podría corroborar la versión del imputado según la cual él había recibido el dinero marcado a cambio de un billete que él fue a cambiar al Bar [...], así como podría indicar que el encartado no era el administrador de ese establecimiento. Según lo indican las constancias, el a quo no admitió la prueba ofrecida alegando que «no encuentra justificación para traer al testigo, el imputado en la instrucción no indicó esa situación y tampoco lo propuso como testigo, por lo que se rechaza la petición de la defensa por extemporánea. Además ese testimonio no es determinante para desvirtuar el hecho acusado» (acta de debate, folios 51 frente y vuelto). Según lo observa esta Sala el Tribunal sentenciador incurrió en una falta sancionada procesalmente con nulidad por los motivos que de seguido se dirán. De las razones apuntadas por el Tribunal para rechazar la prueba ofrecida por la defensa se infiere, a contrario sensu, que la probanza habría sido admisible si hubiera reunido todas o algunas de las siguientes características: A) haber sido expuesta la versión del imputado en la instrucción; B) que ese testigo se hubiera ofrecido también en la instrucción, y; C) que su testimonio fuera determinante para desvirtuar el hecho acusado.

Tales justificaciones son erradas. La primera (A) porque durante la instrucción el imputado no estaba en obligación de decir su versión sobre los hechos, incluso estaba en libertad para abstenerse de declarar, como en verdad lo hizo [...], al tenor de lo dispuesto en los artículos 276 del Código de Procedimientos Penales, 8.2.g. de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) y 36 de la Constitución Política. Si en el presente caso el imputado [...] se abstuvo de declarar en la instrucción, solamente la declaración que éste dio en el debate podía servir para fundar la sentencia: hizo mal el a quo al interpretar aquel silencio del acusado en su contra, pues jurídicamente es imposible extraer cualquier conclusión adversa para el imputado del ejercicio de su derecho al silencio total (cuando el imputado se niega simplemente a contestar al conjunto de cuestiones que se le plantean, o bien en el caso de que por toda respuesta se limite a manifestar constantemente y sin más aclaración su inocencia) o parcial (la negativa a responder a determinadas preguntas relacionadas con cualquier aspecto de la acusación): el silencio no quiere decir nada, no supone ni reconocimiento de los hechos ni negativa de los mismos (véase La Defensa Pública en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno, San José, Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente -ILANUD-, 1991, págs. 82 a 83 yASENCIO MELLADO, José Ma.: Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Madrid, Editorial Trivium S.A., 1989, págs. 123 a 125). Respecto al segundo argumento (B) del Tribunal, tampoco este es admisible pues la facultad para el imputado de ofrecer prueba en su defensa no se agota en la instrucción sino que podía ejercitarla incluso durante el debate, ofreciendo prueba para mejor proveer (artículo 387 del Código de Procedimientos Penales), de modo que no podía rechazarla el Tribunal por ser "extemporánea". Finalmente, en cuanto al tercer argumento del a quo (C), es totalmente infundado entender que la prueba ofrecida para mejor proveer deba ser necesariamente "determinante para desvirtuar el hecho acusado", por el contrario, el rechazo solamente procede cuando la prueba ofrecida es evidente o manifiestamente impertinente; al respecto es importante tener presente las consideraciones sobre el debido proceso, vinculantes erga omnes, de la Sala Constitucional, para la cual -atendiendo que la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos- es claro que «...tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aun si ofrecida irregular o extemporáneamente» (el subrayado es suplido, Sala Constitucional, N⁰ 1739-92 de las 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992). Por las razones expuestas procede dedarar con lugar este motivo del recurso, decretando la nulidad de la sentencia impugnada y del debate que la precedió y remitiendo el proceso al competente para la nueva sustanciación que determina la ley." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 41 8-F de las 9,50 hrs. del 14 de octubre.

43-            PRUEBA PERICIAL - Dictamen siquiátrico recibido por fax - Necesidad de razones científicas o técnicas para separarse de dictamen pericial.

"Si bien en materia penal rige el principio de libertad probatoria, en el sentido de que cualquier hecho puede probarse y por cualquier medio, lo que implica que no debemos sujetarnos a rigurosos formalismos, ello no significa que dejemos de exigir algún signo de autenticidad a un dictamen psiquiátrico supuestamente practicado al imputado por la Sección de Psiquiatría Forense del Organismo de Investigación Judicial, y que aceptemos como tal un documento recibido por facsímil sin ningún signo de autenticidad. También es cierto que la Corte Plena, en Sesión del 26 de julio de 1993, acuerdo LX, dispuso "...acoger la propuesta del Jefe de la Sección de Clínica Médico Forense del Organismo de Investigación Judicial y por consiguiente se autoriza en la forma que se ha indicado, la emisión -vía telefax- de los dictámenes médico legales, en el entendido de que también deberá enviarse por correo ordinario esos dictámenes a la oficina respectiva...". Lo anterior se dispuso así para acelerar la toma de decisiones interlocutorias en un proceso que apenas está en trámite, como por ejemplo definir la competencia, la situación jurídica, y otros aspectos jurisdiccionales que no tienen el carácter de definitivos, con el propósito de ganar tiempo mientras llega al Tribunal el respectivo dictamen original debidamente firmado.

Pero esa autorización no significa que se pueda prescindir del original, y menos que se utilice una copia de fax extraída de un "original" que no contenía ninguna firma ni sello de autenticidad. En consecuencia, el Tribunal Superior de [...] violó las reglas de la sana crítica al estimar que aquel documento (copia extraída de otro documento sin firmar y sellar) constituía un dictamen psiquiátrico oficial, y valorarlo como tal separándose de él, lo que invalida los razonamientos de la sentencia, al extremo de anularla. Además, suponiendo que se obtuviera una copia con signos de autenticidad del dictamen psiquiátrico, con el mismo contenido del facsímil agregado a los autos, debe señalarse, en primer término, que la inimputabilidad total o disminuida para ser exculpante, debe estar presente en el momento de los hechos de conformidad a los artículos 42 y 43 del Código Penal, pero no es tan relevante que dicho estado psicológico se mantenga o se prolongue hasta el momento del juicio, como pareciera concluirlo el Tribunal, al descartar esa situación con base en la observación directa del imputado en el debate. Si bien los dictámenes periciales -de la disciplina o técnica que sean-no vinculan a los jueces, para separarse de ellos deben exponerse razones de naturaleza científica o técnica según corresponda, con apoyo en otros informes, en todos aquellos casos en que el juzgador no tenga conocimientos especializados y requiera del auxilio de peritos, como ocurre con la psiquiatría y la psicología.

En otras palabras, para separarse y contradecir un dictamen de la Sección de Psiquiatría Forense del Departamento de Medicina Legal que concluye que un sujeto "...presenta un estado en el cual sus capacidades mentales superiores están disminuidas (imputabilidad disminuida)...", no basta la simple percepción de los juzgadores y la opinión personal que se hayan formado del imputado por el sólo hecho de haberlo visto durante el juicio. El Tribunal de Juicio concluye con certeza que el sujeto sí tiene capacidad para comprender el carácter ilícito de sus actos sin ninguna disminución, porque durante el debate contestó las preguntas el sobre los hechos de determinada manera. Para separarse de un dictamen de esa naturaleza se requiere una explicación científica y no una simple intuición, sustentada en otros informes o pericias, salvo que los juzgadores posean además los conocimientos científicos idóneos para evaluar psiquiátrica y psicológicamente al encartado, condición que los jueces no dicen tener. Mas grave se torna la situación de este caso al apreciar que el tribunal toma elementos derivados de la declaración de los policías intervinientes en la aprehensión, también para separarse de lo que podría ser un criterio científico emitido por los psiquiatras forenses, criterio que de cualquier manera deberá obtenerse con signos de autenticidad. En un caso como el presente, si el Tribunal tiene dudas sobre la conclusión pericial, puede ordenar la ampliación de los dictámenes, o pedir se hagan otros con nuevos peritos, o solicitar que éstos concurran al debate para evacuar todas las dudas que al respecto pueda surgirle." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 368-F de las 9,40 hrs. del 23 de setiembre.

44-            PRUEBA PERICIAL- Violación al derecho de defensa por negativa de autoridades administrativas del Poder Judicial a aprobar honorarios de perito.

"Como primer motivo de forma se acusa falta de fundamentación del fallo de mérito y violación al derecho de defensa, con cita de los artículos 39 de la Constitución Política, 106, 395.2, 395.3 y 400.4 del Código de Procedimientos Penales. Entre otras cosas el reproche se sustenta en que el peritaje rendido por el doctor [...] refiere la coincidencia de características entre las huellas encontradas en el cuerpo de la víctima y la dentadura del imputado, pero no se concretan dichas características lo que -en opinión del recurrente- causa indefensión.- La Sala evidencia que en la fundamentación del fallo se tomó en consideración el dictamen del odontólogo forense, que aparece al folio 116 y que se incorporó al debate mediante lectura. Dicho dictamen dice en su totalidad que "existen muchas características que indican que (el imputado) es el presumible mordedor de la señora  [...]" [...]. Esta prueba fue concluyente para atribuirle al imputado la autoría de la violación y del homicidio de la señora [...].-

En su oportunidad el defensor público del imputado, licenciado [...], impugnó ese peritaje, formulando una gestión para que el contenido de ese brevísimo dictamen incriminante fuera adicionado y ampliado, con el propósito de que -como lo exige la ley- se señalara cuáles fueron los procedimientos utilizados y las razones para concluir que el imputado era "el presumible" mordedor de la ofendida, solicitud que se presentó el 18 de junio de 1993 [...]. Esa gestión fue acogida por el órgano instructor, el que solicitó una ampliación del peritaje mediante nota recibida en el Departamento de Medicina Legal el 28 de junio siguiente [...]. Sin embargo no aparece en los autos que esa solicitud se hubiere evacuado. Una vez elevada la causa a juicio, el Tribunal acepta como prueba, para incorporar al debate mediante lectura, aquel dictamen odontológico impugnado. Por ese motivo de nuevo el defensor público del imputado, licenciado [...], presenta incidente de nulidad el 24 de enero de 1994 [...]. Esa incidencia la reitera el defensor privado del imputado, licenciado [...], el día que inició el debate, el 26 de enero de 1994. Ante ello ese mismo día el Tribunal Superior acoge la solicitud para que se amplie el dictamen odontológico y pospone la celebración del debate para otra fecha que establecerá en el futuro, cuando logre realizar la ampliación del dictamen (véase resolución [...] y solicitud de ampliación [...]). A partir de entonces comienza una situación que concluyó en un serio vicio de procedimiento, ante la negativa de las autoridades administrativas del Poder Judicial en aprobar los honorarios que resultaban indispensables para que la pericia se ampliara, impidiéndose así el descubrimiento de la verdad y además afectándose los derechos de defensa y debido proceso. En efecto, el doctor [...], en su condición de Jefe de la Sección de Clínica Médico Forense le comunica al Tribunal que el perito odontólogo Dr. [...] fijó sus honorarios para ampliar esa pericia en la suma de cincuenta mil colones, pero que la Dirección Administrativa (sic) había aprobado únicamente un gasto de cuatro mil colones, y que por ello no se podía atender la solicitud del Tribunal (véase los oficios de la Sección de Clinica Forense [...].- Ante la imposibilidad de conseguir esos 46.000 colones restantes, el Tribunal mediante resolución del 28 de abril de 1994 no tuvo otra alternativa que prescindir de la ampliación del dictamen médico, aduciendo que no se había autorizado el gasto (resolución del Tribunal [...]).

Es evidente que la solicitud para que se ampliara y adicionara el dictamen odontológico resultaba pertinente, pues la pericia se limitó a realizar una afirmación en una nota muy breve suscrita por el Dr. [...]. Tanto el artículo 249 del Código de Procedimientos Penales, como el artículo 57 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial establecen que el dictamen pericial debe incluir, necesariamente, una amplia explicación del procedimiento utilizado para practicar la pericia y los fundamentos de sus conclusiones. Concretamente disponen que el peritaje debe contener: "1) La descripción de la persona, cosa o hecho examinado, tal como hubieran sido hallados; 2) Una relación detallada de las operaciones, de su resultado y la fecha en que se practicaron; y 3) Las conclusiones que formulen los peritos"; y el artículo 252 del Código de Procedimientos Penales reitera el derecho de los peritos a cobrar sus honorarios, normas que evidentemente se incumplen en la pericia que se solicitaba ampliar y aclarar.

