JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE

 

Cecilia Sánchez Romero
Directora del Digesto de Jurisprudencia
Profesora de la Universidad de Costa Rica

 

CONTENIDO

RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

A- DERECHO PENAL

1.            ABUSOS DESHONESTOS - Alcances de la descripción típica.

2.            ABUSOS DESHONESTOS - Diferencias con la corrupción de menores.

3.            ADECUACION DE LA PENA - Reincidencia y concurso real retrospectivo.

4.            ADULTERACION DE DOCUMENTO PUBLICO - Necesaria posibilidad real de perjuicio que no se produce en una burda alteración.

5.            ALEVOSIA - Características esenciales de la conducta alevosa.

6.            CULPABILIDAD - Concepto normativo que implica una necesaria correlación entre culpabilidad y pena.

7.         DAÑO MORAL - Necesaria fundamentación de los montos acogidos.

8.            EMOCION VIOLENTA - Elementos.

9.            ESTAFA - Responsabilidad civil de Mutual derivada de "culpa in vigilando".

10.            ESTELIONATO - Derecho de retención como ejercicio legítimo de un derecho.

11.            ESTUPRO AGRAVADO - Requisitos para que se configure la relación de "guardador".

12.            FALSO TESTIMONIO - Juramento no es requisito sine qua non del tipo.

13.            FUNCIONARIO PUBLICO - Amplitud del concepto en Derecho Penal

14.            HURTO - Desprendimiento de celosías no constituye fuerza en las cosas.

15.       ITER CRIMINIS - Análisis de sus fases - Aplicación a complicidad en hurto agravado.

16.            LEGITIMA DEFENSA - Alcances del concepto "racionalidad" del medio empleado.

17.            LEGITIMA DEFENSA - La "racionalidad" no puede determinarse en forma abstracta, objetiva y general.

18.            LIBERTAD CONDICIONAL - Existencia de dictamen desfavorable no implica necesario rechazo de su otorgamiento como único motivo.

19.            LIBERTAD CONDICIONAL - Necesaria referencia a cada uno de los presupuestos para otorgarla - Cómputo de los descuentos por aplicación del articulo 55 del Código Penal.

20.            NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES - Alcances de la acción punible.

21.            REINCIDENCIA - Posibilidad de considerarla como una condición personal del sujeto activo.

22.            RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO - Carácter objetivo de la responsabilidad independiente de la responsabilidad del servidor.

23.       ROBO - Inaplicabilidad de la "cuantificación" del daño como elemento para diferenciarlo del hurto

24.       ROBO AGRAVADO - Desprendimiento de lámina de zinc que implica "perforación" y no fractura de la pared.

25.            TRANSPORTE DE DROGAS - Contenido del concepto "transporte" criminalizado en nuestra ley.

26.            VIOLACION - Consideraciones sobre la tentativa.

27.            VIOLACION DE DOMICILIO - Ingreso en centro educativo cerrado al público por razones de horario.

28.       USO DE DOCUMENTO FALSO - Alteración de factura por importación de motor de vehículo - Imposibilidad de causar perjuicio excluye elemento del tipo.

 

B-            DERECHO PROCESAL PENAL

29.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Consideraciones sobre su naturaleza - Titularidad partes y contenido.

30.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Existencia del hecho delictivo no releva de la necesaria demostración de los daños que se reclaman.

31.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Intervención de depositaria provisional como representante del menor, valida para reclamar solo renta alimenticia, según la Ley de Pensiones.

32.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Validez de la representación de menores delegada en Ministerio Público.

33.       ACTA DE DECOMISO - Posibilidad de acreditar el hecho histórico por otros medios probatorios.

34.            ACTOR CIVIL - Dudas sobre el alcance de su intervención en casación.

35.            CALIFICACION JURíDICA DEL HECHO - Fundamento de la posibilidad de variación en sentencia.

36.            CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA - Dificultades para obtener identidad absoluta.

37.            DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA PRIVADA - Consideraciones sobre la edad para efectos de validez de la denuncia.

38.            DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA PRIVADA - Fundamento del requisito de la instancia privada.

39.            DERECHO DE ABSTENCION - Omisión de advertencia que no provoca nulidad por declaración favorable al pariente.

40.            DERECHO DE DEFENSA - Afectación por comiso de inmueble sin oportunidad de defensa al representante de la propietaria.

41.            DERECHO DE DEFENSA - Potestades del juzgador no implican selección arbitraria de la prueba.

42.            EXCARCELACION - Trámite inaplicable cuando existe sentencia firme.

43.       IN DUBIO PRO REO - Corrección del criterio formal en cuanto a su control en casación.

44.            PRUEBA - Cuando el imputado es fuente de prueba no existe obligación de formularle ninguna advertencia.

45.            PRUEBA - Incorporación de prueba obtenida con violación a los derechos de defensa - Aplicación del método de supresión hipotética.

46.            PRUEBA - Niveles de motivación probatoria.

47.            PRUEBA - Prevalencia de la prueba recabada en el debate - Carácter excepcional del mayor valor probatorio asignado a la del sumario.

48.            PRUEBA SOBRE ESTADO CIVIL - Posibilidad de que la Sala la ordene.

49.            RECONOCIMIENTO DE OBJETOS - Facultades de la Policía Judicial.

50.            SENTENCIA - Falta absoluta de determinación de la fecha de ocurrencia de los hechos es causal de nulidad.

51.            SENTENCIA - Habilitación de hora para su dictado por simple prolongación del debate.

52.            SENTENCIA - Omisión de lectura por inasistencia de partes no provoca nulidad.

 

A- DERECHO PENAL

1.            ABUSOS DESHONESTOS - Alcances de la descripción típica.

"[...], la descripción típica del artículo 161 del mismo cuerpo legal no supone, solamente, la realización material de actos sobre el cuerpo de la víctima, pues a la letra dice «...el que sin tener acceso carnal abusare deshonestamente de una persona de uno u otro sexo, concurriendo algunas de las circunstancias del artículo 156...». De acuerdo a esto, son configurativos de abuso deshonesto tanto los actos realizados por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como aquellos realizados por la víctima cuando es compelida a hacerlos sobre el cuerpo de otra persona. Se señala al respecto que «...quedan comprendidos tanto los actos que el autor realiza en el cuerpo de la víctima, como los que hace que ésta ejecute sobre el cuerpo o sobre su cuerpo o sobre el de un tercero» (Fontán Balestra, Carlos: "Derecho Penal. Parte Especial.", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 196.)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 76-F de las 10,35 hrs. del 13 de abril.

 

2.            ABUSOS DESHONESTOS - Diferencias con la corrupción de menores.

"Cuando la conducta del agente se dirige contra menores de dieciséis años de edad y consiste en una actividad de significado sexual diverso del acceso carnal, pareciera que concurren los delitos de Abusos Deshonestos y Corrupción de Menores; sin embargo, esta concurrencia es aparente y se desvanece al considerar las diferencias típicas que presenta cada una de estas figuras es decir, la distinción precisa entre esos delitos puede establecerse a partir del conocimiento y voluntad que manifieste el autor al realizar la conducta, en atención a los elementos objetivos de cada uno de estos tipos penales. EL OBJETO DEL DELITO. En términos generales, a nivel de tipicidad se puede afirmar que la primera diferencia fundamental entre ambas ilicitudes, estriba en el objeto sobre el cual recae la conducta delictiva. En efecto, en el Abuso Deshonesto la acción recae directa y necesariamente sobre la humanidad o corporeidad física de la víctima [así, LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel: Violación. Estupro. Abuso Deshonesto. Buenos Aires, Ediciones Lerner, 1971, págs. 145, 148,162 y 168 a 169] y en todos los casos de contacto físico, deberá constatarse que éste objetivamente importe un sentido sexual evidente que conoce y quiere el sujeto activo, quien con su obrar logra instrumentalizar el cuerpo de la víctima para abusar de él, accionando deshonestamente sobre el ofendido (tocándolo, besándolo, lamiéndolo, etc.) o recibiendo sobre su propio cuerpo -o el de un tercero- la acción de aquel, o induciendo a la víctima a actuar deshonestamente sobre sí misma. El abuso deshonesto también puede tratarse de acciones que no importen un contacto corporal directo, pero que tengan un contenido sexual objetivo respecto de otros sentidos diferentes al tacto como el de la vista, caso en el cual la conducta del agente provoca que el cuerpo de la víctima devenga en mero objeto de contemplación (p. ej. obligando a la víctima a tocarse impúdicamente, desnudarla, levantarle la falda, etc.) [Cfr. BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar: Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pág. 401; CUELLO CALON, Eugenio: Derecho Penal, Parte Especial, T. II, Barcelona, Editorial Bosch, 1961, págs. 521-522; FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1978, pág. 196]. La comisión de este delito no descarta por supuesto, la posibilidad de eventuales alteraciones o modificaciones psíquicas que incidan en los sentimien tos e instintos sexuales de la víctima a raíz del hecho, pero que no son consecuencias queridas ni previstas y aceptadas como posibles por el autor.  Por el contrario, en la Corrupción la acción recae directamente sobre la psique del sujeto pasivo, pues lo que dirige la voluntad del autor es el propósito de "promover la corrupción" de la víctima (lo que no descarta la posibilidad de daños físicos, aparte de los psicológicos, a raíz del hecho corruptor). Aquí el contacto físico entre sujeto activo y pasivo no es indispensable para constituir el tipo, sino que es un suceso contingente, en tanto es una de las posibles formas que pueden asumir los actos de naturaleza perversa, prematura y excesiva de que se vale el agente para promover la corrupción, sin que tampoco sea necesario verificar la efectiva corrupción del ofendido -como resultado material- para configurar el ilícito, pues es un delito de peligro abstracto. LA ACCION DEL DELITO. Así, retomando la coincidencia fáctica de una actividad de carácter sexual -diverso al acceso carnal- entre el agente y un menor de dieciséis años, además de examinarse el objeto sobre el cual recae directamente la acción, deben verificarse las características que, según cada descripción típica, deberá reunir ese contacto sexual. En el Abuso Deshonesto la acción, disculpando la redundancia, deberá ser simultáneamente "abusiva y deshonesta", mientras que en la Corrupción el comportamiento deberá ser "perverso, prematuro o excesivo", correspondiendo al juzgador interpretar y designar con precisión, el significado de cada uno de los elementos normativos del tipo y los hechos o circunstancias particulares que en cada caso concreto, le dan contenido a esas expresiones.  El significado de tales elementos normativos, atendiendo a cada descripción legal y al bien jurídico tutelado en ellas, es el siguiente: 1) abusar deshonestamente es aprovecharse mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente del cuerpo de una persona, haciéndolo objeto de trato sensual, impúdico, obsceno, concupiscente o lascivo desde un punto de vista objetivo (basta con que el acto sea objetivamente impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas en una cultura dada, siendo irrelevante que haya o no excitación o satisfacción sexual por parte del autor o que la víctima tenga o no conciencia de lo que el hecho significa)- contra su voluntad expresa o presunta, valiéndose para ello de violencia corporal sobre la víctima (cuando ésta es capaz de oponer resistencia seria, persistente, real o efectiva, sin que se requiera la resistencia heroica) o de intimidación (todo acto de violencia moral idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que se encuentre obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente propone), o de relaciones de autoridad, confianza o superioridad derivadas de cualquier situación, o de la poca edad, inexperiencia, ignorancia o inadvertencia de la víctima o de su incapacidad física o mental para resistir.

El autor, como se dijo anteriormente, usa el cuerpo de la víctima cuando ésta recibe sobre si el acto del mismo autor, o cuando ella actúa, por obra del agente, sobre su propio cuerpo, o sobre el del autor o el de un tercero. La consumación o tentativa del delito de Violación excluyen el de Abuso Deshonesto, atendiendo al plan del autor y por otra parte, la repetición de actos deshonestos en ocasiones o con personas diferentes, da lugar a un concurso de delitos [sobre la figura básica del Abuso Deshonesto véase BRECLIA: Op. cit., pág. 402 a 403; CUELLO CALON: Op. cit., págs. 521-526; FONTAN BALESTRA: Op. cit., págs. 196-199; RODRIGUEZ DEVESA,J.M.: Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, Artes Gráficas Carasa, 1983, págs. 181-183, y; SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, t. III, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1976, pág. 297-303]. 2) Por la otra parte, corrupción es la acción y efecto de corromper, denota la deformación, alteración o vicio que se introduce al estado o desarrollo sexual natural y sano del menor, ya sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad y condiciones de la víctima) o porque el sujeto pasivo llega a aceptar o asimilar como normal -para su propia conducta- la depravación o excesividad de la actividad sexual [sobre la voz corrupción cfr. CREUS, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, Parte Especial, t. 1, segunda edición, 1988, pág. 215; NUNEZ, Ricardo: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires, Ediciones Lerner S.R.L., 1978, pág. 135, y; SOLER: Op. cit., págs. 304-307]; promover sería iniciar, incitar, persuadir, convencer o procurar que quien no está corrompido llegue a ese estado de corrupción, distorsionando el sentido natural y sano de la sexualidad de la víctima al adoptar éste o inclinarse hacia una conducta sexual prematura, depravada o excesiva (la promoción mediante engaño, violencia, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción agravan el delito) [sobre la promoción véase BREGLIA: Op. cit., pág. 397; CREUS: Op. cit., pág. 215; NUÑEZ: Op. cit., pág. 136; SOLER: Op. cit., págs. 307-310]; la promoción típica se logra a través de. actos sexuales, los cuales son hechos, comportamientos o acciones materiales (p. ej. actos de bestialidad, sadismo, sodomía, coito, sexo oral, etc.) o intelectuales (enseñanza, consejos, exposiciones de imágenes, etc.) de significación sexual que el autor realiza con la víctima o que ejecuta solo o con un tercero ante ella, objetivamente eficaces o aptos para promover la corrupción y que según la descripción típica, deben ser perversos o prematuros o excesivos (la promoción puede producirse por un acto único o por una reiteración de actos, pues hay unidad de acción y única lesión si en un corto intervalo de tiempo se realizan varios actos de estas características sobre el mismo sujeto pasivo) [sobre los actos corruptores en general cfr. CREUS: Op. cit., pág. 215 y FONTAN BALESTRA: Op. cit., pág. 191]; así, acto sexual perverso es aquel que en sí mismo o cualitativamente es depravado o corrupto, porque implica un ejercicio anormal de la sexualidad (homosexualismo, coitos anormales, con manifestaciones de sadismo o masoquismo, etc.); acto sexual prematuro es aquel que ocurre antes de su debido tiempo, porque no está de acuerdo con el desarrollo sexual que es dable esperar según la edad, condiciones y entorno social y cultural de la víctima; no se sanciona aquí la naturaleza propia del comportamiento, sino el tiempo en que se produce (p.ej. la enseñanza de actos de onanismo a un niño de cinco años) y acto sexual excesivo es el que cuantitativamente implica una actividad sexual de desmesurada o extraordinaria lujuria, que va más allá de los limites ordinarios de la vida sexual (p. ej. intervenir en orgías) [sobre los actos perversos, prematuros o excesivos véase CREUS: Op. cit., pág. 216; FONTAN BALESTRA: Op. cit., pág. 192, y; SOLER: Op. cit., pág. 307]. EL BIEN JURIDICO TUTELADO. En cuanto al bien jurídico tutelado en ambos tipos penales, se nota otra diferencia fundamental. En los Abusos Deshonestos se tutela la esfera de reserva, decoro, pudor u honestidad sexual de las personas contra las acciones que puedan lesionarlo [cfr. BREGLIA: Op. cit., pág. 400; FONTAN BALESTRA: Op. cit., págs. 185-186; LOPEZ: Op. cit., pág. 149; LLOBET, Javier y otro: Comentarios al Código Penal, San José, Editorial Juricentro, 1989, pág. 253; NUNEZ: Op. cit., pág. 142; RODRIGUEZ DEVESA: Op. cit., pág. 156; SOLER: Op. cit., pág. 297], mientras que en la Corrupción se tutela el estado de desarrollo sexual espontáneo, natural y sano de las personas menores (por eso se dispone que el hecho no es punible si la persona menor ya es corrupta) [cfr. BREGLIA: Op. cit., pág. 396; LOPEZ: Op. cit., pág. 152, y; LLOBET: Op. cit., pág. 265]. EL DOLO. Por otra parte, siempre a nivel de tipicidad, el tipo subjetivo que supone cada uno de estos delitos, también arroja criterios diferenciadores notables, pues en cada caso el autor debe tener conocimiento y voluntad de realizar los elementos subjetivos, normativos y descriptivos del tipo objetivo, los cuales presentan todas las diferencias supraindicadas, tal como lo ha indicado la jurisprudencia al decir que: "...la diferencia entre los delitos de corrupción y de abusos deshonestos no se reduce [...] a la efectiva causación de una alteración en la personalidad de la víctima en el primer delito citado, a causa del contacto sexual con el agresor, pues lo cierto es que en muchos casos puede consumarse la corrupción de la víctima sin que el corruptor le ponga un dedo encima (como por ejemplo sucede al proyectarse películas pornográficas a niños o al inducirse a dos infantes a tener relaciones sexuales entre sí).

La diferencia entre ambos delitos se infiere con claridad de los elementos objetivos que integra cada tipo penal, particularmente los elementos normativos culturales de cada descripción típica, así como del dolo específico que supone cada uno de esos ilícitos; la diversa forma de afectación del bien jurídico tutelado; las características particulares de la víctima, como la edad, entendimiento, capacidad para resistir, etc." (Sala Tercera, V-378-F de las 9:45 hrs. del 9 de julio de 1993). EL ERROR DE TIPO. El error sobre el conocimiento del hecho también puede ofrecer claros criterios diferenciadores. Por ejemplo, una distinción adicional se puede obtener tras la consideración de un error sobre el consentimiento de la víctima en cada uno de estos delitos, pues se excluye la tipicidad del Abuso Deshonesto si el agente -cuando no emplea fuerza o intimidación- cree que la víctima de doce o más años admite su acto deshonesto o si cree que no lo consiente, pero aquella -en realidad- así lo ha hecho [en este sentido LOPEZ: Op. cit., pág. 173], mientras que ese mismo error respecto al consentimiento, no excluye el delito de Corrupción, pues este delito se configura aunque la víctima menor de dieciséis años, consienta en participar o en ver ejecutar los actos sexuales perversos, prematuros o excesivos con que se promueve su corrupción. LOS SUJETOS. Finalmente, debe señalarse que la diferencia entre los delitos de Abuso Deshonesto y Corrupción de menores no solo debe establecerse a partir de los hechos, es decir, de la consideración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realice la conducta, sino además de las particulares características físicas, mentales, sociales y culturales de los sujetos activo y pasivo, quienes pueden ser personas de cualquier sexo. A diferencia de lo que sucede en el delito de Abusos Deshonestos, en la Corrupción la persona ofendida siempre será menor de dieciséis años y deberá ser necesariamente incorrupta (artículo 167, párrafo segundo, del Código Penal). Además, en el Abuso deshonesto la capacidad para comprender la naturaleza del acto no es una condición exigible sine qua non para que una persona sea sujeto pasivo del delito, pues la acción es ilícita "aún cuando el sujeto pasivo no tenga conciencia del significado del acto (a diferencia de la corrupción); siendo suficiente que éste tenga un significado sexual para el autor..." [así LOPEZ BOLADO: Op. cit., pág. l77], mientras que en el delito de Corrupción de menores, para la configuración del delito se requiere la comprensión primaria del sujeto pasivo de los actos que se sufren (es decir, la capacidad intelectual que le pudiera llevar a aceptar o asimilar como normal -para su propia conducta- la prematuridad, depravación o excesividad de la actividad sexual que se le propone), aun cuando esos actos no dejen huellas en él: "Al valorar la idoneidad de éstos [actos sexuales], cometidos en perjuicio del sujeto pasivo y su capacidad para producir un efecto corruptor, esto es para corromper, es preciso merituar si el menor o incapaz [...] puede ser receptor de la alteración moral que ocasiona el acto corruptor y ser desviada mediante ese acto su salud sexual. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la víctima debe ser capaz de comprender la naturaleza del acto de corrupción y que debe existir la posibilidad de su alteración moral, aún cuando dicha no se produzca en la realidad, es decir, aunque no deje huella en su psiquis" [la negrilla no es del original, LDPEZ BOLADO: Op. cít., pág. 211]. Como se ve, la determinación de las condiciones personales del sujeto pasivo -principalmente su grado de madurez psíquica- son de una trascendencia típica cuya magnitud, -lastimosamente- no ha valorado a cabalidad en la práctica el operador jurídico (sea Juez, Defensor o Fiscal), pues comprobándose que el ofendido es un menor de muy corta edad, incapaz de comprender la naturaleza de los actos, o de un enfermo mental que tampoco pueda discernirlos, los actos sexuales no podrán tipificar la Corrupción, por la imposibilidad de incidir en la psique o salud mental o moral del sujeto pasivo, distorsionando el sentido natural y sano de la sexualidad. COROLARIOS.

