LA PERSECUCIÓN PENAL:
LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD*
Prof.
Dr. Winfried Hassemer
Profesor de Derecho Penal, de Derecho Procesal Penal
y Sociología del Derecho de la Universidad de Frankfurt del Meno
SÍNTESIS:
El
Autor después de describir la idea del Proyecto de Código Procesal Penal de
la Nación, para el respeto del principio de legalidad, pero con concesiones
-no clásicas- al principio de oportunidad., se dedica principalmente a determinar
los motivos y razones que sostienen a cada uno de estos principios opuestos.
Dicho de otra manera, más práctica, las ventajas y desventajas que cada uno
de estos principios incorpora al sistema penal.
El
principio de legalidad, ciertamente calificado como "clásico" en nuestro
orden cultural, se recuesta más sobre el respaldo que le otorgan las teorías
absolutas de la pena (fiat iusticia, pereat muridus) y, por ello,
está cargado de un alto grado ético, consecuente con el Estado de derecho. Por
ello, sus valores principales residen en la pretensión de igualdad de tratamiento
de los habitantes ante la ley, de conservar al máximo la división de
poderes, de tornar realidad, en la mayoría de los casos, que la solución
del conflicto provenga de un juicio público, inmediato y oral. En definitiva,
todas estas razones residen en el ámbito de la equidad ideal de la administración
de justicia penal.
Al
contrario, el principio de oportunidad se recuesta sobre el respaldo
de las teorías relativas o utilitarias respecto de la pena estatal y, por ello,
los motivos que lo avalan se vinculan más a los criterios de orientación
a fines y consecuencias, y a la efectividad del sistema. La realidad
de la persecución penal aún concebida desde el principio de legalidad, muestra
que la ética que pregona este principio no es concretable en gran medida. El
proceso penal y el derecho procesal penal no reside sólo en la realización del
derecho penal, sino que, al mismo tiempo, persigue fines propios (de allí que
se diga también: es derecho constitucional reformulado); la verdad se presenta
de manera tal que resulta ser una verdad formalizada por las reglas procesales
(por ejemplo: prohibiciones probatorias). Según estas realidades es poco inteligente,
tanto desde el punto de vista económico, cuanto desde el político, cargar a
los funcionarios de la investigación con el deber de perseguir penalmente de
la misma manera y con la misma intensidad todos los casos penales. Como los
recursos materiales serán siempre escasos en relación con la meta deseada, la
selección se producirá de todas maneras. Si el legislador no insiste tozudamente
en el ideal del principio de legalidad, puede aspirar a conducir la selección
mediante criterios razonables.
Más
allá de ello, resulta justo y denota una amplia visión política, determinar
descompresiones del sistema penal ya durante el procedimiento preparatorio (cuando
se puede prescindir de la pena, en casos de arrepentimiento activo), pues cuando
el derecho penal prevé falta de consecuencias, ya el enjuiciamiento representa
una carga considerable; se puede aprovechar el recurso de la selección para
orientar el derecho penal hacia la ayuda de la víctima (caso del coacto o extorsionado),
para evitar la paralización de los tribunales por saturación (caso de las cuestiones
prejudiciales), para impedir el sin sentido de llevar a cabo un procedimiento
que producirá mayores perjuicios que ventajas (caso de los perjuicios graves
que debe esperar el Estado como resultado del procedimiento), en fin, para lograr
efectividad en la persecución penal de algunos comportamientos (caso del testigo
sospechoso no inculpado para poder incorporar su declaración en los procedimientos
contra terroristas).