Es evidente que la Dirección Ejecutiva obstaculizó el cumplimiento de esas disposiciones legales, e impidió respetar los derechos de defensa y del debido proceso, así como el principio de justicia y de averiguación de la verdad establecidos en la Constitución y la ley (artículos 35, 37, 39 y 41 de la Constitución Politica; 1, 170.3, 185, 198, 265 y 369 del Código de Procedimientos Penales; y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), al fijar un monto muy bajo de honorarios al extremo de no permitir que el peritaje se ampliara en los términos que lo solicitaron la defensa, el Juez Instructor y finalmente el Tribunal Superior que debió fallar el caso. Es cierto que el inciso 30 del articulo 88 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial señala que corresponde a la Dirección Ejecutiva "...autorizar los gastos que deban realizarse en las oficinas judiciales, con motivo de peritajes... cuando ese gasto corresponda al Poder Judicial...", pero es obvio que ese deber de la Dirección Ejecutiva no está por encima de los otros principios constitucionales aludidos, pues la fijación de los honorarios debe hacerla la Dirección Ejecutiva siguiendo "...la ley, el reglamento y las directrices que la Corte, el Presidente del Consejo o éste le indiquen...", como lo señala el propio artículo 88 en su encabezado. Tratándose de fondos públicos la Dirección Ejecutiva debe impedir los abusos y los excesos en este campo, de ahí que exista la necesidad de una autorización previa del gasto para que un Tribunal pueda nombrar un perito bajo este sistema. Desde ese punto de vista la Dirección fiscaliza la contratación del perito y vigila que no se cometan abusos en la fijación de los honorarios. Pero ello no significa que pueda impedir la realización de una pericia al fijar un honorario que imposibilite del todo -como ocurrió en este caso- contratar un perito para que realice la prueba. Si surgen problemas para la contratación de un perito en virtud de la fijación de un bajo honorario realizado por la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial, es responsabilidad de ésta coadyuvar con el Tribunal hasta que se consiga a una persona idónea que pueda practicar la prueba que se desea, y si es del caso rectificar hasta donde las circunstancias y la complejidad del caso, así como los conocimientos técnicos y la preparación que deba tener el perito lo requieran. Por lo expuesto debe concluirse que se han violado los derechos de defensa y debido proceso, así como los principios de la averiguación de la verdad y de justicia, al no poderse ampliar una prueba de carácter esencial para la solución del presente asunto. En consecuencia debe declararse con lugar el primer motivo del recurso, anular la sentencia y el debate que la precedió, y ordenar el juicio de reenvío, luego de que se practique la prueba solicitada por la defensa, para lo cual la Dirección Ejecutiva debe aprobar los honorarios indispensables y justos con ese propósito. Con lo anterior la Sala no prejuzga sobre la inocencia o la culpabilidad del sentenciado." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N^o 586-F de las 10,45 hrs. del 21 de diciembre.

45-            RECURSO DE CASACION - Consideraciones sobre su verdadera función - Consulta sobre carácter inconstitucional de limitaciones para interponerlo

"Tradicionalmente y en aplicación irrestricta del principio de taxatividad de los recursos (artículos 447, 458 y 479 [del Código de Procedimientos Penales]), en esos supuestos no se ha admitido al Ministerio Público recurrir en casación, sin embargo con base en otros principios de mayor relevancia, que de seguido se expondrán, considera esta Sala que esas limitaciones objetivas impuestas al órgano requirente para formular recurso de casación, podrían ser inconstitucionales, lo que justifica formular una consulta a la Sala Constitucional. Inconveniencias prácticas para los sujetos del proceso derivadas de las limitaciones del Ministerio Público para recurrir en casación. En efecto, varios son los inconvenientes prácticos que deben apuntársele a las limitaciones contenidas en el artículo 473 del Código de Procedimientos Penales, en cuanto señalan determinados montos y tipos de penas, para que pueda admitirse el recurso de casación del Ministerio Público, que afectan a distintos sujetos del proceso, tanto el acusado como la víctima. a) Por un lado, se afecta al imputado, porque tales limitaciones han obligado a los fiscales a solicitar, al final del debate, la imposición de penas más altas de las que podrían estimar como aplicables para el caso, según los parámetros del artículo 71 del Código Penal, con el único fin de mantener abierta eventualmente la puerta de la casación.

En otras palabras esas limitaciones se han revertido incluso contra el propio acusado, puesto que el representante del Ministerio Público se ve "obligado" por imperativo legal a solicitar penas más allá de la que podrían estimar como razonable para el caso, con el único propósito de mantener abierta la potestad de recurrir en casación. b) Pero también, por otro lado, desde luego que las limitaciones legales referidas afectan a la víctima en la medida en que el encargado de llevar adelante el ejercicio de la acción penal (exclusivamente), no puede recurrir en casación a reclamar reparo frente a posibles arbitrariedades del Tribunal o de los otros sujetos del proceso, sólo porque en el caso concreto no solicitó cierto tipo y cierta cantidad de pena. La afectación se traslada a la víctima en un doble sentido. b1) Primero porque también de la declaratoria del hecho delictivo depende su posible  indemnización  civil,  de  modo  que obstaculizándose el ejercicio de la acción penal también se obstaculiza el ejercicio de la acción civil; y, b2) en segundo lugar, porque el interés de la víctima en el proceso penal no debe centrarse exclusivamente en el problema resarcitorio.

Son muchas las ocasiones en que los intereses de los afectados con el hecho delictivo no se circunscribe a lo pecuniario, sino a la necesidad de que el Estado, como encargado también de la potestad punitiva, reaccione frente a una persona que agredió a aquella víctima, aplicando la sanción correspondiente, o sometiendo al agresor a algún tipo de medida que de alguna manera constituya una garantía de que no continuará realizando ese tipo de conducta lesiva para los derechos básicos de esa víctima. Piénsese, por ejemplo, en los menores agredidos por sus padres o encargados de su custodia, o en los agredidos sexualmente (por lo general menores y mujeres), cuyo interés en el proceso no podría centrarse en el aspecto pecuniario. Pero también, piénsese en los delitos que afectan bienes jurídicos colectivos o difusos, donde no se visualiza en concreto una sola víctima, sino que se afecta a la colectividad, como ocurre con los delitos ecológicos, o los delitos de corrupción administrativa, sólo para citar algunos, pues en estos casos es evidente que la colectividad tiene interés en el proceso, pero dicho interés no podría centrarse exclusivamente en el aspecto pecuniario. (Véanse los interesantes trabajos de ESER, ALBIN. Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal; de HIRSCH, HANS JOACHIM. Acerca de la posición de la víctima en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal; y de MAIER, JULIO. La víctima y el sistema penal; todos publicados en "De los delitos y de las víctimas", editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 13 ss; 9l ss; y 183 ss.). En este sentido manifestó con acierto la Sala Constitucional que "...las nuevas tendencias mundiales en materia penal buscan rescatar el papel de la víctima y el damnificado a través de mecanismos que les permitan defender sus intereses en forma adecuada, dentro y fuera del proceso penal, aún sustituyendo al Ministerio Público en los casos en que éste -por razones de oportunidad o legalidad- estime que no debe continuarse con la investigación de la acción atribuida..."  (Sala Constitucional, sentencia No 5751-93, 14:39 hrs., 9 noviembre de 1993). En consecuencia, es importante tener presente que los obstáculos innecesarios al derecho de recurrir del Ministerio Público afectan también esos intereses, máxime cuando no existe justificación alguna para mantenerlos. En la "Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder" (Recomendada, para adopción, por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, del 29 de noviembre de 1985) se señala "...4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad.

Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.- 5. Se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos.- 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas:... c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial...". Estos principios -como se expondrá de seguido- se transforman en problemas jurídicos que afectan derechos fundamentales, yjustifican formularla presente consulta de constitucionalidad. La justicia del caso concreto, el derecho a la jurisdicción, el acceso a la justicia penal y la apertura de la casación. El recurso de casación en Costa Rica ha sufrido grandes transformaciones en los últimos años, luego de todo un proceso que nos obligó a ajustarlo tanto a la Constitución Política, como a las convenciones internacionales de Derechos Humanos. Tradicionalmente se afirma que la casación es un contralor de la mera legalidad, que busca uniformar la aplicación del derecho y la jurisprudencia en un determinado sistema jurídico, de ahí su carácter esencialmente formal. Sin embargo, como ya ha expuesto esta misma Sala (en Sentencia N⁰ 158-F de 8:55 hrs. 20 mayo 1994) para la casación hoy se reconoce también como indispensable la búsqueda de la justicia en el caso concreto, según el cual los criterios meramente formales deben ceder a la necesidad de controlar por razones de justicia la función jurisdiccional de los tribunales de instancia, sobre todo en un sistema como el costarricense de única instancia, donde no se admite el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, y por consiguiente, donde el sistema debe permitir ejercer algún tipo de control sobre la forma en que los juzgadores emitieron su criterio con base en los elementos de prueba reproducidos oralmente en el debate. La justicia del caso concreto constituye una necesidad básica que se sustenta en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política; en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre; en los artículos 8.1 y25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); en el aparte 6 de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura (Adoptados por el Séptimo Congreso de la Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 y conformados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985); y finalmente, en el artículo 5 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, que exigen justicia, pero bien cumplida, pronta y obligatoria. Desde luego el quebranto de estas disposiciones por una ley resultaría inconstitucional, como bien lo expone la jurisprudencia al señalar que "...los artículos 42 y 73 inc. d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 48 de la propia Constitución reconocen, como parámetros de constitucionalidad, tanto las normas como los principios, y tanto de la Constitución misma como del Derecho Internacional vigente en Costa Rica, de manera que si de alguna de dichas fuentes cupiera deducir la existencia del derecho fundamental que se invoca, la disposición cuestionada, o su interpretación, serían efectivamente, inconstitucionales en la medida en que lo nieguen o excluyan..." (Sala Constitucional, sentencia No. 300-90). Específicamente, en lo que al recurso de casación se refiere, este principio es descrito muy bien por la doctrina moderna, al afirmarse que "...la unidad de la aplicación del Derecho no puede ser el único fin de la casación, pues la igualdad y la seguridad jurídica no son los únicos valores que se deben tomar en consideración.

La justicia y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tienen igual rango...La casación, como todo recurso, también, y con no menos intensidad, debe perseguir un fin de protección contra la arbitrariedad. Ello significa que, allí donde los medios de que dispone el Tribunal de Casación se lo permitan, éste tiene el deber de sancionar la arbitrariedad..." (BACIGALUPO, ENRIQUE. La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, editorial Had-Hoc, Buenos Aires, 1994, pp. 47 y 48). Podríamos senalar que ese principio jurisdicción y el constituye un verdadero complemento del derecho a la acceso a la justicia, también garantizados en nuestra Constitución Política (arts. 27 y 41) y en las normas de Derecho Internacional antes citadas. Sin embargo la exclusión del ciudadano en el ejercicio de la acción penal por un delito de acción público, no elimina su derecho a la jurisdicción (al respecto véase CAPPELLETTI, MAURO. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi colletivi o diffusi, en "Le azioni a tutela di interessi colletivi", Cedam, Padova, 1976, pp. 199 ss; y GIARDA, A. La persona offesa dal reato nel processo penale, Giuffré, Milano, 1971, pp 249.ss.) Si bien cada delito lesiona directamente a la colectividad, ésta como parte social lesionada tiene interés en que el delito no quede oculto o sin sancionar, y que el Estado no permanezca inerte para el mantenimiento del orden jurídico. Lo anterior significa que en el proceso penal también deben respetarse y garantizarse los derechos de la víctima, impidiendo obstáculos innecesarios o injustificados para que el órgano requirente pueda continuar el ejercicio normal de la acción penal, como sería en parte el derecho a formular los recursos legales contra las resoluciones arbitrarias. Paralelamente a los principios de la justicia del caso concreto, el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia penal, también se reconoce como presupuesto de esos principios la necesidad de establecer un claro criterio de total apertura de la casación, como medio para lograr los primeros. Con base en estos postulados ha sido posible desformalizar la admisibilidad del recurso, por un lado, y ha obligado a la casación a pronunciarse sobre el fondo de los alegatos, por el otro, sin posibilidad de rechazarlos ad-portas, con el fin de que constituya un adecuado control de la arbitrariedad. Este criterio de apertura de la casación ha sido delineado por la Sala Constitucional, en diferentes fallos y en relación con los distintos sujetos del proceso (imputado, actor civil, querellante), a quienes poco a poco ha venido ampliándoles la posibilidad de recurrir en casación. Ya en las resoluciones N^o 282 de 17 hrs. de 13 de marzo de 1990 y N^o 719 de 16:30 hrs. de 26 de junio de 1990, dicha Sala señaló entre otras cosas, que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida...". De acuerdo con estos principios, vinculantes erga omnes, deben removerse todos los obstáculos formales innecesarios que impidan a la Sala de Casación conocer de un determinado asunto fallado. Paralelamente, también esa apertura debe mantenerse para respetar el principio constitucional del debido proceso, como bien lo expone la Sala Constitucional al afirmar que "... un importante derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine, por vía de recurso, la legalidad y razonabilidad de toda sentencia o resolución jurisdiccional que imponga a la persona un gravamen irreparable o de difícil reparación..." (Sala Constitucional, Sentencia No 300-90) Todos esos principios podrían verse limitados al exigirse determinados montos y clases de penas para que el Ministerio Público pueda recurrir en casación, razón por la cual nos permitimos formular la consulta conforme se expone al final.  Los principios de igualdad y proporcionalidad entre los distintos sujetos procesales. Entendemos que no es posible lograr una equiparación absoluta entre las funciones que desempeñan en el proceso los distintos sujetos.