Así, las anteriores diferencias explican contradicciones meramente aparentes o permiten dilucidar casos extremos tales como: 1) La posibilidad de que una víctima de Abusos Deshonestos -menor de dieciséis años de edad- se corrompa a raíz de esa experiencia, o de que el sano desarrollo sexual de una víctima de Corrupción, se mantenga incólume -a pesar del hecho delictivo-, sin que estas consecuencias ulteriores incidan per se en la tipificación del hecho; 2) La posibilidad de que la Corrupción de menores se configure mediante actos sexuales lascivos y que implican una ofensa al pudor -característica del Abuso Deshonesto- pero que dadas las circunstancias, son además actos perversos, prematuros o excesivos y que el autor conoce y quiere realizar para promover la Corrupción; 3) La posibilidad de que el Abuso Deshonesto se configure mediante actos sexuales objetivamente prematuros, perversos o excesivos y que ofenden el pudor de la víctima, pero que no son realizados por el autor para promover la corrupción de la víctima, o que -por las condiciones particulares de la víctima- no son aptos para torcer el sentido natural y sano de su sexualidad; 4) La persistencia de ciertos actos sexuales semejantes puede ser el índice que distinga un delito de otro: si son fugaces, aislados o pasajeros, constituyen Abusos Deshonestos, pero si son habituales o frecuentes, constituirán Corrupción si esa habitualidad puede producir una modificación corrupta del comportamiento sexual. Así, la repetición de actos deshonestos en ocasiones o con personas diferentes, da lugar a un concurso de delitos de Abuso Deshonesto, mientras que la promoción mediante reiteración de actos sexuales perversos, prematuros o excesivos sobre el mismo sujeto pasivo, implican unidad de acción y única lesión si se realizan en un corto intervalo; 5) La falta de madurez psíquica de la víctima, que le impida comprender el significado de los actos sexuales practicados en su contra, cuando excluye la posibilidad de que el hecho repercuta en daño de su desarrollo sexual natural y sano, puede dar lugar al Abuso Deshonesto, pero no a la Corrupción; 6) En todo caso y salvo prueba en contrario, se presume que las personas menores no son corruptas y no es obligatorio para ellos, demostrar su estado de incorrupción; presumir lo contrario presupone una condición en los ofendidos contraria al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, conforme a los artículos 33 de la Constitución Política y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (así, Sala Tercera V-378-F de las 9:45 horas del 9 de julio de 1993); 7) Los actos sexuales mediante los cuales se promueve la corrupción no deben ser en forma necesaria, simultáneamente perversos, prematuros y excesivos, sino que basta con que el acto reúna una cualquiera de esas calidades, o dos o todas; 8) La correcta distinción entre estos delitos es de vital importancia en lo que se refiere al ejercicio de la acción penal, pues la Corrupción de menores es delito de acción pública, mientras que el delito de Abusos Deshonestos simple (cuando no concurren las circunstancias previstas en los artículos 157 y 158 del Código Penal) es delito de acción pública perseguible solo a instancia privada, conforme lo dispone el artículo 81 bis del Código Penal. Por eso, a la hora de formular la acusación (lo mismo al momento de juzgar el hecho acusado) es imprescindible que se tomen en consideración todos los aspectos objetivos y subjetivos del hecho, las circunstancias de modo, tiempo y lugar del mismo, la calidad de los motivos determinantes y las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima, en la medida en que hayan influido en la comisión del delito, acudiendo -para ese efecto- a todos los medios probatorios pertinentes e idóneos para ello. ANALISIS JURIDICO DEL CASO CONCRETO SOMETIDO A EXAMEN.

Luego de estas consideraciones de carácter general, corresponde examinar la validez jurídica de la calificación dada por el Tribunal de mérito a los hechos que acreditó en la sentencia impugnada. En dicha pieza se indica que la ofendida [...] vive con su mamá en una casa de habitación sita en Tibás y que a poca distancia de esa vivienda, residía el imputado [...]. También se comprobó que en horas de la tarde de un día del mes de abril del año 1992, la ofendida -quien a la fecha tenía cinco años de edad- salió de su casa para ir a comprarse un helado a una casa de esa misma urbanización y que al pasar por la vivienda del imputado, éste la llamó con el pretexto de regalarle un banano y cuando se acercó el acusado, este la agarró de la mano y a la fuerza la introdujo en su casa, llevándola hasta una cama ubicada en un dormitorio y después de amenazarla con matar a sus hermanos si contaba algo, le bajó los shorts y el calzoncito que vestía y de seguido le lamio sus genitales, pero como la niña empezó a llorar, el acusado le regaló el banano y la dejó irse. También se acreditó que según dictamen psicológico practicado a la ofendida, ésta presentó mutismo efectivo asociado a un trastorno de estrés post-traumático lo cual implica un severo disturbio emocional altamente consistente en secuelas de abuso sexual y que tal cuadro clínico constituye una alteración en el curso y evolución normal de su sexualidad en tanto no se asuma un tratamiento psicoterapéutico (cfr. Considerando I de la sentencia impugnada a folio 73 frente y vuelto). Para el Tribunal de mérito tal conducta configura el delito de Corrupción Agravada (y no el de Abusos Deshonestos, como se había acusado), pues considera que el solo acto de lamer los genitales a la menor, es idóneo para promover su corrupción, por ser una conducta prematura, perversa y excesiva ante la poca edad de la víctima y porque dejó una huella profunda en su psiquismo que alteró el curso y evolución normal de su sexualidad en tanto no se asuma un tratamiento psicológico.

Para esta Sala, dadas las características de la víctima, la experiencia a que ésta fue sometida tiene una clara significación sexual y también fue prematura (aunque dudosamente perversa o excesiva) y por ello, lamentablemente, vino a alterar la evolución normal de su sexualidad. Sin embargo, esa sola calidad de prematura de la acción (aún cuando admitiéramos que también fue perversa o excesiva) y el efecto que provocó en la posible evolución sexual de la menor, (si no se le da tratamiento psicológico), no son suficientes elementos para constituir el delito de Corrupción, pues de la consideración global de las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas, no se puede inferir que el conocimiento y voluntad del agente al cometer el hecho (dolo) fuera la "promoción" de la corrupción de su víctima, elemento indispensable para constituir el delito pero que, -como se dijo-, no fue acreditado, ni mereció mayor consideración en lo expuesto por el Tribunal sentenciador. Por el contrario, considera esta Sala que el imputado, al haberse valido de engaños para atraer a su ingenua víctima (menor de doce años), así como de fuerza física e intimidación para introducirla a un aposento de su casa y obligarla a soportar sobre su cuerpo los actos impúdicos que él realizó con el propósito de satisfacer torpemente sus apetencias sexuales, en realidad incurrió en la figura del Abuso Deshonesto. Esto es así, pues la conducta del encartado en realidad se dirigió contra la humanidad de la ofendida, en desprecio de su pudor o reserva sexual, pero no para inducirla o convencerla a aceptar o adoptar en su conducta habitual una actividad sexual prematura (si se quiere depravada o excesiva) como la que sufrió, sino solamente para hacerla instrumento de sus lascivas apetencias, que fueron el móvil que le llevaron a abusar deshonesta y dolosamente de ella. Como se dijo anteriormente, las deplorables secuelas que dejaron los hechos en la psique de la víctima no pueden venir a posteriori a recalificar el hecho como Corrupción, no solo porque no se verificó en la sentencia el propósito doloso de "promover la corrupción", sino además porque el cuadro fáctico no permite afirmar que tales secuelas psíquicas fueran consecuencias queridas, previstas y aceptadas como posibles por el autor." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 50-F de las 14,35 hrs. del 16 de marzo.

 

3.            ADECUACION DE LA PENA - Reincidencia y concurso real retrospectivo.

"El sentenciado [...] interpone recurso de casación contra el auto de las ocho horas treinta minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y tres, del Tribunal Superior Penal de Alajuela, Sección Segunda, mediante el cual se rechazó un incidente de adecuación de penas. Estima el recurrente violados los artículos 40 de la Constitución Politica, 51 y 76 del Código Penal, así como también agrega que se incumplieron las resoluciones número 581-91 de 15:00 hrs. del 20 de marzo de 1991 y numero 2865-92 de 15:00 hrs. del 9 de setiembre de 1992, ambas de la Sala Constitucional; porque en su criterio debe reducírsele las penas que en diferentes fallos se le han impuesto, fijándolas en veinticinco años de prisión, lo que significa una reducción de casi cuatro años por descontar. El reclamo es improcedente conforme se dirá. En primer término debe observarse que la reciente reforma al artículo 51 dcl Código Penal (hecha mediante ley N° 7389 del 22 de abril de 1994, publicada en La Gaceta N° 83 del 2 de mayo de 1994) no es aplicable al caso por tratarse de ley posterior no favorable (artículos 34 y 39 de la Constitución Politica, 11 y 12 del Código Penal).  En segundo lugar, con base en la certificación del Registro Judicial (de fl. 31), de la constancia del Instituto Nacional de Criminología (de fl. 223) y de otras actuaciones del proceso, es conveniente señalar que el recurrente [...] ha sido condenado en varias ocasiones por distintos tribunales del país, pero las que interesan para esta resolución son las últimas cuatro condenas, ya que las anteriores las cumplió el 25 de noviembre de 1985, antes de ser condenado la cuarta vez, e incluso sólo las últimas cuatro se invocan en el recurso. En efecto, de acuerdo con esas constancias [el imputado] fue condenado, en las últimas cuatro ocasiones, a las siguientes penas: a) 10 años y seis meses de prisión por homicidio simple y lesiones leves, impuesta por el Tribunal Superior Segundo Penal de San José, Sección Segunda el 17 de abril de 1986, hecho ocurrido el 9 de diciembre de 1983; b) dos meses de prisión por el delito de evasión, impuesta por el Juzgado Penal de Puntarenas el 4 de enero de 1989; c) un mes de prisión por el delito de evasión, impuesta por el Juzgado Penal de Puntarenas el 16 de marzo de 1989, hecho ocurrido el 4 de diciembre de 1988; y d) dieciocho años de prisión, por los delitos de homicidio y suministro de marihuana, impuestas por el Tribunal Superior de Alajuela, Sección Segunda el 28 de noviembre de 1990, hechos ocurridos el 16 de diciembre de 1989 y el 13 de marzo de 1990.-

Como puede apreciarse, lleva razón el Tribunal Superior de Alajuela al afirmar que no estamos en presencia de un concurso real retrospectivo, como pretende hacerlo valer el gestionante, pues salvo en lo que se refiere a los dos delitos de evasión, los procesos no debieron tramitarse en forma acumulada uno de otro, ni correspondía darle el tratamiento de un concurso de delitos acumulados en un mismo proceso, sino que se trata de procesos independientes, razón por la cual los casos debieron tomarse -como en efecto ocurrió- como situaciones de reincidencia. Obsérvese que al ocurrir las evasiones y al dictarse sentencia por esos hechos (1988 y 1989), [el imputado] ya había sido juzgado por el primer homicidio y las lesiones (ocurridos en 1983 y juzgados en 1986); y en igual sentido cuando ocurren y se juzgan el segundo homicidio y el suministro de marihuana (diciembre de 1989 y 1990), para entonces ya había sido juzgado por los hechos anteriores. La reincidencia se produce cuando un sujeto comete un nuevo delito después de haber sido condenado por sentencia firme (artículo 39 del Código Penal), mientras que el concurso real retrospectivo, que se invoca en el recurso como aplicable al caso, se presenta cuando el sujeto comete un nuevo delito antes de ser condenado por un delito anterior, de modo que al juzgársele por ese segundo hecho no puede ser calificado de reincidente, ni se podrá recurrir a las reglas de la reincidencia para aplicar la pena, sino que deberán tomarse las reglas del concurso real, pese a que los hechos hayan sido objeto de diferentes procesos y, consecuentemente, de diferentes sentencias (artículos 22 y 76 del Código Penal).- En todo caso, aún cuando no le asista razón al recurrente al alegar la aplicación de las reglas del concurso real retrospectivo, lo cierto es que al pretender que se le aplique un máximo de 25 años de prisión al momento de dictarse la última sentencia, tomando en cuenta las penas por descontar para entonces, resulta irrelevante si el caso se califica de concurso real o de reincidencia, pues cualquiera que sea la situación jurídica (reincidencia o concurso) en ninguna de ellas las penas podrán superar el límite de 25 años de prisión que estaba fijado en los artículos 51 y 76 del Código Penal antes de la reforma ya citada.

Por esa razón el argumento del Tribunal no es suficiente para rechazar la solicitud de adecuación de penas, y resulte necesario examinar en detalle la situación del sentenciado [...]. En tercer lugar, para determinar si la reducción de penas procede conforme al texto anterior del artículo 51 del Código Penal aplicable al caso, debe resaltarse que la Sala Constitucional, en la sentencia N°581-91 de 15:00 hrs. del 20 de marzo de 1991, señaló con efecto vinculante, que el límite máximo del artículo 76 y en consecuencia también el 51, ambos del Código Penal antes de la reciente reforma, establecen "...un máximo relacionado con las penas que en un determinado momento deba cumplir, sea que al momento de dictarse la última sentencia al recurrente no se le pudo imponer más de los años, meses y días que sumados a los que le faltaban por descontar de las anteriormente impuestas, dieran como resultado veinticinco años de prisión...". Igual criterio reiteró dicha Sala en la sentencia N° 920-92 de 15:10 hrs. del 8 de abril de 1992. Finalmente, en la sentencia N°2865-92 de las 15:03 hrs. del 9 de setiembre de 1992, la Sala Constitucional afirma que "…ninguna sentencia puede válidamente ser dictada, si en ella se fija pena que, sumada a las que ya le han sido impuestas al condenado y que estén en proceso de cumplimiento, sobrepase los veinticinco años señalados en el citado artículo 51, pues ello no sólo contraviene lo dispuesto en dicha norma sino también el principio que inspira la garantía constitucional del numeral 40 de la Carta Magna en el que se proscriben los tratamientos crueles y las penas perpetuas...".- En consecuencia, con base en todo lo expuesto, para establecer si deben reducirse las penas impuestas al sentenciado [...], debe examinarse cual era el monto de las penas pendientes de descontar al momento de dictarse el último de los fallos. En tal sentido debe señalarse que al día 28 de noviembre de 1990 (fecha en la que se le impuso la última condena por 18 años de prisión), el sentenciado [...] descontaba 10 años y seis meses de prisión por homicidio y lesiones (según fallo del 17 de abril de 1986), así como 3 meses de prisión por dos delitos de evasión (fallos de 1989); sin embargo, suponiendo que por el primer homicidio y las lesiones no se le hubiere aplicado ningún descuento, y que al momento de esa condena no hubiere descontado tampoco nada con prisión preventiva, al momento de la segunda condena por homicidio (al 28 de noviembre de 1990) habría descontado por el primer homicidio al menos la cantidad de 4 años, 7 meses y 11 días, sin tomar para nada en consideración la constancia del Instituto de Criminología ya citada (de fl. 2239) que indica que si se le aplica el descuento por trabajo (art. 55 C.P.) esa pena la habría descontado el 18 de octubre de 1992, en cuyo caso el descuento al 28 de noviembre de 1990 habría sido mayor.

Esos 4 años, 7 meses y 11 días ya descontados en prisión deben restársele al total de la condena por el primer homicidio, quedando por cumplir 5 años, 10 meses y 19 días al día en que se impuso la pena por el segundo homicidio, sea al 28 de noviembre de 1990. Por consiguiente, en ese día últimamente citado, cuando se le impuso una pena de 18 años de prisión por homicidio y suministro de marihuana, debía sumársele la pena sin descontar de tres meses más de prisión por los dos delitos de evasión, así como 5 años, 10 meses y 11 días de prisión sin descontar a esa fecha por el primer homicidio, lo que en total suma 24 años, 1 mes y 19 días. Ello significa que al día en que se le impuso la última pena, el total de las penas de prisión por descontar, sin incluir ningún descuento ni beneficio tendiente a acortar la detención, pero incluyendo la nueva pena, no llegó a sumar el límite máximo de 25 años de prisión. En consecuencia, la reducción pretendida no es procedente porque las penas por descontar que se le llegaron a imponer al sentenciado [...] en ningún caso superó el límite máximo de 25 años de prisión antes aludido." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 175-F de las 9,20 hrs. del 27 de mayo.

 

4.            ADULTERACION DE DOCUMENTO PUBLICO - Necesaria posibilidad real de perjuicio que no se produce en una burda alteración.

"[…] se alega que no se cometió el delito acusado, pues como el Tribunal lo establece, la adulteración es burda y notoria, por lo que la potencialidad dañosa del documento es inexistente, además de que la alteración se realizó sobre un documento cuya fecha de vigencia era anterior a la data en que fue encontrado al imputado, de manera que cuando esto último ocurrió, ya no era idóneo para poner en peligro la fe pública. Para efectuar el correspondiente análisis del reclamo, debe indicarse que se tienen como hechos probados que "sin precisarse fecha exacta, pero al inicio del año mil novecientos noventa y tres"; el imputado [...] se apoderó del carné emitido por la Dirección Nacional de la Guardia de Asistencia Rural, N° [...] que identifica a […] como Delegado Cantonal de [...], el cual se encontraba en la gaveta de un escritorio, en esa Delegación. Con dicho documento en su poder, el imputado procedió a adulterarlo sustituyendo la fotografía original por la suya, portando dicho carné entre sus documentos personales. Con fecha veinticinco de marzo del año pasado, el encartado fue detenido, decomisándosele el documento adulterado. A la fecha de los hechos, [...] se desempeñaba como Guardia Rural de [...]. Agrega la sentencia que "el documento por sí mismo y que esta cámara tiene a la vista, establece sin lugar a duda que fue alterado, pues se aprecia a simple vista la inserción de una fotografía que no corresponde por su tamaño y por la ausencia de una parte del sello". Dos problemas, entonces, plantea el recurso: la burda y notoria adulteración del carné y el decomiso de ese documento adulterado, cuando ya había expirado su vigencia. En cuanto al primer aspecto, la mera observación del documento (visible a folio 1), acredita lo burdo de la alteración, pues la fotografía que se insertó en lugar de la original, aparece con irregularidades en sus bordes, es de mayor tamaño y no tiene parte del sello correspondiente, y así lo tuvo el Tribunal, conforme a la transcripción efectuada lineas atrás. "Una falsedad no puede causar perjuicio sino en tanto presente alguna vestidura que le dé apariencia de verdad. Cuando fuere absolutamente imposible, por el grado remoto de imitación que alguien pudiera tomar por verdadero el documento falsificado, parece que la posibilidad de dañar desaparecería...un criterio queda absorbido por el otro". (Rivarola, Exposición y crítica del Código Penal, Tomo III, p. 211, citado por Carlos Creus, Falsificación de documentos en general, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, página 77). (La negrilla no es original).

El último autor citado expone: "La apariencia de lo verdadero, configuradora del documento falso por el procedimiento de imitación, no necesita ser perfecta. El grado de idoneidad de la imitación no se mide con un criterio propiamente material (p. ej., requerir la imitación copiativa de la letra de aquel a quien se atribuye el tenor), sino en los términos de la apariencia de genuinidad, es suficiente que los rasgos objetivos del documento falso y la coherencia de su contenido lo hagan aparecer como genuino, "según los cánones de la experiencia". Estaremos al margen del tipo cuando lo burdo de su exterioridad o la incoherencia de su contenido, resten a la pretendida imitación toda posibilidad engañosa para cualquier sujeto; si sólo la tiene para uno determinado en razón de sus circunstancias o calidades, estaremos en presencia de otros delitos de fraude, pero no de los de este capítulo". (Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, página 425). Debe recordarse que en casos como el presente, la alteración debe efectuarse "de modo que pueda resultar perjuicio", como indica el artículo 357 del Código Penal), sea no se exige que el perjuicio se concrete en daño, pero tampoco que la posibilidad de perjuicio sea abstracta. "Su sola falsificación no alcanza jerarquía penal si no logró, por lo menos, poner en peligro la relación de disponibilidad, representada por el documento, pero que reside en la relación jurídica que opera en distintas esferas de lo jurídico. No es admisible que la posibilidad de perjuicio se determine como entidad abstracta que venga a surgir de la simple pérdida de autenticidad y veracidad del documento". (negrilla no original). (Creus, Carlos. Derecho Penal, página 429). "Pero es necesario que la falsedad sea capaz de producir perjuicio. Si no existe la posibilidad de perjuicio la falsedad no es punible. En este sentido es particularmente ilustrativa la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891, en la que se dice: "La posibilidad del perjuicio y no sólo el perjuicio realmente producido, da lugar en este delito a su consumación; pero es indispensable y esencial que esa posibilidad exista; porque en el caso contrario se trataría de una acción que siendo totalmente inocua, no habría que reprimir".(Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial, 8° Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, páginas 662-663). Si la alteración es burda la posibilidad engañosa para cualquier sujeto desaparece y por ende la posibilidad de perjuicio no sería concreta sino abstracta. Y ello es lo que ocurre en el presente asunto. Respecto a la segunda cuestión que plantea el recurso (decomiso del documento cuando ya había expirado su vigencia), es un punto trascendente, pues lo único que se tiene por demostrado es que cuando se efectúa el decomiso, ya había caducado el carné, sin que se haga constar fecha en que tal alteración ocurrió. "El documento, para serlo típicamente en estos delitos, debe tener una significación jurídica actual, o sea, tiene que producir o ser capaz de producir efectos jurídicos, ya por constituir la prueba de un acto ocurrido y por medio del cual se hayan extinguido obligaciones, facultades, etc., ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro sujeto. Todos tienen que ser efectos jurídicos actuales, de los que alguien puede prevalerse para reclamar algo o ejercer la defensa de un interés. No son, pues documentos en el sentido de los tipos, los que sólo tienen valor histórico (negrilla suplida). (Creus, Carlos. Falsificación de Documentos en general, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, página 23; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 20 edición actualizada, 1988, página 411; Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tomo V, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1973, página 323; Breglia Arias, Omar y otro. Código Penal, Comentado, Anotado y Concordado, Tomo III, 20 edición actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, página 989).