Por
último el autor se coloca frente a la opción legalidad-oportunidad, para examinar
sus presupuestos y concluir. Cada uno de estos principios opuestos acentúa partes
diferentes de la idea de regulación jurídica. La legalidad se coloca
del lado de la justicia ideal, del lado de las teorías absolutas de
la pena, y es respetado como clásico; mientras que la oportunidad
se inclina hacia la orientación a fines del derecho penal, hacia las
teorías relativas de la pena, y se lo menciona como moderno. Los
peligros que encierran las soluciones drásticas son también opuestos. Un derecho
penal demasiado orientado a fines (oportunidad) tiene más posibilidades de poner
en peligro la igualdad y el Estado de Derecho, de sobrepasar las fronteras clásicas
que el derecho penal coloca a la injerencia estatal. Pero, al mismo tiempo,
el principio de legalidad, formulado jurídicamente, es demasiado débil para
realizarse en la praxis de la persecución penal y, por ello, posibilita la práctica
de criterios de oportunidad, difícilmente controlables. La relación entre
legalidad y oportunidad es un problema de implementación del derecho,
antes que un problema teórico jurídico: depende más de las rutinas de los funcionarios
judiciales, del control público sobre ellos y de la confianza popular sobre
ellos, que de los textos legales en sí mismos. Para el caso de que esta relación
se produzca, el autor propone: que los casos de oportunidad sean determinados
con precisión, para resguardar la igualdad y el Estado de Derecho, eliminando
reglas vagas; establecer una instancia jurisdiccional de control para las decisiones
de los órganos de persecución, a fin de resguardar la separación de poderes;
implementar la aquiescencia de la víctima, como instancia de control y para
no lesionar intereses particulares, y, requerir la fundamentación de las decisiones
que apliquen el principio de oportunidad, para posibilitar el control público.
El
"Proyecto de Código Procesal"(1) (de seguido "el proyecto")
consagra el Proceso Penal, de una manera relativamente rigurosa, al principio
de legalidad:
El
art. 69 exige a las autoridades de la acusación, como objeto del proceso
penal, únicamente la ejecución de las leyes penales;
El
art. 229 prescribe, de manera esencial, el principio de legalidad, mientras
que deja de lado, como principio del proceso penal, al principio de oportunidad,
restringiéndolo, resignadamente, a una serie de casos de excepción;
El
art. 232 obliga la autoridades de la acusación, fuera de los casos de
excepción legalmente establecidos, a una persecución de todos los casos en que
exista sospecha de la realización de un hecho punible, toca también los casos
de excepción como una precaución contra posibles pérdidas de prueba y remite,
de una manera insólita para una legislación procesal, a la frustración de la
punibilidad (desde el punto de vista del derecho penal material).
Las
excepciones al principio de legalidad, que el proyecto prevé de una manera
enumerativa, son marginales y en gran parte falsas:
El
art. 233 regula el proceso de investigación para el caso en que la decisión
dependa de una cuestión prejudicial que haya de ser decidida en un proceso no
penal (esta regulación es análoga a la del 454 de la Ordenanza Procesal alemana).
Los
arts. 230 y 231 permiten un sobreseimiento provisional en el proceso,
por ejemplo, dando paso a un tipo de procedimiento menos cargado (procedimiento
monitorio, Art. 371 y ss.), cuando esto sea admitido por la legislación penal
o haya sido previsto de esa manera.
Estas
no son excepciones del principio de legalidad en sentido estricto. Las decisiones
jurisdiccionales que se mencionan en este artículo no se solventan con la ley
penal y no siguen criterios independientes de oportunidad, sino que más bien
alargan las decisiones jurídico-penales con respecto a los puntos álgidos que
se verifican en determinados casos en el sumario.
En
los restantes casos es de tener en cuenta, que las decisiones según los arts.
230 y 231 conciernen al tribunal y no a las autoridades de la instrucción.
En
su conjunto, ofrece el proyecto, un cuadro del derecho procesal penal como
una prolongación rigurosa y una realización del derecho penal material.
I.
Fundamentos para el principio de legalidad
Un
semejante derecho procesal penal está cargado de un elevado Ethos referido
al Estado Constitucional de Derecho. Corresponde, en una forma ideal, a los
principios que en un estado moderno, organizado bajo los supuestos de división
de poderes, tienen vigencia para la relación entre el derecho penal y el derecho
procesal penal.
1.