Por ejemplo observamos que se justifican, desde el punto de vista sustantivo y constitucional, las distintas funciones atribuidas al Ministerio Público en las primeras fases del procedimiento, tales como las tareas de investigación para preparar su requerimiento, que lógicamente no podrían otorgársele a la defensa. Las funciones procesales de cada sujeto no pueden ser idénticas en virtud de que no siempre defienden los mismos intereses, y la dinámica del proceso gira precisamente alrededor de esa diversidad de obligaciones. Sin embargo, ello no significa que puedan realizarse válidamente distinciones innecesarias o sin sustento alguno, máxime cuando se trata de la posibilidad de reclamar y obtener reparo ante el superior frente a las arbitrariedades realizadas por el propio Tribunal o alguno de los demás sujetos del proceso, como sucede en el tema de los recursos. En efecto, claros principios constitucionales prohíben realizar distinciones arbitrarias e innecesarias en circunstancias en que no existen bases razonables para hacerlo. Lo anterior, como se dijo, no significa que los sujetos del proceso deban estar total y matemáticamente equiparados. Por el contrario, del mismo principio de igualdad y proporcionalidad constitucionales deriva la necesidad  del  tratamiento  diferenciado  en circunstancias justificadas y desiguales. El problema que aquí se plantea, y que podría constituir un quebranto de la Constitución, es hacer un distingo entre los poderes procesales atribuidos a la defensa, al imputado, al actor civil, al demandado civil, y al querellante por un lado, en relación con los del Ministerio Público, en lo que se refiere a la posibilidad de recurrir en casación. En efecto, las limitaciones legales que existían para que los distintos sujetos procesales pudieran recurrir en casación se han venido eliminando, al extremo de que hoy prácticamente sólo se mantienen para el Ministerio Público, creándose así una situación de desigualdad y desproporcionalidad totalmente injustificada y en consecuencia lesiva de los principios y normas constitucionales e internacionales antes citadas. (En  argumento  véase GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Editorial Colex, Madrid, 1990, en especial pp. 223 ss y 311 ss). Estos principios también son reconocidos por nuestra Constitución Política (art. 33), así como por normas de Derecho Internacional aplicables en Costa Rica (artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), normas que podrían verse disminuidas o afectadas ante las limitaciones del Ministerio Público para recurrir en casación. Para apreciar esta desigualdad obsérvese que en relación con el imputado y la defensa la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las disposidones legales que limitaban el derecho a recurrir en casación, cuando se establecían determinados tipos y cantidades de pena para que pudiera interponerse el recurso (resoluciones N⁰ 282 de 17 hrs. de 13 de marzo de 1990 y N^o 719 de 16:30 hrs. de 26 de junio de 1990). Estas posibilidades se le amplian, por imperativo legal también al demandado civil (según lo ordenan los arts. 79 y 476 del Código de Procedimientos Penales) y al querellado (arts. 428 ss. ibídem).- Por otra parte, en relación con el actor civil la Sala Constitucional ha estimado inconstitucionales algunas limitaciones que impedían a este sujeto procesal recurrir en ciertos supuestos, ampliándole la posibilidad de combatir en casación las resoluciones y actuaciones judiciales adversas a sus intereses (sentencias No. 5752-93, de 14:42 hrs. del 9 noviembre 1993 y No 5751-93 , de 14:39 hrs. 9 de noviembre de 1993). Finalmente, en relación con el querellante, el Tribunal Superior de Casación Penal (órgano jurisdiccional que conoce en casación prácticamente de todos los delitos de acción privada en los que figura el querellante) estimó que algunas limitaciones legales de dicho sujeto procesal para recurrir en casación (limitaciones iguales a las que ahora se consultan a la Sala Constitucional en relación con el Ministerio Público), son inconstitucionales y por ello las desaplicó (Véanse las resoluciones de ese Tribunal N^o 083-A-94 de 11:45 hrs. del 28 de abril de 1994; y 136-A-94 de 11:48 hrs. de 8 de junio de 1994). Como puede apreciarse, a todos los sujetos del proceso, con justificada razón, se le han eliminado las limitaciones absurdas para recurrir en casación, excepto al Ministerio Público, lo que afecta los principios de igualdad y proporcionalidad, además de los otros principios constitucionales antes citados, que recogen tanto la Constitución como el Derecho Internacional aplicable en Costa Rica. En la resolución 83-A-94 el Tribunal Superior de Casación expresa, con acertado criterio, que"... el control de constitucionalidad de las leyes, de acuerdo a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no sólo comprende la descalificación de normas o actos violatorios de la Carta Magna, sino la interpretación de normas constitucionales o infraconstitucionales (Artículo 1º. y 2º. de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.) La actividad impugnativa en nuestro derecho tiene como objetivo básico la corrección de errores o defectos del proceso.

Si los actos son irregulares o injustos, se habrá distorsionado la finalidad común, poniendo en evidencia un vicio que se traduce en injusticia o ilegalidad, y por ello mismo incorrección o defectuosidad del actuar procesal. Por esa razón los medios de impugnación se erigen como lógicos correctivos para subsanar los vicios e irregularidades. Una mayor justicia es connatural a nuestro sistema de procedimientos. Puede entonces afirmarse sin ambages que el doble grado de jurisdicción constituye un principio constitucional, haciéndole integrar directamente en el principio del debido proceso legal, además del acceso a la justicia y al principio de igualdad (Artículos 33, 39 y 41 de la Constitución Política; Artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).  El establecimiento de limitaciones excesivas y desiguales no son propias de un estado de Derecho, dentro de la necesidad de que existan controles para los actos de los órganos detentadores del poder. Todos los que ingresen en juicio deben tener, en igualdad de condiciones, la posibilidad de promover las impugnaciones que estimen necesarias y pertinentes, de acuerdo a las regulaciones de carácter ritual que merezcan ser instauradas.  En ese sentido apunta certeramente Vescovi que "si tal posibilidad estuviere reservada solamente a algunos, ese privilegio, en cuanto a otros estaría vedando ese derecho, no pudiendo recurrir o recurriendo solamente al propio órgano del cual emanó la sentencia, se estará, de alguna manera, no respetando el principio constitucional de isonomía". (LOS RECURSOS JUDICIALES Y  DEMAS MEDIOS IMPUGNATIVOS EN IBEROAMERICA. Vescovi, Enrique. Edición Depalma. Buenos Aires, 1988, p. 27). Y es que no hay duda que el sistema procesal está en clara simbiosis con la organización política del Estado.  El enjuiciamiento penal debe ajustarse en definitiva al régimen político dominante "o, si se quiere, con la ideología que funda la organización política"  (Cfr. DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO. Julio BJ. Maier. Ed. Hammurabi S.R.L. Buenos Aires. 1989 T. 1. vol. a). p. 195), porque, como apunta este connotado jurista "el derecho procesal penal de hoy en día es, desde uno de los puntos de vista principales, Derecho Constitucional reformulado o Derecho Constitucional reglamentado". (Idem. Vid. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO PENAL. Armijo Sancho, Gilberth, Editec Editores S.A. San José, 1992 pp. 31). Nuestra Sala Constitucional en sentencias números 1739-92 de 11:45 horas del 1º. de julio de 1992 y 3495-92 de 14:30 horas de 19 de noviembre de 1992, acuerda que aquellas normas, actos o decisiones que se consideren absurdas, dañinas o injustas, no pueden estar en consonancia con la ley...". Todos esos argumentos constitucionales, jurisprudenciales y doctrinarios hechos por el Tribunal Superior de Casación respecto del querellante, son también aplicables en relación con el Ministerio Público, incluso con mayor trascendencia porque este sujeto representa no sólo a la víctima sino a la entera colectividad que de alguna manera es lesionada también con el hecho delictivo, y en cuyo caso esos intereses no deben ser discriminados sin justificación alguna al confrontarlos con los derechos y posibilidades de los demás sujetos del proceso en un tema tan sensible como el derecho a los recursos. Ya la Sala Constitucional estimó lesionados los principios aludidos en relación con el actor civil, al afirmar entre otras cosas que '...si la función primordial de la justicia constitucional es la de buscar la solución más justa interpretando y aplicando las normas dentro del contexto de un sistema democrático de derecho, inspirado en el respeto a la dignidad de la persona e igualdad de trato y oportunidad, no puede más que fallarse este caso, a favor de los intereses de la víctima u ofendido, para concederle la oportunidad de ejercer, en un plano de igualdad, los recursos tendentes a lograr la defensa de sus intereses. Además el artículo 41 de nuestra Constitución, según lo ha expuesto ya la jurisprudencia constitucional, establece un conjunto de principios básicos a los cuales los individuos y el Estado deben ajustar su actuación en el ámbito de la justicia y como señala que las personas han de encontrar reparación para las injurias o daños, claramente se está disponiendo que las leyes deben orientar la tutela de los derechos quebrantados mediante normas que, por una parte regulen o amparen el derecho de cada uno, y por otra, establezcan los instrumentos procesales adecuados para que las personas tengan acceso a la justicia y la obtengan de comprobarse el agravio.. ." (Sala Constitucional, sentencia N^o 5751-93). Falta únicamente aplicar esos mismos principios constitucionales también al Ministerio Público y por ello se formula la consulta. La independencia del Juez Penal y el contradictorio. En la experiencia costarricense, con la aparición del Ministerio Público, al menos como un órgano potenciado de poderes y deberes y como portador del interés público en la aplicación de la ley penal, la función del juez viene a separarse más de aquella asumida por el acusador. En el anterior e inquisitivo proceso, el juez terminaba asumiendo el rol de acusador porque en la práctica se encontraba solo frente al imputado.

En el sistema procesal vigente, un órgano público asume el ejercicio de la acción con base en la posibilidad de que un sujeto pudo haber violado el ordenamiento penal, y a tal actividad se contrapone la defensa, ante la posibilidad de que pueda lesionarse el derecho de libertad del imputado, con todas sus garantías, por medio de una errónea aplicación de las normas penales y procesales. La actividad requirente del Ministerio Público, que resulta imprescindible para poner en movimiento la maquinaria jurisdiccional, garantiza la independencia y la imparcialidad del juez, porque este último no debe asumir más la función de parte. "La separación de las funciones de acusar y de juzgar -observa Vélez Mariconde- asegura la máxima objetividad e imparcialidad del órgano que ejerce la jurisdicción...A esto se agrega, ciertamente, un principio racional que emana de la propia idea de justicia: para que ésta triunfe es preciso que sea administrada por una persona distinta de la que hace valer la pretensión jurídica sobre cuyo fundamento debe ella pronunciarse"(VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Lerner, Buenos Aires, 2ª. edición, tomo II, pág. 295. Véanse también CAVALLARI, Vincenzo. Principio del contraddittorio. Diritto Processuale Penale, Eciclopedia del Diritto, Milano, 1961, vol. IX pp. 728 ss. y CONSO, Giovanni. Considerazioni in tema de contradittorio nel processo penale italiano, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, 1966, pp.405 ss). Se instaura así, en su lugar, el contradictorio como requisito esencial para una recta administración de la justicia penal. Tan importante es esta exigencia, que donde falte la posibilidad de contradecir, sea para el imputado como para el Ministerio Público, el juez normalmente no puede examinar el mérito de la causa. La ventaja del monopolio estatal en el ejercicio de la acción -observa Gómez Orbaneja- es la de prevenirse ante la pasividad, la impotencia o la corrupción del privado, pero al mismo tiempo se renuncia a la contribución de su iniciativa y de su actividad; por esto, agrega ese autor, el complemento imprescindible de este sistema es el principio de la obligatoriedad de la acción; de lo contrario, implicaría dejar en cada caso concreto la acusación (y por tanto, la actuación de la ley penal) el arbitrio de aquel que monopoliza la función (GOMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V. Derecho Procesal Penal. Agesa, Madrid, 1975, 8º. ed., p. 79). En efecto, para diferenciar la función del acusador de la del juez, no basta crear un órgano público al cual conferir el ejercicio de la acción; es necesario, además, atribuirle un preciso deber de actuar ante los presupuestos legales, porque los particulares no pueden sustituirlo y porque los intereses tutelados por las normas penales tienen siempre un carácter público y social, aún cuando la lesión afecte a un determinado individuo. El contradictorio (y con él la independencia y la imparcialidad del juez) puede considerarse eficaz en aquellos casos en que el Ministerio Público no tenga la posibilidad de sustraerse al cumplimiento de su función requirente, por la sola razón de que ella le parezca inoportuna, o bien cuando esta función es obstaculizada por normas legales que no tienen ningún sustento, como ocurre con las limitaciones para recurrir en casación. La obligatoriedad del ejercicio de la acción en general y el ejercicio de los recursos en particular, encuentran, entonces, uno de sus fundamentos en el contradictorio y en la independencia del juez penal. La exigencia señalada como base de la obligatoriedad de la acción, es que el Estado cuando acuse no juzgue y cuando juzgue no acuse. También el Ministerio Público, observa Sabatini, "tiene la obligación de someterse a la jurisdicción, para poner el interés del cual él es el portador, al mismo nivel en que se encuentra el interés del cual es portador el sujeto contra quien se ejercita la potestad punitiva. Para tal fin el orden jurídico impone al Ministerio Público el deber de ejercitar la acción penal para investir al órgano jurisdiccional de la potestad punitiva" SABATINI, Giussepe. Il pubblico ministero nel Diritto Processuale Penale. Ed. Quartara, Torino, 1948, vol. II, p. 135). Esta situación de contraste tiene una precisa finalidad de justicia: coloca al juez en posición imparcial e independiente respecto de los sujetos que asumen el rol de partes.