En la causa que se examina no existe ninguna determinación sobre la fecha en que el imputado insertó su fotografía en lugar de la original y como se repite, cuando se efectuó el decomiso del documento ya había caducado, no pudiendo entonces establecerse la actualidad de la significación jurídica del carné. Y ello incide, como es lógico, en la posibilidad de perjuicio, pues ésta es abstracta y no concreta, al finalizar el período de vigencia del carné, dado que no acredita ninguna situación o status, como sí lo hacía antes del arribo de la respectiva fecha. Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso por el fondo, absolviéndose de toda pena y responsabilidad [al imputado] por el delito de Adulteración de Documento Público, sancionado por el artículo 357 del Código Penal, que se le ha venido atribuyendo en perjuicio de la Fe Pública." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 331-F de las 14,50 hrs. del 29 de agosto.

 

5. ALEVOSIA - Características esenciales de la conducta alevosa.

"A diferencia del Código Penal de 1941, el Código actual no define qué es la alevosía. El artículo 29 inciso 6° del Código Penal anterior señalaba la alevosía como una circunstancia agravante que vendría a configurarse "...cuando el culpable cometiere cualquiera de los delitos contra la vida o la integridad corporal, empleando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución, sin riesgo para su persona, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, o cuando éste, por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir el ataque o defenderse de la agresión". Como se ve, se trataba de un concepto aplicable a una gran cantidad de hipótesis delictivas, como el Homicidio, las Lesiones (artículos 184 inciso 2° y 205 del Código Penal de 1941) o "cualquiera" de los otros delitos contra la vida o integridad corporal. Ahora bien, la falta de tal definición en el Código Penal vigente no implica ninguna deficiencia por parte del legislador de 1971, pues, como lo ha expresado esta Sala en casos análogos (cfr. las resoluciones V-133-F de las 8:50 hrs. del 24 de abril de 1992 y V-511-F de las 9:00 hrs. del 10 de setiembre de 1993) el principio de legalidad plasmado en el artículo 39 de la Constitución Política no requiere para su desarrollo que el Código Penal contenga un glosario de vocabulario técnico jurídico para su entendimiento y aplicación. Es imposible crear un sistema legislativo de carácter pleno o hermético, de tal forma que todos los términos estén definidos en la ley sin duda alguna; de aceptarse la tesis contraria valdría la objeción para los términos «persona» del artículo 111, «culpa» del 117, «fines libidinosos» del 163, «deshonra» del 120, por ejemplo, todos del Código Penal; y valdría también para cualquier tipo penal que contenga elementos normativos de carácter cultural. La voz «alevosía» (a la que alude directamente -o por relación- nuestro Código Penal en sus artículos 112, 126, 137, 140 párrafo segundo y 141 párrafo segundo) se entiende, comúnmente, como la "cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo del delincuente..." y en modo adverbial («con alevosía») como "A traición y sobre seguro (así, Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española y el Diccionario Enciclopédico de la Editorial Océano).

También se acepta la alevosía como sinónimo de traición y perfidia (Diccionario de la Real Academia Española), o, en acepciones aún más generales, de deslealtad, felonía, infidelidad, ingratitud, vileza, infamia, perrería, engaño e intriga (Diccionario de Sinónimos y Antónimos del Grupo Editorial Océano). En un sentido jurídico, en términos generales, la doctrina penal identifica la alevosía como una circunstancia agravante por los medios y modos de ejecución. Así, ANTON ONECA dice que: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido" (Derecho Penal, Madrid, Ediciones Akal S.A., 1986, pág. 385). BREGLIA ARIAS y GAUNA dicen que la alevosía concurre: "Cuando se ejecuta el hecho a traición, sobre seguro, empleando astucia, engaño, ocultación, celada, perfidia, acecho; sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o inadvertida a la víctima, privando de posibilidades defensivas al asesinado; cuando se mata arteramente, con ventaja, sin peligro para el agresor..." (Código Pena1. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pág. 265). Por su parte -refiriéndo al delito de homicidio- NUNEZ indica que: "El autor mata con alevosía si preordena su conducta para matar sin peligro para su persona, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero" (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Lerner, 1978, pág. 50). Como se ve, de todo lo expuesto, la idea fundamental de la alevosía es el empleo procurado o aprovechado de circunstancias de hecho conforme a las cuales el agente asegura la realización del hecho sin peligro o riesgo para su persona ante la reacción que pueda provocar su ataque, es decir, su fundamento radica en "la mayor facilidad para realizar el delito y la menor posibilidad de defensa contra el mismo" (ANTON ONECA: Op. cit., pág. 387), circunstancia que califica el delito en tanto acentúa lo injusto de la acción prohibida, por la forma intencional e inevitable en que se produce. A partir de este fundamento es posible entonces delinear las características esenciales de la conducta alevosa que prevé y sanciona nuestro ordenamiento jurídico, mediante la enunciación de un concepto claro, preciso y delimitado de la alevosía, que guarde concordancia con los lineamientos fundamentales del Código Penal y las garantías constitucionales previstas en favor del imputado.  De esta manera los suscritos Magistrados consideramos que la calificación de alevosía es de naturaleza objetiva, en tanto es un elemento gramatical que señala el modo o manera específica en que se debe realizar la acción (tipo básico) y consiste en el empleo consciente y voluntario, procurado o aprovechado, de circunstancias de modo, tiempo y lugar para la ejecución de la acción típica tales que permitan lograr el doble propósito de asegurar la realización de los elementos del tipo objetivo básico (aseguramiento del hecho) y de eludir o minimizar a un grado inocuo todo riesgo para sí que pudiera derivarse de la reacción defensiva del ofendido o de terceros que puedan o deban oponerse a su acción (y no que simplemente puedan reaccionar posteriormente, esto es, después de su ocurrencia). De esta manera, cuando la admite la ley, la concurrencia de la alevosía da lugar a un tipo colateral, en relación con el tipo básico. Así, pues, tratándose del delito de homicidio calificado por alevosía, el examen de tipicidad subjetiva y objetiva de la conducta deberá verificar en cada caso si el autor tuvo conocimiento y voluntad de causar la muerte a una persona procurando o aprovechando circunstancias de modo, tiempo y lugar para la ejecución de la acción tales que le permitían lograr el doble propósito de asegurar la muerte de la víctima y de eludir o minimizar todo riesgo para sí que pudiera derivarse de la reacción defensiva de aquella o de un tercero para oponerse a su acción.

Es decir, no basta con que la víctima se encuentre en situación de indefensión que le impida oponer una resistencia que se transforme en un riesgo para el agente, sino que el autor debe haber conocido y querido realizar la acción en tales circunstancias. Conforme a tales principios, no se puede calificar el homicidio por la sola circunstancia objetiva de que la víctima está en situación de indefensión, circunstancia que puede ser ajena por completo y aun contraria a la voluntad del autor e invencible, sino que además se requiere el haber buscado dolosamente esa situación o haberse aprovechado de ella en determinado momento, para evitar totalmente o minimizar a un grado inocuo la defensa de la víctima que es capaz y está en condiciones de oponerla o la defensa de un tercero que puede o debe hacerlo. Como consecuencia de esa tipicidad subjetiva, no siempre será alevoso el homicidio de un niño de corta edad, del ciego, del anciano inerme, del paralítico y de todos aquellos que se encuentran incapacitados para defenderse por sus condiciones personales. A su vez, como consecuencia de la tipicidad objetiva, no se configura la alevosía cuando el sujeto cree erróneamente que actúa sobre seguro y objetivamente sobreviene una defensa efectiva contra su ataque, o cuando la indefensión no sea inicial sino sobreviniente, por lo que, v.gr., si se inició la lucha cuando la víctima podía defenderse y luego, caída y desarmada, continúa el reo la agresión; en ambos casos no se califica el hecho ya que la alevosía debe referirse a la totalidad del acontecimiento (unidad de acción). En el presente caso, si el imputado se presentó de noche a un local desocupado, en las inmediaciones de la denominada "zona roja" de esta Capital, donde llegaban a dormir los dos ofendidos, quienes eran alcohólicos habituales que deambulaban por ese sector y aprovechando que éstos dormían en total estado de ebriedad, procedió a descargarles con un palo o regla de madera fuertes golpes en la cabeza -a cada uno en fechas diferentes- hasta producirles la muerte, su conducta se subsume bajo el tipo calificado de homicidio, pues les mató con alevosía, toda vez que se aprovechó del estado de sus víctimas para asegurar la realización del hecho sin riesgo para su persona, dada la inadvertencia del ataque y la imposibilidad de aquellos para repelerlo.  Una consideración adicional merece el primero de esos homicidios, pues al suceder el hecho el imputado no tenía ni tuvo conocimiento de que en ese lugar había otro alcohólico durmiendo, quien, al escuchar los golpes que daba el imputado al ofendido y los quejidos de éste, se despertó y presenció la escena paralizado por el miedo y escondido en la oscuridad.

La presencia de este sujeto, en este caso, no excluye la calificación del hecho, ya que en nada alteró el desarrollo de la conducta prevista y querida por el autor y porque objetivamente no constituyó un riesgo o peligro para aquel, quien dio inicio a la golpiza ante su inadvertencia y la concluyó ante su inercia." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 27-F de las 8,45 hrs. del 21 de enero.

 

6. CULPABILIDAD - Concepto normativo que implica una necesaria correlación entre culpabilidad y pena.

"Para la resolución del presente asunto se hacen necesarias las siguientes consideraciones sobre la culpabilidad, como juicio de reproche y como parámetro de fijación de la pena. En contraposición a un criterio psicológico de culpabilidad, que hacía depender el quantum de la pena del dolo o culpa con que hubiera actuado el agente, modernamente se sigue un concepto normativo, sustentable incluso en nuestro ordenamiento penal, según el cual el reproche depende de la mayor o menor exigibilidad para que el agente -en la situación concreta- actuara conforme el derecho esperaba. Esta ha sido la tesis reiterada últimamente en la jurisprudencia de esta Sala de Casación, que al interpretar el Código Penal ha concluido que el dolo y la culpa son parte del tipo penal y no de la culpabilidad. (En este sentido v. sentencias de la Sala Tercera N° 446-F, de las 15:40 hrs. del 25 de setiembre de 1992; N° 511-F, de las 9:00 hrs. del 10 de setiembre de 1993; N° 561-F, de las 9:45 hrs. del 15 de octubre de 1993; y N° 713-F, de las 10:55 hrs. del 17 de diciembre de 1993.) Por las mismas razones, la formulación normativa que en un principio dejaba los elementos alternativos de dolo y culpa dentro de la culpabilidad, tampoco es conciliable con la tesis jurisprudencial de referencia (v. JIMENEZ DE ASUA, LUIS: Tratado de derecho penal, Tomo V, Buenos Aires, 1963, pp. 123 ss.) Actualmente la culpabilidad está compuesta por (a) la imputabilidad del agente, (b) el conocimiento de la ilicitud y (c) el poder actuar conforme a derecho (exigibilidad). De acuerdo a ello la culpabilidad se define «... como el juicio de reproche personal que se dirige al sujeto por la razón de que, no obstante poder cumplir las normas jurídicas, llevó a cabo una acción constitutiva de un tipo penal; es decir, en atención a que realizó una conducta prevista como delito pese a que estaba en situación de actuar de modo distinto...» (CORDOBA RODA, JUAN: Culpabilidad y pena. BOSCH, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1977, p. 16.). La culpabilidad normativa obliga al juzgador a apreciar las circunstancias que rodean al agente al momento del hecho, para establecer si el ordenamiento jurídico podía -bajo las circunstancias concretas- requerir con mayor o menor severidad una acción ajustada a derecho, y así cuanto más exigible más reprochable y por el contrario cuanto menos exigible menos reprochable.

La culpabilidad no es sino el reproche por actuar con conciencia clara de la ilicitud del hecho que se realiza, junto al incumplimiento con el derecho y con la sociedad -sin riesgo físico y sin presión psíquica insuperables- en circunstancias idóneas para actuar correctamente. Se trata de una opción realizada consciente, donde el sujeto se inclina por la violación de la norma no obstante haber podido actuar conforme a derecho. Ahora bien, así como se dijo que a más exigibilidad mayor severidad del reproche, así cuanta mayor reprochabilidad mayor pena. En el caso de autos lleva razón la recurrente al afirmar que al imponer la pena no puede el tribunal de mérito considerar válidamente y como argumento único el «total desprecio al derecho ajeno», dado que todo ilícito penal es una lesión a los valores tutelados por el ordenamiento jurídico cuyo titular no es normalmente el agente (una excepción en el artículo 114 del Código Penal). Establecido el reproche, debe concretarse en la imposición de la pena necesaria para el sujeto, para lo cual han de ponderarse proporcionalmente los parámetros establecidos en el artículo 71 del Código Penal, como son los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible, la importancia de la lesión o del peligro, las circunstancias de modo tiempo y lugar y la calidad de los motivos determinantes. La condenatoria por tentativa de robo simple de menor cuantía se fundamenta en el fallo en «...la falta de arrepentimiento y su total desprecio al derecho ajeno, así como el relativo daño causado...» (fl. 117 vt.); sin embargo, como se dijo, el desprecio al derecho ajeno es una de las notas definitorias de los delitos dolosos, por lo que no cabe el argumento para la fijación de la pena; y, finalmente, se menciona el daño causado en abstracto, pero no se da explicación alguna que corresponda a la importancia -social o individual- de la lesión. No queda clara la correlación entre culpabilidad y pena, de manera que la imposición de dos años de prisión carece de fundamento y corresponde anular el fallo únicamente en este aspecto." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 131-F de las 9 hrs. del 13 de mayo.

 

7. DAÑO MORAL - Necesaria fundamentación de los montos acogidos.

"Es cierto que de acuerdo con el artículo 125 del Código Penal de 1941 (aún vigente según Ley No. 4891 de 8 de noviembre de 1971) los jueces pueden determinar prudencialmente la reparación del daño moral (señalando esa norma - inclusive - "si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos"), pero ello no implica que pueden hacerlo de modo arbitrario, sin indicar las circunstancias que les permitieron cuantificarlo de esa manera. Ante el vicio referido (ausencia de motivación), debe dedararse con lugar este extremo del recurso así como en lo relativo a la omisión que se aprecia en el fallo sobre las costas procesales demandadas. Ahora bien, se pretende en el reproche que esta Sala fije de una vez los montos solicitados por daño moral ante el tribunal de mérito (ver f. 216 fte. al inicio) lo que es impropio en un recurso por la forma, pues lo que procede, conforme a la reiterada jurisprudencia sobre este aspecto, es remitir a las partes a la vía civil ordinaria para que, si a bien lo tienen, puedan dirimir sus alegados derechos.

Con el propósito de no hacer más gravosa la situación de los actores civiles afectados (puesto que son ellos los que recurren de la decisión judicial que no les favorece en sus gestiones sobre el monto del resarcimiento por daño moral), se deja incólume la fijación que hizo al respecto el a quo en la sentencia recurrida, siendo sobre lo que excedan las sumas allí determinadas que pueden acudir a la vía civil para obtener otros montos complementarios si así procediera en derecho." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 54-F de las 14,55 hrs. del 16 de marzo.

 

8.            EMOCION VIOLENTA - Elementos.

"El estado de emoción violenta se estructura en dos elementos: uno objetivo, consistente en la causa eficiente o provocadora de la reacción del agente; y otro subjetivo, como es la alteración psíquica violenta e irreflexiva en sí misma (Voto N° 500-F, a las 8:50 hrs. del 30 de octubre de 1992. V. también los votos N° 172-f de 16:50 hrs. del 20 de diciembre de 1983; y N° 194-F de 10 hrs. del 24 de julio de 1987, Sala Tercera). El tiempo corrido entre la causa provocadora y la reacción violenta del agente para la configuración de la emoción violenta, debe ser determinado en cada caso, con una valoración plenaria del material probatorio. En el presente asunto, con base en los elementos de prueba que se citan en el fallo, los juzgadores de instancia concluyen que el imputado realizó una pequeña investigación para ubicar el domicilio del ofendido, una vez allí conversó con él y después disparó a la cabeza, todo lo cual duró cuarenta minutos. Esta sucesión de hechos permitió al Tribunal explicar las razones para excluir la emoción violenta, al señalar que la acción de Cáceres no fue irreflexiva sino racionalmente realizada, al tener la paciencia de averiguar el nombre del hoy occiso, de encontrar a una persona que lo llevara al domicilio de éste y aún de conversar con él. En ese razonamiento no se aprecia que el Tribunal hubiere violado las reglas de la sana crítica al momento de apreciar la prueba, razón por la cual el reclamo de forma no es admisible." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 18-F de las 8,55 hrs. del 13 de enero.

 

9.            ESTAFA - Responsabilidad civil de Mutual derivada de "culpa in vigilando".

"[...], de conformidad con los fundamentos del fallo, la responsabilidad de la demandada civil, o sea, de la Mutual Heredia de Ahorro y Préstamo, deriva del artículo 106, inciso 3), del Código Penal, en el cual se establece que están obligados solidariamente con los autores al pago de los daños y perjuicios: "Las personas naturales y jurídicas dueñas de establecimientos de cualquier naturaleza, en que se cometiere un hecho punible por parte de sus administradores, dependientes y demás trabajadores a su servicio". Ahora bien, esta norma hace referencia no a los delitos cometidos dentro del respectivo local o planta física, sino más bien a los realizados en la actividad propia de la empresa. Además, se hace referencia no sólo a los administradores o dependientes del negocio, sino también a los "demás trabajadores a su servicio", lo cual introduce un concepto amplio que cubre a la generalidad de los servidores contratados por la persona física o jurídica, independientemente de la naturaleza de la relación laboral.

Por ello, la Sala estima que en este caso concreto no existe ningún error del tribunal de mérito, al fundar la responsabilidad civil de la Mutual en esa disposición legal. Sin embargo, aunque se admitieran como valederas las argumentaciones del recurrente, cabe indicar a mayor abundamiento que en este caso el a quo fijó la responsabilidad de la empresa demandada civil también con base en la llamada "culpa in vigilando", que se establece en el párrafo tercero del artículo 1048 del Código Civil. Según esta norma: "El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de fanulia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar."

Nótese que en la sentencia recurrida se indica en forma expresa que existe responsabilidad de la entidad demandada precisamente porque debió haber ejercido una supervisión directa y controles adecuados sobre las actuaciones que realizaba [...] como corredor de bienes raíces contratado por la empresa y no simplemente avalar sus actuaciones sin ningún cuidado, como se hizo en el presente caso. Por ello, según concluyen los juzgadores: "Dicha entidad es culpable por no haber ejercido tal y como se indicó los controles adecuados y la supervisión de la actuación del codemandado civil [...]." Como sétimo punto, se acusa inobservancia y errónea aplicación del artículo 106, inciso 3), del Código Penal, porque esa norma al hablar del "establecimiento" se refiere a hechos ocurridos dentro de un local comercial, lo cual, según afirma el recurrente, no es aplicable al caso concreto, puesto que el imputado realizó las negociaciones con el ofendido en otro lugar (folios 213 a 215). Ahora bien, como ya se dijo en el considerando segundo de este fallo, la cita del artículo 106, inciso 3), del Código Penal que se hace en el fallo recurrido no es errónea, pues el hecho punible se cometió como parte del giro comercial de la Mutual Heredia de Ahorro y Préstamo, sin que se note en ese aspecto vicio alguno.

No obstante, en la sentencia recurrida se indica además que existe responsabilidad de la entidad demandada precisamente porque debió haber ejercido una supervisión directa y controles adecuados sobre las actuaciones que realizaba [...] como corredor externo de bienes raíces contratado por la empresa y no simplemente avalar sus actuaciones sin ningún cuidado, como ocurrió en este caso concreto (folio 205 vuelto, líneas 13 a 26). En consecuencia, como ya se dijo, la responsabilidad de la demandada civil deriva también de la llamada "culpa in vigilando", que se establece en el párrafo tercero del artículo 1048 del Código Civil. Según esa norma: "El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar." Desde esta óptica es irrelevante que no se haya acreditado la existencia de dolo civil por parte de la empresa demandada, pues queda claro que en este caso no se condenó a la Mutual por haber incurrido en dolo, sino por "culpa in vigilando", al expresar el tribunal de mérito entre otras cosas que: "Dicha entidad es culpable por no haber ejercido tal y como se indicó los controles adecuados y la supervisión de la actuación del codemandado civil [...]."(Folio 205 vuelto, líneas 13 a 26). Tampoco tiene importancia que la demandada haya elegido al encartado [...] únicamente para realizar actos dentro del marco legal, pues el citado artículo 1048 del Código Civil contempla precisamente los casos en que, por falta de vigilancia, el encargado provoca los daños "con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones". En otras palabras, queda cubierta también la responsabilidad por los hechos ilícitos de carácter doloso que cometa la persona encargada, como ocurre en la especie con la conducta [del imputado]." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 235-F de las 9,30 hrs. del 24 de junio.

