EL ABOLICIONISMO
Y EL ROL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS
Cecilia
Sánchez Romero
Mario Alberto Houed Vega
Alfredo Chirino Sánchez
Funcionarios Judiciales
Profesores de la Universidad
de Costa Rica
CONTENIDO
I.
Introducción.
II. La
aplicación de la ley penal a los grupos indígenas costarricenses:
A.
Generalidades
B.
Población indígena costarricense
C. Las
reservas indígenas
D. La
desatención de la situación penal del indígena en la ley costarricense
E. El
Código Penal vigente (Tratamiento del error de comprensión "culturalmente" condicionado.
III.
Jurisprudencia que refleja los efectosde la aplicación indiscriminada
de la ley penal a los indígenas
IV.
Viabilidad de los principios abolicionistas:
A.
Fundamento del abolicionismo
B. El
rol de las comunidades indígenas
C. Las
comunidades indígenas y los grupos religiosos en la perspectiva abolicionista
V.
Disposiciones constitucionales referidas a los pueblos indígenas, etnias
o comunidades
Bibliografía
I.
INTRODUCCIÓN
Es evidente que el sistema penal ha demostrado en el curso
del tiempo su inoperancia y su total fracaso como instrumento para la resolución
de los conflictos que se presentan en el seno de la sociedad.
Las leyes y las estructuras, formuladas teóricamente para
proteger al ciudadano, se vuelven a menudo en su contra, lo estrujan, y terminan
empujándolo hacia el abismo de la prisión y sus secuelas desgarrantes, creando
y reforzando las desigualdades sociales. La casi imposibilidad de que una pena
legítima salga del sistema penal, considerando su modo de operar, su abstracción,
su lógica formal, tan ajena a los problemas de la vida cotidiana, son elementos
que fortalecen la idea de buscar, fuera de él, soluciones viables, acordes con
la realidad.
Dentro de esta perspectiva se han esbozado ya algunas
corrientes de pensamiento que se han replanteado esta situación del sistema
penal y han señalado tareas que deben ser emprendidas para disminuir su gran
dosis de dolor, su agresividad y violencia, e igualmente buscar medidas alternativas
para contraer el catálogo punitivo, extender al máximo las garantías y derechos
del procesado, para finalmente plantear su desaparición y la consiguiente respuesta
a la solución de los conflictos, desde la óptica de medidas de orden civil,
de diálogo, enfrentamiento cara a cara, solidaridad, etc. Aunque teóricamente
se presentan como planteamientos separados, es decir, que quienes abogan por
suprimir el sistema penal no creen en el cambio, a partir de medidas alternativas,
nosotros sí pensamos que es factible perfilar paulatinamente algunas modificaciones
tendientes a darle un sentido más humano, sin pretender su legitimación, para
llegar eventualmente a su total desaparición.
Rescatando estas ideas y en un afán por contribuir al
enriquecimiento de la discusión en torno a las propuestas del abolicionismo,
nos proponemos exponer de seguido las dificultades de la aplicación de la ley
penal a comunidades o grupos de nuestra sociedad, que tienen su particular conformación
social y cultural, influenciada en gran medida por factores de orden religioso
y espiritual; básicamente para demostrar, por una parte la inoperancia de un
sistema que desconoce el condicionamiento cultural como elemento a considerar
en su aplicación, convirtiéndose así en una arbitraria imposición sin sentido,
y por otra, intentaremos una reflexión que nos permita vislumbrar cuál puede
ser el papel de estos grupos desde una perspectiva abolicionista.
El énfasis de nuestro planteamiento se ha orientado hacia
las comunidades indígenas, por ser la realidad más cercana que tenemos y porque
en alguna medida, en nuestro país no han tenido gran desarrollo, en cuanto a
efecto considerable, grupos religiosos o espirituales a los que pueda asignarse
un rol determinante; aunque los mencionados factores sí juegan un papel importante
entre los indígenas, y por otra parte, porque, en razón de circunstancias históricas
y estructurales, los pueblos indígenas de toda América han sido tradicionalmente
víctimas de los mayores abusos de sus derechos humanos, desde el genocidio hasta
la exclusión política y la discriminación social y económica. Sin olvidar tampoco
que las políticas indigenistas gubernamentales han declarado tradicionalmente
tener dos objetivos: promover el desarrollo económico y social de los pueblos
indígenas, y acelerar su "integración" a la sociedad nacional (es decir la sociedad
dominante, definida en sus parámetros culturales por las clases gobernantes
de cada país); y la anhelada "integración" ha significado, por lo general, la
destrucción de sus culturas e identidades, a través de políticas asimilacionistas
consideradas como etnocidas.
Debe reconocerse que, producto de las presiones y movilización
de los pueblos indígenas, varios estados han adoptado nuevos textos constitucionales
o legislativos en los que, por primera vez se hace referencia a los pueblos
indígenas como tales(1), reconociendo algunos derechos colectivos como el lenguaje,
la cultura, el derecho consuetudinario o la costumbre jurídica, situación que
no es la nuestra, y que creemos además debe ir reforzada por condiciones económicas,
sociales y culturales que permitan el efectivo disfrute de esos derechos, por
lo menos en la etapa en que todavía se considere que el sistema puede jugar
algún papel en el control social.
Quizá nos ha motivado también la idea de considerar como
válido el principio de que el acceso a nuestros propios deseos y angustias,
y sobre todo, el conocimiento de nuestra realidad, influye decididamente sobre
la manera que tenemos de comprender el mundo, y viceversa, como señala Louk
Hulsman, utilizamos lo que aprendemos del exterior como clave para la aplicación
de la experiencia interior, pues tener ideas falsas sobre la realidad de las
estructuras que manejamos nos lleva siempre al fracaso, cuando se quiere influir
sobre la realidad sin conocerla tal cual es, las cosas se vuelven contra nosotros.
Finalmente, creemos también importante reflexionar en
relación con algunas controversias que se pueden provocar en el manejo de los
conflictos por parte de las comunidades, cuando éstas participan de valores
o convicciones dogmáticas, que pueden en alguna medida resultar desproporcionados,
o de consecuencias funestas, como la situación que se describe en un caso resuelto
por nuestros tribunales, donde se produce la muerte de un menor al no haber
sido sometido al tratamiento médico necesario, alegándose prohibiciones de carácter
religioso. Vale la pena señalar algunas de las consideraciones del tribunal
sentenciador en este caso, donde ponen en evidencia, cómo la subjetividad, también
de sus convicciones religiosas, lleva a sus miembros a emitir un fallo condenatorio,
partiendo de valoraciones morales que se pretenden hacer valer como pautas universales
de conducta. Se consideró que no permitir a un infante que reciba tratamiento
médico cuando lo requiere con urgencia, atenta no solo contra la "moral universal",
sino contra las "buenas costumbres". Se rechazó el alegato de la defensa en
cuanto a la libertad de culto y el respeto a las creencias religiosas de los
padres del menor, quienes alegaron, con fundamento en sus convicciones, que
Dios era el único médico capaz de sanar a su hijo. Señaló además el Tribunal,
que les imponía seis años de prisión, por tratarse de personas muy humildes,
fácilmente sugestionables, quienes, posiblemente pasado este asunto, "retomarán
el camino de respeto a las leyes terrenales, las que por supuesto Dios ha creado
y apoya conforme lo dicen las Sagradas Escrituras... Si Dios es sabio como lo
es, seguros estamos que los alumbrará para sacarlos del error en que se encuentran
usando su nombre como pretexto".(2)
Es evidente que lo descrito nos coloca frente a un problema
que amerita una profunda reflexión, pues prácticamente se sopesaron dos valoraciones
religiosas para resolver el conflicto originado, con la lamentable consecuencia
de la muerte de un menor, aspecto que por supuesto merece una seria atención,
pues es obvio que no puede desconocerse que la aplicación de ciertas pautas
o el mantenimiento inflexible de ciertos principios, puede conducir a un grupo
o comunidad hacia la producción de daños irremediables; pero igualmente puede
conducir a un tribunal de justicia, en algunos casos, a cometer verdaderas injusticias.
II. LA
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LOS GRUPOS INDÍGENAS COSTARRICENSES
A.