El derecho penal material no sólo determina los límites de la punibilidad (como
la"Magna Charta" de Franz von Liszt), sino que al mismo tiempo tiene la tarea,
de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad ("Prevención
General positiva", ver W. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, 1984,
S.391 ss.). El aseguramiento de la normas supone que éstas son realizadas de
la misma manera que el derecho penal material las afirma. Según lo planteado
por el principio de legalidad jurídico penal, resulta que una oportunista consecución,
puramente selectiva, de las normas jurídico penales en el proceso penal, tiene
como consecuencia que estas normas, en el largo plazo, se debiliten, sobre todo
aquellas cuya realización se ve más afectada por la selección a través de criterios
de oportunidad.
2.
Si el derecho penal material se vuelve desproporcionado a través del funcionamiento
del proceso penal, es de esperarse que el entero sistema penal sufra grandes
perjuicios. La población esperará siempre que el Estado sancionador observe
en la realidad las normas del derecho penal que, en la forma de leyes penales,
ha promulgado.
El
principio de oportunidad en el procedimiento criminal produce, sobre
todo cuando sus supuestos no han sido estrictamente definidos (para ello bajo
el C. VI.), la imagen de desigualdad, inconsecuencia y engaño.
3.
El principio de legalidad garantiza, para la fundamental aplicación de
la justicia penal, que se dará un trato igualitario a los ciudadanos,
ello obliga a la aplicación igualitaria de las normas penales. Las normas penales
tienen validez con plena independenda del aspecto o del prestigio de la persona,
su símbolo es la venda que cubre los ojos de la Justicia. El principio de oportunidad
no puede, ciertamente, exceptuar, que el poder político, financiero o personal
determine de alguna manera la aplicación de las normas penales y con ello se
lesione el precepto de igualdad de trato para todos los ciudadanos.
4.
El principio de oportunidad pone en peligro el principio de división de poderes
en todo caso en el que las autoridades de la investigación puedan decidir sobre
la no persecución de los delitos. La dispensa de los delincuentes es un asunto
que corresponde a los tribunales, mientras que las autoridades de la investigación
tienen como tarea la demostración de la sospecha y la preparación del proceso
judicial. La separación de poderes significa para el derecho penal que el poder
ejecutivo ha de ceder al poder judicial la decisión sobre la punibilidad de
una conducta debidamente comprobada.
5.
El principio de oportunidad en el proceso de investigación deprecia
tendencialmente el juicio oral: entre más hechos punibles (o conductas
sospechosas de haber realizado un hecho sujeto a pena) ya en el proceso de investigación
sean apartadas del proceso de la persecución penal, más pequeño es el sentido
del plenario o debate para el control de la culpabilidad; así podría suceder,
por ejemplo, que de una manera práctica y cotidiana sectores significativos
de la masa de la criminalidad (quizá de la criminalidad procedente de hechos
de tránsito o de los hurtos y robos) sean sustraídos del conocimiento del poder
judicial.
6.
El principio de oportunidad amenaza el principio de publicidad
en el procedimiento criminal. Al sumario se le ha sustraído casi totalmente
la presencia de la publicidad, y esto no puede ser de otra manera. Entre más
decisiones normativas sobre la culpabilidad ya sean tomadas en el proceso de
investigación, más sufre la publicidad de la administración de la justicia penal.
Sobre todo, aquellos sospechosos que ostentan un carácter de prominencia social
estarán dispuestos a tratar de terminar el asunto ya en el proceso de investigación
(este es uno de los problemas del 153 a de la ordenanza Procesal Alemana); incluso
las autoridades de la investigación tienden, en casos delicados, a soluciones
discretas del conflicto.
7.
Sólo a partir de una estricta observancia del principio de legalidad es posible
diferenciar la actividad del proceso de investigación jurídico penal de aquellas
actividades exclusivamente policíacas de las autoridades ejecutivas, así
como también para desarrollar estas últimas dentro de una perspectiva propia
del Estado de derecho: la perspectiva policíaca de defensa frente a los peligros
sigue lo dispuesto por el principio de oportunidad, mientras que el proceso
de investigación jurídico penal sigue el principio de legalidad. Solo mediante
esta delimitación es posible alejar del proceso penal ciertos métodos problemáticos
de investigación (como las pesquisas mediante observación, la utilización de
agentes escondidos, búsqueda de rastros, la utilización de "autores" sin hecho)
o, por supuesto, limitarlos en el proceso penal por razones propias del Estado
de Derecho.