 

10.            ESTELIONATO - Derecho de retención como ejercicio legítimo de un derecho.

"Se reclama aplicación indebida de los artículos 45, 71 a 74, 216 inciso 2) y 217 inciso 4), todos del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 1, 2, 25, 30 de ese mismo Código y 39 de la Constitución Politica, ya que, según el recurrente, en este caso se sancionó como delito "un hecho que está amparado por una causa de justificación". Para la mayoría de esta Sala el reclamo es de recibo. El tribunal de mérito tuvo por cierto que el imputado acudió ante el Juzgado Cuarto Civil de San José para solicitar el pago de los honorarios generados por el cargo de depositario judicial y que la gestión fue rechazada, porque -según indicó dicho Despacho- esa no era la vía para su cobro (ver folio 186 vuelto, líneas 24 a 27). Ante esa decisión y para anticiparse a las posibles consecuencias, el encartado acudió ante la Alcaldía Segunda Civil de San José para realizar las diligencias de embargo preventivo, garantizando los posibles daños y perjuicios que podía ocasionar con su gestión, para lo cual efectuó el depósito que exige la ley. Posteriormente, según se tuvo por probado, formuló un incidente de cobro de honorarios ante el Juzgado Cuarto Civil, el cual fue declarado con lugar, fijándose dicho rubro en cuatro mil colones, suma que fue depositada por [el ofendido] (ver folio 186 frente, líneas 21 a 28).

Como bien se observa, el imputado simplemente se limitó al uso de los medios que le concedía el derecho para conseguir que se le cubrieran los gastos que, según reclamaba, le había ocasionado el depósito judicial. El error del a quo consiste en afirmar que esa gestión constituye un "artificio legal", una "artimaña" del acusado para impedir que se pusiera al ofendido en posesión del vehículo (ver folio 193 vuelto). En realidad es una vía legítima, que le permitió al encartado obtener de modo lícito el fin que perseguía; o sea, el pago de los gastos ya indicados, con base en lo dispuesto por los artículos 1357 y 1360 del Código Civil. Aquí evidentemente se presenta una aparente contradicción entre el derecho de propiedad de quien reclama el bien (en este caso el ofendido) y el derecho del depositario de que se le cubran los gastos en que incurrió con el depósito.

Esa contradicción aparente es resuelta de manera expresa por la ley civil al señalar en forma clara que en esos supuestos el depositario goza del derecho de retener el bien hasta que se le cancelen los gastos del depósito. En efecto, el artículo 1357 del Código Civil, antes citado, dispone que "el depositante es obligado a indemnizar al depositario todos los gastos que haya hecho en la conservación de la cosa, y las pérdidas que la guarda haya podido ocasionarle. El depositario, para ser pagado, goza del derecho de retención." Como puede apreciarse, pareciera existir una contradicción entre esa norma y el artículo 223 del Código Penal porque este último sanciona a quien retenga una cosa mueble por título que produce obligación de devolver, supuestos típicos en los cuales estaba el imputado, pero esa aparente contradicción jurídica es lo que pretende resolverse precisamente exigiendo que la conducta típica deba ser además antijurídica, entre otros requisitos, para que pueda ser calificada de delictiva, y resulta que en este caso no puede ser antijurídica por estar amparada a una norma legal que en forma expresa autorizaba realizar la conducta típica cuando se dieran los supuestos del artículo 1357 del Código Civil. Obsérvese que el cobro de los gastos del depósito no puede estimarse como un invento del imputado, tanto que fue una autoridad jurisdiccional la que estableció dos cosas: primero que sí debían cubrírsele gastos al imputado en calidad de depositario y, segundo, que esos gastos ascendían a la suma de cuatro mil colones.

No reconocer el derecho del imputado a recibir ese pago, implica desconocer por un lado el ordenamiento civil que le otorga ese derecho en abstracto, así como la resolución jurisdiccional que estableció que en el caso concreto debían pagársele gastos al depositario por la suma de cuatro mil colones.  Para evitar esas aparentes contradicciones jurídicas el artículo 25 del Código Penal establece que no delinque quien obrare en ejercicio legítimo de un derecho, como resulta ser el que deriva del artículo 1357 del Código Civil, legitimado en el caso concreto por una resolución jurisdiccional que así lo estableció en forma expresa. El problema relativo al deterioro que pudo haber sufrido la cosa durante el depósito es un aspecto que no permite desconocer el derecho de retención, máxime en un caso como el presente, en el cual una autoridad jurisdiccional señaló que al depositario debían cubrírsele los gastos y los fijó en la suma de cuatro mil colones. A lo sumo lo que correspondía era que el juez retuviera el dinero de gastos y honorarios del depositario para someterlo a una liquidación final ante posibles daños sufridos por la cosa, pero ello no autoriza a desconocer el derecho de retención frente a quien no ha pagado dichos rubros. También incurre el tribunal de juicio en un error cuando estima que la resolución del Juzgado Civil tiene mayor rango que la dictada por la Alcaldía de esa misma materia. Esto último no es acertado, porque en este caso concreto estamos ante dos resoluciones judiciales que son independientes entre sí, puesto que fueron emitidas en asuntos totalmente diferentes, de manera que la cuestión no debe ser planteada en términos de jerarquía, porque cada una tiene su propio ámbito de validez y eficacia. Por ende, como bien se alega en el recurso, existía a favor del imputado [...] un derecho de retención hasta tanto no se le pagaran los gastos en que había incurrido a raíz del depósito judicial (último párrafo del artículo 1357 del Código Civil).

Ese derecho fue ejercido legítimamente por el acusado, pues lo hizo valer una vez que la Alcaldía Civil lo nombró depositario del vehículo que interesa, el veinte de setiembre de mil novecientos noventa (ver relación de hechos probados, folios 185 y 186). Nótese, a mayor abundamiento, que el encartado no tenía ningún afán indebido de mantener el bien en su poder, ya que, tan pronto (el ofendido) depositó los respectivos honorarios, aquél entregó el vehículo, según se desprende del propio cuadro fáctico (folio 186 frente, líneas 24 a 28). Conforme a lo expuesto, corresponde declarar con lugar el quinto reclamo interpuesto por el fondo y casar la sentencia recurrida únicamente en cuanto condenó al imputado [...] por el delito de Estelionato en perjuicio de [...].

En su lugar, de conformidad con el derecho aplicable, lo que procede es absolverlo de toda pena y responsabilidad por ese ilícito (artículo 25 del Código Penal). El anterior pronunciamiento no incide, sin embargo, sobre la condena de carácter civil, respecto a la cual no se formula ningún alegato concreto en el presente reclamo ni en los restantes que contiene el recurso. En la sentencia impugnada se tuvo por cierto que el vehículo placas [...] sufrió daños en su carrocería durante el período que estuvo bajo la custodia del encartado [...] (ver folio 186 frente y vuelto), quien, según agregan los juzgadores, no le dio buen cuido a dicho automotor, incumpliendo las obligaciones de un buen padre de familia (ver folio 196 frente, líneas 22 a 29). En consecuencia, de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimientos Penales, corresponde mantener invariable ese extremo del fallo recurrido. El Magistrado Houed salva su voto en relación con la absolutoria que se decreta en favor [del imputado]." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 199-F de las 9,20 hrs. del 3 de junio.

 

11. ESTUPRO AGRAVADO - Requisitos para que se configure la relación de "guardador".

"[...] la relación adulto-menor, en que el primero ejerce sobre el segundo alguna forma de autoridad y correlativamente existe subordinación, respeto o reverencia, ya sea temporal o permanente, a que se refiere la agravante prevista en el artículo 158 del Código Penal, es suficiente para constituir la figura del guardador o encargado de la custodia del menor, sin que sea necesario que el adulto ejerza la patria potestad o represente legalmente al menor. Sobre ello ha dicho esta Sala: «... la situación de un adulto con respecto a un menor que -como en el caso de autos- viven aunque sea temporalmente bajo el mismo techo donde aquel ejerce autoridad, es la de guardador en el sentido de las normas aplicadas por el a quo...». (Sentencia N° 544-F, a las 10:30 hrs. del 30 de setiembre de 1993.) Se trata de una relación de hecho, de carácter meramente circunstancial, que puede ser incluso espontánea y pasajera, en la cual un menor se encuentra bajo la protección, cuidado o supervisión de un adulto, por muy diversas razones, tales como la relación que surge entre quienes llevan de paseo a algunos menores, los que reciben en sus casas a los hijos de los vecinos, el conductor del autobús escolar, etc. La norma penal en este caso, no se circunscribe a los conceptos de patria potestad acuñados por el derecho de familia, sino que extiende la protección de los niños a sencillas y temporales relaciones de hecho. En esos supuestos la agravante existe porque el adulto se prevalece de su condición y de la autoridad que en ese momento ejerce sobre la menor para obtener de ella el consentimiento para realizar el acto sexual (estupro), o para agredirla sexualmente (violación); y además, porque en cierta medida rebasa con mayor grado de culpabilidad los deberes que las circunstancias le imponían, por tratarse de la persona encargada de la guarda o custodia de una menor de edad y prevalerse de esa situación para mantener relaciones sexuales con su víctima, violando la confianza que se había depositado en el adulto.

En el presente caso es muy clara la concurrencia de la agravante, porque además de que el imputado convivía con la madre de la menor y vivía con ellas en la misma casa, realizó la acción delictiva mientras tenía a su cuidado a la ofendida en tanto la madre de ésta asistía a su trabajo.

Con mayor razón debe aplicarse la agravante si se observa que existía una convivencia marital estable entre la madre de la ofendida y el encartado." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 41-F de las 9,20 hrs. del 28 de enero.

 

12.            FALSO TESTIMONIO - Juramento no es requisito sine qua non del tipo.

"En primer término debe advertirse que no es necesariamente cierto que el delito de Falso Testimonio resulte siempre "de la confrontación de dos deposiciones contradictorias" (f. 339 fte.), pues inclusive con sólo una de ellas que se demuestre no haber sido verdadera el testigo puede afrontar las consecuencias de ley. Asimismo, el hecho de haber sido un Agente Fiscal (en ejercido de funciones requirentes y de investigación sin ser de modo propio un funcionario jurisdiccional) quien recibió la manifestación del testigo, no significa que no se esté ante una autoridad competente en el sentido que se emplea por el tipo penal del artículo 314 del Código de la materia, pues se refiere a quienes están facultados por la ley para realizar esa clase de actuaciones, y evidentemente el Código Procesal Penal así lo autoriza. De la misma manera se observa que diferenciar la declaración del denunciante de la del testigo no pasa de ser un simple formalismo que carece de contenido: uno y otro están obligados a decir la verdad en cualquier circunstancia en que se encuentren, sin que por ello se le impida al primero ser testigo en un proceso, aunque también le cabe la posibilidad de incurrir en el delito de Denuncia Calumniosa (317 ibid).

Tampoco llevan razón los recurrentes cuando argumentan que el juramento es requisito sine qua non para que se constituya el delito de Falso Testimonio, pues el respectivo tipo (art. 314 ibid) lo que determina es que se "afirmare una falsedad, o negare o callare la verdad, en todo o en parte" en la deposición efectuada ante autoridad competente. Según puede apreciarse, entonces, de acuerdo con el bien jurídico tutelado, el interés radica en que la persona que declara, estando obligada a decir la verdad, cumpla con ese deber, pues la Administración de Justicia se lesiona igualmente con la falsedad vertida por el testigo juramentado como por el que no lo fue: "Si hay o no juramento, ello no tiene que ver nada con el carácter falso o verdadero de una declaración; quien declara, aún sin juramento, tiene la obligación de decir verdad" (Castillo, F; "El Delito de Falso Testimonio", Edit. Juricentro, 1982, p. 71; relacionada con el párrafo segundo de la p. 64)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 225-F de las 9,30 hrs. del 17 de junio.

 

13.            FUNCIONARIO PUBLICO - Amplitud del concepto en Derecho Penal.

"En efecto, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha señalado que el concepto de funcionario público es mucho más amplio en Derecho Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico, utilizando un criterio que la doctrina moderna señala como objetivo, según el cual lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia es pública. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administración lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario público (ver en especial las resoluciones de esta Sala Ns. 103-F de las 10:30 hrs. del 2 de junio de 1989, y 104-F de las 9:15 hrs. del 27 de abril de1990 donde se analizó exhaustivamente dicho concepto). En todo caso el mismo artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública señala en el inciso 2) que se consideran equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, así como que el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario, no siendo esta última relativa al asunto que aquí se examinó." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 208-F de las 9,30 hrs. del 10 de junio.

 

14.            HURTO - Desprendimiento de celosías no constituye fuerza en las cosas.

"En el presente caso el Tribunal tuvo por cierto que en agosto de mil novecientos noventa y dos el encartado penetró en la vivienda del ofendido, para lo cual desprendió cuatro celosías, y sustrajo varios bienes valorados en la suma global de once mil ochocientos colones, lo que calificó como constitutivo del delito de robo simple con fuerza en las cosas, imponiéndole al imputado la pena de dos años de prisión. Ya esta Sala en reiterada jurisprudencia ha afirmado que el simple desprendimiento de celosías no constituye fuerza en las cosas, porque en estos casos se logra el desprendimiento y la separación sin producir daños, sin romper, sin cortar, sin retorcer o deformar los objetos, es decir se utiliza el modo natural de separar y desprender un objeto de otro sin emplear fuerza en sentido jurídico (Véanse las resoluciones N° 104-A de 8:22 hrs. del 3 de abril de 1987 y N° 682-f de las 8:45 hrs. del 16 de diciembre de 1988, ambas de la Sala Tercera). Por lo expuesto, tratándose de una sustracción de bienes ajenos, sin utilizar fuerza en las cosas o violencia sobre las personas, el hecho debe calificarse como constitutivo de hurto. Ahora bien, resulta del caso aplicar retroactivamente la ley N° 7337 del 5 de mayo de 1993 que modificó el inciso 1° del artículo 384 del Código Penal, por cuanto el presente asunto estaba pendiente de resolución al entrar en vigencia esa ley.

Consecuentemente constituye la contravención de hurto menor el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble cuyo valor no exceda de la mitad del salario base, según la descripción de salario base contenida en el artículo 2 de aquella ley. Los hechos probados se adecuan a esa descripción típica, razón por la cual la mayoría de la Sala estima que debe declararse con lugar el recurso formulado por la defensa, casar la sentencia en cuanto condenó al imputado como autor del delito de robo y en su lugar disponer que los hechos son configurativos de la contravención de hurto menor, pero por encontrarse prescritos por economía procesal se omite la declaratoria de incompetencia ante la respectiva Alcaldía de Faltas y Contravenciones." (Hay voto salvado). 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 215-F de las 10,05 hrs. del 10 de junio

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GONZALEZ

"El suscrito respeta el criterio de la mayoría, pero se permite disentir en los siguientes términos: Comparto ampliamente el criterio según el cual el simple desprendimiento de celosías no constituye una forma de ejercer fuerza en las cosas por las mismas razones que se exponen en el fallo de la mayoría y consecuentemente concluyo en igual sentido que mis compañeros que los hechos no son configurativos del delito de robo sino de hurto. También estimo que la sustracción de los bienes configura la contravención de hurto menor aplicando retroactivamente la reforma al inciso 1° del artículo 384 del Código Penal. Sin embargo discrepo con la mayoría en la solución final, porque en mi opinión los hechos probados que fueron originalmente intimados, que fueron acusados y luego se tuvieron por demostrados en sentencia dan cuenta de otro ilícito que concurrió en forma ideal con el hurto, que tiene una pena mayor, y que por esa razón debe aplicarse al caso por no estar prescrito. Me refiero al delito de violación de domicilio, según me explico de seguido. Modificando en algún sentido otras apreciaciones que hice en el voto salvado a la sentencia de esta Sala N° 240-F de 8:55 hrs. del 7 de junio de 1991, me permito reiterar las razones que expuse por separado en la resolución 460-F de 8:55 hrs. del 30 de agosto de 1991, las cuales se ajustan al presente caso: "…el delito de violación de domicilio previsto en el artículo 204 del Código Penal no requiere de un dolo específico dirigido a perturbar el ámbito de intimidad de los moradores o poseedores de la habitación o casa de negocios invadida, de manera que quien penetra a una vivienda o casa de negocios ajena puede perturbar el ámbito de intimidad de los moradores o poseedores del inmueble, aunque ese no haya sido su objetivo directo y específico.

El dolo específico se exige únicamente cuando el tipo penal en forma expresa lo requiere, es decir cuando el legislador señala en el tipo penal que para la realización de esa concreta figura delictiva es necesario que el sujeto activo se motive en específicas razones, como ocurre por ejemplo en los delitos de aborto honoris causa donde la norma exige en forma expresa que la acción hubiere sido realizada "para ocultar la deshonra de la mujer" (art. 120 del Código Penal), o en el rapto propio, cuando se exige que la sustracción de la mujer se realice "con fines libidinosos" (art. 163 del Código Penal), o en el hurto de uso cuando se señala que el delito se configura al tomarse la cosa ajena "con el único fin de hacer uso momentáneo de ella", etcétera.  La doctrina denomina a éstos como elementos subjetivos del tipo distintos al dolo, presentes en los llamados tipos asimétricos (ZAFFARONI, E.R. Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1988, sexta edición, pp. 421 ss.). El delito de violación de domicilio contenido en nuestro Código Penal no es un tipo asimétrico porque no exige para su configuración elementos subjetivos distintos al dolo, y el dolo consiste simplemente en querer el resultado o preverlo al menos como posible.

En consecuenda, aquel que penetre a una casa de habitación o casa de negocios ajena, en contra de la voluntad de quien tendría derecho a excluirlo, podría cometer el delito de violación de domicilio aunque su motivación concreta para penetrar no hubiere sido el perturbar o lesionar el ámbito de intimidad de los moradores o poseedores del inmueble, porque el tipo penal no exige en forma particular esa finalidad como un elemento subjetivo distinto del dolo. Para tales efectos deben distinguirse en forma clara el dolo y las concretas motivaciones del sujeto para realizar el hecho punible.

En muchos casos esas motivaciones coinciden con el dolo, pero en otros no. En consecuencia, un sujeto puede cometer el delito de violación de domicilio motivado en muy diferentes situaciones. Puede penetrar a la vivienda para cometer un delito sexual contra alguno de los moradores, para agredir físicamente a uno de ellos, para intimidarlos, o para causar daños, sustraer bienes, etcétera, pero esas otras motivaciones no hacen desaparecer el dolo constitutivo de la infracción, pues en cualesquiera de esos supuestos se habría perturbado el ámbito de intimidad y se habría lesionado el bien jurídico tutelado en el tipo penal...". La penetración a la vivienda, entonces, puede estar motivada en la realización de un delito distinto a la perturbación del ámbito de intimidad, pero eso no significa en principio que la violación de domicilio esté subsumida o excluida por el primer delito, salvo los casos en que el tipo penal en forma expresa lo señala. En efecto, cuando un sujeto penetra a una vivienda y además realiza un hurto, ambos ilícitos concurren en la especie sin que se pueda hablar de una relación de subsidiariedad o subsunción (supuestos del concurso aparente). El delito de violación de domicilio (204 del C.P.) no está definido ni comprendido en ninguno de los supuestos de hurto (208, 209 y 384 inciso 12 del C.P.), de manera que no podemos hablar que uno es la especie y el otro género o viceversa, o que alguno está contenido de alguna manera en otro. Cuando el sujeto penetra en la vivienda o casa de negocios ajenas con la finalidad de realizar otro delito, como el hurto, es evidente que nos encontramos en presencia de un delito criminis causa, donde uno de ellos fue necesario para llegar a cometer el otro. Como lo habíamos señalado se trata de un concurso ideal de delitos (art. 21 del C.P.), porque hay unidad de acción, conforme reconoce un sector de la doctrina, al afirmar que "...debe admitirse el concurso ideal cuando el delito instantáneo es un medio para cometer el delito permanente (...) o cuando el delito permanente ha de crear el presupuesto para la comisión de un delito instantáneo (como en este caso, la violación de domicilio, para la violación y el hurto proyectado)..." (Así, Wessels, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 234.).- Por el contrario, otro sector de la doctrina, pese a reconocer también que en esos casos existe un concurso de delitos entre el hurto y la violación de domicilio, es más radical aún y afirma que al realizarse un hurto penetrando a una vivienda en contra de la voluntad de quien tendría derecho a excluirlo, lo que existe es un concurso real de delitos y no un concurso ideal (así lo consideran, por ejemplo, Soler, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tea, Buenos Aires, 1970, tomo IV, pp.88 y ss.).

Somos del criterio de la unidad de acción, partiendo de una interpretación del contenido del tipo penal de la violación de domicilio conforme se expuso en la transcripción del voto salvado anterior, pues la acción es un concepto normativo con un contenido fáctico que sólo puede interpretarse sistemáticamente junto con la descripción del tipo en relación con el bien jurídico tutelado.

"Hay unidad de acción típica en el sentido amplio -se afirma- en aquellas hipótesis en las que, a pesar de haber acciones distintas, subsiste la misma situación espacial y temporal y la misma motivación entre ellas..." (Castillo González, Francisco. El concurso de delitos en el Derecho Penal costarricenise. Universidad de Costa Rica, San José, 1981, p.23).  Desde luego, además de concurrir una misma motivación, hay una relación de medio a fin, cuando se penetra a la vivienda con el fin de hurtar, pero esa relación no justifica eximir de responsabilidad penal cuando los delitos son sucesivos y lesionan diferentes bienes jurídicos, salvo el caso del concurso aparente. Es cierto que en muchas ocasiones se conoce de delitos contra la propiedad en los que también concurre un ingreso a una vivienda y no se afirma que exista conjuntamente el delito de violación de domicilio en concurso (real o ideal), pero ello ocurre en los supuestos en que la descripción típica de esos delitos contra la propiedad comprende también el ingreso a la vivienda (subsunción), cuando se indica que el uso de la fuerza debe recaer sobre cosas que implican una penetración en la vivienda (perforación o fractura de una pared, cerco, techo, piso, puerta, o ventana de un lugar habituado).