Generalidades
Una
seria y rigurosa investigación científica realizada por dos jóvenes profesionales
de nuestro medio(3), nos permitió el acceso a información, sumamente útil
para nuestros propósitos, en tanto no se limita a un estudio teórico sobre la
dificultad de la aplicación de la ley penal a los indígenas, sino que contiene
una valiosa investigación de campo que le da gran solidez a sus posiciones.
Ellos cuestionan la adaptación del principio de territorialidad consagrado en
nuestro Código Penal, al permitir la aplicación indiscriminada de sus disposiciones
punitivas a grupos étnicos que manejan su conducta, en muchos casos, por cánones
opuestos a los requeridos y tutelados por algunos de los tipos penales descritos,
con el consiguiente impacto y desajuste social, en la medida en que el sujeto
sancionado ha actuado motivado por un modelo o patrón conductual introyectado
y asimilado como correcto en su universo socio-cultural, tal y como se verá
en la transcripción de algunas sentencias condenatorias, referidas sobre todo
a hechos de connotación sexual. La comprobación de esta realidad, a partir de
situaciones concretas, nos permitirá una primera reflexión: merecen estas personas
un tratamiento penal particularizado, sea la aplicación de un régimen especial
que contemple estos factores condicionantes?, o, finalmente, es tan difícil
o imposible concebir la solución dentro del sistema y será mejor pensar en su
total rechazo y buscar la salida en la implementación de controles impuestos
por el propio grupo, de conformidad con sus valores, creencias y tradiciones?.
La construcción normativa generalizada, sin referencia
a costumbres, motivaciones y valores de los sujetos que pueden ser afectados
por ella, en aras del llamado principio de igualdad, ha conducido por el contrario,
a una gran desigualdad y a una absurda ficción, tal y como se demostrará con
el análisis de nuestra normativa penal.
B.
Población indígena costarricense:
La población indígena de Costa Rica representa aproximadamente
un 1 % de la población nacional y se identifican en 8 grupos, localizados en
reservas, de acuerdo a una definición cultural y a su lenguaje. Estos grupos
son los Bribris, Guaymíes, Borucas o Bruncas, Térrabas, Huetares, Guatusos,
Chorotegas, y Cabécares, y se encuentran definidos de conformidad con 3 aspectos:
a) los
de auténtica identidad cultural, que conservan
su modo de vida, su lengua y su organización tradicional, su habitat no ha sido
alterado;
b) los
que aún conservan su lengua, sus costumbres y manifestaciones culturales, con
cierta alteración de su habitat y ya influenciados por la cultura no indígena;
c) los
que han sufrido más fuerte la presión de la colonización, próximos a los centros
urbanos, donde los trazados y las carreteras dividieron sus asentamientos, se
han afectado por el establecimiento de pueblos no indígenas y sus costumbres
se han desarraigado, han perdido su lengua y han emigrado a la ciudad.
b.l)
Los Borucas o Bmncas: Se
localizan en la reserva indígena de Boruca la cual está formada por varias comunidades,
todas en el cantón de Buenos Aires de la Provincia de Puntarenas. Conservan
muy pocos rasgos de su etnia; tienen una economía campesina con una agricultura
de granos básicos y cría de cerdos y ganado. Su expresión artesanal es de tipo
textil, siembran el algodón, preparan colorantes vegetales y elaboran artículos
de buena calidad y muy llamativos.
b.2)
Los Térrabas: Se
localizan en la reserva Boruca Térraba, en el Cantón de Buenos Aires. Han sido
muy afectados por la colonización agrícola, por lo que han asimilado y absorbido
el modo de vida rural no autóctono. Cultivan maíz, frijoles y también plátano
y cítricos.
b.3)
Los Huetares: Su
reserva está localizada en Quitirrisí, en la Carretera entre el Cantón de Mora
y el Cantón de Puriscal. Conservan poco de su cultura y rasgos físicos, aunque mantienen
algunas tradiciones como la fiesta del maíz y el uso de plantas medicinales. Cultivan casi únicamente el maíz,
debido a la pobreza de sus tierras. Su principal actividad es la artesanía de palma, zacate y fibras vegetales.
b.4)
Los Guatusos o Malecus: Se
encuentran localizados en las llanuras del Norte del país, en el Cantón de Guatuso,
Provincia de Alajuela. Conservan sus rasgos físicos y sus expresiones culturales.
Hablan la lengua malecu y el español. Su principal actividad agrícola es el
cultivo de cacao, pejibaye y palmito, y se dedican además a la pesca de río.
b.5)
Los Chorotegas: Se
reducen a un pequeño asentamiento en la reserva indígena de Matambú, en el Cantón
de Hojancha en la Provincia de Guanacaste. Han tenido gran influencia del medio
rural campesino y no hablan su lengua. Se dedican a la agricultura, cultivo
de granos básicos, hortalizas y frutos, también han desarrollado la apicultura.
b.6)
Los Bribris: Constituyen
uno de los grupos indígenas más numerosos e importantes del país. Se localizan
en las reservas indígenas de Salitre y Cabagra en el Cantón de Buenos Aires,
Pacífico Sur de la Provincia de Puntarenas y el norte de la reserva indígena
de Talamanca, en el cantón del mismo nombre, Atlántico sur en la Provincia de
Limón. Conservan su lenguaje, el bribri, en su forma oral y escrita, razón por
la que los programas oficiales de educación en esa zona son bilingües. La actividad
económica más importante es la agricultura, principalmente el cacao y el plátano,
también cultivan maíz, frijoles y tubérculos, y la complementan con la cría
de cerdos, aves y pesca. Su expresión artesanal es la cestería y la elaboración
de instrumentos musicales, para lo cual utilizan elementos naturales cuidadosamente
preparados.
b.7)
Los Cabécares: Se
encuentran localizados en Chirripó, en el Valle de Pacuare, Taymi y Telire en
el Valle de la Estrella, en la Reserva de Talamanca, en la Provincia de Limón
y la Reserva de Ujarrás en el Cantón de Buenos Aires. Conservan muchas de sus
costumbres y tradiciones, hablan la lengua cabécar y el español. Cultivan básicamente
café, cacao y plátano, complementando esta actividad con la pesca y la caza.
b.8)
Los Gu ymíes: Es un
grupo indígena numeroso originario de un
movimiento migratorio producido hace más de 50 años en la frontera con Panamá. Se localizan en la comunidad
Guaymí de Abrojos, en el Cantón de Corredores, Conteburica en el Cantón de Golfito
y la de Coto Brus, en el Cantón del mismo nombre, todas en la Provincia de Puntarenas.
Conservan sus características y rasgos físicos,
costumbres, trajes y tradiciones, en especial las mujeres. Su lengua es el guaymíe,
pero algunos de sus jefes hablan también español, por lo que han iniciado un
programa de alfabetización bilingüe no escolarizado. Cultivan cacao, frijoles, maíz, palmito y plátano, combinando
la actividad agrícola con la cría de cerdos y aves así como con la caza y la
pesca. En artesanía se destaca la confección de artículos de fibra y hojas naturales;
con cortezas de algunos árboles confeccionan llamativos petates, chácaras y
los característicos sombreros.
C. Las
reservas indígenas
La expansión de la colonización agrícola en nuestro país,
alcanzó hace unos 50 años la zonas donde vivían los indios y allí comienzan
a surgir los problemas de la tenencia de la tierra del indígena. Poco a poco
fueron despojados de sus tierras, o las fueron abandonando, replegándose cada
vez más hacia el interior del país. El acaparamiento de tierras se facilitó
por la ausencia de respaldo legal, la fuerza de penetración de los no indígenas
y su debilidad interna que no les permitió defenderse contra esta invasión.
Las
tierras ocupadas por ellos, desde el nacimiento y asentamiento de su cultura,
estaban consideradas como baldías y por
la importancia de la tierra para su desarrollo humano, se hizo inminente la
necesidad de crear reservas de propiedad comunitaria para asegurarles territorio
permanente y definitivo.