Pero el aspecto decisivo continúa siendo que el Ministerio Público no pide la actuación de la ley en nombre propio, ni ejercita un derecho potestativo de acción; no tiene, por así decirlo, un poder decisorio discrecional. "La independencia del juez -se afirma acertadamente- es cuestionada muy a menudo, pero a pesar de esas criticas, muy importantes por cierto, debe reconocerse que un Poder Judicial que carezca de una independencia jurídicamente garantizada tiene una incapacidad absoluta para impartir justicia y realizar el principio de seguridad jurídica" (CRUZ CASTRO, Fernando. Observaciones y críticas sobre la incipiente política criminal del subsistema judicial, en Revista Judicial No 26, San José, 1983, p 38).

Pues precisamente en tal sentido también es posible ubicar el principio de la obligatoriedad, en la medida en que éste garantiza no sólo que la acción penal se ejercite, sino además que sea ejercida en tal forma que el órgano jurisdiccional pueda tomar una decisión, con absoluta independencia de criterios políticos y discrecionales, y del criterio, incluso, de las partes (véase el trabajo La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense. Ijsa, San José, 2ª. edición. 1992, en especial Cap. III pp. 75 ss).- Esos principios tienen un claro sustento constitucional, pues además de las normas ya citadas en los Considerandos anteriores, se encuentran recogidos en los artículos 9, 11, 152, y 154 de la Constitución Política; y en los artículos 1, 2 y 6 de los "Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura" (Adoptados por el Séptimo Congreso de la Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 y conformados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985). En consecuencia, todos esos principios de claro sustento constitucional también vienen a ser disminuidos cuando normas legales imposibilitan al Ministerio Público, en forma injustificada, continuar ejerciendo la acción penal, en uno de los momentos procesales más importante como resulta ser la fase final, es decir cuando el representante de la comunidad estima que deben removerse actuaciones y actos procesales arbitrarios, interponiendo el recurso de casación. Existen tres momentos cruciales por los que recorre el ejercicio de la acción penal atribuido al Ministerio Público, que no deben obstaculizarse en forma innecesaria: a) la fase inicial, es decir cuando comienzan las primeras investigaciones; b) el momento en que se prepara y se notifica (intima) la acusación; y c) la fase final, cuando se formulan los recursos contra la sentencia y los autos que pongan fin al proceso, constituyendo este último uno de los vitales momentos procesales en que debe permitírsele al órgano requirente poder actuar sin obstáculos innecesarios, como resultan ser las limitaciones objetivas que consultamos ante la Sala Constitucional (Respecto de los intereses que hace valer el Ministerio Público en casación véase la reciente tesis de VILLAVICENCIO CEDEÑO, Leonardo. El interés para impugnar en el recurso de casación del Ministerio Público. Facultad de Derecho, UCR, San José, 1984, en especial PP. 44 ss.)

Alcances de la consulta. El artículo 473 del Código de Procedimientos Penales dispone literalmente:

"Artículo 473.- El Ministerio Público podrá interponer el recurso contra:

1) La sentencia de sobreseimiento, confirmada por el Tribunal de Apelación, o dictada en única instancia por el Tribunal de Juicio, si el delito imputado estuviere reprimido con pena mayor a tres años de prisión o de inhabilitación o de ciento ochenta días multa;

2) La sentencia absolutoria del Tribunal de Juicio, cuando hubiera requerido la imposición de una pena que exceda los límites señalados en el inciso anterior, o si aquélla fuera del Juez Penal, cuando la pena pedida sea superior a seis meses de prisión o un año de inhabilitación, o sesenta días multa;

3) La sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio, cuando la diferencia entre la pena impuesta y la pedida sea mayor a tres años de prisión o de inhabilitación, o sesenta días multa, o la sentencia condenatoria dictada por el Juez Penal, cuando esa diferencia exceda de seis meses de prisión o inhabilitación, o de veinte días multa;

4) Los autos mencionados en el artículo anterior; y

5) La sentencia que resuelva la acción resarcitoria, si el actor civil hubiera podido recurrir."

Los  suscritos  nos permitimos  consultar concretamente, si los condicionamientos a cierta clase y cantidad de penas que aparecen en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 473 del Código de Procedimientos Penales (párrafos que aparecen subrayados en la anterior transcripción), son contrarios a los principios constitucionales y de Derecho Internacional (contenidos en la legislación, doctrina y jurisprudencia citada en los considerandos anteriores), en virtud de que ese tipo de limitaciones no existe para ninguno de los otros sujetos del proceso, y además por no encontrarse ninguna justificación válida para realizar esa distinción. Con ello entendemos que la norma consultada contiene también otras limitaciones de carácter objetivo para formular del recurso de casación, como resulta ser el que sólo pueda interponerse contra sentencias o resoluciones finales dentro del proceso, limitación que sí existe también para los demás sujetos del proceso, incluido el imputado y la defensa. Como bien lo ha expresado la Sala Constitucional, "...no contraviene el derecho fundamental al recurso contra la sentencia (condenatoria) a favor del imputado por delito, el hecho de que el derecho a recurrir en materia penal, en general, se limite a los casos expresamente previstos, conforme al artículo 447 siempre que, como ahora se resuelve no se restrinja respecto de la sentencia; tampoco contraviene ese derecho fundamental el que se restrinja o condicione respecto de otros actos procesales diversos de la sentencia (artículo 454); o el que se prevea su rechazo cuando sea inadmisible o manifiestamente improcedente (artículo 458); o, finalmente el que, se limite el recurso de casación a las sentencias definitivas o a los autos con carácter de tales (artículo 472)..." (Sala Constitucional, sentencia N^o 719-90).- Por esa razón, la duda sobre la constitucionalidad del artículo 473 del Código de Procedimientos Penales la tenemos los suscritos Magistrados sólo respecto de las limitaciones referidas a ciertos montos y tipos de pena (párrafos subrayados en la transcripción), pero no respecto de las demás limitaciones objetivas contenidas en esa norma. 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 182-A de las 9 hrs. del 11 de noviembre.

46-            RECURSO DE CASACION - Para interponerlo debe agotarse el recurso de apelación, en los casos en que éste proceda.

"En el único motivo del recurso, denominado fundamentación arbitraria, se acusa la inobservancia de los artículos 106, 226, 393, 395 y 400 inciso 4 del Código de Procedimientos Penales; 11, 33, 39 y 41 de la Constitución Política; 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se alega que en el presente asunto, en el que el recurrente actúa como Apoderado del Actor Civil, [...], el Juez de Instrucción dictó una prórroga extraordinaria, contra la cual formuló recurso de apelación, el que fue declarado inadmisible por no haber recurrido el Ministerio Público y porque conforme al artículo 328 del Código Procesal Penal, el actor civil carece de legitimación para recurrir ese auto. Interpuesto el correspondiente recurso de queja, el Tribunal Superior Penal de Alajuela, con argumentaciones semejantes, declaró sin lugar esa impugnación. Posteriormente el Juzgado de Instrucción, como consecuencia del vencimiento de la prórroga extraordinaria, "sin que se modificara el estado del proceso", emitió un Sobreseimiento Obligatorio. En apoyo de su pretensión de que se anule el sobreseimiento obligatorio y la anulación de todo lo actuado hasta el dictado de la prórroga extraordinaria de la instrucción inclusive, alude a los votos 5751-93 y 5752-93 de la Sala Constitucional. En el voto número 5751-93, dictado por la Sala Constitucional, a las 14:39 horas del 9 de noviembre de 1993, en Acción de Inconstitucionalidad promovida por [...], "se declara con lugar la acción. Se declara nula la limitación del derecho de recurrir que impone el artículo 450 del Código de Procedimientos Penales al actor civil para hacerlo en relación con sentencias de sobreseimiento o absolutorias condicionando su actuación a la del Ministerio Público", por lo que deberá leerse así: "El actor civil podrá recurrir de las resoluciones sólo en lo concerniente a la acción por él interpuesta". Esa sentencia tiene efecto declarativo y retroactivo al primero de julio de mil novecientos setenta y cinco, [fecha en que entró en vigencia el Código de Procedimientos Penales] por lo que "todo actor civil al que se le haya desconocido su derecho de recurrir de sentencias de sobreseimiento o absolutorias, en aplicación de la norma ahora declarada inconstitucional, podrá interponer nuevamente el recurso que corresponda, dentro del plazo otorgado al efecto en el señalado Código de Procedimientos, el que corre a partir de la pubhcación de la reseña de este fallo en el Diario Oficial "La Gaceta".

No sobra recordar, que en cuanto a sobreseimiento, ya sea el total o parcial (previstos en los artículos 318 a 324 del Código de Procedimientos Penales) o el obligatorio (numeral 327 ibídem) el primer recurso que se puede interponer contra esa sentencia, (artículo 322 ejusdem), es el de apelación y están legitimados para ello, el Ministerio Público, el imputado y ahora el actor civil, según la resolución constitucional señalada. Si ese sobreseimiento obligatorio fuera confirmado en alzada, procedería el recurso de Casación contra él. Además que el plazo para apelarlo es de tres días, según lo determina el artículo 464 del citado Código Procesal, pues no existe disposición en contrario. En el caso en estudio, luego de dictado el sobreseimiento obligatorio [...], el actor civil no apeló de lo resuelto, sino que directamente formuló el recurso de casación.  El voto número 5752-93 emitido por la Sala Constitucional, a las 14:42 horas del 9 de noviembre de 1993, declaró con lugar la Acción de Inconstitucionalidad promovida por [...], "anula la limitación contenida en el artículo 328 del Código de Procedimientos Penales en cuanto no permite al actor civil recurrir del auto que decreta la prórroga extraordinaria de la instrucción, por lo que su texto actual reza: "El auto que ordene la prórroga extraordinaria será apelable sin efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones". Esa sentencia "tiene efecto declarativo y retroactivo al primero de julio de mil novecientos setenta y cinco, fecha en que entró en vigencia el Código de Procedimientos Penales; en consecuencia todo actor civil al que se haya desconocido su derecho de recurrir autos de prórroga extraordinaria en aplicación de la norma ahora declarada inconstitucional, podrá interponer nuevamente el recurso que corresponda, dentro del plazo de tres días que corre a partir de la publicación de la reseña de este fallo en el Diario Oficial "La Gaceta".