En estos supuestos no habrá un concurso de delitos, ni siquiera ideal, sino sólo aparente, porque la descripción típica del robo comprende el ingreso a la vivienda, de manera que los tipos penales se excluirían entre sí descartando el concurso, conforme lo señala el artículo 21 del Código Penal (Esa fue la tesis ya expuesta por esta Sala en la sentencia N° 326-F de 10:50 hrs. del 28 de junio de 1991). Esa situación no ocurre respecto del hurto, cuya descripción típica no supone a la vez el ingreso a una vivienda, de manera que en este último caso la descripción contenida en los tipos penales (hurto y violación de domicilio) hace que éstos no se excluyan, ni se subsuman, ni se descarten entre sí. En el caso de autos se acusó, y así se tuvo por demostrado en sentencia, que el imputado ingresó a la vivienda del ofendido para lo cual desprendió varias celosías. De esa manera logró sustraer los bienes ajenos valorados en la suma de once mil ochocientos colones. Por todo lo anterior voto por declarar con lugar el recurso por el fondo en cuanto declaró al imputado como autor del delito de robo simple con fuerza en las cosas, recalificando los hechos a la contravención de hurto menor en concurso ideal con el delito de violación de domicilio (artículos 204 y 384.1 en relación con el 21, todos del Código Penal)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 215-F de las 10,05 hrs. del 10 de junio

 

15.       ITER CRIMINIS - Análisis de sus fases -Aplicación a complicidad en hurto agravado.

"La doctrina reconoce tres fases del camino o proceso ejecutivo del delito, que denomina "iter criminis": a) En primer término la fase interna, cuando el sujeto se plantea la posibilidad de realizar el hecho, la cual suele subdividirse a su vez en tres momentos: la ideación, en que por primera vez se plantea el sujeto la posibilidad de cometer el delito; la deliberación, que supone el cálculo, balance o estimación de probabilidad de éxito, o -eventualmente- el conflicto entre principios morales y necesidades materiales; y la resolución, cuyo contenido es la decisión de cometer el delito. Hasta este momento del desarrollo el hecho es impune. b) En segundo lugar la fase intermedia o resolución manifestada, cuya existencia no es esencial sino accidental al proceso ejecutivo del delito, y consiste en la comunicación de la decisión de realizar el hecho, que hace normalmente el agente a quien propone participación como cómplice o coautor. Por no concretar actos materiales como tesis de principio es impune. c) En tercer lugar la fase externa, la cual supone la realización de actos materiales, y se subdivide a su vez en cuatro etapas: En primer término los actos preparatorios, que son los aprestos necesarios para la ejecución del hecho punible, y que en principio no son punibles. En segundo término los actos de ejecución, que son aquellos dirigidos a la consumación del delito, y la relevancia de su distinción radica en que son punibles como tentativa cuando no se logra el resultado. En tercer lugar se ubica la etapa de la consumación, determinada por la concurrencia de todos los elementos configurativos del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de la conducta. Finalmente la doctrina señala la etapa de agotamiento del delito, en la cual el sujeto realiza la finalidad última que ha perseguido, como sería por ejemplo la venta de los bienes sustraídos (Por todos véase Ezaine Chavez, Amado. El iter criminis, quinta edición, 1987). Nos interesa destacar aquí esta última fase, pues en ella es que se produce la intervención del co-imputado [...].

Esta parte del camino del delito tiene gran importancia, con relación a personas que -sin ser autores materiales del hecho- con anterioridad a su ejecución se han comprometido a participar posteriormente en la adquisición u ocultación de bienes, en la destrucción o alteración de rastros o pruebas, en el ocultamiento o fuga del autor o autores y cómplices. Así, podrían entrar como cómplices del hecho, quienes no han realizado acto alguno de cooperación o ayuda durante la ejecución o consumación, pero que han prometido con anterioridad a estos momentos su participación para asegurar el provecho del delito. Ejemplo de lo anterior es el caso de los ladrones de ganado, que durante la noche cargan varios animales en un camión rojo y los trasladan a un sitio previamente convenido a veinticinco kilómetros, allí cambian la carga a un camión azul con una tripulación diferente que llevará el ganado a una finca a doscientos kilómetros del lugar. No cabe duda que al llevar los animales a veinticinco kilómetros de distancia para el trasbordo, ya se había consumado jurídicamente el apoderamiento pues los autores materiales del hurto tenían libre disposición sobre los semovientes. La tripulación que lleva los animales más lejos en el camión azul, es cómplice del hecho punible, porque su cooperación estaba comprometida desde antes de la ejecución y consumación.

La doctrina reconoce la posibilidad de participación criminal a título de cómplice aún después de la consumación jurídica del hecho: «...El que promete asegurar y guardar el botín a quienes han decidido un robo es cómplice silos autores han contado con esa ayuda para la comisión del hecho, aún cuando el hecho quede en tentativa y no haya luego botín a asegurar y por tanto falte la posibilidad de cumplir la promesa...» (BACIGALUPO: Manual de derecho penal. Parte general. Temis-ILANUD, 1984, p. 211.); «... Además, la complicidad no es sólo posible hasta la consumación formal, sino que, al igual que la coautoría, cabe también hasta la terminación material del hecho principal...» JESCHECK: Tratado de derecho penal. Parte general. BOSCH, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, Tomo II, p. 963.); «... La complicidad también es posible entre "consumación" y "terminación"…» (WELZEL: Dereclio penal. Parte general. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 170.); «... Sólo con el logro de la intención delictiva están materialmente consumados, de modo que hasta entonces es posible la participación...» (WELZEL: Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 160.); «... En síntesis: la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aun cuando ya se halle consumado...» (ZAFFARONI: Manual de derecho penal. Parte general. EDIAR, Buenos Aires, 1985, p. 590.); «... si ya aún antes de iniciada la realización, ha ofrecido su ayuda posterior...» (BUSTOS: Manual de derecho penal. Parte general. Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 297.); «...La ayuda posterior, esto es, el apoyo después de la consumación del hecho principal, aún puede ser complicidad...» (SAUER; Derecho penal. Parte general. BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1956, p. 332.). De acuerdo a lo expuesto acerca de la etapa de agotamiento del iter criminis, quien intervenga en ella prestando ayuda o cooperación al autor o coautores, en cumplimiento de una promesa o compromiso previo a la consumación del delito es cómplice. De no haber promesa anterior, el sujeto entra como autor de cualquiera de las formas de encubrimiento como son el favorecimiento personal (artículo 320 del Código Penal), receptación (artículo 321 ibid), receptación de cosas de procedencia sospechosa (artículo 322 ibid) y favorecimiento real (artículo 323 ibid). Obsérvese como la descripción típica de estos delitos, utiliza fórmulas que excluyen cualquier compromiso ex ante: «... sin promesa anterior al delito...» y «... provenientes de un delito en que no participó...».

Esto es, si hay promesa anterior a la consumacion para una ayuda posterior existe complicidad, pero si no hay tal compromiso la acción es configurativa de encubrimiento en cualquiera de sus formas.

Esta interpretación armoniza con el artículo 47 del Código Penal, que define a los cómplices como aquellos «... que presten al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del hecho punible...». En el caso que nos ocupa, el tribunal de mérito atribuye a los tres imputados el haber actuado «en contubernio», para el apoderamiento de las cabezas de ganado pertenecientes a la ofendida [...]. Del contexto de los hechos se desprende con toda claridad una división de funciones, en la cual los coimputados [...] materialmente se apoderarían de los semovientes, para luego llevarlos a una finca propiedad del coimputado [...]; todo ello previamente acordado por los tres, según lo evidencia la actuación de este último al asistir -según el fallo- a la Delegación de la Guardia de Asistencia Rural e indicar que el ganado era suyo, coincidir con los otros dos en la excusa por la cual no tenía las guías de transporte, y en dibujar el fierro que llevaban los animales. Para todo esto debió existir acuerdo previo entre los tres. El impugnante señala que por no describir la sentencia de mérito, acto material alguno por el cual [el imputado] se hubiera apoderado materialmente de los animales, no se le pudo haber condenado por hurto agravado, por lo que pide se case y se le absuelva de toda pena y responsabilidad. Lleva razón el impugnante en cuanto señala que por no haberse acreditado actos materiales de apoderamiento por parte de [el imputado], no se le debió condenar como autor del hecho. No obstante no corresponde la absolución porque dada la división de funciones antes indicada, es claro que los autores materiales fueron los coimputados [...] promesa anterior al delito- llevaron el ganado a una de sus fincas donde luego fue decomisado. De acuerdo al plan de los tres implicados en los hechos -según se desprende del fallo de instancia- [...] participaría en la etapa de agotamiento del hurto agravado, recibiendo y ocultando los animales. De consiguiente es cómplice por haber prometido -antes de la consumación- una cooperación ex post, conforme se señaló en los anteriores razonamientos.

En consecuencia procede acoger en forma parcial el recurso por el fondo, debiéndose recalificar la acción desplegada por [el imputado], y de conformidad con los artículos 47, 74 y 209.1 del Código Penal, declararlo cómplice del delito de hurto agravado cometido en daño de [la ofendida]." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 165-F de las 9,30 hrs. del 20 de mayo.

 

16.            LEGITIMA DEFENSA - Alcances del concepto "racionalidad" del medio empleado.

"Pareciera necesario aclarar que la "necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión" a que alude el inciso b) del artículo 28 del Código Penal, esto es, la racionalidad de la defensa que surge junto con la agresión ilegítima y subsiste mientras esta dure, significa que debe existir racionalidad respecto del medio empleado para impedir o repeler la agresión, pero ello no implica necesariamente que tales medios deban ser "proporcionales" al daño que hubiere causado el agresor o a los medios que éste dispone para agredir (por ejemplo una víctima de violación puede repeler el ataque del violador causándole la muerte a éste, si racionalmente no tiene otra forma de evitar la agresión de que es objeto). En las circunstancias descritas, [ofendido e imputado viajaban en un vehículo, conducido por éste último, cuando el primero -quien se encontraba en el asiento trasero del auto-, en forma súbita y en estado agudo de ebriedad, extrajo de sus ropas una cuchilla con una hoja metálica de 13.6 centímetros de longitud, la cual colocó abierta y amenazantemente al imputado rozándole su cuello y diciéndole "pará hijo de puta, te voy a degollar, te vas a morir" y a un tercero que los acompañaba que "si se metía, igual lo mataba", circunstancia que obligó al encartado a detener su vehículo para luego ser violentamente halado y bajado del mismo por el ofendido, si en ese momento -tal como se acreditó- el imputado rápidamente desenfundó un revólver que llevaba en su cintura, pese a lo cual el ofendido se le acercó con la cuchilla para acometer al imputado, quien con dicha arma de fuego hizo un disparo al aire, pero a pesar de eso el ofendido intentó agredirlo con la cuchilia], el imputado racionalmente no disponía de otro medio menos lesivo o drástico para impedir o repeler la agresión que el utilizado por el ofendido; no es posible exigirle que, en vez de usar su revólver, luchara heroicamente cuerpo a cuerpo contra su atacante o que rehuyera cobarde o vergonzosamente la agresión, como único modo de hacer "razonable" la evitabilidad de la agresión, pues ello equivaldría a desconocer la naturaleza humana y los objetivos mismos de la justificación en comentario. Así, pues, desde el punto de vista penal la legítima defensa ejercida por el encartado excluye la antijuridicidad de su conducta (y por ende el injusto penal) y, desde el punto de vista civil, esa misma ausencia de antijuridicidad excluye la responsabilidad civil, por tratarse de un elemento constitutivo necesario del ilícito civil extracontractual en los casos de responsabilidad subjetiva, como el presente (al respecto véase PEREZ VARGAS, Víctor: Principios de Responsabilidad Civil Extracontractual, San José, la ed., I.N.S., 1984, págs. 61 a 66)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 201-F de las 10 hrs. del 3 de junio.

 

17. LEGITIMA DEFENSA - La "racionalidad" no puede determinarse en forma abstracta, objetiva y general.

"El artículo 28 del Código Penal dispone que: "No comete delito el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: ...a) Agresión ilegítima; y... b) Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión... Se entenderá que concurre esta causal de justificación para aquél que ejecutare actos violentos contra el individuo extraño que, sin derecho alguno y con peligro para los habitantes u ocupantes de la edificación y sus dependencias, se hallare dentro de ellas, cualquiera que sea el daño causado al intruso" (la negrita es suplida). Así las cosas, la legítima defensa requiere un efectivo acometimiento contrario a derecho -que puede o no constituir delito- y que la agresión sea actual -defensa necesaria-. Acto seguido, el mismo artículo 28 establece que esta causal tendrá vigencia dentro de una edificación o sus dependencias, en el supuesto en que se cause daño a un sujeto extraño, que sin derecho alguno y con peligro para sus habitantes, ingrese a ellas. En el presente caso, el Tribunal tuvo por acreditado en lo pertinente, que el ofendido [...] se presentó a casa del encartado [...] en evidente estado de ebriedad, ingresando cuando alguien abrió la puerta principal, -que entre ambos existía enemistad, pues [el ofendido] agredía frecuentemente a la hija del imputado y ofendía a este último a quien incluso obligaba a abandonar su vivienda-, que al percatarse [el imputado] que [el ofendido] estaba dentro de su casa sin su autorización, tomó un cuchillo de veinticuatro pulgadas y le ocasionó diversas lesiones que lo incapacitaron temporalmente por dos meses, dejándole una de ellas incapacidad parcial permanente que consistió en la pérdida de un diez por ciento de su capacidad general orgánica (ver folio 86). Además, el a-quo también concluyó "que los hechos ocurrieron dentro de la vivienda del justiciable y que el ofendido ingresó cuando una de las personas que estaban dentro le abrió la puerta, fue en estas circunstancias que el imputado, de setenta y un años de edad, con problemas de salud y siendo de baja estatura, al percatarse que [el ofendido] ingresó a su casa, procedió a armarse de un cuchillo con el que arremetió contra su humanidad, obviamente a criterio del Tribunal en ese momento el acusado, actuó de tal forma víctima del temor y de la ofuscación que pudo invadir su mente como consecuencia de lo ocurrido en ese momento y de las actitudes pasadas del ofendido en su contra, lo que le alteró si (sic) situación emocional a tal punto que lo (sic) procedió a agredirlo con el cuchillo" (ver folio 90, lin. 26 a folio 91, linea 7).

Es importante resaltar, que el a-quo estimó que si bien el ofendido ingresó a la vivienda sin el permiso del encartado, se descarta la legítima defensa por el estado de ebriedad [del ofendido], quien no portaba armas y al no acreditarse que ejerciera acciones que pudieran poner en acreditarse que ejerciera acciones que pudieran poner en peligro la integridad física de las personas que estaban en casa; además, dijo que no existía razonabilidad de los medios empleados por el encartado; sin embargo, consideró que hubo emoción violenta generada por "el mal trato que con anterioridad venía soportando y al constatar que el ofensor estaba dentro de su casa, sin su permiso, en estado de ebriedad y siendo las tres horas de ese día" (folio 92, líneas 1 a 4).

Esta Sala no comparte el criterio del Tribunal en cuanto excluye la causal de legítima defensa. En efecto, de la transcripción parcial de los hechos contenidos en el fallo, se aprecia que el ánimus del imputado al momento de ejecutar el suceso, consistió en repeler una agresión ante la actividad desplegada por el ofendido, que ingresaba a su vivienda sin autorización previa y como ya había sido agredido antes quiso evitar una nueva, acometiendo (al ofendido) con el cuchillo, o sea que su intención fue repeler la acción del ofendido ante el peligro actual e inminente en que se encontraba, por lo que su defensa resultó necesaria. Es importante resaltar también, que el Tribunal presume que ante el estado de ebriedad del ofendido y por no portar armas, no iba a agredir [al imputado] e incluso considera, que este último debía esperar hasta que efectivamente fuera agredido para repeler la acción [del ofendido]; sin embargo, la legítima defensa no supone ésto, sino que autoriza para que antes o una vez iniciada la agresión el sujeto pueda defenderse y más bien, se excluye la justificación en aquellos casos en donde los actos defensivos se efectuén, una vez finalizada la agresión. En cuanto a la necesidad razonable de la defensa empleada, el Tribunal la descarta al confundir incorrectamente "racionalidad" con "proporcionalidad" que son términos disímiles, señalando -entre otras cosas- que el ofendido no estaba armado; al respecto, debe indicarse que "la "racionalidad" no se puede determinar en forma abstracta, objetiva y general, sino que dependerá de la situación concreta y de las circunstancias de ella (de la persona y sus derechos). Luego, tendrá que ser apreciada ex-ante, conforme a la situación (personal y circunstancial) en que se encontraba el defensor al momento de llevar a cabo su defensa, conforme a un criterio medio general de racionalidad de actuación (en que necesariamente ha de incluirse el nerviosismo o alteración del defensor)." (Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, Editorial Ariel, 3era. edición, 1989; pág. 208).

De acuerdo con lo expuesto y acorde con los hechos contenidos en el fallo, la racionalidad se aprecia en las circunstancias anteriores que rodearon los hechos, unidas a las características personales de los intervinientes, en donde se observa la clara desventaja cronológica y física del imputado frente al ofendido de lo que incluso ya se había aprovechado (...) en otras ocasiones, además de la situación anímica del encartado para quien no resultaba posible una solución diferente, ante la agresión del ofendido.

Cabe destacar, que sí resultaba razonable la defensa efectuada por el imputado en la medida en que ejecutó la acción defensiva del derecho respecto a su morada, contra un individuo que ingresó a ella sin autorización, pues sólo se le abrió la puerta para verificar quien tocaba, en horas de la madrugada (3 a.m.) por lo que se está en presencia del ingreso a una residencia en forma indebida y con peligro para sus habitantes, por lo que en otras ocasiones ya había ocurrido. Para considerar la agresión, basta que se ponga en peligro a la persona o sus derechos, "Por eso hay que rechazar la identificación con acometimiento, como empleo de fuerza material, física, sobre la persona o derechos" (Bustos Ramírez, op. cit.; pág. 204). De manera, que no se puede descartar en este caso la justificación de legítima defensa, pues los hechos acreditados unidos a las demás circunstancias que los rodearon, hacían pertinente la defensa empleada, por lo que resulta adecuado aplicar en este caso lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, al que se ajusta la conducta desplegada por [el imputado], debiendo en consecuencia declararse con lugar el recurso por el fondo y acoger la causal de justificación de legítima defensa reclamada, al haberse comprobado que existió una agresión ilegítima a la que se pretendía poner fin mediante el ejercicio de una defensa racional y por las demás circunstancias que rodearon el suceso." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 140-F de las 9,45 hrs. del 13 de mayo.

 

18.            LIBERTAD CONDICIONAL - Existencia de dictamen desfavorable no implica necesario rechazo de su otorgamiento como único motivo.

"Según se observa en este caso concreto, la defensora del sentenciado [...] -mediante el recurso de apelación correspondiente- cuestionó diversos aspectos del pronunciamiento emitido por el Juzgado de Ejecución de la Pena (ver escrito de folio 427). Sin embargo, al resolver dicho recurso, los jueces de segunda instancia no sólo omitieron pronunciarse sobre los aspectos concretos contenidos en la impugnación, sino que confirmaron el fallo recurrido alegando que, ante la existencia de un dictamen desfavorable rendido por el Instituto Nacional de Criminología, el beneficio solicitado no se podía conceder. Tal afirmación es incorrecta, pues en estos casos, tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional (voto número 541-91, de las 15:52 horas del 13 de marzo de 1991), el dictamen que rinde el Instituto Nacional de Criminología no es vinculante para el Juez. En consecuencia, éste podrá conceder el beneficio de libertad condicional aun cuando no haya recomendación favorable, o negarlo, pese a que dicho órgano lo haya recomendado, cuando exista base para ello. En esa tesitura, el fallo de segunda instancia efectivamente carece de fundamentos, pues si se suprime hipotéticamente el criterio errado que se acaba de señalar, no subsiste ningún otro motivo válido para sustentar lo resuelto. Por ende, lo que procede es acoger el recurso por la forma y, conforme lo solicita la defensa, anular el auto de las catorce horas del cuatro de marzo del año en curso, emitido por la Sección Primera del Tribunal Superior Segundo Penal de San José." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 288-F de las 14,15 hrs. del 29 de julio.

 

19.            LIBERTAD CONDICIONAL - Necesaria referencia a cada uno de los presupuestos para otorgaría - Cómputo de los descuentos por aplicación del artículo 55 del Código Penal.