Los
primeros intentos no fueron satisfactorios y las reservas iniciales resultaron
ser solo teoría y buenas intenciones, pero sin respaldo alguno. Posteriormente,
comienza a notarse cierta acción gubernamental hacia estas comunidades, con
el deseo más que todo de colonizar las
tierras a donde habían sido relegados. Se crean las
reservas como territorios asignados en propiedad a una comunidad indígena, demarcadas
en mapas inscritos en el Registro Público de la Propiedad, a nombre de la
respectiva comunidad. Dentro de éstas cada familia tiene finca propia y solo
la puede vender entre indígenas, para evitar la
pérdida o especulación de las tierras. Sin embargo, la dotación de tierras les
acarreó también un mayor sometimiento al
orden jurídico vigente y especialmente una aplicación forzada del aparato represivo,
al darse un mayor contacto con "las fuerzas del orden" y otros sectores interesados en imponer las
normas del control social.
D. La
desatención de la situación penal del indígena en la ley costarricense
La
frecuente inspiración y a menudo copia de nuestras leyes, de la legislación
extranjera, ha presentado siempre no pocas dificultades, dado el desfase evidente
en muchos casos y sobre todo, por el desconocimiento y falta de correlación
con la realidad hacia la cual se dirige. "Explicar por qué ocurre la
importación de la ley, cuáles han sido sus efectos, se convierte así en una
cuestión esencial para la comprensión científica del derecho dentro de nuestro
proceso social. Es una manera de preguntarse por qué nuestro derecho no es propio
y cuáles han sido las consecuencias de ello. La respuesta -como es obvio- interesa
a un público mucho más amplio que el de los profesionales en derecho".(4) Sin
embargo, como el punto escapa a nuestro objeto, nos limitamos a resaltar el
por qué resulta obvio, la desatención de la situación penal del indígena que
por supuesto conlleva a una imposición, discriminadora y arbitraria de particulares
y drásticos patrones de comportamiento a grupos étnicos, culturalmente diversos,
poseedores de pautas conductuales y axiológicas muy diversas de las sustentadas
por el legislador y por el derecho que importaba.
El
primero de nuestros Códigos data de 1841 y fue de carácter general, conformado
por tres grandes partes, destinadas al derecho civil, al penal, y la última
al procesal. Las disposiciones penales fueron tomados del Código Penal Español
de 1822. "...El Código General de 1841 en su parte penal, se tomó del Código
Penal Español emitido en 1822..." y el redactor, apenas le introdujo las variantes
indispensables
para adaptarlo a nuestro medio" "...variantes (reiteramos) que ... son apenas las indispensables
para adaptarlo a nuestro medio, y (que) no son fundamentales, sino de apreciación".(5)
Entre
otros principios se recepta el que estatuye que la ignorancia de la ley no exime
de responsabilidad, admitiendo así la supuesta igualdad de todos los costarricenses, desconociendo la
marcada diferencia antropológica así
como la diversidad étnico cultural del país.
Al
señalar las circunstancias que agravan o disminuyen las culpas o los delitos
(según la terminología empleada), no encontramos
disposición alguna que haga referencia al indígena, ya fuere tomando en cuenta
sus particulares costumbres en relación con determinados
comportamientos prohibidos, o bien, estatuyendo una particular protección, en
sede de inimputabilidad o de inculpabilidad; desconociendo así no solo la realidad
de las particulares diferencias étnico-culturales, sino la realidad de su existencia
como totalidad. Esta situación "es susceptible de explicarse en términos de
estar los detentadores y beneficiarios del poder político, descendientes directos
de los primeros colonizadores y conquistadores, solícitos en la consolidación
de una nación; el fortalecimiento de un Estado, ya definido por una creciente integración económica,
y en la consolidación de un mercado extranjero estable para el café, y no en
la realidad del indígena; a la que responde con una política de suyo
negadora, asimilacionista e integracionista".(6)
El
Decreto XXI del 25 de julio de 1867 ha sido la única normativa que, a través
de la historia de nuestro país se ocupó de regular la situación del indígena
ante el derecho penal, aunque solo lo fuera de una de las comunidades, la de
los indios talamanqueños, asediados por las constantes invasiones de piratas
ingleses y de los zambos-mosquito quienes los capturaban para venderlos como
esclavos en Jamaica. Mediante este decreto se robusteció el mandato del cacique
indígena, a quien se confiere propio y absoluto mandato
resolutivo y se les permite la administración
de justicia conforme a sus costumbres, respecto de los considerados delitos
menores en aquella época, con sumisión a las disposiciones del gobierno; por
supuesto que este último elemento implica un contrasentido, negador del reconocimiento
a las normas de su cultura propia, aparte que fue prácticamente una legislación
transitoria, pues regía hasta tanto el adelanto de aquellos pueblos talamanqueños
no permita equiparar su administración a la de los demás pueblos de la República.
Su eficacia fue efímera y por situaciones de hecho, motivadas por intrigas de
algunos jefes, se mantuvo quizá durante dos años, aunque nunca fue expresamente
derogada.
El Código Penal de 1880 se copió casi de manera total
del chileno, promulgado en 1875, que a su vez se había copiado y adaptado del
español de 1870. Se consagró igualmente su aplicación indiscriminada, la cual
no solo perjudicó a los indígenas sino a amplias mayorías de la población costarricense,
poseedoras de rasgos culturales distintos de los del codificador y ajenos completamente
al conocimiento y comprensión del derecho y de las leyes que regían la conducta
de aquél. Podemos entonces asegurar que este segundo código represivo desatendió
igualmente la situación penal del indígena en todo sentido, favoreciéndolo por
una parte en tanto no lo redujo al medio jurídico nacional ni intentó moralizarlo
en sus costumbres, pero perjudicándolo por otra, en cuanto no creó disposición
alguna que lo protegiera de la aplicación mecánica e indiscriminada de la ley
penal.
El Código Penal de 1918 y sus reformas en 1924 significaron
la consagración legislativa en nuestro país de las doctrinas penales de avanzada
en aquella época, defendidas por el positivismo y otra serie de innovaciones
de gran envergadura, pero que no alcanzaron a considerar las diferencias étnico-culturales
del país.
El nuevo Código Penal de 1941 fue inspirado en una serie
de códigos considerados modernos y se dio también una importación del derecho,
solo que más reflexiva y adecuada a las circunstancias, no obstante que también
desatendió la realidad del indígena en cuanto a la aplicación de la ley penal,
a pesar de que para esa época se conocía el Código Penal Peruano de 1924, el
cual regulaba la situación del indígena ante la normativa penal.
Treinta años después se produce una nueva legislación
que, sin sustanciales reformas, rige actualmente nuestros destinos en materia
represiva. Este Código Penal de 1971, fue la recepción en nuestro medio jurídico
del "Proyecto de Código Penal Tipo para la América Latina", y de él nos ocuparemos
con más detalle en el aparte siguiente, en cuanto a su desajuste en la aplicación
indiscriminada a las comunidades indígenas y en muchos casos, a otros grupos
que rigen su conducta por distintos patrones culturales.
D. El
Código Penal vigente:
La
legislación penal, actualmente en vigencia en nuestro país, fue diseñada de
manera poco sensible al problema de las culturas indígenas. La tendencia del
Código Penal Tipo, que pretendía incorporar soluciones dogmáticas desde la óptica
de la ley, dejó poco espacio para pensar la aplicación que, eventualmente, habría
que hacer de esa ley a estas culturas milenarias, las cuales, por otra parte,
habían mantenido su idioma, su jerarquía de valores y sus formas de
solución de conflictos a través del tiempo;
muy a pesar del proceso de transculturación a la que fueron, son y siguen sometidos
por la población criolla y ladina que ejerce presión económica sobre las zonas
geográficas en las que viven.
Mucho
se podría decir sobre los problemas que ofrece una legislación penal que escoge
realizar una serie de propuestas dogmáticas en su articulado, sin embargo, ocupándonos
del problema que concita nuestra atención, debemos indicar que, a pesar de ello,
se abrieron una serie de puertas para una aplicación de la Ley Penal más acorde
con estas culturas indígenas, puertas que han permanecido cerradas por una visión
que pretende desconocer estas posibilidades reales que ofrece la ley. Desde
este punto de vista, la legislación costarricense resultó más
respetuosa de las comunidades indígenas que ciertas formulaciones latinoamericanas
del problema que ubicaban a los indígenas como "inimputables" de pleno derecho, desechando
cualquier posibilidad de aplicarles la legislación penal, haciendo gala de un
enfoque neokantiano y hegeliano de su destino histórico como expropiados de
cualquier futuro y de cualquier naturaleza humana.