En el caso presente, se aprecia que con anterioridad a la resolución constitucional [...], se interpuso recurso de apelación del auto de Prórroga Extraordinaria; que esa impugnación fue declarada inadmisible [...]; que por ello se formuló recurso de queja [...], la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal Superior de Alajuela, Sección Tercera [...]. El impugnante justifica la formulación directa del recurso de Casación, porque la Sala Constitucional, al resolver la inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 328 del Código Procesal Penal, no dictó una sentencia que vincule ese voto con el que resolvió la inconstitucionalidad del numeral 450 ibídem, y entonces, "el per saltum juega a la inversa, de modo que, se deben reversar los errores cometidos, razón por la que, si recurro solo contra la prórroga extraordinaria de la instrucción, no ataco el sobreseimiento obligatorio, mientras que, al atacar el sobreseimiento su Sala debe anular, inevitablemente la prórroga, para quedar facultado para recurriría, salvo que, la nulidad se haga extensiva a la prórroga, y se resuelva como pretendo en esta ocasión, remitiendo el expediente al instructor competente para que dicte el auto de procesamiento y prisión preventiva de ley, contra la imputada". No comparte la Sala ese razonamiento. Como es conocido, la impugnabilidad objetiva opera, en el Recurso de Casación, como un conjunto de requisitos genéricos, que la ley establece como condiciones de admisibilidad, señalando las resoluciones que pueden ser objeto de la mencionada impugnación. Así el artículo 472 del Código de Procedimientos Penales, determina que "además de los casos especialmente previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los artículos siguientes, sólo podrá deducirse este recurso contra las sentencias definitivas o los autos que pongan fin a la acción o a la pena, o hagan imposible que continúen, o que denieguen la extinción de la pena". Como es sabido y se repite, el sobreseimiento, de la clase que sea (total, parcial, obligatorio, o el dictado en los actos preliminares del debate, cuando no sea necesaria la realización de la audiencia oral y pública (artículo 357 del Código Procesal Penal), se dieta mediante sentencia, lo que se deduce de la relación de los artículos 322 y 323 ibídem. Por ello, para efectos de este análisis, nos interesa destacar únicamente lo referente a las sentencias. Estas deben ser definitivas, entendiendo por tal la resolución que pone término al proceso.

Ello implica, a su vez, "dejar impedida o agotada a su respecto la vía de la apelación" (De la Rúa, Fernando, "El Recurso de Casación", Victor P. de Zavalia, Editor, Buenos Aires, 1968, páginas 194 y 195). (En igual sentido, Claná Olmedo, Jorge, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo V, Ediar, 1964, página 512). Es decir, para poder interponer el Recurso de Casación, debe agotarse el recurso de apelación, en los casos en que proceda este otro remedio. Como quedó anticipado, (ver Considerando II), ni con anterioridad, ni una vez que la Sala Constitucional, declaró parcialmente la inconstitucionalidad del artículo 450 ejusdem, eliminando las restricciones al actor civil, éste interpuso el recurso de apelación, contra el sobreseimiento obligatorio, por lo que le estaba vedado formular directamente el de Casación. Plantea el recurrente la cuestión de si sólo hubiera reclamado contra la prórroga extraordinaria (mediante el recurso de apelación, pues el de casación no procede por no ser un auto que ponga fina a la acción) no pudiera atacarse el sobreseimiento. Pero evidentemente no existiría conflicto alguno, pues si la prórroga extraordinaria, en virtud de la apelación, fuera revocada, y en su lugar se dictara un procesamiento, evidentemente el Tribunal de Apelaciones tendría que anular el sobreseimiento. Si se confirmara esa prórroga, quedaría vigente el sobreseimiento y entonces lo que habría que "atacar", en alzada, sería esa resolución. Como se expuso, al formularse directamente el recurso de casación, contra la sentencia de sobreseimiento obligatorio, sin agotar el recurso de apelación, como era lo procedente, pese a que inicialmente esta Sala admitió el recurso, debe ahora, declararlo erróneamente admitido. (Relación de los artículos 458 y 479 del Código de Procedimientos Penales)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 354-F de las 10, 30 hrs. del 9 de setiembre.

47-            RECURSO DE CASACION - Validez de su presentación directa ante la Sala.

"Acerca del conflicto de normas que se da entre los artículos 41 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los Tribunales y el artículo 477 del Código de Procedimientos Penales, esta Sala sostuvo en voto No. 104-A, de 10:39 hrs. del 27-03-1991, lo siguiente: ...... El numeral 477 precitado es terminante en cuanto a que la presentación del recurso lo es ante el tribunal que dictó la resolución impugnada. Ahora bien, de los artículos invocados por el órgano a-quo... en cuanto al segundo, por no ser posible en la actualidad (más de 15 años después de la vigencia del actual Código de Procedimientos Penales) darle aplicación en esta oportunidad. Ello es así por cuanto obviamente el término fijado para recurrir sería fácilinente alterado cuando, como ocurre aquí, el propio día de vencimiento se presenta el recurso de casación ante la Sala, lo cual roza con el principio de improrrogabilidad de los términos (artículo 142 ibídem). La salvedad que hace la norma (artículo 41) estaba orientada a la confusión -en cuanto a la presentación del recurso- que podría operarse a raíz de la entrada en vigencia del actual Código de Procedimientos Penales y la vigencia también -en los casos dados-de la legislación ritual penal de 1910, pero que en modo alguno se justifica ahora. Esta tesis se advierte claramente de la exposición de motivos sobre la Ley No 5711 hecha por la Comisión de Asuntos Jurídicos de esta Corte a la fecha, cuando expuso: "DEL RECURSO DE CASACION (Capítulo VIII).

En el artículo 39 se enumeran los casos en que tiene cabida este recurso; y el artículo 40 se refiere a la oficina en que debe presentarse. En vista de que el nuevo Código y el anterior contienen reglas diferentes en tal sentido, el artículo 41 otorga eficacia al recurso aunque se presente en una oficina en vez de otra, todo con la finalidad de evitar perjuicio a los litigantes a causa de la confusión que podría resultar de la vigencia de los dos sistemas.", (subrayó la Sala). (Véase Alcance No 186 a La Gaceta No 196 del 16 de octubre de 1974). Finalmente, cabe argumentar que, por otra parte, de admitirse la presentación ante la Sala (sin perjuicio, desde luego, de que el a-quo devuelto el escrito lo reciba dentro del plazo legal) del recurso de casación, el juzgador -desconociendo ello- al considerar -con justa razón- firme la sentencia podría realizar actuaciones de oficio o a petición de parte interesada relativas a su ejecución, que luego habría que revocar al tenerse conocimiento de la existencia del recurso, pudiendo incluso producirse situaciones problemáticas, resultando, ergo, dubitativa y sorpresiva la seguridad jurídica de las partes en punto a la firmeza del fallo, amén de que el plazo legalmente previsto podría quedar al libre arbitrio de aquéllas en relación a la oficina de presentación de la demanda extraordinaria...». Es conveniente replantear los razonamientos de la Sala Tercera para emitir el fallo de cita, de acuerdo a los alcances que la Sala Constitucional ha dado al recurso de casación como medio protector de los derechos humanos y contralor del debido proceso, dentro de un amplio criterio de acceso a la justicia. Se analizó la voluntas legislatoris para determinar la finalidad de la norma 41 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los Tribunales, esto es la intención del legislador al momento de creación de la ley. Se olvidó que una vez promulgada, la norma nace a la vida jurídica, rompe el cordón umbilical con su creador y adquiere vida propia; de aquí que la interpretación deba determinar la voluntas legis, dentro del contexto histórico actual, convirtiéndose así los precedentes y la jurisprudencia en un medio de progresión del sistema acorde a las nuevas necesidades jurídicas y sociales. La hermenéutica del artículo 41 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los Tribunales, debe realizarse en el contexto del Estado Constitucional de Derecho que nos rige (1989), buscando la voluntad de la ley en la actualidad y no la voluntad que hubiera tenido el legislador al momento de la promulgación. De este modo la norma armoniza con la nueva visión del ordenamiento, donde la constitución y los derechos humanos tienen eficacia inmediata, de modo que la Sala Constitucional -en procura de facilitar el acceso a la justicia- ha abierto el recurso de casación, superando las formas y postulando lo sustantivo. En este sentido la Sala Constitucional ha dicho: «...la Sala considera que el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, intérprete o aplique con rigor formalista...» [Se refiere a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N^o. 719-90, 16:30 hrs., 26-06-1990. Se suplen la negrita y el subrayado.). Esta afirmación vino a ampliarse con la sentencia de la Sala Constitucional No 1739-92, de 11:45 hrs., de 01-07-1992, que en lo conducente dijo: «... La Sala, por su parte, ha tenido abundante ocasión de desarrollar jurisprudencialmente esa norma, de la que puede decirse en síntesis: a)... b) Que, si bien el punto no es enteramente pacifico en la doctrina y jurisprudencia comparadas, la Sala ha estimado que ese derecho a recurrir del fallo, cuya esencia consiste precisamente en la posibilidad de que un tribunal superior enmiende graves errores del de juicio, se satisface con el recurso extraordinario de casación, siempre y cuando éste no se regule, intérprete o aplique con criterios formalistas -los que hacen de los ritos procesales fines en sí mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justicia-...» (Se suplen el subrayado y la negrita.).

De modo que interpretado en el contexto jurídico actual, el artículo 41 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los Tribunales actual, en cuanto dispone que «... la presentación del recurso ante una Sala Penal, cuando debió serlo ante el tribunal que dictó la resolución recurrida, o ante una Sala y no en otra, no será motivo de inadmisibilidad y en tales casos será enviado el recurso a la oficina que corresponda por simple providencia» (se suplen el subrayado y la negrita), debe comprenderse de la forma más amplia para facilitar el acceso a la justicia. Ello según lo ha venido delineando la Sala Constitucional. Así, la presentación de un recurso -dentro de los quince días que establece el artículo 477 del Código de Procedimientos Penales- directamente ante la Sala, cuando debió serlo ante el tribunal de mérito excluye la extemporaneidad, esto es se debe tener por presentado en tiempo. No significa esto una violación al artículo 142 de este ordenamiento, en cuanto establece la improrrogabilidad de los términos perentorios, porque el criterio es el de tener por presentado en tiempo el recurso. Ahora bien, en las sesiones de Corte Plena de 01-07-1991 y 15-07-1991, artículos L y LIV respectivamente, se dispuso que los escritos dirigidos a las Salas Primera, Segunda y Tercera serian recibidos por un funcionario en la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia; de modo que entregado allí un recurso de casación dentro del tiempo de ley, se debe tener por presentado en término. Debe agregarse a los razonamientos anteriores, que el ordenamiento jurídico no solo es un sistema de jerarquía positiva en atención al origen del derecho (constitucional, legislativo, ejecutivo, administrativo, judicial, etc.), sino que además responde a una jerarquía de valores sociales. Bajo esta comprensión, debemos remitimos al artículo 260.1 de la Ley General de Administración Pública, que dispone ad litteram: «Artículo 260.- 1... 2. No importará que el recurso haya sido interpuesto ante autoridad incompetente, en los casos previstos por el artículo 68 de esta ley; ni tampoco que carezca de las autenticaciones, formalidades o especies fiscales necesarias; ni, en general, que padezca cualquier vicio que no produzca su nulidad absoluta, a condición de que se subsanen de conformidad con esta ley». La justicia no tendría ningún lugar preponderante en la escala de valores del ordenamiento costarricense, cuando se valora el error en la presentación de un recurso con mayor benignidad en el procedimiento administrativo que en el proceso penal, siendo éste donde se decidirá la suspensión individualizada de una de las más importantes garantías constitucionales como es la libertad. Sería absurdo pensar en mayor tolerancia y desformalización para los recursos administrativos, contrastante con la estricta severidad de las formas del proceso penal por encima de la libertad individual. Por ello interpretado sistemáticamente el ordenamiento jurídico, resulta claro que de presentarse el caso regulado por el artículo 41 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los Tribunales, siempre que el recurso se presente dentro del plazo establecido por el artículo 477 del Código de Procedimientos Penales, se excluye la extemporaneidad. Desde luego esta es una situación de carácter excepcional, pues lo propio es que las partes presenten el recurso de casación ante el Tribunal de instancia, con el fin de evitar que la resolución impugnada se ejecute como si estuviere firme por desconocer el a quo que se ha presentado un recurso. En el caso de autos la sentencia de mérito estuvo firmada y a disposición de las partes el 12-08-1994 [...],de modo que el plazo de quince días para recurrir en casación venció el 05-09-1994, fecha en que el abogado defensor [...] presentó el recurso de casación a la encargada de recepción de documentos de las Salas Primera, Segunda y Tercera de la Corte Suprema de Justicia, según consta en los folios [...]. Por lo anterior se concluye que el recurso fue presentado en tiempo, por lo que procede acoger la anterior queja, conceder el recurso de casación interpuesto y remitir los autos al Tribunal Superior de [...] para que proceda a emplazar a las partes."  1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 7-A de las 10,45 hrs. del 20 de enero.

48-            RECURSO DE REVISION - Absolutoria pese alegación de orden formal por imposibilidad material de efectuar juicio de reenvío - Improcedencia del pago de daños y perjuicios.