"En el único motivo del recurso la defensora pública [...] reclama violados, por errónea aplicación, los artículos 55 y 64 del Código Penal, 3 del Código de Procedimientos Penales y 33 de la Constitución Política. Estima la recurrente que el Tribunal Superior violó esas disposiciones al improbar la resolución del Juzgado de Ejecución de la Pena condicional, pues en criterio de los jueces superiores los descuentos en la ejecución de la pena no deben tomarse en consideración para establecer si el sentenciado ya purgó la mitad de la pena, lo que la defensora impugna en esta sede. Ese reclamo es atendible, pero conforme se dirá. En efecto, para determinar si una persona ha descontado la mitad de la pena, con el fin de examinar si se hace acreedor del beneficio de libertad condicional a que se refiere el artículo 64 del Código Penal, es indispensable incluir y tomar en cuenta las reducciones que pudieren corresponder por aplicación directa del artículo 55 ibídem tanto en su texto anterior como el actual recientemente reformado. Ello es así porque el artículo 55 citado faculta al Instituto Nacional de Criminología para que, luego de un examen del sentenciado, lo autorice a descontar la pena de prisión con trabajo externo, o con las labores internas, para lo cual cada dos días de trabajo o de labores internas equivalen a un día de prisión descontado. En consecuencia, esos descuentos ya obtenidos por el sentenciado no pueden ser desconocidos por el Tribunal al momento de estudiar la posible aplicación del beneficio de libertad condicional. No obstante lo anterior estima la Sala que no hay suficientes bases para pronunciarse definitivamente por el fondo.

En el recurso se alega que el sentenciado ha venido gozando del beneficio regulado en el artículo 55 del Código Penal, pero lo cierto es que no existe una efectiva constatación de este extremo. Para demostrarlo no basta que el sentenciado se encuentre descontando una pena de prisión, pues dicho beneficio no es automático conforme lo señala el propio Código Penal, al exigir un estudio previo de cada caso por parte del Instituto de Criminología para que se pueda otorgar tal beneficio. Además, aún suponiendo que debamos presumir que goza de ese beneficio, no consta durante cuánto tiempo ha disfrutado de esa posibilidad y cuántos días de prisión ha descontado con ello. En consecuencia debe declararse con lugar el recurso, pero ante la insuficiencia de datos, conforme lo autoriza el artículo 482 en relación con el inciso 3 del artículo 395 ambos del Código de Procedimientos Penales, lo que procede es anular la resolución impugnada del Tribunal Superior, y disponer el reenvío para que se proceda a conocer de la consulta formulada en la resolución del Juzgado de Ejecución de la Pena, para lo cual deberá tomarse en consideración los días de descuento de pena y solicitar, si fuere del caso, la prueba correspondiente al Instituto Nacional de Criminología sobre ese aspecto.

Conviene observar que en este asunto el Instituto Nacional de Criminología, en la Sesión número 2150 del 16 de marzo de 1993, se pronunció en contra de otorgarle al aquí sentenciado el beneficio de libertad condicional.

El artículo 65 del Código Penal, en su inciso 2° establece, entre otras cosas, que para otorgar ese beneficio debe obtenerse un informe del Instituto de Criminología "...sobre la buena conducta, servicios prestados, ocupación y oficios adquiridos por el condenado que le permitan una vida regular de trabajo lícito; y acompañe un estudio de su personalidad, de su medio social, así como un dictamen favorable sobre la conveniencia de la medida". Lo anterior no significa que el criterio del Instituto de Criminología sea vinculante para los Tribunales, sin embargo para apartarse de sus informes negativos se requiere que los juzgadores se apoyen en otros estudios técuicos sobre la personalidad del sentenciado, que permitan diagnosticar y pronosticar que se comportará correctamente sin necesidad de cumplir en prisión la pena impuesta, y además cuando los elementos de constatación le permitan a los jueces concluir que el sentenciado vivirá en libertad de un trabajo lícito, y que las probabilidades de reincidencia son muy bajas o no existen del todo, conforme lo exigen los artículos 64, 65, 66 y 67 del Código Penal. El beneficio de libertad condicional es una gracia pero se acuerda no sólo por razones de oportunidad. Los criterios para su otorgamiento se encuentran ampliamente descritos en las normas antes citadas, y la resolución que la acuerde debe hacer específica referencia al cumplimiento de cada uno de los presupuestos que la ley establece para que un sentenciado se haga acreedor al beneficio. En consecuencia no basta verificar que se cumplió la mitad de la pena, pues eso constituye sólo uno de los requisitos. Al respecto ya ha señalado la Sala Constitucional que "...el dictamen favorable del Instituto de Criminología es orientador para el Juez, consecuentemente el Juez podrá conceder el beneficio aún cuando no haya recomendación favorable, por el Instituto de Criminología y viceversa, negarlo cuando ésto lo recomiende si hay base para ello. Es importante recalcar que la posibilidad del interno de disfrutar de la libertad condicional que prevé el artículo 65 y 66 del Código Penal constituye un beneficio y no un derecho, consecuentemente la autoridad judicial podrá resolver conforme a los dictámenes orientadores que se le envíen (uno de los cuales debe ser necesariamente el del Instituto Nacional de Criminología) si le otorga o no dicho beneficio. " (Sala Constitucional, Sentencia N° 541-91 de las 15:52 hrs. del 13 de marzo de 1991). Por esas razones resulta de vital importancia que el Tribunal señale en forma justificada las bases de su decisión, en especial que ubique los fundamentos técnicos en que se apoya.

Los anteriores aspectos se consideran sin que la Sala prejuzgue sobre el caso concreto, pues corresponde al Tribunal de sentencia examinar si la resolución del Juzgado de Ejecución de la Pena, que se consulta, cumple esos requisitos." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 149-F de las 10,30 del 13 de mayo.

 

20.            NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES - Alcances de la acción punible.

"En el primer motivo del recurso por el fondo, el defensor público [...] denuncia la errónea aplicación del artículo 345 del Código Penal. Al deducir el reproche, señala que la consumación del delito de negociaciones incompatibles se da cuando el funcionario público se interesa en un «contrato y operación», en que debe intervenir en razón de su cargo; lo que no sucede en el presente caso, según los hechos probados por el a quo, pues la acción del imputado -siendo auditor de la Tributación Directa- fue la de violar la prohibición para el ejercicio privado de la profesión, al emplearse como contador privado de una empresa que estaba siendo objeto de una auditoría por parte de la misma Tributación. Agrega que es distinto interesarse en un contrato u operación, que no existe en el presente caso, al hecho de ejercer privadamente una profesión, cuando la ley así lo prohíbe. Lleva razón el impugnante. Al examinar la sentencia de mérito, da cuenta esta Sala del hecho histórico acreditado por el tribunal de instancia, según el cual al imputado [...] en condición de auditor 3 de la Tributación Directa, le fue asignada la realización de un auditoraje a la [...], situación que aprovechó para asumir en dicha empresa las funciones de contador privado y con ello atender la contabilidad personalmente. Independientemente de la calificación ética que pueda merecer la acción del encartado, su conducta no se adecua a la figura del 345 del Código Penal.

La acción punible ahí prevista consiste en interesarse en «cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo»; esto es, en un negocio en que el Estado es parte, de donde se desprende que el agente representa el interés público. La condición de parte, que debe tener el Estado, en los contratos u operaciones a los que se refiere el tipo penal, es un elemento reconocido por la doctrina española, al comentar un texto de ley casi idéntico al artículo 345 de nuestro Código Penal: «la ley se refiere exclusivamente a los funcionarios administrativos y a los de tipo político, únicos que razón de su cargo pueden estar llamados a intervenir en las operaciones o contratos, en los que, claro está, si interviene por razón del cargo un funcionario, una de las partes ha de ser la Administración, aunque el contrato no sea administrativo» (RODRIGUEZ DEVESA: «Derecho Penal Español. Parte Especial.» Madrid, 1983, pp. 1038-1039. Se suple la negrita.). Por ello la doctrina refiere ejemplos relativos a la contratación de servicios, de obra o de proveeduría: «el funcionario forma parte de una sociedad que contrata un suministro con el Estado, del cual se propone obtener un beneficio del treinta por ciento sobre el precio de coste del artículo» (RODRIGUEZ DEVESA: op. cit., loc. cit.); «el caso del ingeniero Estatal de Obras Públicas el cual hace que una parte del trabajo se adjudique a una empresa en la que está interesado, o del funcionario ministerial que se asegura un porcentaje sobre las utilidades de una concesión pública» ANTOLISEL «Manuale di diritto penale. Parte speciale.», Tomo II, Milan, 1977, p. 746.); o el funcionario público que «obtiene un contrato de suministro» (FONTAN BALESTRA: «Derecho penal. Parte especial.», Abeledo-Perrot, Buenos Alres, 1978, p. 581.).

Al no existir en el presente caso una contratación u operación de la que el Estado sea parte, e intervenga el imputado en razón de su cargo -como representante de la Administración- falta un elemento del tipo objetivo, de donde se colige que la acción no se tipifica en el artículo 345 del Código Penal. No cabe duda que el encartado violó la prohibición para ejercer la contaduría fuera de la Tributación Directa, pero eso solo da lugar a la sanción administrativa disciplinaria que corresponda. Tampoco entra la conducta en el supuesto de hecho del número 313 del mismo ordenamiento, como ejercicio ilegal de una profesión, porque la práctica de la contaduría privada no requiere de habilitación especial. Por otra parte, los hechos probados de la sentencia impugnada, no describen la realización de actos arbitrarios en perjuicio de los derechos de alguna persona; por lo que tampoco constituyen un abuso de autoridad, en los términos del artículo 329 ibídem. Así las cosas, la acción no solo no entra en el número 345 del Código Penal, sino que no es típica." 1993. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 92-F de las 9,20 hrs. del 12 de marzo.

 

21.            REINCIDENCIA - Posibilidad de considerarla como una condición personal del sujeto activo.

"Finalmente, como único motivo del recurso por vicios in iudicando, el sentenciado [...] reclama la errónea aplicación del artículo 71 y la falta de aplicación del numeral 78, ambos del Código Penal, por cuanto se tomó en cuenta la reincidencia como único criterio para aumentarle la pena (a ocho años de prisión), en comparación al coimputado [...] (seis años de prisión). Considera esta Sala que el reclamo debe rechazarse, pues la reincidencia, dentro de este contexto, figura como una condición personal del sujeto activo, y desempeña un importante papel correctivo, en la necesaria adecuación de la pena al caso efectivamente ocurrido. Es cierto, que los hechos que ya han sido juzgados no pueden ser legalmente valorados de nuevo; pero el criterio que expone la Sala Constitucional va en el sentido de indicar que los antecedentes sí pueden ser tomados como una circunstancia más, conforme a lo reglado en el artículo 71 inciso e) del Código Penal, como condición personal del encausado, que eventualmente permita un aumento en la pena. Ya en el pronunciamiento número 88-92, citado por el recurrente, la Sala Constitucional había destacado la marcada importancia que la culpabilidad tiene en relación con la responsabilidad penal, e indicó que por la exigencia de la demostración de culpabilidad contenida en el artículo 39 constitucional, sólo en los casos en que se demuestre dicha relación, puede acordarse la existencia de un delito y su consiguiente sanción, pero también reconoció que no se excluye -en un derecho penal de culpabilidad- que las circunstancias personales del sujeto activo se tomen en consideración... al momento de fijar la pena a descontar.

En esta tesis, la relación de culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso concreto, se constituyen en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, pero no en el único, reconociendo con ello que al legislador le resulta imposible señalar -dada la casuística en que se desarrolla el problema delictivo- toda la gama de circunstancias que deben ser analizadas, para individualizar la sanción. La pena tiene asignado un fin rehabilitador (artículo 51 del Código Penal), por ello, su cuantificación no debe excluir la posibilidad de tomar en consideración, además del grado de culpa con que actuó el responsable del hecho y de la gravedad del hecho cometido -importancia del bien jurídico afectado-, las condiciones personales del sujeto directamente relacionadas con su acción, pues ello puede facilitar se encuentre un equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el tanto de pena que le corresponde a quien lo realizó. Resulta así indudable que las condiciones personales del sujeto activo, "en la medida en que hayan influido en la comisión del delito", merecen ser tomadas en consideración al fijarse la pena y ello no atenta contra el principio de culpabilidad aceptado constitucionalmente en el artículo 39." Por lo anterior, resulta evidente que el Tribunal no ha incurrido en un actuar equivocado al tomar en cuenta el juzgamiento anterior como una condición personal del imputado para efectos de la fijación de la pena, especialmente porque su individualización queda dentro de los límites mínimo y máximo de la sanción prevista en el tipo penal del artículo 213, por lo que corresponde considerar que la mencionada sentencia cumple con los requisitos exigidos para brindar legitimidad constitucional a la imposición de aquélla. Por lo expuesto, debe dedararse sin lugar el motivo alegado (en este mismo sentido véase la resolución V-405-F de las 14:35 horas del 22 de julio de 1993)." 1993. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 727-F de las 9,57 hrs. del 23 de diciembre.

 

22.            RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO - Carácter objetivo de la responsabilidad independiente de la responsabilidad del servidor.

"Como único aspecto, objeta la incorrecta aplicación delos artículos 38 de la Ley de Tránsito, l22 y 123 del Código Penal de 1941 e inobservancia del 125 ibídem, ya que dice que la responsabilidad impuesta al Estado no guarda relación con el contenido de las normas citadas, que más bien se refieren a la obligación del condenado de resarcir penalmente y no a la del tercero demandado civil, por lo que para obligar a este último se debió estar a uno de los supuestos determinados en el artículo 137 del Código de cita y que no tiene fundamento la aplicación del artículo 1045 del Código Civil, por lo que estima la recurrente no resultaba posible la condenatoria civil del Estado, establecida en sentencia. El reclamo no es atendible. En el presente asunto se determinó, -en lo esencial- que el ofendido [...], quien viajaba en el vehículo Toyota pick-up doble cabina, placas [...] propiedad del Ministerio de Salud-, falleció al precipitarse el citado automotor a un abismo. En cuanto se alude a la aplicación de los artículos 122, 123 y 125 del Código Penal de 1941, debe aclararse únicamente que cuando se habla de condenado, tratándose de aspectos referentes a la reparación civil, no tiene ningún fundamento la interpretación de la impugnante de que la norma se refiere al condenado en el ámbito penal, sino que más bien se hace referencia directa a la condenatoria en la vía civil. Ahora, no obstante indicarse en el fallo la aplicación del artículo 38 de la Ley de Tránsito N° 5930 (derogada a la fecha), como apropiadamente lo señala la recurrente esa norma no es aplicable al caso, ya que no se determinó que en el supuesto de que el ofendido no tuviera la licencia de conducir correspondiente, éste; fuera el conductor del vehículo siniestrado; tampoco resulta pertinente rechazar la acción civil interpuesta, ya que la conclusión a que arriba el juzgador, encuentra sustento en la normativa contenida en el Código Penal de 1941 y en la Ley General de la Administración Pública; en efecto, esta última dispone en el Título Sétimo relativo a la Responsabilidad de la Administración y del Servidor Público, artículo 90, que "La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo e ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero" y por otra parte, el artículo 191 fija la responsabilidad del Estado por conducta ilícita, obligándolo a reparar los daños ocasionados por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o los medios que ofrece.

Por otra parte, en la Sección Cuarta del Título citado, dispone el artículo 196 que: "En todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo" y además, que: "Cabrá responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida, respectivamente" (artículo 197 ibídem).

Así las cosas, la Administración responde de manera objetiva, independientemente de la responsabilidad que corresponda a sus servidores, la que de determinarse permitiría al Estado tomar las medidas pertinentes para recuperar lo pagado. Por eso, habiéndose acreditado la existencia de un hecho delictivo en el que participaron -indudablemente- servidores del Ministerio de Salud en el ejercicio de sus cargos y siendo el vehículo (medio) propiedad de esa dependencia gubernamental, así como determinado el daño efectivo causado a la familia del occiso, el reclamo que presenta la Procuraduría General de la República, no resulta atendible." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 309-F de las 9,40 hrs. del 12 de agosto.

 

23.       ROBO - Inaplicabilidad de la "cuantificación" del daño como elemento para diferenciarlo del hurto.

"El hurto previsto en el Código Penal, en cualquiera de sus formas (hurto simple, hurto agravado, hurto de uso y hurto famélico) supone un apoderamiento con exclusión de fuerza en las cosas o de violencia en las personas. Cuando cualquiera de estos dos medios concurre junto con el apoderamiento, se produce el delito de robo que contiene el hecho básico del apoderamiento, pero además otras acciones que, por lesionar con mayor amplitud los bienes jurídicos del ofendido, se constituye en una figura independiente de tal modo que no se trata de un delito agravado o calificado de hurto. Así, aunque el delito de robo simple contenga el apoderamiento del hurto, la utilización de medios como fuerza en las cosas o violencia en las personas lo convierten en una figura distinta e independiente. De este modo, la cuantificación del daño como elemento distintivo entre una forma contravencional y otra delictiva, que caracteriza al hurto (al distinguirse entre hurto menor y hurto simple), no resulta aplicable al robo porque los tipos penales que describen a este último no hacen aquella distinción. En consecuencia, cuando en el apoderamiento concurren los elementos típicos del robo (violencia sobre las personas o fuerza en las cosas), el hecho no puede ser contravencional independientemente de su cuantía, aún tratándose de la sustracción de un objeto de escaso valor, porque en ese evento se ponderan otros aspectos pues se afectan los derechos fundamentales de la víctima, en mayor medida que en los casos en los que se produce sólo un apoderamiento (hurto). En realidad se trata de figuras delictivas diferentes, que ocupan incluso distintas secciones del Título VII de los "Delitos contra la Propiedad" del Código Penal. Por esa razón la doctrina califica como delictum sui generis los casos en que la ley describe un tipo penal que reúne las características de otro tipo de delito, más aquella o aquellas que lo cualifican o privilegian, pero en realidad no constituye una especie, sino una clase de delito distinta, como se da al relacionar el robo y el hurto (Véase Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1981, volumen I, pp. 362 ss.; Rodríguez Devesa, José María. Derecho Penal Español. Parte General, Madrid, 1976, p. 161 ss.; y Wessels, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 32 ss.)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 35-F de las 9,25 hrs. del 21 de enero.

 

24. ROBO AGRAVADO - Desprendimiento de lámina de zinc que implica "perforación" y no fractura de la pared.

"Como único reclamo no obstante estar subdividido en dos apartes, alega la recurrente errónea aplicación del artículo 213 inciso 1), taita de aplicación del 208 y subsidiariamente del 212 inciso 1) en relación con el 24, todos del Código Penal, por cuanto en los hechos en perjuicio de [...] se da la causa de agravación, pues dice que la acción ejercida por el imputado al desclavar una lámina de zinc (la que no se quebró o fracturó) como una parte y no en un todo, no implica fractura, sino que más bien es la misma acción que desplegaría el propietario en el caso de extraviar la llave del candado para entrar a la vivienda. El reclamo esgrimido carece de razón. Esta Sala está de acuerdo con la impugnante en que no hubo fractura, aspecto que no comparte del criterio externado por el Tribunal, sino que más bien se estima que con su acción el encartado perforó la pared de un lugar habitado, es decir, hizo una abertura en la pared mediante el empleo de fuerza sobre las cosas (sobre la lámina de zinc) vulnerando la defensa creada por la ofendida en resguardo de sus bienes y a través de ella, ingresó a la vivienda y sustrajo el televisor (del que no pudo disponer por la imprevista y súbita acción de terceros). Respecto al contenido del inciso 1) del artículo 213 del Código Penal, que establece la agravación del robo -cuando la sustracción se comete mediante perforación o fractura de una pared, de un cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un lugar habitado o de sus dependencias-, esta Sala ha señalado entre otras cosas que de acuerdo con "el Diccionario de la Lengua Española, "perforar" es agujerear una cosa atravesándola. O bien, agujerear una cosa atravesando alguna capa. Se trata pues de un sinónimo del verbo "horadar", que significa agujerear una cosa atravesándola de parte a parte. Y "atravesar" significa (en su cuarta acepción, que es la que interesa) pasar un cuerpo penetrándolo de parte a parte".

Como se puede ver, conforme a todas esas definiciones la perforación implica hacer un hueco que atraviese o traspase un determinado objeto.  En consecuencia, la perforación es un concepto que importa la idea de horadar o atravesar la defensa mediante la fuerza humana o mecánica, aunque no tenga un resultado destructivo (como sí parece necesario para la existencia de "fractura"). De ese modo, por ejemplo, quien desprende las láminas de zinc de un techo, abriendo espacio para atravesarlo, incurre ya en perforación aunque no haya destruido aquellas láminas mediante cortes o roturas. (Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Ed. Astrea, Tomo 1, 1983, pág. 446)." (ver Sala Tercera, V-326-F de las 10horas, 50 minutos del 28 de junio de 1991).

Ahora bien, el Tribunal tuvo por acreditado que el encartado desprendió la lámina de zinc que servía de pared, abriendo un boquete por el cual se introdujo a la vivienda sustrayendo un televisor y se concluye señalando que esa actitud constituye una perforación de la pared de un lugar habitado, por lo que la calificación jurídica de Robo Agravado dispuesta en sentencia, resulta apropiada. De acuerdo con lo expuesto, no resulta indispensable la destrucción de la lámina de zinc -como lo señala la impugnante-, aspecto que sí parece necesario en tratándose del supuesto de fractura a la que alude el numeral 213 inciso 1) ejúsdem y basta para estar en presencia del delito de Robo agravado, con desprender la lámina de zinc con el objeto de ingresar a la vivienda. En consecuencia, teniéndose por acreditado que [el imputado] penetró a la citada habitación perforando la pared con el objeto de cometer el robo, es que se configuró el delito de Robo Agravado y no Hurto simple ni Robo simple con fuerza sobre las cosas como se ha pretendido, resulta así correcto el encuadramiento jurídico de los hechos tenidos por ciertos en la sentencia, con la salvedad indicada." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 77-F de las 10,40 hrs. 13 de abril.