De la Parte General del Código interesa en sobremanera
aquella referida a la culpabilidad, donde, entre otros, se consigna una amplia
posibilidad para la aplicación del error de comprensión culturalmente condicionado.
El error de comprensión puede ser "culturalmente condicionado"
cuando el sujeto que actúa pertenece a una cultura diferente a la del grupo
que genera la norma, ha introyectado valores y pautas diferentes a las de aquel
grupo, y a pesar de que le es exigible conocerlos no podemos exigirle que las
interiorice, que las haga suyas. Su razón de ser constitucional responde a la
aceptación del principio de culpabilidad como parte de los contenidos derivados
del artículo 39 de la Carta Magna. La reciente jurisprudencia constitucional
recuerda la necesidad de este principio para justificar y legitimar el ejercicio
del ius puniendi por parte del Estado.
Por
supuesto, que este problema del error es, en primer lugar un problema de prueba,
y también de valoración judicial de una serie de factores como lo son la educación
formal del sujeto, el tipo de legislación que ha de ser
conocida (en cuanto a la oscuridad de su descripción), el grupo cultural al
que pertenece, el grado de conocimiento
(antropológico y sociológico) acumulado en relación a las pautas de conducta
y a los valores de ese grupo, etc., todos estos aspectos vuelven a subrayar
la necesidad de establecer el "concepto" de culpabilidad como un concepto altamente
graduable, referido a las condiciones personales del sujeto que realizó el injusto.
No
podemos tener el "elemento" cultura como
la única posibilidad que genera un error de comprensión, primero porque puede
generar otros tipos de error de prohibición invencible que no son el de comprensión,
como también puede producir errores sobre la causalidad que desembocarían en
un error de tipo.
Es posible sostener que de acuerdo a la redacción del
actual artículo 35 del Código Penal, el error sobre la punibilidad del delito
sí es posible aceptarlo en el sistema costarricense. En efecto, al referirse
la redacción de este artículo al error invencible sobre si el hecho está sujeto
a pena, podríamos aceptar que el legislador quiso referirse a los siguientes
problemas:
a) La
falsa creencia o suposición que el delito no es punible porque se cree que concurre
una exclusión de la condición objetiva de punibilidad (7) que la ley no reconoce.
b) La
falsa creencia o suposición que el delito no es punible porque se cree que concurren
los elementos objetivos de una causa legal de exclusión de la pena que en realidad
no concurren en el caso.
Sobre este tema, Zaffaroni, comentando el Código Penal
Argentino sostiene que este tipo de error es inaceptable ya que la fórmula del
error de prohibición escogida por el legislador argentino al referirse "al carácter
criminal de la conducta" no está incluyendo los su puestos antes mencionados.(8)
Pero el Código Penal costarricense dice simplemente que el falso conocimiento
o ignorancia debe recaer sobre si el hecho está sujeto a pena. La palabra pena
aquí, a diferencia de la palabra "criminal" en el texto argentino, daría la
posibilidad de analizar errores de prohibición de esta especie ya que el sujeto
tanto puede desconocer que el "hecho esté sujeto a pena", como también que la
"pena" no debe aplicarse tanto por un error indirecto de prohibición, como también
porque existen causas de exclusión de la pena que en realidad no concurren o
que la Ley Penal contempla.
Así
expuesto el problema del error de comprensión notamos que tiene una enorme posibilidad
de aplicarse a los problemas de las comunidades indígenas, donde, precisamente
por ese problema de transculturación, principalmente religiosa, son objeto de denuncia
-por ejemplo- muchas de las costumbres
sexuales de estas comunidades que ya se encuentran criminalizadas en el Código
como delitos sexuales y que llevan -inexorablemente- a la condena de estos sujetos,
acarreando el efecto de la pena consecuencias irremediables para otros miembros
del grupo indígena.
Sin
embargo, esta solución, aplicando el artículo 35 del Código Penal, es solo una
forma reparar algunas
de las posibles intromisiones de la Administración de Justicia Penal en las
comunidades indígenas costarricenses, aún haría falta encontrar un mecanismo
para dar sentido a la reciente aprobación al Convenio sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en países independientes, muy especialmente a lo dispuesto en ese
documento sobre el reconocimiento legal de las soluciones a los conflictos previstos
por el derecho indígena.
III.
JURISPRUDENCIA QUE REFLEJA LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN INDISCRIMINADA
DE LA LEY PENAL A LOS INDÍGENAS.
En esta sección nos ha parecido interesante transcribir
una síntesis de algunos casos fallados por el Tribunal Superior Penal de la
Provincia de Limón, lugar en el que reside una considerable parte de la población
indígena costarricense, en los que se manifiestan claramente los desajustes
de la aplicación irrestricta de la legisladón represiva, considerando sobre
todo el impacto social que ella representa, en la medida en que, generalmente,
el responsable económico del hogar es el sujeto sancionado.
Cabe destacar como norma general en las sentencias que
se transcriben, que en el encabezamiento no se menciona como calidades del imputado
el ser un campesino indígena, lo que por supuesto no se valora tampoco en ninguna
parte del fallo, como elemento que aporte alguna variación al razonamiento.
a.
Sentencia N° 81 de 19 horas del 1° de junio de 1977. Causa seguida contra
D.S.S., por el delito de violación en perjuicio de Y. T. A.
Se acusa y se tuvo por demostrado que cuando la ofendida
se dirigía a su casa, después de haber salido de la Escuela de Amubri, y yendo
acompañada por otros menores, el imputado D.S.S., les salió en el camino y en
presencia de ellos, tomó a la menor y la llevó al monte, en donde tuvo acceso
carnal con ella, teniendo en ese momento la ofendida trece años de edad.
El Tribunal consideró que no se estaba en presencia del
delito de violación sino del delito de estupro e impuso al acusado la pena de
dos años de prisión y denegó el beneficio de la condena de ejecución condicional.
El razonamiento jurídico tiene por fundamento principal
el siguiente: "El Tribunal determina que se está en presencia del delito de
estupro y no de violación, como inicialmente se acusó, en vista de que la menor
ofendida no presentaba signos de violencia física al ser reconocida por el médico,
dos semanas después de los hechos, surgiendo de esta forma la duda, de si en
la época del reconocimiento médico, los signos de violencia o no habían desaparecido
por el transcurso del tiempo, o porque no fueron producidos. Ante esta duda
sobre este hecho concreto, se debe interpretar a favor del imputado, sea, que
no hubo violencia física ni moral en la consumación de la relación sexual, lo
que hace variar la calificación al delito de estupro".
Nos preguntamos: si el Tribunal estimó que se estaba e
presencia del delito de estupro, por qué no ordenó el peritaje antropológico
cultural?.
Desconocía acaso el Tribunal que en Amubri la mujer se
inicia sexualmente a los doce años, a través de la unión de pareja; que en Amubri
la mujer goza del derecho de disponibilidad sobre su sexualidad y que su aparato
psicológico está perfectamente preparado para "amancebarse"; que en ese lugar
es común que primero se tengan relaciones sexuales y luego se conviva; y, finalmente
que, de acuerdo con sus valores y a la posición que ocupa la mujer, es poco
usual que el hombre acuda al forcejeo para abusar sexualmente de ella?.
De haber comprendido esto los señores jueces no se habrían
sorprendido, entonces, de la realidad de no desear arrepentirse el acusado del
hecho cometido, no le habrían denegado, por esta razón el beneficio de la condena
de ejecución condicional.
b.
Sentencia N° 47 de 18:00 horas del
ocho de marzo de 1984. Causa seguida contra F.S.S. por el delito de estupro
agravado en perjuicio de E.A.H.
Se
acusa y se tuvo por demostrado, que: F.S.S. vivía, en Amubri, en concubinato
con la madre de la ofendida y que había con ella procreado cuatro hijos. Que
la madre de la ofendida había convivido con anterioridad con otro compañero,
quien había fallecido y con quien había
procreado tres hijos, entre ellos la ofendida. Que el acusado sostuvo relaciones sexuales con la
hijastra mayor desde que ella era menor de edad, procreando tres hijos. Luego,
hizo lo propio con la ofendida, desde que ella tenía 13 años, procreando un
hijo a quien legalmente reconoció como suyo.