Las
razones para el principio de legalidad son también muy fuertes y residen
en el ámbito de la Justicia de la administración de la justicia penal.
II.
Razones para el principio de oportunidad
Las
razones para el principio de oportunidad son más fuertes en la medida en que
se entienda en él al derecho penal como orientado a las consecuencias.
Estas razones residen, así, en el ámbito de la efectividad de la administración
de la justicia. Sin embargo, son de un carácter más heterogéneo si se comparan
con las razones del principio de legalidad.
Ya
que el principio de oportunidad casi no cumple ningún papel en el Proyecto han
de presentarse las razones que a su favor existen de una manera un tanto amplia.
1.
Las nociones sobre la realidad que fundamentan el principio de legalidad son
falsas e idealistas: en modo alguno se ubica el derecho penal material en la
realidad, aún mediante una aplicación estricta de la ley. Antes bien, cada norma
del derecho penal material tiene un ineluctable campo oscuro y
dichos campos oscuros son de una gran variedad dependiendo del tipo de norma
jurídico penal (por ejemplo, el homicidio vs. el robo o vs. el abuso de drogas).
Resulta también indiscutible que el Ethos del derecho penal es irrealizable
aún con una aplicación de la ley proporcionada y completa
2.
En contraste con el código penal el procedimiento criminal no es texto
sino más bien escenas, procesos. Las normas jurídico penales requieren
de una transformación en conductas prácticas. Con esta transformación son, de
manera necesaria, cambiadas y colocadas en la disposición de especiales relaciones
de comportamiento. Así se puede, por ejemplo, conseguir que las autoridades
de la investigación no puedan señalar con exactitud el punto temporal del acceso
a una sospecha, y, así, no se pueda tampoco definir con exactitud el concepto
de sospecha o también que no se pueda, al menos desde un punto de vista legal,
que las autoridades de la investigación puedan organizar el tipo y modo de sus
investigaciones desde una perspectiva de inteligenda policiaca.
3.
El proceso penal y el derecho procesal penal no constituyen simplemente
una extensión del derecho penal material al servir a la realización de las normas
jurídico penales, tal y como subyacen en la fundamentación del principio de
legalidad, sino que tienen también sus propios fines (ellos son "derecho
constitucional aplicado"). El proceso penal no está obligado tampoco a la
investigación de la "verdad material" sino que se busca con la investigación
una "verdad realizada con las formas de la justicia" (esto puede ser
mejor entendido con la palabra clave: prohibición probatoria). Los conceptos
de la relación del derecho penal material y del derecho procesal penal, tal
y como subyacen en el fundamento del principio de legalidad, son también rebasados.
4.
Es a corto plazo económicamente, y a largo plazo políticamente imprudente
comprometer a las autoridades de la investigación para que, de un mismo modo
e intensidad, persigan el esclarecimiento de la totalidad de los delitos. Los
recursos materiales y personales de estas autoridades son siempre limitados,
por esta razón, y esto es algo que el mismo legislador prevé, concentrarán estas
autoridades sus actividades en la investigación de una manera selectiva, algunas
veces intensivamente, otras veces de una manera laxa y en otras simplemente
decidiendo no realizar ningún tipo de persecución. Si el legislador no permanece
de una manera estricta al lado del principio de legalidad, facilitará todavía
la oportunidad a las autoridades de investigación de fingir los criterios selectivos
de su actividad o, tal vez, de circunscribirlos al proceso penal, si se trata
de bagatelas en el sentido más amplio (ejemplos serían los 153, 154, 154a de
la Ordenanza Procesal Penal Alemana) o si el proceso penal por razones determinadas,
y concebibles a priori, no puede arrastrar hacia sí una ejecución debida de
la pena (ejemplos: 153 c, 154 b de la Ordenanza Procesal Penal Alemana).
5.