 

25.            TRANSPORTE DE DROGAS - Contenido del concepto "transporte" criminalizado en nuestra ley.

"Dentro de las conductas relacionadas con el manejo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el "transporte" significa llevar tales sustancias de un lugar a otro, generalmente del lugar de producción al de consumo, siendo indiferente que el transporte sea directo o por vías indirectas (utilizando el tránsito por otros sitios). El transporte criminalizado por nuestra ley comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente o psicotrópica) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas), haciendo uso, en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor. Conforme a todo lo expuesto, en el presente caso, si el imputado [...] tenía conocimiento de que se habían solicitado sus servicios de taxista pirata para transportar en su vehículo dos paquetes de cocaína hacia San José, su participación fue a título de coautor, pues conjuntamente con el reo ausente ejecutó la conducta descrita en el tipo penal desde que iniciaron el viaje en el taxi con la droga, consumándose así el delito y manteniéndose -como delito permanente que es- su consumación en el tiempo sin solución de continuidad hasta que fueron detenidos por la autoridad, impidiéndoles llegar a su destino, todo lo cual excluye toda posibilidad de tentativa." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 39-F de las 9,10 hrs. del 28 de enero.

 

26. VIOLACION - Consideraciones sobre la tentativa.

"Consideran los suscritos que el poder distinguir en la Violación el momento en que se inicia la ejecución del delito por actos directamente encaminados a su consumación (artículo 24 del Código Penal) es el criterio que posibilita la admisibilidad jurídica de la tentativa de ese tipo penal. Pero, debido a que los actos tendientes a lograr la cópula son, en muchos casos, actos objetivamente consumativos de otros delitos (como sucede frecuentemente con el Abuso deshonesto), debe admitirse que existe la dificultad de poder delimitar claramente entre ambos delitos, como sucede en este caso, en el que el imputado, valiéndose de su fuerza, besó y tocó indecorosamente el cuerpo de la menor, hechos que objetivamente -en principio- pueden considerarse como constitutivos de abusos deshonestos. Sin embargo, esa dificultad se desvanece cuando se toma en cuenta que el tipo penal no se reduce a meros aspectos exteriores u objetivos (tipo objetivo) como los indicados, sino que además contempla un aspecto que tiene lugar en la conciencia del autor (tipo subjetivo) que debe concurrir con aquellos para que la conducta sea típica.  De esta manera, podemos considerar que siempre que las acciones del agente sean idóneas y estén unívoca y directamente encaminadas a lograr el acceso carnal estaremos en presencia de una tentativa de Violación, mientras que las acciones exteriormente semejantes a las anteriores pero que no tengan esa finalidad, constituyen Abusos deshonestos (u otro delito, o ningún delito), siempre y cuando se verifique y considere cual fue la intención o finalidad que tuvo el agente al realizar tales actos (dolo), de modo que no basta para el tipo penal de Violación, por ejemplo, que el autor, con el miembro erecto extraído de entre sus ropas, efectúe sobre la humanidad de su víctima movimientos similares a los del coito, si de las probanzas surge como improbable la intención de realizar el acceso carnal, produciéndose en realidad un Abuso deshonesto mediante el coito interfemora.

Tampoco los besos o los tocamientos impúdicos o indecorosos, si no son realizados con intención de llegar al acceso carnal, podrán constituir el delito de Violación en grado de tentativa.

En síntesis, para que exista tentativa de violación se requiere el concurso de los siguientes elementos: a) actos idóneos que signifiquen inequívocamente el inicio de ejecución del delito descrito en el artículo 156 del Código Penal; b) el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo al momento de desarrollar la acción, extensivo -según el caso- a las circunstancias que califican o agravan la responsabilidad penal; y c) que el acceso carnal no se produzca por causas independientes al autor, es decir, ajenas a su voluntad.

Hechas estas consideraciones, podemos constatar que la calificación jurídica dada por el a quo a los hechos es correcta, toda vez que si el imputado, valiéndose de su fuerza, lanzó la menor ofendida al suelo, donde la besó y tocó su busto y vagina, mientras él se encontraba parcialmente desnudo, con el pene al descubierto e intentando quitarle los calzones, tales actos son objetivamente idóneos para lograr el acceso carnal contra la voluntad de aquella, finalidad que no logró alcanzar por la llegada imprevista de dos hermanos de la ofendida, quienes se presentaron al lugar al escuchar sus gritos. Esa finalidad, en este caso concreto, no solo se deduce tácita y unívocamente de las significativas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los actos materiales, sino además explícitamente de la infructuosa proposición que le hizo antes del acto el encartado a la menor de tener relaciones sexuales." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 182-F de las 9,55 hrs. del 27 de mayo.

 

27. VIOLACION DE DOMICILIO - Ingreso en centro educativo cerrado al público por razones de horario.

"Como ya lo dijo esta Sala en su resolución N° 177-F-93 de las 9:45 hrs. del 23 de abril del año próximo pasado con apoyo en la doctrina que cita, el concepto de casa de negocios desde el punto de vista penal comprende no solo lugares destinados a utilidad comercial sino también aquéllos que se dedican a actividades profesionales, académicas o científicas, en donde el acceso al público puede ser libre o relativamente libre, y que en su mayoría, en razón de su destino, no están permanentemente ocupados, como ocurre en la presente causa con el Colegio [...]. En efecto, si encontrándose cerradas las instalaciones del Colegio [...] en razón de haberse cumplido el normal horario de su funcionamiento, el encartado se introdujo -empleando fuerza para ello- y realizó diversos daños en bienes muebles en el interior de sus dependencias, se cumple el tipo penal del artículo 204 (en su forma agravada) del Código sustantivo, pues la perturbación al ámbito de intimidad se produce aunque ese no hubiese sido el objetivo específico y directo de aquél. Al respecto también es importante advertir, como lo hizo esta Sala en la resolución anteriormente mencionada, que " carece de razón lo que se ha interpretado en cuanto a la necesidad de que la casa de negocios esté habitada para que haya delito, ya que de ser así, no tendría sentido la distinción que dispone la ley entre morada y casa de negocios, pues habitada la última, se la tutelaría como morada" (ibid), siendo distinto el caso en que el tipo penal así lo exige. De lo anterior puede derivarse que si una institución, como la referida en autos, se encuentra cerrada al público en razón del horario correspondiente, quien penetre a ella contra la voluntad -presunta o directa- de quienes tendrían derecho a excluirlo, comete el delito de Violación de Domicilio aunque su motivación o propósito específico no fuese perturbar o lesionar el ámbito de intimidad "porque el tipo penal no exige -en forma particular- esa finalidad como un elemento subjetivo distinto del dolo" (ver Res. citada supra).

Lo anterior por cuanto esas motivaciones pueden coincidir, en muchos casos, con el dolo (entendido éste como querer el resultado o al menos preveerlo como posible), pero no en todos, lo que hace factible que un sujeto viole un domicilio motivado en muy diferentes circunstancias (por ejemplo para dañar una pizarra, o destruir libros, etc.) pero no por ello desaparece su conducta dolosa constitutiva de la infracción al haberse perturbado el ámbito de intimidad en los términos anteriormente expuestos." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 95-F de las 17,05 hrs. del 24 de abril.

 

28.       USO DE DOCUMENTO FALSO - Alteración de factura por importación de motor de vehículo -Imposibilidad de causar perjuicio excluye elemento del tipo.

"Ahora bien, de conformidad a los criterios de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el ordenamiento jurídico no impide la importación de vehículos en partes, para su posterior ensamblaje en Costa Rica, de modo que si hay defraudación fiscal debe determinarlo la administración tributaria por los procedimientos normales (V. sentencias N° 2715, de las 10:36 hrs. del 28 de agosto de 1992; y en igual sentido la N° 1528, de las 15:18 hrs. del 10 de junio de 1992, ambas de la Sala Constitucional); esto es, la introducción al país de vehículos desarmados no riñe con el ordenamiento jurídico. La introducción al país del motor número [...] -de acuerdo al criterio del Tribunal Constitucional- no es antijurídica per se, por lo que no hay delito con relación a esta acción. Por otra parte, la factura N° [...] no es el «documento falso» a que se refiere el artículo 363 del Código Penal, porque tal denominación es un elemento normativo del tipo penal y por ello debe dársele un contenido jurídico. En tal sentido debemos remitirnos al artículo 359 ibídem, para derivar que un documento privado es falso -en términos penales- únicamente cuando el modo utilizado para la falsificación implique la posibilidad de causación de un perjuicio; en el presente asunto podría ser la introducción al país de un motor ajeno, hurtado o robado. En la especie, según se desprende de los fallos estudiados, la procedencia del vehículo es clara y si bien la factura no consigna hechos ciertos, la verdad es que con ella o con documentos que declararan la realidad la importación resultaba procedente desde el punto de vista jurídico.

Por lo anterior debe concluirse que la alteración del documento privado no podría causar perjuicio, o en otras palabras no era necesaria la factura para que se realizara la importación de las piezas. Para que un documento privado se califique de falso, desde el punto de vista penal y conforme lo exige el artículo 359 del Código Penal, es necesario que el documento contenga una falsedad pero además que esa falsedad pueda ocasionar algún perjuicio, según las exigencias del tipo penal antes aludido. Ahora bien, cuando el artículo 363 ibídem sanciona el uso de un "documento falso" debe entenderse por tal el que lo sea en los términos de los artículos 357 (si es público) o 359 (si es privado) y ambos exigen la posibilidad de perjuicio. Como se dijo el documento que se acusa de falso no podía ocasionar ningún perjuicio a nadie, ni al fisco ni al Estado, porque la importación del motor siempre resultaba procedente según se desprende de las resoluciones de la Sala Constitucional. Por lo anterior debe concluirse que en el presente caso no concurre uno de los presupuestos normativos del tipo penal para que se configure el delito de uso de documento falso. En tal sentido debe entenderse corregida la fundamentación de las sentencias de sobreseimiento recurridas. Con referencia a la alegada inobservancia del artículo 216 del Código Penal, es claro que en tanto la importación de vehículos en partes para ensamblarlos en Costa Rica no es antijurídica, se excluye en el presente caso cualquier tipificación de estafa como lo pretende el Ministerio Público, porque si la acción es lícita no puede ser tenida como ardid, según lo refirió la Sala Constitucional." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 314-F de las 10,05 hrs. del 12 de agosto.

 

B- DERECHO PROCESAL PENAL

29.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Consideraciones sobre su naturaleza - Titularidad partes y contenido.

"El Libro V del Código Civil distingue como causas productoras de obligaciones civiles los "contratos y cuasicontratos", los "delitos y cuasidelitos". En realidad el segundo grupo corresponde más exactamente a los llamados "hechos ilícitos", cuya fuente normativa sería el artículo 1045 de ese Código. Estos hechos ilícitos son fuente productora de responsabilidad civil, y nada tienen que ver con los hechos ilícitos del campo penal, aunque a veces y en ciertos hechos, resulte difícil la delimitación de sus fronteras. El ejercicio de la acción civil resarcitoria, regulada en el Código de Procedimientos Penales (artículos 9, 10, 56 y siguientes) se refiere lógicamente a los hechos penales (delitos dolosos y delitos culposos mal llamados "cuasidelitos"), aún cuando el ejercicio de ésta no excluye la posibilidad de plantear pretensiones estrictamente civiles en ciertos casos muy complejos donde una pretensión no excluye la otra, dándose una acumulación. La fuente de las obligaciones civiles derivadas de los hechos penales la encontramos fundamentalmente en los artículos 103 a 110 del Código Penal vigente y en los artículos 123 y 138 del Código Penal de 1941, vigente por disposición de la Ley 4891 del 8 de setiembre de 1971. Estas obligaciones, en cuanto a los límites, extinción, concurrencia y otras manifestaciones jurídicas, se rigen, salvo disposición penal expresa, por las normas civiles, que en este caso vendrían a ser una fuente supletoria. En consecuencia, cualquier obligación derivada directa o indirectamente de un hecho punible (delito doloso o culposo), podría ser pretendida a través de la acción civil resarcitoria (artículo 9 CPP).

El otro aspecto importante que debemos considerar es sobre la naturaleza de la acción civil resarcitoria a fin de distinguir, siguiendo los lineamientos de la Doctrina Procesal Civil, entre la titularidad material (legitimatio ad causam activa y pasiva) y la titularidad procesal (legitimatio ad procesum activa y pasiva). Esta, al igual que todas las acciones jurídicas que ponen en movimiento los órganos jurisdiccionales a fin de obtener la satisfacción de una pretensión determinada, tiene ciertas características propias, como por ejemplo su accesoriedad respecto del proceso penal; la posibilidad del titular de escoger esta vía o bien la vía civil, etc. Sin embargo lo que interesa es aclarar que tratándose de este tipo de acciones; la titularidad material o procesal, está bien definida en el Código Procesal Penal en relación con las normas del Código Penal, a tal punto que el juez puede hasta excluir a quien carezca de interés y de la titularidad necesaria (artículo 65 CPP), quedando de esta manera debilitada cualquier versión de la autonomía de la acción. Ello significa que esta acción "solo podrá ser ejercida por el damnificado o los herederos en los límites de su cuota hereditaria" o por sus "representantes legales" y contra los "partícipes del hecho punible" (autores, instigadores o cómplices) o contra quienes resulten civilmente responsables (artículo 106 del Código Penal). Se trata pues de una acción sujeta a los contenidos normativos del Código Procesal Penal, y únicamente se aplicarían normas del Código de Procedimientos Civiles por vía supletoria.

El contenido de esta acción permite formular pretensiones restitutorias (artículo 103 inciso 1 del CP y 123 inciso 1) del C.P. de 1941); reparatorias, tanto del daño material como del moral (idem, inciso 2),  y la indemnización de los perjuicios (art. 123 inciso 3) del C.P: 1941). Eventualmente son posibles algunas pretensiones de orden civil cuando éstas son conexas con aquéllas.  Es importante en este tercer aspecto de nuestro análisis, aclarar ciertos conceptos de quienes están legalmente autorizados a ejercitar la acción civil resarcitoria. De conformidad con el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales, solamente pueden hacerlo el "damnificado" o sus "herederos en los límites de su cuota hereditaria"; o bien los mandatarios o representantes quienes lo hacen en representación de aquellos. Interesan únicamente los dos primeros conceptos. En cuanto al concepto de damnificado, se debe entender a "quien por causa directa del hecho, sufre un daño o agravio consistente en una pérdida total o parcial, de un bien económicamente valorable y jurídicamente tutelado o en un ataque a sus sentimientos o afectaciones íntimas" trascendiéndose de esta manera el concepto de ofendido (CLARIA OLMEDO, J.; Tratado de Derecho Procesal Penal, t. II, 4961, p. 456). Con arreglo a este concepto, dice el Profesor Vélez Maricon de, el "accionante debe haber sufrido a causa del delito, presumiblemente, aunque no sea sujeto pasivo del mismo (ofendido), un daño resarcible, ésto es, la privación o el detrimento o menoscabo cierto (efectivo) de un bien susceptible de reparación económica que es objeto de un interés jurídicamente tutelado" (Acción Resarcitoria, Córdoba, 1965, ps. 105-106). (Una distinción entre este concepto y el de ofendido puede ser consultada también en la obra "La Responsabilidad Civil derivada del hecho punible", de Abdelnour, Rosa M.; editorial Juricentro, Ps. 79 y siguientes).

El otro concepto importante a precisar es el de "heredero en los límites de su cuota hereditaria" utilizado por el artículo 9 recién citado. En primer lugar, este concepto es propio del Derecho Civil, para lo cual deben distinguirse los herederos legítimos (artículo 572 Código Civil) de los herederos instituidos testamentariamente (artículos 577 y siguientes idem). El concepto a que se refiere el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales es el primero, sea el de heredero legítimo, que es el criterio conceptual que se incorpora a fin de determinar quiénes están legitimados para reclamar los resultados de un delito (doloso o culposo).

Sin embargo debemos tener presente que, dependiendo del tipo de delito, la persona titular de algún derecho puede ser considerada heredera o simplemente damnificado. Así por ejemplo cuando el daño (material o moral) es sufrido por el ofendido (sujeto pasivo del delito) y éste se constituye en actor civil, y, muere durante la tramitación del proceso, sus herederos legítimos" están autorizados para proseguir la correspondiente acción en los límites de su cuota hereditaria. En cambio en un delito como el homicidio, si no existen daños en bienes materiales, los herederos legítimos serán damnificados directos o "herederos forzosos", y reclamarían un derecho propio. En ese sentido se pronunció esta Sala en los votos 148-F de 16:10 horas del 17 de junio de 4987, 120-F de 8:45 horas del 5 de abril de 1994 y 399-F de 15:20 hrs. del 31 de julio de 1991. Si a consecuencia del mismo delito resultaren afectados bienes del occiso, que por su condición legal deben ser heredados, en este caso los presuntos herederos sí deben ejercer la acción en tal condición o en los límites de la cuota hereditaria, tal y como lo dispone el artículo 9 del C.P.P.; aunque la respectiva declaratoria no es necesaria presentarla al momento de formular la demanda, sí debe estar definida al dictarse la sentencia en vía penal, tal y como lo ha resuelto en otros casos esta Sala (ver jurisprudencia anterior). Siguiendo este orden de ideas, resultaría que el artículo 9 dicho prevé tres situaciones: 1) Cuando el damnificado o víctima del delito ejerce la acción para reclamar los daños y perjuicios sufridos en su persona o en sus bienes propios; 2) Cuando la acción la ejercen los herederos en los límites de su cuota hereditaria y con respecto al reclamo de derechos susceptibles de ser heredados, 3) Cuando la acción la ejerce un mandatario o un representante en nombre de cualquiera de los dos anteriores.

En otras palabras, cuando un individuo fallece a consecuencia del delito, las personas susceptibles de ser herederos conforme al artículo 572 del Código Civil pueden ejercer la acción civil resarcitoria para redamar el daño moral, sin necesidad de tal declaratoria. En este caso se reclamarían derechos propios, directos. Debemos ahora señalar la condición que tienen los titulares, cuando se trate de bienes materiales o de daños morales. En lo que se refiere a los daños materiales pueden presentarse dos situaciones: A: Cuando el ofendido, víctima directa del delito, estando en vida promueve la acción civil resarcitoria, pero fallece antes de dictarse sentencia. En esta hipótesis, cualquiera de los herederos legítimos puede continuar con la acción. El tribunal al dictar sentencia debe pronunciarse en cuanto a la totalidad de las pretensiones que originalmente formuló el fallecido. Para poder hacerla efectiva y reclamar su cuota hereditaria el actor debe acudir a la vía civil correspondiente; bien sea la ejecución civil, bien sea el proceso sucesorio.  El Tribunal no puede hacer la repartición de cuotas, pues legalmente no estaría autorizado. B. La segunda situación es cuando el heredero legítimo ejerce la acción civil para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos en bienes materiales del de cujus, hubiere o no ejercido la acción este último. En este caso, si el actor civil (heredero) demuestra antes de sentencia que la sucesión ha sido abierta y que están declarados todos los herederos, deberá el Juez pronunciarse concretamente en cuanto el monto de su cuota. Si éste hubiere proseguido la acción civil instaurada por el ofendido, y además ejercido la suya propia para reclamar su cuota; en esta situación el tribunal debe hacer un pronunciamiento sobre todas las pretensiones, fijar el monto global y, al mismo tiempo determinar la cuota del actor. El resto deberá ser puesto a la orden de la sucesión.

En cambio, si al momento de dictarse sentencia, no existiere esa declaratoria de herederos, el tribunal deberá condenar en abstracto y remitir al o a los actores a la vía civil respectiva (ejecución civil o sucesión). En relación con la declaratoria en abstracto tal y como ocurre en el presente caso, esta Sala la ha aceptado como viable siempre que se den las siguientes condiciones: 1) se acredite la existencia del daño, 2) se acredite el deber de indemnizar de parte del demandado, 3) se acredite el derecho de recibir la indemnización de parte del accionante, 4) no existan pruebas para acreditar el monto de la indemnización y no pueda hacerse prudencialmente (V. 165-F de 9 horas del 26 abril de 4991). Queda por aclarar quienes son los titulares que pueden ejercer la acción civil resarcitoria en tratándose del daño moral. Si el ofendido ha sido directamente afectado en su honra o dignidad y muere antes de constituirse como actor civil, su derecho se extingue, pues es personalísimo. Sin embargo se admite doctrinalmente, lo cual comparte esta Sala, que si el ofendido presenta dicha acción y muere durante el trámite del proceso, sus herederos podrán, proseguir con la acción ya promovida (véase Vélez Mariconde, op. cit. ps. 411 ss; Ricardo Núñez, op. cit. ps. 455 ss.). Sin embargo al momento de dictarse sentencia hay que considerar dos hipótesis: la primera es que si en ese momento el actor civil demuestra que la sucesión está abierta y todos los herederos declarados, el tribunal se pronunciará sobre toda la pretensión, y, a la vez determinará el monto que corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria. Lo demás deberá ser puesto a la orden de la Sucesión respectiva. La otra posibilidad es si no ocurre tal demostración, en cuyo caso el tribunal se pronunciará en abstracto, debiendo el actor civil determinar el monto de su cuota, en la vía civil correspondiente (ejecución civil, juicio sucesorio). Una última hipótesis -aunque discutible- es posible.