En consecuencia, el Tribunal, consideró que el caso de
marras configuró el ilícito de estupro agravado y, por ende, condenó al acusado
a descontar cuatro años de prisión.
El
fundamento principal del razonamiento esgrimido por los señores jueces está
comprometido por los siguientes aspectos: Por haber el Tribunal tenido por demostrado
que: a) la ofendida tenía trece años cuando sucedieron
los hechos y no haber habido en ellos violencia, por lo que se está ante el
ilícito de estupro y no de violación, b) por haber tenido el Tribunal por comprobado
que F.S.S. era el guardador de la ofendida,
jefe de familia y principal sostén económico del grupo familiar, por lo que
el delito se agrava y se constituye el ilícito de estupro agravado.
No obstante lo anterior, otro habría sido el resultado
de la sentencia de haber contado los señores juzgadores con un peritaje antropológico
cultural, en tanto que prueba legalmente introducida al debate, que les hubiera
elucidado entre otros aspectos que:
a) El
"estupro" es el modo natural y tradicional de vida entre los indígenas de Amubri;
b) Que
el mismo deviene impuesto por las particulares estructuras socio-económico-culturales
del mundo indígena;
c) Que
la mayor parte de las mujeres se inicia, sexualmente en Amubri, a los doce años
a través de la unión de pareja;
d) Que
primero se tienen relaciones sexuales, y, luego, se convive;
e) Que
el aparato psicológico de la mujer indígena, a los doce años, está perfectamente
preparado para el "amancebamiento";
f) Que
entre los indígenas bribris de Amubri el hecho no adquiere connotaciones delictivas,
cuando tampoco es socialmente desaprobado, de conformidad con sus valores y
tradiciones;
g) Que
no se vieron afectados los valores fundamentales de la comunidad ni tampoco
el bien común;
h) Que
no hubo tampoco afectación del bien jurídico penalmente tutelado, por lo que
tampoco se configuró el delito de estupro;
i)
Que se trataba de un sujeto perteneciente a otra cultura diferente de
la de ellos, quien se había guiado por otras pautas normativo-culturales, y
para quien el hecho, según su manera de pensar, era correcto y no era delictivo.
No
existe en ninguna parte de la sentencia, tan siquiera la simple mención de tratarse,
acusado y ofendida, de sujetos pertenecientes a otra cultura distinta de la de los juzgadores;
máxime, cuando sabemos que ello era de su conocimiento.
Nos preguntamos, de haber contado el Tribunal Superior
Penal de Limón, al momento de sentenciar a F.S.S., con un peritaje antropológico
cultural contentivo de los consabidos aspectos, habría aplicado dicho Tribunal
el artículo 35 del Código Penal, conceptuado en tanto que un error de comprensión
culturalmente condicionado, y por ende, habría absuelto de toda pena y responsabilidad
a F.S.S.?.
c.
Sentencia N° 49 de 15:00
horas del 24 de noviembre de 1976. Causa
seguida contra R.M.M. por el delito de lesiones graves
en perjuicio de A.V.L.
Se
acusa y se tuvo por demostrado que un sábado,
en una chichada celebrada en la casa de J.M., ubicada en Suap, Katsi de Talamanca,
R.M.M. lesionó gravemente a A V.L. "El hecho ocurrió cuando en la referida casa se celebraba una reunión de
amigos en la cual estuvieron bebiendo "guarapito", sea guarapo de caña (chichada).
Al parecer, por rencillas anteriores R.M.M.
y A.V.L. discutieron y se fueron a las
manos rodando por el suelo y en un momento determinado R.M.M., tomó una botella
quebrada e hirió a su contrincante en la cara, dejándole una marca indeleble
en la mejilla izquierda de su rostro".
De
conformidad con el Tribunal, el hecho tenido
por demostrado configura el delito de lesiones graves, por lo que le impuso a R.M.M., una pena de
un año de prisión y le otorgó el beneficio de la condena de ejecución condicional.
El
fundamento principal del razonamiento jurídico, en relación con la tipificación
del hecho, está constituido por "haberse demostrado que el accionar del imputado causó marca indeleble en el rostro
del agraviado".
Es
de denotar que el encabezamiento de la sentencia, al enunciarse las
calidades del imputado, no se dice que es "indígena"; condición ésta, en cuanto
a lo cultural, que tampoco es tenida en cuenta a la hora de acordar la procedencia
del beneficio de la condena de ejecución condicional.
Llama
asimismo la atención el hecho de que los jueces no se hicieran cuestionamiento
alguno del significado sociológico que
en sí mismas entrañan las chichadas; cuanto quizás, lo más importante, del significado
encubierto que entrañan las lesiones.
En
verdad, son reservados y temerosos los indígenas, como lo consideró
el tribunal en su razonamiento de fondo, o lo son en presencia del hombre blanco?
o, más bien, participando en un debate, en un mundo que les es del todo ajeno
e incomprensible?. Estuvo realmente la dificultad de recibir la deposición de
los testigos en el hecho de ser los indígenas reservados y temerosos
o en haber tenido un deficiente intérprete?.
En
realidad somos del criterio que el acceso del indígena al sistema de justicia penal se agrava fundamentalmente
en razón de la inexistencia de intérpretes idóneamente preparados
que no sólo dominen la lengua indígena y la española sino, además, los tecnicismos
propios del lenguaje jurídico.
En
efecto, como bien se ha dicho: "La sentencia se imparte en español y el idioma
del indígena es otro. Se le hacen acusaciones en un idioma que no entiende.
El indígena no entiende de lo que se trata.
Cuando le entregan una notificación, como no sabe leer ni escribir,
lo que hace es simplemente guardarla".
Finalmente,
por lo que a este caso respecta, no existe constancia secretarial
alguna, en el Acta del Debate, acerca de
la intervención de intérprete alguno.
Lo expuesto nos lleva a reflexionar que, el derecho, como
manifestación de la cultura de un país, debe ser reflejo de su realidad y no
estar nunca en conflicto con lo que pretende normar. Por consiguiente, es claro
que debería positivizar un derecho realmente nacional, propio, que no pugne
con la realidad indígena, con la realidad campesina, ni tampoco con la realidad
costarricense, en general.
Pero, igualmente, deberían implementarse los mecanismos
de capacitación necesarios para que, los funcionarios encargados de la Administración
de Justicia, comprendan esta realidad y utilicen las posibilidades que la normativa
les ofrece, para no cometer arbitrariedades ni injusticias, sobre todo que,
como ha quedado señalado en el aparte referido al análisis del Código Penal
vigente, algunos portillos se pueden abrir, con una correcta interpretación
de la legislación, al menos mientras sea ésta la única posibilidad de solución
de los conflictos para estos grupos.
IV.
VIABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS ABOLICIONISTAS
A.
Fundamento del abolicionismo
Se
ha dicho que la corriente abolicionista incluye entre sus cimientos tanto al
anarquismo como al neoliberalismo y al cristianismo, entre otros aspectos de
interés. Sobre el influjo de la filosofía cristiana, resulta interesante lo
señalado por Hulsman, en su respuesta a
Alessandro Baratta, cuando éste le preguntara sobre temas religiosos perceptibles
en sus escritos e intervenciones: "Mi proceso de liberación se ha desarrollado
en el lenguaje y en las imágenes del cristianismo, luchando y adhiriendo a instituciones
y movimientos que se refieren a aquella cosmología. He aprendido, en particular,
el fenómeno de una instancia central que pretende tener un poder absoluto en
la definición de aquello que es bueno y de aquello que es malo en el interior
de la Iglesia Católica. Aquí he conocido el funcionamiento, la racionalidad
y la legitimación de tal empresa; luego me he liberado de esa constricción recurriendo
a la idea del Espíritu Santo que "vuela donde quiere" y a la idea de la fraternidad,
evidentemente también cristiana".(9) También es importante advertir que el abolicionismo
no es propiamente una teoría, sino una postura definida frente al control, que
no busca extirpar en su totalidad los problemas constituidos y generados por
el sistema penal, como tampoco persigue la desaparición de todas las formas
de control social, pues está demostrado antropológica y sociológicamente la
necesidad del orden. Por ello bien puede decirse que "importa no la desaparición
del control, que equivale a orden, sino la eliminación de los controles represivos
que actúan ideológicamente sobre la siquis y/o sobre el cuerpo humano... es
capital, entonces, distinguir el control cuya génesis se encuentra en la constitución
antropológica del hombre, de aquel que es pura coacción y expresión de formas
de dominación históricamente variables y por ello, en principio superables."(10)
Igualmente debe quedar claro que el abolicionismo
no busca sustituir por otro el sistema
penal cuestionado, sino que lo que desea,
entre otras cosas, es una sociedad en la que no se señale de antemano lo que
es un hecho punible. Su planteamiento no ofrece "soluciones", sino una variedad
de opciones para enfoques alternativos, y dentro de éstos, obviamente deben
considerarse todas las variables y condicionamientos propios de los grupos y
comunidades que toman las decisiones; de ahí que pueda pensarse en su viabilidad
como instrumento capaz de permitir la solución de los conflictos que se producen
en las poblaciones indígenas, respetando sus costumbres, valores, creencias
y tradiciones.