"El presente recurso de revisión se refiere a un hecho ocurrido el 23 de diciembre de 1951 conocido como el Crimen de Colima, cuya sentencia fue decretada por el Juzgado Tercero Penal de entonces, a las 10 horas del 13 de enero de 1953. Quien acude a esta vía lo es el sentenciado [...] de conformidad con el artículo 490 párrafo primero del Código de la materia vigente, que faculta para que este recurso sea interpuesto "en todo tiempo y a favor del condenado", a la vez que se sustenta en su inciso 6º. ibid, por alegarse quebrantamiento del derecho de defensa y del debido proceso. El argumento básico contenido en el reproche, con la puntualización de una serie de normas jurídicas de alto rango (ver folios iniciales del recurso), es que la Constitución Política debe hacerse prevalecer de modo ineludible dentro de un ordenamiento, y aunque el impugnante fue condenado cuando regía el Código Procesal Penal de 1910 (que ya fue derogado), interesa -según su criterio- "revisar el fallo recurrido desde la perspectiva del Código Procesal Penal actual, y con base en esa plataforma jurídica, atacar la Sentencia que ultrajó mis Derechos Fundamentales citados desde el inicio, por una resolución pronunciada en mi perjuicio, sin el respeto que merecen las garantías que todo procesado en nuestros días, en un Estado que se conoce como Constitucional de Derecho, debe disfrutar" [...]. En el reclamo se plantean, de forma un tanto confusa e indiscriminada, los siguientes reparos por eventuales violaciones cometidas dentro del proceso: a.- Haberse realizado actuaciones procesales sin señalamiento previo y sin ponerse en conocimiento posterior su resultado final con el término de ley para recurrir, entre ellas dictámenes médicos, peritajes y alianamientos, etc. "por lo que debe tenerse por cierto que nunca se nos concedió oportunidad alguna para ejercer nuestra defensa tal como hoy se debe y puede practicar" [...]. b.- El no haberse puesto en conocimiento de los imputados una acusación "que en forma clara, precisa y circunstanciada nos ofreciera la posibilidad de conocer de qué se nos incriminaba; eso lo vine a saber muy tarde" (ibid), además de haber sido torturados desde el día de la detención, sometidos a interrogatorios e impuestos a reconocimiento sin ninguna garantía procesal. c. Habérseles recibido a los imputados declaración indagatoria 'bajo promesa de decir verdad", y no como se establece actualmente en que se faculta al procesado a abstenerse de declarar [...]. d.- Irregularidades en la denuncia, pues "quienes nos denunciaron fueron personas utilizadas para esos efectos por las autoridades de turno, las que, obligadas a encontrar un autor de los hechos acusados y justificarse a sí mismos y el orden que imperaba, pusieron en sus bocas, mi dicho, del que se originó cada uno de los fallos recurridos" [...]. e.- Inexistencia de una verdadera acusación del Ministerio Público, pues el proceso se inició de oficio por el Alcalde de Tibás y la Uruca, impidiéndose al procesado declarar "sin el conocimiento previo de cuanto se le incrimina" [...]. f.- Vicios en el acta de inspección judicial, pues el Alcalde no se hizo acompañar al lugar de los hechos por el Secretario como lo exige el artículo 97 del actual Código Procesal Penal, sino por dos testigos cuyos nombres no fueron siquiera anotados para poder establecer la capacidad que tenían para tal acto .[...]..g. Se ordenó el secreto del sumario por un período que duró más de un año, si se observa la resolución que la decretó al inicio y la que lo levantó [...]. h.- El secuestro, decomiso, allanamiento "y demás elementos de prueba" (sic), se realizaron sin respetar las formalidades mínimas del debido proceso [...]. i.- No hubo una verdadera defensa técnica, pues "jamás conocí a la persona que se me nombró como defensor" [...] además de haberse hecho su nombramiento "un año después de estar detenidos, incomunicados e incluso interrogados" [...]; j.- La prueba utilizada para la condenatoria fue ilícita, pues se utilizaron ilegalmente nuestras supuestas "confesiones" y otros elementos probatorios (inclusive testimoniales) que obedecían a un "montaje" de la policía [...]. Con apoyo en lo anterior, el recurrente solicita se decrete sentencia absolutoria en su favor, condenando al Estado por los daños y perjuicios que le fueron ocasionados. Realizada ante la Sala Constitucional la consulta preceptiva que señala el artículo 102 de la respectiva ley, aquélla dispuso -en lo pertinente- que debe la Sala Tercera analizar las circunstancias discutidas (relativas al debido proceso y al derecho de defensa que se mencionan en la impugnación) a la luz del ordenamiento jurídico vigente a la época del suceso , esto es "con base en las normas constitucionales de la Carta Política de 1949" en relación con las normas del Código de Procedimientos Penales de 1910, siendo que estas últimas "son operativas del derecho sustancial o normas primarias, por lo que los principios que rigen la materia de fondo son aplicables plenamente a cualquier análisis y valoración sobre el desarrollo del proceso".

Con relación a los aspectos que primordialmente cuestiona el impugnante, se dispuso lo que sigue: A.- La orden de abandono del país luego del indulto decretado por el Poder Ejecutivo, "no puede ser considerada como una violación al debido proceso o al derecho de defensa "[....] B.- Sobre la "confesión" debe observarse si se produjo con coacción o tortura o de alguna otra forma que la hiciese ilegítima. [...] C.- En lo que respecta a la imputación e intimación, cabe determinar si el recurrente nunca fue puesto en conocimiento de la acusación que se le atribuía y si ésta se incorporó al proceso después de haber rendido su declaración, lo que vulneraría el derecho de defensa. Asimismo debe examinarse que la imputación haya cumplido con sus requisitos generales (expresa, clara, concreta, etc.) [...] Ch. (sic) El hecho de que el Ministerio Público dependiera del Poder Ejecutivo carece de relevancia para los efectos del recurso. [...] D.- En lo que atañe a la incomunicación debe indagarse si se hizo de conformidad con los plazos que señalaba la Constitución y el mismo Código de la materia, así como en las condiciones y circunstancias que lo ha dispuesto la Sala Constitucional. [...] E.- Respecto de los requisitos de las actas de inspección judicial, de secuestro, de decomiso y allanamiento, se indica que "la falta de un requisito menor dentro de los procedimientos penales no puede tener como consecuenaa la anulación de los actos posteriores, pues ello inclusive iría en contra del derecho del imputado a una justicia pronta y cumplida, por supuesto, siempre y cuando la ausencia del requisito no implique la indefensión del imputado". [...] E-En cuanto al secreto del sumario "constituye una flagrante violación al derecho de defensa...si el imputado o su defensor no pueden conocer lo que sucede en cuanto a su causa, principalmente en lo que se refiere a la prueba de cargo, es evidente la imposibilidad material de realizar una defensa adecuada". [...] G.- Igualmente debe examinarse si la defensa técnica fue adecuada a los intereses del imputado y a la debida tutela de sus derechos, pues el recurrente afirma que nunca conoció a su defensor, quien además fue nombrado un año después de su detención. [...] H.- Por último, sobre los elementos probatorios debe indagarse si se cumplieron las audiencias y demás requisitos que se derivan del principio del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa señalados al resolver la Consulta [...]. Varios años después, en sesión del Consejo de Gobierno de entonces (artículo 3 de la sesión N^o 103 celebrada el 13 de marzo de 1968) (ver piezas certificadas aportadas como prueba a fs. 90 y siguientes del expediente de revisión), se acordó conceder el indulto de la pena de prisión que les quedaba por descontar a los sentenciados [...], por estimarse, entre otros aspectos, que los tres imputados (aunque por otras razones se le denegó el indulto a [...], según se explicará) habían sido condenados con elementos probatorios defectuosos y con graves vicios atentatorios del derecho de defensa, además de la presión de la opinión pública y de la deficiente actuación policial [...], destacándose la coacción física y moral ejercida contra aquéllos para que rindieran una "confesión" dudosa e incorrecta (hecho que el Consejo de Gobierno tuvo por cierto [...], además de otras circunstancias irregulares que motivaron la concesión de la gracia o beneficio (indulto). Resulta de interés anotar -conforme se señaló anteriormente- que pese a que las violaciones del derecho de defensa y del debido proceso fueron consideradas para los tres sentenciados (incluyendo al aquí recurrente [...], cuya nacionalidad es nicaragüense), es decir, aún reconociendo la duda sobre la culpabilidad de este último y los defectos de las pruebas en su contra [...], el Consejo de Gobierno fue al único que le denegó el indulto por no ser legalmente posible al tratarse de "un reo que ha incurrido en más de una reincidencia y quebrantó una condena" (ver f. 116 fte. al final del primer párrafo, en relación con el artículo 159 inc. 2º. del Código Penal de 1941, vigente a la fecha del ilícito) por lo que en un afán de "tratar de equiparar en lo dable la situación de los tres condenados" [...] se recomendó su expulsión del país [...].  Como puede observarse, la historia del mencionado proceso judicial revela una serie de anomalías e irregularidades que llevó en años posteriores a diversas investigaciones y publicaciones (una de ellas plasmada en la obra del Lic. E. Benavides "El Crimen de Colima"; y más recientemente -setiembre de 1993 en la obra del escritor nacional José León Sánchez "Tortura: el crimen de Colima"), que a no dudarlo vienen a poner de manifiesto las deficiencias de la administración de justicia cuando las autoridades (especialmente las encargadas de la averiguación de los delitos) van más allá de los límites impuestos por los instrumentos jurídicos y creen que el "fin justifica los medios", con lo cual lo único que logran es vulnerar el Estado de Derecho y restar credibilidad a sus instituciones. Desde luego, por motivos obvios, no es factible ahora, cuando han transcurrido mas de cuarenta años desde que ocurrió el lamentable suceso que originó esta causa, realizar una evaluación minuciosa y completa de todas las actuaciones (policiales y judiciales) que llevaron a la decisión condenatoria de [...] y sus otros dos compañeros. Tampoco es posible, como lo puntualizó con acierto la Sala Constitucional, revisar los hechos a la luz de la legislación procesal que ahora nos regula (más garantista y protectora de los derechos humanos que la anterior), pues no se trata de enjuiciar el ordenamiento jurídico de entonces (con clara orientación inquisitoria) ni de quienes la aplicaron, ya que esa era la ley vigente cuando se investigaron los actos criminales (y lo estuvo por espacio mayor a los sesenta años: desde 1910 hasta julio de 1975 en que entró a regir el actual Código de la materia), sino que lo que cabe es determinar -en la medida de lo razonable- el cumplimiento de dicha normativa procesal penal en relación con los principios constitucionales que aún para aquella época debían respetarse y adecuarse a la realidad (Constitución Política de 1949). De acuerdo con el criterio de esta Sala, los mismos defectos advertidos y señalados por el Consejo de Gobierno en sus resoluciones de marzo de 1968 cuando concedieron el indulto a [...] y a [...] justificarían la declaratoria con lugar del recurso de revisión de [...], pues su situación particular (en relación con el desarrollo del proceso y de los elementos probatorios) no difiere en modo alguno de aquellos otros. Sin embargo es conveniente -en aras de que en el futuro se procure evitar o impedir que se incurra en errores semejantes- reiterar los grandes vicios formales que se observan en este asunto, los cuales fueron debidamente puntualizados por el Fiscal General, Lic. José M. Tijerino, en la audiencia oral que se celebró en su oportunidad [...].