Es justificado y desde el punto de vista político criminal correcto,
introducir facilidades, que ya el derecho penal material proyecta, y
precisamente en el proceso de investigación (y no en la sentencia al
final del juicio oral), como por ejemplo si el juez penal puede en un caso dado
prescindir de la pena (153 b de la Ordenanza Procesal Penal Alemana) o si el
sospechoso debido a un arrepentimiento activo merece una no aplicación de la
pena (153 c de la Ordenanza Procesal Penal Alemana). de tal manera de que se
produzca la esperanza de que tales facilidades funcionen ya en el proceso de
investigación y allí sean incorporadas. Esto tiene validez cuando el
juez penal puede ante un hecho sospechoso prescindir de la pena (153 b de la
Ordenanza Procesal Penal Alemana) o cuando el sospechoso se ha hecho acreedor
a una impunidad en virtud de un arrepentimiento activo (153 c Ordenanza Procesal
Penal Alemana), allí por supuesto relacionado este problema únicamente a delitos
"políticos". Esto es justo por cuanto ya la sola tramitación del proceso penal
(y no solo una consecuencia del derecho penal) significa para la víctima una
carga y con frecuencia hasta un menoscabo jurídico. Esta carga, por supuesto,
puede ser evitada.
6.
Es acertado, desde el punto de vista criminalístico, ofrecer a una víctima
de chantaje o coacción una libertad de persecución (la disposición de la denuncia
o la disposición de la declaración) cuando la víctima ha estado sujeta a presión
por parte del autor del hecho. Esta hipótesis procesal encontraría asidero en
el principio de orientación a la víctima y tendría aplicación a otros
hechos de mediana gravedad (ejemplo 154 c Ordenanza Procesal Penal Alemana).
7.
Para lograr una descarga de trabajo de los tribunales penales y un acortamiento
del proceso penal sería aconsejable, hasta para hechos (sospechosos) de mediana
gravedad, que las autoridades de la investigación contaran con la posibilidad
de sobreseer el proceso. Ya que no se trata de bagatelas (veáse B. II.4.) este
sobreseimiento no ha de estar desprovisto de consecuencias, éstas autoridades
han de tener una reducida competencia sancionatoria (reparación, pago de dinero).
Debido a que esta sanción está dirigida a un inocente (Art. 6 II MRK., debe
el acusado dar su consentimiento a este procedimiento.. A fin de proteger el
Estado de Derecho (la división de poderes, arriba B. I.4.), ha de ser necesario
también el consentimiento del tribunal competente. Un ejemplo de esta variante
del principio de oportunidad es el 153 a de la Ordenanza Procesal Penal Alemana,
el cual ha sido bienvenido y utilizado en la práctica pero del que parcialmente
la doctrina se ha pronunciado en contra de una manera muy severa.
8.
A fin de mantener la unidad del orden jurídico, y de evitar sentencias
contradictorias entre los diversos tribunales, sería aconsejable organizar un
proceso de investigación provisional (bajo ciertos presupuestos con caracter
definitivo), si la decisión de caracter jurídico penal depende, desde un punto
de vista prejudicial, de un proceso no penal (ejemplos: Art. 233 del proyecto,
154 d, e Ordenanza Procesal Penal Alemana).
9.
Un moderno sistema jurídico penal, orientado hacia las consecuencias, no podría
hacer evidente que llevará adelante un proceso si los perjuicios políticos son
más altos que el provecho ( "fiat iustitia, pereat mundus"). Esta filosofía
concuerda con el sobreseimiento del proceso, sobre todo para causas penales
de caracter político, si la puesta en marcha del proceso hace posible aguardar
pesadas consecuencias para el Estado (ejemplo 153 d Ordenanza Procesal
Penal Alemana).
10.
En la República Federal de Alemania se ha buscado y se busca aún introducir
una "regulación sobre los testigos de la corona" para asuntos penales
de carácter terrorista: en donde se producirá el sobreseimiento del proceso
a través del Fiscal General Federal (Generalbundesanwalt) o/y a través del juez
de la investigación de la Corte Suprema de Justicia (Bundesgerichtshof) para
aquél sospechoso de un hecho que ha dado declaraciones importantes, desde el
punto de vista criminalístico, sobre un grupo terrorista. La fundamentación
de esta variante del principio de oportunidad se plantea diciendo que sería
la única posibilidad de una efectiva lucha contra el terrorismo. Como terminarán
las discusiones políticas al respecto es algo que no es posible prever en a
actualidad.