B. El
rol de las comunidades indígenas:
Es
interesante notar como en los últimos tiempos se ha incrementado la preocupación
por preservar la identidad de los pueblos indígenas, proporcionándoles instrumentos
legales que les permitan
mejorar, al menos, sus condiciones de subsistencia dentro de las llamadas sociedades
"modernas" que a través de los tiempos
impusieron sus propias reglas y quebrantaron
sus formas de vida, en aras de una mal
entendida "civilización" que no ha sido más que el producto de la dominación
y del poder conjugados en el fenómeno socio-estatal donde estas comunidades
poco o nada han tenido que ver. Bien afirma
el Prof. norteamericano Pat Lauderdale
que día con día aumentan las poblaciones penitenciarias en nuestras sociedades,
que llamamos
"civilizadas", pero -y esa es una de las tantas paradojas- cuando los historiadores y antropólogos
excavan la tierra buscando la historia del hemisferio occidental, no han encontrado
ninguna cárcel, ninguna prisión semejante a las actuales.(11) Lo anterior no
significa que no existieran situaciones conflictivas como las
que hoy día se presentan -de hecho ocurren
desde que el hombre caminó sobre la faz de la tierra-
entonces, ¿cómo es que estos pueblos, con idiomas a veces tan diferentes, podían
vivir sin estas instituciones?.
"A
pesar de los muchos intentos, de proporciones
de holocausto, por destruir a los pueblos indígenas, han perdurado. Su organización
social y sus valores culturales, basados en miles de años de aprender de las
lecciones de la naturaleza, son el núcleo de esta persistencia. Estas lecciones
fueron ignoradas o sofocadas por los colonizadores, que prefieren ser llamados
pueblos modernos."(12)
Resulta, pues, trascendente,
que se hayan suscrito Convenios Internacionales que tienden a la protección
de las comunidades indígenas, como lo es el adoptado por la Conferencia General
de la Organización Internacional del Trabajo, en su septuagésimosexta reunión
celebrada en Ginebra el 7 de Junio de 1989, ratificada por nuestro país según
Ley N° 7316 de noviembre de 1992, donde se reconoce la aspiración de esos pueblos
a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo
económico, a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro
del marco de los Estados en que viven, además de otros aspectos.(13)
Otros Estados también han
incluido dentro de sus leyes comunes o en sus propias Constituciones, normas
expresas que tutelan esa que podríamos denominar "autodeterminación" (aunque
sea condicionada). Ese es el caso de Colombia, donde el artículo 246 de su Constitución
Política dispone: "Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional". En el capítulo V de
esta exposición se incluye el texto de algunas de esas disposiciones constitucionales
que nos parecieron de importancia.
Esta tendencia a regular jurídicamente
la situación de los indígenas, tomando en cuenta sus particulares condicionamientos,
pone en evidencia la necesaria consideración de la entidad de estos pueblos,
así como la inoperancia e injusticia de la aplicación indiscriminada, sobre
todo del sistema penal. Desde esta óptica puede valorarse esa inclusión, en
el régimen formal, como un paso muy positivo, pero teniendo claro que solo representa
una etapa en el camino hacia lo que puede ser la solución definitiva, pues como
señala Louk Hulsman, no podemos esperar que las leyes y las estructuras realicen
la armonía social.(14)
C. Las
comunidades indígenas y los grupos religiosos en la perspectiva abolicionista:
No hay duda sobre el valor
de las tradiciones o costumbres dentro de las comunidades indígenas, las que
inclusive hoy día continúan manteniendo vigencia para resolver cierta clase
de conflictos y de comportamientos antisociales en diversas comunidades latinoamericanas(15). Podríamos afirmar que este modo de prestar
atención a los problemas, en la búsqueda de soluciones menos dramáticas y sin
la dosis de dolor que implica la aplicación del sistema penal, es un ejemplo
real de que las ideas impulsadas por el abolicionismo
sí pueden ser llevadas a cabo en la realidad. En efecto, puede observarse que
normalmente en estas comunidades se procura (casi siempre a través de normas
o reglas consuetudinarias) la vía del diálogo para obtener -entre el autor del
daño y el ofendido- un acuerdo que satisfaga el interés del segundo sin sobrepasar
los grados de represión en contra del primero. Igualmente suele acudirse a los
consejos y consultas como forma de evitar mayores confrontaciones entre los
afectados y los causantes de los hechos en su perjuicio. Lo mismo puede decirse
en relación con grupos religiosos organizados, donde -sin llegar a los fanatismos
y excesos que en algunos casos han llevado a desvirtuar los principios en que
debe desarrollarse la normal convivencia humana- se consiguen soluciones viables
para la armonía social.(16)
Lo anterior alcanza mayor
significado si reconocemos que la relación de los seres humanos en un sistema
organizado de "premios y castigos" es -y ha sido- producto y resultado de una
construcción social compleja,(17) donde evidentemente se imponen "deberes de
obediencia" que algunas veces exceden los límites de la libertad individual
para hacernos incurrir en conductas que han sido artificiosamente construidas
como ilícitas, en un afán de control político por parte de la clase dominante.
En ese sentido la obra de Michel Foucault del año 1976, "Vigilar y Castigar",
constituye un connotado esfuerzo por desnudar las vicisitudes del sistema, enmarañado
entre lo que pretende (de modo oculto) y lo que pregona. No se trata, entonces,
de someter a quienes piensan distinto sino de aceptar su modo de vida, su forma
de expresión hacia el exterior con sus usos y costumbres, con sus propias normas
comunitarias, en la medida en que todo ello tienda hacia la consolidación de
los fines societarios. De ese modo podemos procurar la reducción del nivel de
violencia en nuestras relaciones interpersonales, generado por las tensiones
diarias a que se ve compelido el ser humano, y esforzarnos por construir un
mundo mejor para las nuevas generaciones, a efecto de que no se pierdan en la
lucha de teorías y de conformismos.
V.
DISPOSICIONES CONSTUCIONALES REFERIDAS A LOS PUEBLOS INDIGENAS, ETNIAS
O COMUNIDADES
Resulta
de interés, para efectos de contar con una más amplia información sobre el marco
legal que cubre a las poblaciones indígenas, transcribir las disposiciones de
algunas constituciones latinoamericanas sobre el tema, extraídas de la obra
"Indígenas de América Latina y El Caribe y Derechos Humanos"(18).
A. Ecuador
La Constitución del Ecuador,
cuya vigencia data del 1 de setiembre de 1983, contiene muy pocas disposiciones
referentes a los indígenas.
Su preámbulo contiene una
norma genérica, cuando reza:
"el
Estado ecuatoriano condena toda forma de colonialisnio, neo-colonialismo y de
discriminación y segregación racial, reconociendo
el derecho de los pueblos a liberarse de los sistemas opresivos".
Este texto se complementa
con el que adjudica la nacionalidad ecuatoriana a "todo el que ha nacido en
territorio nacional" (Art. 5.) y, por ende, es destinatario de los derechos
y garantías políticas, sociales, culturales y económicas que consagran las normas
de dicha carta.
Sin embargo, el aparente vacío
de previsiones específicas, se suple con la norma que garantiza la aplicación
de los pactos, convenios e instrumentos internacionales vigentes en relación
con los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales (Art.
44.); esto es, se eleva a rango constitucional todo el elenco de instrumentos
de ese carácter que hubiere suscrito Ecuador.