En primer término se vulneró el derecho de defensa de modo evidente cuando ni siquiera hubo intimación a los imputados por los hechos que les eran atribuidos, lo cual se corrobora con solo observar sus "declaraciones" en el expediente principal (ver indagatoria de [...]) siendo ello contrario a lo dispuesto, especialmente, por el artículo 251 y siguientes del Código Procesal Penal de 1910 y al principio de inocencia contenido en el artículo 39 de la Constitución Política.  Asimismo se mantuvo a los detenidos incomunicados y bajo secreto de las diligencias judiciales por un plazo excesivamente mayor al permitido por las normas procesales de entonces (arts. 278 y  170 respectivamente del Código Procesal Penal de 1910. Ver [...] del expediente principal en que consta que el secreto se levantó más de un año después; y [...] que la incomunicación se dejó sin efecto también un año después). Puede apreciarse igualmente en la causa principal, que los imputados estuvieron sometidos a la orden de las autoridades de policía sin ningún control, y que las supuestas "confesiones" por ellos rendidas se hacen sospechosas de la coacción física y moral a que se alude en las resoluciones del Consejo de Gobierno de marzo de 1968. En resumen, se advierte una actuación arbitraria de los oficiales encargados de la investigación y un deficitario control jurisdiccional que afectaron el derecho de defensa y del debido proceso (ajustado a las normas constitucionales y procesales de la época), pues se quebrantaron no nuevos derechos o garantías sino los mismos que el ordenamiento jurídico anterior obligaba a respetar y tutelar dentro del Estado costarricense. Por tales razones es de rigor acoger el recurso de revisión y absolver a [...] en aplicación del principio in dubio pro reo de acuerdo con el artículo 495 del Código Procesal Penal actual, anulando todo lo actuado en su perjuicio. Al respecto cabe aclarar que pese a referirse el presente asunto a vicios de orden formal (cuestiones procesales) y no propiamente de fondo, la imposibilidad material de efectuar un juicio de reenvío ajustado a derecho, con indagaciones probatorias prácticamente imposibles de cumplir dado el largo tiempo que ha transcurrido desde que ocurrieron los hechos, la desaparición física de rastros, testigos e incluso imputados (además de los cuestionamientos que podrían surgir sobre la procedencia o no del instituto de la prescripción) hacen que esta Sala se incline por resolver el asunto de la manera anteriormente indicada. En relación con el reclamo de daños y perjuicios que se hace en el recurso, esta Sala concuerda en sus aspectos esenciales con el criterio externado por el Fiscal General en la audiencia oral correspondiente en el sentido de que su pago no es procedente (art. 498 Código citado), al menos en esta vía. En efecto, en la presente impugnación no se entró a juzgar el fondo del asunto (pues como ya se explicó, hacerlo así prácticamente es imposible dado el tiempo transcurrido) ni existen elementos de prueba (nuevos o antiguos) que permitan confirmar o descartar con certeza la responsabilidad penal de [...]. Lo único que se acreditó fue la existencia de graves errores y vicios en los procedimientos seguidos contra los imputados (incluido [...]), lo que de no haber pasado tantos años hubiese motivado la anulación de la sentencia procediendo la remisión a nuevo juicio (juicio de reenvío según los artículos 495 y 496 del Código actual de la materia). Pero estándose ante una situación donde el transcurso del tiempo impide, material y procesalmente reabrir la presente causa, y no siendo mas que aplicable el principio de la duda en favor de [...] (de quien, se repite, no pudo establecerse ni descartarse su responsabilidad), no le es posible a esta Sala pronunciarse sobre la procedencia o no del pago de indemnización alguna. Lo anterior sin perjuicio del derecho que podría tener cualquier persona que se sienta legitimada para ello de procurar el resarcimiento del Estado (daños y perjuicios) en otras vías distintas de la penal de conformidad con la normativa civil y contencioso-administrativa o de cualquier otra que resultase aplicable."  1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, No 462-F de las 10,20 hrs. del 4 de noviembre.

49-            RECURSO DE REVISION - Falta de legitimación para interponerlo por parte de representante de persona jurídica afectada únicamente en sus intereses patrimoniales.

"El presente recurso de revisión es formulado por [...] en su condición de Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo de la Compañía [...], por violación al debido proceso y al derecho de defensa, con base en que, en la sentencia recurrida (No. 178-88, dictada por el Tribunal Superior Penal de Alajuela, Sección Tercera, el 24 de noviembre de 1988), no obstante que la empresa que representa no figuró como demandada, esto es, nunca fue parte en la causa seguida contra [...] y [...], se ordena la cancelación del asiento mediante el cual, por escritura del 5 de agosto de 1985, [...] vende a Agropecuaria [...], la finca inscrita bajo el folio real número [...] en el Registro Público. Agrega que no se puede condenar a nadie que no haya sido demandado. Por tratarse de los casos del inciso 6 del artículo 490 del Código de Procedimientos Penales, al alegarse violación al debido proceso y al derecho de defensa, se consultó preceptivamente a la Sala Constitucional, la que, en el por tanto de la resolución 6414-93 de las 10:06 horas del 3 de diciembre de 1993, determinó: "No ha lugar a evacuar la consulta".

Entre sus consideraciones determina que "el recurso de revisión constituye un medio extraordinario de impugnación, no devolutivo y no suspensivo, encaminado a remover una sentencia perjudicial mediante otra, tanto para la vía civil (artículo 619 del Código Procesal Civil) como la penal (artículo 490 del Código de Procedimientos Penales). En materia penal se legitima sólo contra sentencias de condena y no de absolución, con carácter de irrevocables en virtud de la cosa juzgada. Este recurso lo puede promover únicamente el penado, salvo las excepciones establecidas en la ley (artículo 491 del Código de Procedimientos Penales), que permite al representante legal cuando el imputado fuere incapaz, el cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, si el penado hubiere fallecido, o el Ministerio Público interpone este recurso extraordinario". Agrega dicho fallo: "Así, en cuanto a la legitimación para interponer este recurso únicamente lo está el condenado, es decir el sujeto sobre el que pesa una sentencia condenatoria, sus representantes o el Ministerio Público y no contra sentencias absolutorias o de sobreseimiento, al respecto dispone el artículo 490 del Código Procesal Penal: "La revisión procederá en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes..." Las razones anteriores conllevan a que esta consulta no pueda evacuarse por cuanto el recurso de revisión que es su base no fue presentado por quien legítimamente pudo interponerlo (artículo 491 citado), en razón de no estar previsto a favor de persona física o jurídica que haya sido afectada únicamente en sus intereses patrimoniales por la sentencia dictada en el proceso cuya letimidad (sic) se cuestiona. Persona que al no reunir la condición de imputado no se le podrá tener como condenado, único sujeto en favor del que se puede plantear la revisión, según los términos establecidos al efecto en el Código de Procedimientos antes citado". Coincide esta Sala con la opinión vertida por la Constitucional, pues no es más que interpretación principalmente de los artículos 490 y 491 del indicado Código Procesal Penal, y no estando el recurrente legitimado, por no tener relación jurídica con la pretensión procesal, debe declararse erróneamente admitido este recurso de revisión." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 597-F de las 9,05 hrs. del 22 de diciembre.

50-            RECURSO DE REVISION - Posibilidad de subsanar defectos en la forma de presentarlo.

"No es condición de admisibilidad, que el libelo inicial del recurso de revisión sea autenticado cuando se presenta personalmente ante la Sala; a contrario sensu, si el recurrente lo hace llegar por medio de otra persona debe ser autenticado. Sin embargo la ausencia de este requisito es subsanable mediante una prevención, para que en un término prudencial se autentique el escrito, según voto No 3321-93 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las 15:33 hrs. del 13 de julio de 1993. Ahora bien, cuando el imputado -como en el presente caso- está preso y de consiguiente no puede presentar sus gestiones personalmente a los tribunales, puede hacerlas ante el funcionario encargado de su custodia quien las comunicará a la sede judicial correspondiente, y de este modo se verifica la autenticidad del escrito. Examinado el manuscrito anterior, se trata de un recurso de revisión promovido supuestamente por  [...] quien está preso en el Complejo Penitenciario La Reforma, no fue presentado personalmente a la Sala, no está autenticado y no tiene referencia alguna del Director de dicho centro carcelario. A fin de subsanar el defecto -con fundamento en el citado fallo de la Sala Constitucional- remítase copia certificada del escrito a este funcionario, para que en el término de tres días proceda de acuerdo al párrafo segundo del artículo 45 del Código de Procedimientos Penales." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 145-A de las 9, 35 hrs. del 9 de setiembre.

51-            RECURSO DE REVISION - Sentencias condenatorias contra diferentes sujetos - Inexistencia de contradicción de culpabilidad

"En forma separada debe analizarse la violación y muerte de la ofendida [...]. Respecto a la segunda cuestión (muerte de la perjudicada), es cierto que los hechos contenidos en ambos fallos son disimiles, pero no inconciliables. Así, el del Tribunal de Cartago senala que [...], aprovechándose la violación que ejecutaba [...], pretendió que la ofendida le lamiera su pene y ante su rechazo, le disparó en el pecho segándole la vida, mientras que el Tribunal de Heredia indica que ese disparo aconteció cuando los tres imputados pretendían violar a la perjudicada y ante la negativa de ella a ese requerimiento. Se afirma que no hay inconciabilidad de los hechos, puesto que las dos sentencias se refieren a un ataque sexual, injusto, del tipo que sea, rechazado por la víctima y que provocó los disparos con la consecuencia de su muerte. Debe tenerse claro que las diferentes personalidades de los integrantes de los Tribunales, sus distintas experiencias, sus diversas formas de pensar y redactar, hacen que los mismos hechos que juzgan, sean conceptuados de distinta forma, en los aspectos tangenciales, pero coincidentes y consecuentes en los esenciales y medulares, como ocurre en el presente caso. Tampoco está de más agregar, que esos hechos trascendentes son los que forman el meollo de la comparación entre las sentencias, a efectos de determinar si son conciliables o no y en el caso concreto debe concluirse, que en el núcleo del problema (ataque sexual rechazado por la víctima, que provoca los disparos que le dan muerte), no existe la inconciabilidad que prescribe la ley. En cuanto al citado delito sexual, la resolución del Tribunal de Cartago lo tiene como consumado por parte de los imputados [...], por lo que los condenó, al primero como autor responsable de Violación Calificada y al segundo, como autor responsable de Violación agravada a una pena, para cada uno, de quince años de prisión mientras que la sentencia del Tribunal de Heredia establece que los tres imputados intentaron violar a la perjudicada, pero sin conseguirlo por su negativa y por ello, condena a [...] por el delito de Violación Simple en grado de Tentativa, a descontar cinco años de prisión. Al respecto, no está de más indicar, que no es cierto, como se afirma en el recurso, que a [...] se le tuviera como autor exclusivo" de los mencionados delitos: la transcripción efectuada contradice esa aseveracion. Aunque pueda afirmarse que el hecho difiere en ambos fallos, esa circunstancia no permite concluir, indefectiblemente, la inconciabilidad prevista en el artículo 490 del Código de Procedimientos Penales, entendida como "imposibilidad absoluta de coexistencia de las dos reconstrucciones de hecho": la una no puede estar en presencia de la otra". (Leone, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1963, página 264), pues deben examinarse otros aspectos adicionales, como se hará seguidamente. Cuando el asunto fue conocido por el Tribunal Superior de Cartago, únicamente estaba establecida la identidad de los imputados [...] y no así la de [...]. De ahí que en partes de ese fallo, se aluda a un sujeto "aún no debidamente identificado" o al "tercer sujeto". La identificación se da posteriormente y por ello [...] es la única persona que juzga el Tribunal Superior de Heredia. Ello explica por qué, al fundamentar la existencia del delito sexual aludido, el Tribunal de Cartago, sólo tiene como autores a [...] y a [...], que eran las únicas personas a las que, por cuestiones procedimentales y no de fondo (como autoría o participación), juzgaba. Acorde con lo anterior, debe tomarse en cuenta, en tratándose de la hipótesis dedos sentencias condenatorias contra diferentes individuos, si "la culpabilidad de uno o de unos excluye la culpabilidad del otro o de los otros. De donde se sigue, que si, de conformidad con el contenido de las sentencias condenatorias no se presenta esta necesaria contradicción de culpabilidades, no existe un caso de revisión" (Castillo Conzález, Francisco. El recurso de revisión en materia penal, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1980, páginas 190 y 191). Como ejemplo de la inexistencia de esa contradicción, indica el autor, el siguiente ejemplo: "si la primera sentencia constató que el hecho fue cometido por un número determinado de participantes (por ejemplo, tres) pero condenó solamente a los dos presentes y más tarde un tercer individuo es condenado por otra sentencia como participante en el mismo hecho", caso coincidente con el que estamos examinando, en el que, por problemas de identificación, de los tres sujetos que se tienen como coautores del hecho, el Tribunal de Cartago originalmente condenó dos y al tercero [...], lo juzgó el Tribunal de Heredia, también condenándolo. Otro aspecto a analizar consiste en la diferente calificación dada a los hechos (Violación Agravada, Violación Calificada y Violación Simple). Al respecto debe acotarse que la previsión legal es de inconciabilidad de los hechos tenidos como fundamento de la sentencia condenatoria cuya revisión se pide, con los hechos establecidos por otra sentencia penal firme, de donde se deduce que no importan las calificaciones dadas a esos hechos, (lo que es acorde con la totalidad del sistema procesal penal vigente), sino ellos en sí mismos y como fundamento de la condenatoria revisable, al extremo que algunos autores afirman que no es necesaria la inconciabilidad entre las partes resolutivas, aunque si puede existir. (Leone, obra citada, página 264 y Núñez, Ricardo C. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Editora Córdoba, segunda edición, 1986, página 496). Por último, no debe dejarse de lado, en lo que es conteste la doctrina, que la revisión, como recurso que es, goza de las mismas condiciones de esos medios de impugnación, entre la que destaca el interés para impugnar, entendido como la ventaja jurídicamente reconocida que se concreta en la posibilidad de eliminar o modificar la resolución objetivamente perjudicial para quien interpone el recurso. En el presente caso, aún concluyendo que existe inconciabilidad de los hechos de ambas sentencias, ningún beneficio obtendría el recurrente [...], pues la sentencia del Tribunal de Cartago, tuvo por demostrados hechos idénticos en lo medular, pero calificados como constitutivos de un delito consumado (Violación Agravada y Violación Calificada), mientras que la sentencia que lo condenó a él, (del Tribunal de Heredia), los tiene como no consumados y en su forma simple (Tentativa de Violación Simple); es decir, los hechos de la primera sentencia son más graves e implicaron mayor pena que los hechos por los que se condenó al recurrente, por lo que ni en el caso de anulación del fallo y ordenarse el reenvío o si esta Sala pronuncia directamente la sentencia (artículo 495 del Código de Procedimientos Penales), tales hechos podrían tomarse en cuenta para afectar al impugnante, es decir, ninguna ventaja jurídica obtendría con alguna de esas dos declaratorias." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 461-F de las 10, 15 hrs. del 4 de noviembre.