No
me corresponde en este momento hacer propuestas para una política del procedimiento
penal en una relación de tensión a partir de la legalidad y de la oportunidad.
Desearía más bien llamar la atención, en cambio, de algunas estructuras y cambios,
los cuales han de ser observados para el caso de que se desee una determinada
mezcla de la legalidad y la oportunidad.
I.
Los principios de legalidad y oportunidad en el Proceso Penal acentúan diferentes
partes de las ideas jurídicas: la legalidad, la justicia, la oportunidad,
la utilidad (efectividad, la inteligencia política). Una opción político
criminal debería por ello observar que la relación entre la justicia, como meta,
y la conveniencia como condición restrictiva para la consecución de esa meta,
se puede fácilmente expresar de la siguiente manera: Tanta legalidad como sea
posible y tanta oportunidad como (desde el punto de vista actual político y
económico) sea necesaria..
II.
El principio de legalidad puede coordinarse con las teorías absolutas de
la pena, mientras que el principio de oportunidad con las teorías relativas.
El principio de legalidad está para alcanzar el automatismo, la proporcionalidad
y la justa represalia por el hecho. El principio de oportunidad está para la
ponderación en el caso individual, para la apreciación de las respectivas particularidades
y para una inteligente consideración de las consecuencias. Por estas razones,
nos parece el principio de legalidad como "clásico", y el principio de oportunidad
como "moderno", por ello tiene el principio de oportunidad más oportunidades
dentro del presente derecho penal orientado a las consecuencias. Pero hay que
atender a que un derecho penal configurado acorde con estas "modernas" características,
Podría correr el peligro de disimular los nexos clásicos de esta rama jurídica
y degenerar en un terrorismo de estado. El "derecho penal" ha de permanecer,
en cambio, como la insuperable barrera de la política criminal (von Liszt).
La objeciones, que se han formulado actualmente contra las "modernas" teorías
de la pena, pueden ser hechas, mutatis mutandis, al principio de oportunidad.
III.
El principio de oportunidad suele alabarse, frecuentemente, por sus efectos
descriminalizantes. Estos es ostensiblemente correcto: este principio
permite descartar, tempraneramente, hechos sospechosos del proceso penal, pero
ha de tenerse en cuenta que esto no sucede para todos los hechos punibles (su
culpabilidad no ha sido determinada, Art. 6 II MRK) y que el principio de oportunidad
no es el más correcto instrumento para lograr la descriminalización, y que este
proceso pertenece propiamente al derecho penal material. Es teoréticamente una
contrariedad con el sistema y desde el punto de vista político un engaño para
la opinión pública, proclamar en las leyes penales la criminalización (como
por ejemplo de los injustos bagatelarios) y en el proceso penal descartar la
persecución de manera clandestina: entre más se oriente el derecho penal material
a los principios de proporcionalidad y de fragmentariedad habrá menos margen
para un procedimiento penal de carácter oportunista.
IV.
Asimismo para la descongestión de los tribunales, la cual se espera se
alcance a través del principio de oportunidad (arriba B. II.7.), existen equivalentes
funcionales. Junto a la descriminalización propia del derecho penal material
de injustos no sancionables (C. III), es posible también pensar, en particular,
sobre la implantación de un procedimiento abreviado y sumario, que tiene en
todo caso la ventaja de una sustanciación ante el juez y la necesaria participación
del inculpado.
V.