Los derechos reconocidos por
la Constitución ecuatoriana refieren el uso de las lenguas aborígenes:
"en los sistemas de educación
que se desarrollen en las zonas de predominante población indígena, se establecerá
como lengua principal de educación el quichua o la lengua de la cultura respectiva;
y el castellano, corno lengua de relación intercultural". (Art. 27.),
consideradas todas como integrantes de las culturas (Art. 1.).
Aunque no se disciplina respecto
a la forma cómo se les impartirá justicia, consagra sin embargo la obligación
de establecer defensores públicos para "el patrocinio de las comunidades indígenas",
norma original, de gran importancia en cuanto significa el reconocimiento implícito
de las "comunidades" como núcleos humanos, independientemente de sus integrantes
individualmente considerados (Art. 107).
Se cuenta además con dos normas
de carácter programático: la prohibición de toda clase de discriminación, Art.
19, inciso 5° y la prohibición de esclavitud o servidumbre en todas sus formas,
Art. 19, inciso 7°, letra a).
B. El
Salvador
Con referencia a la Constitución
vigente, de 15 de diciembre de 1983, se puede afirmar que son muy escasas las
disposiciones referidas a indígenas. Sin embargo, estos deben considerarse salvadoreños
por haber nacido en su territorio (Art. 9, No. 1) y son iguales ante la ley
(Art. 3.) a la vez que las lenguas autóctonas se reconocen como patrimonio cultural,
las cuales serán objeto de "preservación, difusión y respeto".
Es importante señalar, no
obstante, que a través de la vigencia de los tratados internacionales, a los
cuales se les atribuye fuerza de ley (Art. 144) se asegura para los grupos indígenas
la protección de los derechos humanos mediante la acción de los organismos internacionales.
C.
Colombia
La
Constitución de Colombia se encuentra en vigencia desde el 20 de julio de 1991.
A esta Carta se le puede atribuir la interesante característica de ser eminentemente
popular, por cuanto en su formulación se dio la participación de estudiantes,
indígenas, campesinos, guerrilleros, políticos e intelectuales. En ella se refleja,
a través de un conjunto muy importante de normas específicas, el protagonismo de las fuerzas
marginadas de la multietnia.
Por
otra parte, el valor que se le acuerda a los tratados internacionales sobre
derechos humanos adquiere mucha significación:
"Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia".
(Art. 93).
En el aspecto político, se
reconocen los territorios indígenas como "entidades territoriales" en la misma
categoría que los "municipios" y "distritos", y se destina un capítulo especial
a su regulación, del que surge la autonomía de que gozan dentro de su circunscripción:
gobernarse por autoridades propias, administrar los recursos y establecer los
tribu-tos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como participar
en las rentas nacionales (Art. 287). Esta norma ratifica el derecho a participar
en la conformación, ejercicio y control del poder político, atribuido por el
Art. 40.
El reconocimiento de la diversidad
étnica se ha erigido como un principio funda mental, por diferentes vías:
a)
Promoviendo las condiciones para que la igualdad entre todos los colombianos sea real y efectiva
(Art. 7; Art. 13)
b)
Especificando, además, que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos
son oficiales en sus territorios y que la enseñanza se impartirá en sus propias
lenguas, en las comunidades con tradiciones lingüisticas propias (Art. 10).
c) Pregonando el derecho a
una formación que respete y desarrolle su identidad cultural (Art. 68).
De igual forma se asegura
que el patrimonio cultural-arqueológico y los bienes que conforman la "identidad
nacional" pertenecen a la Nación, pero la ley reglamentará los derechos especiales
que pudieren tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica
(Art. 72).
D.
Guatemala
La
actual Constitución, vigente desde el 14 de enero de 1986, considera a los indígenas
como guatemaltecos de origen (Art. 144). El idioma oficial es el español, aún
cuando las lenguas vernáculas forman parte del patrimonio cultural de la Nación
(Art. 143) y en las escuelas establecidas
en zonas de predominante población indígena,
la enseñanza deberá impartirse preferentemente en forma bilingüe.
Se
dedica una sección especial dentro del Capítulo de Derechos Humanos a los derechos
de la comunidad indígena, constituido por
normas de contenido programático fundamentalmente,
dejando librado a la ley la regulación de las materias que trata: respecto a
sus formas de vida, lengua, religión, tradición, régimen de tierras, cooperativas
agrícolas, trabajo.
E.
Nicaragua
La
invocación que preside la normativa del texto constitucional, el cual
se encuentra en vigencia desde el 19 de noviembre de 1986, exalta la lucha de
los antepasados indígenas; en el capítulo sobre el Estado reafirma ese concepto
al expresar que el pueblo es de naturaleza multiétnica (Art.7), agregando que
son nacionales "los nacidos en el territorio nacional", "son parte indisoluble
del pueblo nicaragúense", que el poder "lo ejerce el pueblo directamente y por
medio de sus representantes "libremente elegidos de acuerdo al sufragio universal,
igual, directo, libre, y secreto" (Art. 2°). Su idioma oficial es el español,
pero se reconoce a las lenguas de las comunidades de la Costa Atlántica el "uso
oficial en los casos que establezca la ley" (Arts. 9, 90, 121).
En
el Capítulo VI se trata específicamente el derecho de estas comunidades: desarrollar
su identidad cultural, dotarse de sus propias formas de organización social
y administrar sus asuntos locales "conforme a sus tradiciones" (Art. 89) lo
cual es reiterado por el Art. 180, el cual
establece el reconocimiento de las formas comunales de propiedad de las
tierras, y el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques.
Con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, se adoptó el Estatuto
de Autonomía de las Regiones de la Costa
Atlántica, el cual desarrolla los principios constitucionales en un sano propósito
de solucionar los múltiples problemas que se han planteado, especialmente con el pueblo Miskito.
Adquiere
gran importancia el art 46, en cuanto consagra a favor de todos los integrantes de la
comunidad, el reconocimiento y protección
de los derechos humanos consignados en los instrumentos internacionales, a los
que incorpora como integrando su Constitución Política y a los que cita expresamente.
Esta norma permitirá a los indígenas acudir a los órganos
internacionales para hacer valer plenamente las acciones que allí se consagran
en defensa de sus pretensiones, si no han sido contempladas por el derecho interno.
Pero además, la fuerza vinculante de estos tratados y convenios, al emanar de
la propia Constitución, resiste cualquier intento de cambio, a no ser por las
vías establecidas para la reforma de la Constitución misma.
F.
Panamá
De acuerdo con la Constitución de 1972 reformada por Acto
Reformatorio de 1978 y Acto Constitucional de 1983, la población indígena es
panameña en cuanto nació en el territorio de la República (Art. 9). Aunque el
idioma oficial es el español (Art. 7), se establece que las lenguas aborígenes
serán objeto de especial estudio, conservación y divulgación, promoviendo programas
de alfabetización bilingüe (Arts. 84 y 104).
En el aspecto político, aunque es muy escasa la normativa,
se infiere que las normas programáticas le crean determinada protección a los
pueblos indígenas: igualdad ante la ley (Art. 20); "no discriminación" (Art.
19); atención especial con el fin de promover su participación económica, social
y política en la vida nacional (Arts. 120 y 121) y reconocimiento de las reservas
de las tierras necesanas y la propiedad colectiva de éstas (Art. 123).
G.
Honduras
La
constitución hondureña, vigente desde el 20 de enero de 1982, no contiene normas
referidas expresamente a los indígenas,
pero es obvio que integran la población en calidad de nacionales por haber nacido
en su territorio (Art. 23) y les alcanza por tanto, a título individual todo
el elenco de garantías del Título III de
la Carta.
Los
tratados internacionales aprobados por el Estado "forman parte del derecho
interno" (Art. 16) y, por ende, por esta vía se asegura la protección de los
derechos que de ellos emanan, aún cuando puedan plantearse conflictos entre
éstos y la ley, en cuyo caso prevalecerá el tratado (Art. 18).
H.