52-            VISTA - Consulta sobre posibilidad de actuaciones, bajo ciertos supuestos, de Magistrados que no estuvieron presentes en la audiencia oral.

"La Sala Constitucional, en lo que se refiere a su propio funcionamiento, admite la posibilidad de que sus integrantes concurran a votar un asunto, aunque algunos de ellos no hubieren estado en una audiencia oral (vista) previamente convocada al efecto dentro de la misma causa. Sin embargo, ese criterio no lo acepta tratándose de los Tribunales penales, pues incluso en materia de apelaciones ha estimado que los jueces del Tribunal de alzada debieron estar presentes en la audiencia oral previa (si la hubo), para estar en capacidad de concurrir a votar el asunto. Afirma dicha Sala que si  el órgano que celebró la vista no tiene la misma integración del que se pronunció más tarde sobre el procesamiento de que se alza el accionante, lo cual es motivo de nulidad en los términos del inciso primero del artículo 145 del Código de Procedimientos Penales, en relación con los numerales 146, párrafo segundo y 150 de ese mismo Código... y hace que lo actuado a ese respecto padezca de nulidad (artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)..." (Voto No 22-90 de 14:20 hrs. del 9 de enero de 1990, Sala Constitucional). Ese criterio también lo ha sustentado esta misma Sala en ocasiones anteriores, al afirmar que los jueces penales que intervienen en una audiencia oral que precede la decisión de un asunto, necesariamente deben ser los mismos que luego intervienen en la decisión, salvo fuerza mayor o absoluto impedimento. Así, por ejemplo, tratándose del debate oral que antecede el dictado de la sentencia y de las audiencias orales (vistas) que preceden la decisión de un recurso (apelación, revisión o casación) formulado por alguna de las partes.- Un fallo de esta misma Sala recoge las opiniones coincidentes en este sentido, en el cual se afirmó lo que sigue: "...Alega la recurrente que el Tribunal que participó en la vista, no fue el mismo que dictó la sentencia de sobreseimiento que se impugna, lo cual constituye una nulidad absoluta por resultar concerniente a la constitución del Tribunal. En este asunto el Juzgado de Instrucción de Cartago dictó procesamiento y prisión preventiva contra el imputado en diciembre de 1990 [...]. Por deficiencias en la tramitación no fue sino hasta un ano después (el nueve de diciembre de 1991) que dicho Juzgado admitió ante el superior el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de procesamiento [...]. El Tribunal Superior convocó a las partes a una audiencia oral para el trece de enero de 1992, pero después, sin pronunciarse sobre esa apelación, se devuelve la causa al Juzgado Instructor para que se pronuncie sobre una incidencia de nulidad. El instructor se pronuncia y de nuevo admite el recurso de apelación contra el auto de procesamiento y prisión preventiva ante el Tribunal el 30 de enero de 1992 [...]. Al recibir el expediente de nuevo el Tribunal opta por dejar sin efecto la vista celebrada con anterioridad porque los jueces que habían estado en esa actuación oral ya no integraban el Tribunal en ese momento, y convocan para otra vista, para el 9 de marzo de1992[...].

De acuerdo con la constancia de la Secretaria del Tribunal, en esta última audiencia oral estuvieron presentes los Jueces Marco Ney Duarte Gamboa, Daniel Obando Venegas y Mario Gómez Somarribas [...], sin embargo luego de celebrada esa diligencia se procede a dictar sentencia de sobreseimiento el 7 de mayo de 1992 los jueces Duarte Gamboa, Obando Venegas y Carlos Manuel García Cabezas [...]. Actuando como órgano administrativo este tema fue discutido por la Corte Plena, al evacuar una consulta formulada luego de la jubilación de dos magistrados que habían participado en una serie de audiencias orales en casación y al momento del retiro algunos recursos no estaban resueltos. Por mayoría se dispuso, para el caso de los Magistrados, que por estar jubilados éstos no podían volver a la Sala a votar los asuntos en los cuales habían intervenido. En minoría "... los Magistrados Cervantes, Fernández, Ramírez, Houed, González, Chaves, Castro Monge, Baudrit, Castro Bolaños y Mora votaron afirmativamente, en el sentido de que los Magistrados de la Sala Tercera -hoy jubilados-, salvo impedimento o fuerza mayor, deben votar los recursos a cuya vista hubieren asistido, tomando en consideración que la regla, al efecto, del artículo 65 del Código de Procedimientos Civiles, hoy inexistente en el nuevo Código de esa materia, tenía su apoyo, también, en la interpretación correcta de los numerales 28 y 154 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; pues fue de aplicación general y no únicamente para lo procesal civil, en consideración al principio de Juez Natural que forma parte del debido proceso, que el artículo 154-hoy derogado no sustituido sino únicamente para lo procesal civil- establecía la pérdida de la facultad para administrar justicia para todos los negocios generales, pero conservándola -conforme al artículo 28- a manera de obligación, sino se hubiere terminado (entendiéndose por haber sido dictada por él en sentencia) para el negocio (particular) que le hubiere tocado conocer. Esa facultad, necesaria, encuentra ahora, también, contenido en lo dispuesto en el artículo 481 del Código de Procedimientos Penales, lo que no es tampoco novedoso -sino que ha sido la regla- pues ha estado vigente desde la promulgación del Código General que ya lo disponía así en su artículo 1118..." (Sesión de Corte Plena del 20 de diciembre de 1990, artículo XXXVI).

En virtud del acuerdo tomado por la mayoría en la Corte, esta Sala debió repetir las vistas celebradas con los jubilados, pero incluyendo esta vez a los nuevos Magistrados titulares que habrían de resolver el recurso, salvo aquellas en que las partes manifestaron no tener interés en repetir el acto. En sede jurisdiccional y con carácter vinculante por tratarse de un pronunciamiento de la Sala Constitucional, ese órgano había precisado meses antes, en un caso concreto, que "...en la vista convocada al efecto, que tuvo lugar a las catorce horas treinta minutos del cinco de octubre del año último (...), el Tribunal estuvo integrado por los señores Jueces Superiores licenciados Carlos Luis Redondo Gutiérrez quien presidió, Gilberth Bonilla Meléndez e Ifigenia Bustamante Guerrero, al paso que cuando se confirmó en alzada el procesamiento del señor...(quince horas del 16 de noviembre subsiguiente...), el Tribunal fue integrado con los licenciados Redondo Gutiérrez, Bustamante Guerrero y María Emilia Solera Flores. O sea, el órgano que celebró la vista no tiene la misma integración del que se pronunció más tarde sobre el procesamiento de que se alza el accionante, lo cual es motivo de nulidad en los términos del inciso primero del artículo 145 del Código de Procedimientos Penales, en relación con los numerales 146, párrafo segundo y 150 de ese mismo Código... y hace que lo actuado a ese respecto padezca de nulidad (artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)..." (Voto No. 22-90 de 14:20 hrs. del 9 de enero de 1990, Sala Constitucional. La resolución aparece publicada íntegramente en la Revista Jurisprudencia Constitucional No 2, San José, abril de 1992, pp. 28 y 29). Tanto el criterio tomado por la minoría de la Corte (en sede administrativa), como el de la Sala Constitucional en pleno (en sede jurisdiccional), lo ha venido reiterando esta Sala al decretar la nulidad parcial de la sentencia cuando conoce de un recurso de casación y anula por ejemplo solo la imposición de la pena por falta de fundamentación, caso en el cual la Sala exige -con base en los principios jurídicos antes citados-que para la nueva fijación de la pena y su fundamentación el Tribunal debe estar integrado por los mismos jueces que estuvieron en el Debate, aún cuando ya no estén integrando ese mismo Despacho, salvo desde luego los casos de impedimento absoluto, como por ejemplo cuando alguno de los jueces fue destituido como funcionario judicial o falleció. No es un obstáculo el que el servidor estuviere en otro puesto judicial, o que se tratara transitoriamente de un suplente o interino, pues ante estas situaciones lo que procede es solicitarle a la Corte Plena que reinstale al servidor para tomar la decisión en el respectivo caso con el fin de evitar una nulidad total del procedimiento. Esa nulidad se produciría al afectarse reglas básicas del debido proceso, como lo es la propia constitución del Tribunal, en relación con los fundamentos mismos de un proceso oral, como la inmediación y la identidad física del juzgador, que no tiene vigencia en los procedimientos escritos..." (Sentencia No 260-F-93, de 16:07 del 7 de junio de 1993, Sala Tercera). Para ser consecuente con esa posición esta Sala siempre se ha preocupado de que los Magistrados que intervienen en la audiencia oral (vista), sean los mismos que participan en la decisión. Sin embargo al cambiar el sistema de vacaciones de la Salas de la Corte ello a obligado a recurrir con mayor frecuencia a distintas integraciones con magistrados titulares y suplentes, situación que se mantendrá durante casi todo el año, lo que también dificultará la prontitud con la cual deben estudiarse y resolverse los asuntos, pues debe esperarse a que los que estuvieron en la audiencia oral (vista) regresen de sus vacaciones para que voten, y cuando éstos regresan a su vez otros que también deben intervenir en el mismo asunto salen de vacaciones, obstaculizándose la administración de justicia. Se trata de un problema que si bien tiene un carácter pragmático, también tiene un contenido de naturaleza sustantiva, al estar involucrado uno de los derechos constitucionales más sensibles como lo es la celeridad y la prontitud con que la administración de justicia debe resolver los juicios en la materia penal, según lo exige el artículo 41 de la Constitución Política, pero que algunos podrían entender que se afecta la exigencia de "cumplida". Por lo anterior esta Sala se permite consultar a la Sala Constitucional si será factible, con base en la norma constitucional antes citada y para hacerla cumplir en el caso concreto, hacer una distinción y eventualmente excepcionar algunos casos del criterio sustentado ya en su resolución número 22-90, en el sentido de que por regla y para todos los casos debe mantenerse el criterio de que los jueces que intervienen en una audiencia oral que precede una resolución deben ser los mismos que conformen el Tribunal al adoptar esta última; sin embargo que para ciertos supuestos, que se indicarán de seguido, es admisible que intervengan en la decisión algunos jueces que no hubieren estado presentes en la audiencia oral, siempre que concurran los siguientes supuestos: a) En primer término, que con ello se persiga acelerar los procedimientos, en virtud de existir razones justificadas que impiden que quienes estuvieron en la audiencia oral se reúnan en fecha próxima a estudiar y resolver el asunto; b) en segundo lugar que todos los que van a resolver estén en capacidad de hacerlo, sin afectar los derecho de ninguno de los sujetos del proceso; c) en tercer lugar que se trate de audiencias en las que no se reciban elementos de prueba oral que deban apreciarse para tomar la decisión, lo cual excluye los debates de la material penal; d) en cuarto lugar que las argumentaciones de las partes consten ya por escrito, como ocurre en la mayoría de los recursos (al menos los de casación), donde las partes van a la audiencia oral (vista) a sintetizar los fundamentos de cada uno de los motivos que ya ha expuesto por escrito al formular la impugnación. Consecuentemente, la excepción excluiría los casos en que la audiencia oral alguno de los sujetos del proceso amplíe sólo verbalmente los fundamentos del recurso, sin dejarlos por escrito." 1995. SALA TERCERA DE LA CORTE, N⁰ 21-A de las 10,15 hrs. del 17 de febrero.