En tanto el principio de oportunidad sea justificado dentro del marco de un
cálculo de beneficios (arriba, sobre todo B. II.7.), han de cuestionarse
críticamente los conceptos de "beneficio" y "perjuicio". Según el punto de vista
de mi evaluación, no se jusfifica desde una perspectiva político criminal, y
resulta insensato, tomar en cuenta únicamente los aprovechamientos inmediatos
que puedan hacerse (por ejemplo, el rompimiento de un grupo terrorista que pudiera
producirse con la aplicación de una regla de oportunidad) y tener sólo eso en
mente y no poner atención a los daños que es posible ocasionar a la administración
de la justicia. Quien toma en cuenta hechos delictivos graves solamente desde
una perspectiva únicamente criminalística o de cálculo político, no daña únicamente
a la justicia sino también a la confianza de la población en la uniformidad
del derecho penal de una manera extraordinaria. Sin esta confianza, la administración
de justicia penal podría no sobrevivir.
VI.
En tanto un derecho procesal penal admita casos que se resolverán desde la perspectiva
de la oportunidad, todo dependerá, para la constitucionalidad del proceso, de
que estos casos sean correctamente precisados. Las reglas vagas en relación
con el funcionamiento del principio de oportunidad lesionan completamente el
principio de legalidad y permitirían que los procedimientos de carácter oportunístico
se difundan de manera epidémica y, de esa manera, se provocaría que las decisiones
de no perseguir emitidas por las autoridades de la investigación pudieran no
ser ni limitadas, ni eficientemente controladas.
VII.
Si se permite la entrada a casos de oportunidad en el proceso, habría una posibilidad
de limitar los posibles peligros para la constitucionalidad del proceso:
Participación del Tribunal competente o, por supuesto, de los jueces
de investigación, a fin de estructurar una instancia de control y atemperar,
de esa manera las consideraciones que pudieran surgir a partir del principio
de separación de poderes (arriba B. 1.4.).
Consentimiento del afectado en todos aquellos casos en que el sobreseimiento
del proceso conlleve para él afectaciones (153 a dStPO). Pero aún cuando no
es éste el caso, persiste la necesariedad del consentimiento ya que permanece
la sospecha de la realización de un hecho punible por parte de un ciudadano
inocente y esto sin ninguna clarificación judicial y esto conlleva un menoscabo
jurídico para el inocente.
Requisito de la motivación para cada decreto de sobreseimiento, para que
con ello no sólo el afectado, sino que eventualmente también, la opinión pública
interesada, puedan controlar las razones del sobreseimiento.
Desarrollo de un eficaz proceso de forzamiento de la demanda (171 ss.
de la Ordenanza Procesal Penal Alemana), con ello al menos el ofendido puede
controlar, con la ayuda de los tribunales, las razones del sobreseimiento.
VIII.
Justamente la relación de la legalidad y de la oportunidad en el Proceso Penal
es, en la práctica de la administración y de la justicia, menos un problema
de los textos legales y mucho más una consecuencia de la efectiva implementación
del derecho. Un Derecho Procesal, podría unir el proceso penal lo que sería
más acertado y correcto dentro de una perspectiva del Estado de Derecho si las
autoridades de la investigación y los tribunales permiten que sean unidos. Como
simple principio, el principio de legalidad es muy débil a fin de poderse realizar
en la práctica del procedimiento penal, en cambio las posibilidades del proceso
penal de oportunidad son demasiado numerosas, demasiado tentadoras y muy difícilmente
controlables. Por ello la efectiva mezcla de legalidad y oportunidad depende,
en última instancia, del Ethos de las autoridades y de los tribunales, del control
a través de la opinión pública y de la confianza de la población en la administración
de la justicia penal. Esto podría, para la opción que contiene el proyecto (arriba
A), llevar a preceptuar un procedimiento penal estrictamente orientado al principio
de legalidad.
NOTAS
*
Traducción del alemán del Lic. Alfredo Chirino Sánchez. Este artículo apareció
originalmente publicado en idioma alemán, con una síntesis en español (que aquí
se incorpora íntegramente) en: Symposium Internacional sobre la transformación
de la justicia penal en Argentina, Buenos Aires, Presidencia de la Nación, Consejo
para la Consolidación de la Democracia, Torno Primero, 1989, pp. 29-38.
1.-
Se refiere el autor al Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación (Argentina)
el cual es comentado en este artículo. (Nota del Traductor).