Paraguay
La
Constitución de Paraguay, la cual puede ser
considerada como la más moderna de América, está vigente a partir del 20 de
junio de 1992. Aparte del Capítulo referido en forma genérica a los derechos,
deberes y garantías de todos los habitantes del país, dentro de los cuales se
comprenden obviamente a los indígenas, se formula su expreso reconocimiento
a "los pueblos indígenas", definidos como
grupos de cultura anteriores a la formación y organización del estado paraguayo
(Art. 62) y garantiza su derecho a preservar y desarrollar su identidad étnica,
aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica,
cultural y religiosa, y la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias
(Arts. 63 y 65).
En
relación con la protección de los derechos humanos se visualizan varias vías
con posibilidad de promoción individual o
colectiva:
a) La
del ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y aún
de aquellos que aunque no estén consagrados
expresamente, "son inherentes a la personalidad humana" (Art 45). Su custodia
en vía no jurisdiccional ha sido confiada al Defensor del Pueblo, comisionado
parlamentario, de carácter autónomo e inamovible, con funciones tales como "la
defensa de los derechos humanos, la canalización
de los reclamos populares y la protección de los intereses comunitarios" (Arts.
276 y 277).
b) La
de reclamar ante cualquier autoridad pública, la defensa de los "intereses difusos"
(Art. 38). Es posible que en definitiva todas las acciones no jurisdiccionales
se canalicen por intermedio del Defensor del Pueblo, pero la norma no distingue.
c) El
ejercicio de acciones contra la lesión de esos mismos derechos constitucionales
en vía jurisdiccional interna, tanto los expresamente reconocidos por la Constitución
como los que no lo están expresamente pero
son "inherentes a la personalidad humana", y en ambos casos, aún cuando no exista
ley que los reglamente en forma expresa (Arts, 131 y siguientes, 38 y 45).
ch)
Agotada esta vía, se abre la posibilidad de acudir al sistema internacional,
haciendo valer en ese ámbito los derechos consagrados por los tratados, que
no han recibido acogida en la vía interna.
El
régimen de propiedad ha recibido un tratamiento especial: se asegura el derecho
de propiedad "comunitaria", consagrando la obligación por parte del Estado de proveerlos gratuitamente de esas tierras,
las que se declaran inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles,
exentas de tributos y no susceptibles a garantizar obligaciones contractuales,
ni de ser arrendadas, (Art 64). Se trata de una norma original
en cuanto no se les acuerda el goce pleno del derecho de propiedad sino el usufructo de las tierras, que se transforman en
verdaderos "asentamientos" estables en las regiones
de poblaciones autóctonas.
Paraguay
es uno de los únicos países americanos
que tiene reconocido constitucionalmente dos idiomas oficiales, el castellano
y el guaraní (Art.240) y aún cuando deja librado a la ley las modalidades de
utilización de uno u otro idioma, se disciplina que en el caso de las minorías
étnicas cuya lengua materna no sea el guaraní, podrá optarse entre uno y otro idioma oficial en las exigencias
de la enseñanza (Art 77).
I. Perú
La
constitución peruana, vigente a partir del 12 de julio de 1979, se inicia, como
todas las constituciones americanas modernas, con la enumeración detallada de
los derechos y deberes fundamentales de la persona humana, "fin supremo de la
Sociedad y del Estado".
Considera peruanos sin distinción a "todos los nacidos
en el territorio de la República (Art. 89), a quienes atribuye la titularidad
de los derechos y deberes que consagran sus normas.
En el Título III relativo al Régimen Económico, Cap VIII,
reconoce existencia legal y personería jurídica a las comunidades campesinas
y nativas, entidades autónomas en su organización, trabajo comunal, uso de tierra,
economía y administración, dejando librado a la ley su regulación.
En
relación con la protección de los derechos humanos considerados en su concepción más amplia dentro
de la normativa constitucional, se señala:
a) La
que brinda el orden jurídico jurisdiccional interno, expresamente confiado a
los órganos
jurisdiccionales, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución
y la ley establecen (Art. 232).
b) La
que presta el Ministerio Público, órgano autónomo, (Art. 250), institución a
la cual le corresponde representar en juicio a la sociedad y actuar como "defensor
del pueblo" ante la administración pública.
c)
Agotada la vía en la jurisdicción interna, puede acudir a los tribunales
u órganos internacionales constituidos según tratados de los que el Estado de
Perú es parte (Art. 305). Se les ha acordado, además, a los tratados internacionales,
un valor de excepción, en cuanto se les considera parte del derecho nacional.
En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece siempre el
tratado.
En
el proceso de adhesión, si hubiera alguna norma que afecta una disposición constitucional,
se incorpora al derecho vigente mediante el mismo procedimiento que rige el
proceso de reforma constitucional
(Art. 103).
Otra
garantía de importancia fundamental es la que le acuerda a los preceptos
de los tratados relativos a los derechos humanos, la misma jerarquía de la norma
constitucional, lo que asegura que una vez incorporados, la simple denuncia
del tratado no invalida sus normas si no se hacen sus modificaciones por el
procedimiento de reforma de la Constitución (Art. 105).
En
relación con el sistema de tierras, el Capítulo VII, relativo al régimen agrario,
tiene suma importancia, no sólo por la prioridad que el Estado otorga a su desarrollo
integral, garantizando el derecho de propuesta privada en forma asociativa o
individual (Art. 157), sino en ctianto coloca a las tierras de las comunidades
campesinas en un régimen de protección especial: inembargables, imprescriptibles
e inalienables; en este último caso regulada por la ley, asegurando
mayorías especiales de la Comunidad para su enajenación.
También
en relación con la cultura, ha disciplinado
normas protectoras y especialmente en relación con la lengua, garantiza el derecho
de las comunidades a recibir educación primaria en su propio idioma (Arts. 37
y 35).
J. Brasil
La Constitución de Brasil se encuentra vigente desde el
5 de octubre de 1988.
El
Capítulo relativo a los derechos y garantías fundamentales es muy amplio, y regula en detalle los llamados
"derechos individuales, colectivos y sociales", los cuales protegen
por igual a "todos los nacidos dentro del
territorio nacional" (Arts. 5 a 12).
Sólo
se reconoce como idioma oficial el portugués (Art. 13) y aunque no contiene
una normativa protectora específica, pueden señalarse algunas disposiciones
de carácter programático muy importantes:
a) La
importancia que se acuerda a la prevalencia de los derechos humanos y a la autodeterminación
de los pueblos en las relaciones internacionales.
b) La
defensa judicial de los derechos e intereses de las "poblaciones indígenas"
a cargo del Ministerio Público (Arts. 129, N°5, y Art. 232), la cual no es excluyente
de la que puede ejercerse por terceros, o aún por los defensores públicos oficiales
en beneficio de los integrantes de dichas colectividades.
c) El
reconocimiento "a los indios" de su organización social, costumbres, lenguas,
creencias y tradiciones y sus derechos originarios sobre las tierras
que "tradicionalmente ocupan" (Art. 231) de carácter inalienable e indisponibles.
El problema de la tierra, que se ha considerado uno de los más polémicos en
las reivindicaciones de los pueblos indígenas,
ha quedado librado a la competencia de la Unión Federal, Arts. 22, N°14; 50
N° XVI y del Congreso Nacional.
No obstante lo anterior, se les reconoce constitucionalmente
el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los
lagos, salvo casos de autorización expresa del Congreso Nacional, en favor de
terceros y con participación de los frutos provenientes de la explotación.
K.
Venezuela
La
constitución venezolana, vigente a partir del 23 de enero de 1961, consagra
muy pocas disposiciones al tratamiento específico del tema, de modo que habrá
que atenerse a la normativa general en cuanto a la defensa de los
derechos humanos de los indígenas, considerados éstos individualmente.
Aún
cuando esta Constitución no excluye expresamente a los indígenas como personas
con iguales derechos que el resto
de la población, considera que su protección como "comunidad" y su incorporación
progresiva a la vida de la nación requieren un régimen de excepción, que deja
librado a la ley. Podría señalarse, sin embargo, el amparo irrestricto a cargo
de los tribunales de justicia en el
goce y ejercicio de los derechos y garantías consagradas por la Constitución.
(Art. 49).
L.
México
La
Constitución mexicana se encuentra en vigencia desde el 31 enero de 1917. Ni
esta Carta Fundamental, ni leyes posteriores han establecido cuál es la lengua oficial, en tanto que señalan los estudiosos
del tema que existen 56 lenguas distintas agrupadas en otras tantas etnias.