Se trata de aquellos casos en que a consecuencia del delito, el ofendido no pierde la vida, pero queda con incapacidad absoluta aunque sin posibilidad de sufrir el daño moral por la pérdida de la conciencia. En este caso es posible que los herederos sean dañados moralmente, pudiendo cada uno demandar en forma individual y específica el monto del daño sufrido. Finalmente, es posible que los herederos demanden el pago de alimentos conforme al artículo 128 del Código Penal. Dos situaciones hipotéticas son posibles: la primera se refiere el caso en que los acreedores alimentarios se quedan sin la manutención o asistencia que estaba a cargo del ofendido. Estos acreedores pueden ser bien los herederos legítimos previstos en el Código Civil, o, eventualmente terceros. En este caso, ellos podrán demandar el resarcimiento respectivo, cuyo monto se fijaría en forma específica. En este caso, no es necesaria la demostración de la condición de heredero tal y como lo ha resuelto esta Sala (V 120-F de 8:45 horas del 5 de abril de 1991 y 80-F de 8:40 horas del 20 de marzo de 1992).

La segunda hipótesis es la prevista en el artículo 129 del Código Penal de 1941.  Esta queda limitada exdusivamente a los "acreedores alimentarios legales", es decir el "consorte, descendiente, ascendiente, hermanos, tíos o sobrinos" que hayan sido declarados herederos legítimos, cuando, por cualquier motivo al momento de producirse el hecho punible, no recibía o no podían recibir del difunto la correspondiente cuota alimentaria. En esta última situación, también es obvio que cada acreedor reclamará en concreto su respectiva cuota y no es necesario para presentar la acción civil la declaratoria de herederos, pero, ésta sí deberá estar hecha al momento de dictarse la sentencia (ver de esta Sala el voto 80-F de las 8:40 hrs. del 20 de marzo de 1992)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 69-F de las 9 hrs. del 8 de abril.

 

30.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Existencia del hecho delictivo no releva de la necesaria demostración de los daños que se reclaman.

"El Tribunal tuvo por demostrado que (el imputado), aprovechándose que había sido gerente de la actora civil (...), después de ser despedido, llamó por teléfono al tesorero de la compañía indicándole que tenía en su poder documentos que comprometían a la empresa, y además procedió a enviar algunos documentos por facsímil, provocando "...honda preocupación sobre el particular, sobre todo porque procedía de quien había sido su Gerente General, a la vez que éste anunciaba tener otros documentos, igualmente comprometedores..." (fl. 864). También se tuvo por demostrado que el presidente de la empresa y un oficial del Organismo de Investigación Judicial, haciéndose pasar por contador de la ofendida, se reunieron con (el imputado) para que a cambio de sesenta mil dólares entregara los documentos, pero a esa reunión el sentenciado llevó otros documentos distintos a los que dijo tener, por lo que no se realizó el intercambio; y finalmente se acreditó que (el imputado) le pidió a otra persona que llamara a (la empresa ofendida) para cobrar un dinero a cambio de unos documentos, lo que esa persona no aceptó. De esos hechos acreditados no se desprende que la empresa hubiere sufrido daño económico alguno susceptible de ser indemnizado, razón por la cual no se aprecia la contradictoriedad que se alega en el recurso.

El Tribunal tuvo por cierta la existencia del hecho delictivo, pero no que dicha conducta delictiva hubiere ocasionado los daños materiales y morales que cobra el representante legal de la empresa como ocurridos en perjuicio de ésta. Según señalan los juzgadores en la sentencia, el abogado de la parte actora civil cobró una partida de ocho millones de colones por daño material y las costas, "...sin acreditar con prueba técnica idónea que la empresa en virtud de la acción dolosa desplegada por los acusados, se creó un ambiente de sozobra (sic) en la firma (...), causando un daño moral a la misma en virtud de la pérdida de confianza que medió en los inversionistas..." (fl. 873 de la sentencia). De lo anterior se desprende que varios personeros de la empresa fueron afectados con la conducta ilícita del sentenciado, pero no que la empresa sufriera algún daño cuantificable en dinero. En otros términos, el Tribunal tuvo por demostrada la existencia del hecho ilícito y con ello el deber del sentenciado de indemnizar a los damnificados si los hubiere, pero eso no es suficiente para declarar con lugar la acción civil resarcitoria en relación con la empresa actora civil, pues en relación con ella según los juzgadores no se ha establecido la disminución y la afectación patrimonial que se reclama. Ya esta Sala ha expuesto que se requieren varias condiciones, "...en primer término es imprescindible que se haya establecido la obligación del demandado de indemnizar los daños y perjuicios; segundo, se requiere también que se haya establecido el derecho del accionante, o su representante legal, de recibir la indemnización; tercero, es necesario que en el proceso penal se haya demostrado la existencia de esos daños y perjuicios sufridos por parte del damnificado..." (Sala Tercera, sentencia N° 165-F de 9 hrs. del 26 de abril de 1991). En el presente caso el Tribunal señala que no tiene elementos probatorios que indiquen que la empresa hubiere sido afectada en su patrimonio a consecuencia de los hechos ilícitos demostrados, lo que no es contradictorio ni violenta el principio de fundamentación racional, pues falta uno de los presupuestos para que pueda ser acogida la acción civil en el caso concreto, razón por la que procede rechazar el reclamo." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 299-F del las 9,15 hrs. del 5 de agosto.

 

31.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Intervención de depositaria provisional como representante de menor, válida para reclamar solo renta alimenticia, según la Ley de Pensiones.

"La señora (...), invocando su condición de "representante de la acción civil resarcitoria y representante de la menor [...]", interpone recurso de casación por la forma y por el fondo, impugnando la sentencia penalmente condenatoria recaída contra [el imputado], por la comisión del delito de Homicidio culposo cometido en perjuicio de [...], toda vez que en esa resolución se dispuso declarar sin lugar la acción civil resarcitoria por considerar que la menor [...], quien carecía de capacidad procesal, en razón de su edad, no estuvo debidamente representada, pues la señora es únicamente depositaria administrativa provisional suya. Según lo observan los suscritos Magistrados, la disconformidad de la impugnante se contrae a un vicio cuya corrección corresponde dilucidar al tenor de normas sustantivas, razón por la cual se omite pronunciamiento respecto al recurso por la forma y se acoge el reclamo por vicios in iudicando, por las razones que de seguido se exponen. En efecto, al haber fallecido a consecuencia del delito culposo que se le atribuye al imputado [...], la señora [...], madre de la menor [...] y en vista de que por conflictos familiares, de hecho no estaba sujeta a la autoridad de su padre [...], la señora [depositaria de la menor] inició, en fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, diligencias administrativas de estado de abandono de la menor mencionada. Por resolución de las trece horas del veintiocho siguiente, el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) resuelve depositar provisionalmente a [la menor] en la gestionante y ordenó la investigación preliminar del caso (folio 174). A folio 176, [la gestionante] manifiesta su aceptación del cargo de depositaria "para todos los efectos legales".

Por resolución de las 15:00 horas del diecinueve de enero de 1989, el PANI dispone confirmar como medida provisional el depósito de la menor en cuestión en la señora [...]. Para arribar a dicha determinación, entre otras cosas se toma en cuenta que la madre de la menor [...], señora [...], falleció; "que el señor [padre de la menor] expone en el memorial de fecha trece de diciembre del pasado año que no es intención tener la custodia de la menor, pues en razón de su trabajo y por no tener recursos familiares, él no podría asumir esta responsabilidad, pero sí desea que se le permita visitarla y llevarla de paseo".

Por razones ignoradas, el PANI, pese a tener conocimiento de la situación de la menor -por haber tramitado las diligencias aludidas- omitió solicitar la declaración judicial del estado de abandono, como era su obligación legal conforme a los artículos 20 del Código de la Infancia y 147 del Código de Familia. Comentando este último numeral la Sala Constitucional indicó: "...este artículo señala quiénes ostentan legitimación activa para pedir la declaratoria judicial de abandono y no prevé la ley que sea carga de los padres o parientes impugnar la declaratoria provisional; por lo demás, ha de privar el interés superior del niño y es el propio Patronato el interesado en que se declare judicialmente el abandono" (resolución 2014-93 de las 13:57 horas del 12 de mayo de 1993). Al incurrir en esa omisión, el PANI tornó nugatoria la posibilidad de que la menor obtuviera en sede judicial la designación de un tutor que la representara, incumpliendo así los artículos 171 y 172 del Código de Familia. En efecto, la menor [...] -titular de la acción civil-, al no tener capacidad procesal para estar en juicio solamente podía actuar mediante la representación prescrita por la ley (articulo 56 del Código de Procedimientos Penales), lo cual, en principio, nos conduce a la figura del tutor. No está de más aclarar, siguiendo al Código de Procedimientos Civiles, que "tienen capacidad para ser parte quienes tengan el libre ejercicio de sus derechos. De no ser así, actuarán en proceso mediante representación" (artículo 102) y que parte legítima "es aquella que alega tener una determinada relación jurídica con la pretensión procesal" (artículo 104). Como se dijo anteriormente, según lo evidencian las constancias del expediente, al haber sido depositada la menor por el Patronato Nacional de la Infancia en manos de doña [...], dicho ente asumió jurídicamente la representación de la menor y la obligación de gestionar judicial y extrajudicialmente en favor de aquella, conforme al artículo 6, incisos f) y r), de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, porque la misma Constitución Política reconoce a los niños como [...] el derecho a la protección especial del Estado, a cargo del Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de las otras instituciones del Estado (artículos 51 y 55 de la Constitución Politica), como, por ejemplo, el Ministerio Público (inciso 2 del artículo 10 del Código de Procedimientos Penales) o la Procuraduría General de la República.

Esta obligación del Estado también se deriva de los artículos 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 20.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 5 del Código de Familia y l° del Código de la Infancia. Sin embargo, a pesar del claro conocimiento que tenía de la evidente y precaria situación de desamparo que vive la menor a raíz de la muerte de su madre y el desinterés de su padre en ejercer su autoridad parental, el PANI no solo dejó de hacer valer los derechos de la menor [...] mediante el ejercicio de la acción civil en la vía penal, sino que además omitió cualquier tipo de intervención dentro de este proceso; ni siquiera delegó el ejercicio de la acción civil en el Ministerio Público (artículo 10 inciso 2° citado), contraviniendo ese referido derecho fundamental a protección especial del Estado, así como el derecho a recibir -como cualquier persona- justicia pronta y cumplida, en reparación por los daños materiales y morales derivados del hecho punible. Esta Sala indicó recientemente que "tanto el Patronato Nacional de la Infancia como el Ministerio Público deben verificar que en los asuntos judiciales en que tenga interés un menor de edad se observen las garantías y derechos que en favor de éste prevé el ordenamiento jurídico" (V-111-F de las 9:25 hrs. del 29 de abril de 1994), máxime cuando el menor sufre las consecuencias de un delito como víctima o damnificado, en cuyo caso el Ministerio Público debe ejercer, además de la acción penal, la acción civil, cuando el menor no tiene padres, tutor o curador. Para efectos de la acción civil resarcitoria, debe determinarse en qué consiste la representación de una persona que no tenga capacidad para estar en juicio.

Al respecto el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales dispone, en lo que interesa, que dicha acción "sólo podrá ser ejercida por el damnificado o sus herederos en los límites de su cuota hereditaria o por los representantes legales o mandatarios de ellos..." y el numeral 56 ibídem agrega que "Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrán actuar si no son representadas o asistidas del modo prescrito por la ley civil".

Los tratadistas, al referirse a este aspecto, limitan la representación a los "padres, tutores, curadores y representantes de una persona jurídica" (LLOBET RODRIGUEZ, Javier: "Código de Procedimientos Penales Anotado y Concordado", 2° Edición, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1991, página 49, nota 7; NUÑEZ, RICARDO C., "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba", Ediciones Lerner, Córdoba-Buenos Aires, Argentina, 1978, pág 25 nota 7 y págs 76 y 77 nota 2). Agrega Vélez Mariconde -cita que aparece en la sentencia recurrida- que "...debe advertirse que la ley procesal, mediante la enumeración taxativa de las personas que pueden ejercer la acción, pone limitaciones tendientes a evitar que ingresen en el proceso algunas que sólo podrán hacer valer su pretensión resarcitoria ante la jurisdicción civil" (VELEZ MARICONDE, ALFREDO, "Acción Resarcitoria, Edición del autor, Córdoba, 1965, página 105). La taxatividad de que habla el autor últimamente citado, tanto en el Código Procesal Penal de Córdoba como en el costarricense, se refiere a las personas que pueden ejercer la acción resarcitoria, esto es el damnificado o sus herederos o los representantes legales o mandatarios de ellos y también alude a las personas contra quien puede interponerse esa acción como son los partícipes del hecho punible y el civilmente responsable, pero no se aclara quiénes pueden ser los representantes legales de esos accionantes. Debe tenerse presente el citado artículo 56, cuando dispone que "Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrán actuar si no son representadas o asistidas del modo prescrito por la ley civil". Por ley civil, debe entenderse la totalidad del ordenamiento de derecho privado, principalmente el relacionado con el punto en discusión, máxime que en nuestro país, la mayoría de los casos de representación de menores, no se encuentran en lo que restringidamente se conoce por legislación civil. Pareciera que en el sistema argentino, las restricciones que operan en cuanto a la representación, se explican porque, primordialmente en el Código Civil de ese país, expresamente se indica los casos de incapacidad para estar en juicio y la representación que debe ejercerse. Al respecto es esclarecedora la lista que proporciona Núñez en la indicada nota 2) al artículo 81 del Código Procesal Penal correspondiente a nuestro artículo 56 y ello explica la limitación a que se aludió. No ocurre lo mismo con nuestra legislación, pues sólo algunos casos de representación se encuentran en el Código Civil, mientras que la mayoría se hallan en otras disposiciones legales. Así, se deberá nombrar curador para determinado negocio o para la administración de todos a la persona ausente (artículo 67); respecto a sucesiones, el albacea (artículo 541 y siguientes); en lo concerniente a insolvencia, curador (artículo 899 y 921 a 939); y también deben tomarse en cuenta los casos de mandato (artículos 1251 a 1294).

Todo lo relativo a tutela, para los menores que no están en patria potestad, está previsto en el Código de Familia (artículos 162 y siguientes) y para los casos de curatela de "mayores de edad que padezcan una incapacidad mental o física, que les impida atender sus propios intereses", existen las disposiciones de los numerales 247 y siguientes ibídem, normas que deben relacionarse con los artículos 831 a 847 del Código de Procedimientos Civiles. El mencionado Código de Familia, en el artículo 148, respecto a los menores declarados judicialmente en estado de abandono, determina que la custodia otorgada al Patronato involucra la representación legal del menor.

Otro caso de representación se da para demandar alimentos en favor de los menores, que se le confiere a sus representantes legales así como a los simples guardadores, y también al Patronato Nacional de la Infancia, Las Juntas Provinciales de Protección a la Infancia y los Jefes de establecimientos a cuyo cargo estuvieren los menores (artículo 40 de la Ley de Pensiones Alimenticias). La Ley Orgánica del mencionado Patronato en el artículo 6 inciso b) señala entre sus atribuciones, "Representar judicialmente al menor de edad que no se encuentre bajo patria potestad o tutela...". También, se consideran abandonados los niños que siendo menores de 16 años no tengan medios de subsistencia, ya sea por muerte o ausencia intencional de sus padres, o porque el menor no tenga tutor ni guardador. Por este último se entiende "a la persona que no siendo ni su padre, ni su madre, ni su tutor, tenga por cualquier título la responsabilidad de su vigilancia, dirección o educación o que tenga voluntariamente al menor en su poder o compañía" (artículos 15 y 46 del Código de la Infancia). Como puede apreciarse, la más importante representación de menores, no se encuentran en el Código Civil y por eso, las citas doctrinarias parecen fuera del contexto costarricense.

Esbozado el problema y algunas de las disposiciones legales atinentes, debe resaltarse que en Costa Rica tanto normas constitucionales, como de convenciones, códigos, leyes orgánicas y leyes comunes, dan especial énfasis a la protección especial que sobre los menores debe recaer. Así, aparte de los ya mencionados artículos 51 y 55 de la Constitución Politica, esa obligación estatal también se deriva del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado"; del numeral 20.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado"; del ordinal 5 del Código de Familia: "La protección especial de las madres y de los menores de edad estará a cargo del Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de otras instituciones del Estado" y del 1 del Código de la Infancia: "Es función social del Estado la defensa y protección de las madres y los niños desvalidos". Y para cumplir con esa especial protección, en la Convención Sobre Derechos del Niño se establece: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención (artículo 5).

Asimismo "A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño" (artículo 27 inciso 2) y "Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia de parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero" (mismo artículo, inciso 4).

Como puede apreciarse, el panorama de la legislación costarricense y de las convenciones ratificadas por nuestro país, es de absoluta protección al menor y cuando por algún motivo carezca de representación, debe procurársele ésta, de manera que pueda ejercer sus derechos. Ello explica que en el artículo 20 del Código de Familia se disponga: "La unidad de la familia, el interés de los hijos, el de los menores y la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges, han de ser los principios fundamentales para la aplicación e interpretación de este Código". Y que disposición similar, pero aún más obligante, por ser de carácter general y emanada de una convención, se encuentre en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones póblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Así, entonces, es obligatorio para todos los tribunales en cuyas sedes se conozcan asuntos en los que directa o indirectamente participen menores, que en sus resoluciones se atienda al interés superior del niño. Y ello adquiere mayor relevancia, cuando esos menores, por problemas de cualquier índole, incluidos de corte administrativo, tengan dificultades para que sus derechos les sean reparados y se haga justicia pronta y cumplida. Los Tribunales deben velar porque sean observadas las garantías y formalidades procesales establecidas en protección del menor, aunque este contralor competa en principio al PANI, a la Procuraduría o al Ministerio Público, y además, dentro del rango de sus funciones exclusivas, debe interpretar las normas en favor de los menores, por estar estos sujetos en clara situación de desventaja respecto a las partes adultas y capaces del proceso. Acorde con lo hasta ahora expuesto, debe analizarse si en la especie, la menor (...), quien es titular de la acción civil resarcitoria, en su condición de hija de la ofendida [...] y al no tener capacidad para actuar en juicio, en razón de su minoridad, podía actuar mediante la representación de la señora [...], quien fungía como depositaria provisional, según determinación del Patronato Nacional de la Infancia.

Inicialmente debe señalarse que las normas respectivas, indican como componentes de la acción civil, "la restitución del objeto materia del hecho punible, así como la indemnización de los daños y perjuicios causados por el mismo" (artículo 9 del Código de Procedimientos Penales); "la restitución, indemnización o reparación demandada" (artículo 398 ibídem); "la restitución del objeto materia del delito, la indemnización de daños y perjuicios causados y la forma en que deberán ser atendidas las respectivas obligaciones" (artículo 399 ejúsdem); "a la restitución, indemnización o reparación de daños o al pago de costas" (artículo 524 también del Código Procesal Penal); y a "la restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor, la reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros" (Artículo 103 del Código Penal vigente). Por su parte, del Código Penal de 1941 (vigente según ley 4891 del 8 de noviembre de 1971) el artículo 122, que es la norma genérica, dispone que "la reparación civil comprende: i) La restitución de la cosa. 2) La reparación del daño material y moral. 3) La indemnización de los perjuicios".

Ninguna de las disposiciones transcritas nos indica en qué consiste cada uno de los rubros aludidos. Esa función sí la cumplen las normas siguientes del Código de 1941. Así determina el artículo 123 que la restitución de la cosa objeto del hecho punible, debe hacerse con abono de todo deterioro o menoscabo, y en caso de imposibilidad, el valor fijado pericial o prudencialmente; el numeral 124 como daño material obliga a indemnización pecuniaria que se fijará valorando la entidad de todos los daños patrimoniales causados por el delito; el ordinal 125 se refiere a la indemnización pecuniaria por daño moral; el 126 a la indemnización de perjuicios no sólo causados al ofendido sino también a un tercero. Esos rubros son los que tradicionalmente se consideran componentes de la acción civil. Pero para determinados casos, esa lista se amplía, según el mencionado Código Penal de 1941. Así, en cuanto a hechos punibles contra la salud o la integridad corporal, deberán pagarse los gastos de curación del ofendido y lo que hubiere dejado de ganar durante su incapacidad; si la incapacidad fuera absoluta, deberá pagarse una pensión alimentaria vitalicia; si sólo queda con evidente pérdida de su habilidad o resistencia, la pensión se determinará en proporción al decrecimiento efectivo del poder de trabajar; si el ofendido quedare con una desfiguración del rostro o deformidad física incorregible, se le pagará una indemnización (Artículo 127). Si a consecuencia del hecho punible se produce la muerte del ofendido, se deberá cancelar los gastos hechos en obtener la curación o alivio de la víctima y una renta para los acreedores alimentarios legales que recibían del occiso alimentos o asistencia familiar en la fecha de consumación del hecho. Esa pensión será proporcional a la suma que, en esa fecha, obtenía o podría obtener la persona fallecida con su trabajo o en que deba apreciarse su asistencia familiar, tomando en cuenta las condiciones y capacidades del interfecto.

Los alimentarios gozarán de la renta a partir de esa fecha, por todo el tiempo que normalmente y según la ley civil, habrían podido exigir alimentos del occiso durante el resto de vida probable de éste. Si el monto resulta exiguo, podrán los jueces obligar al responsable a pagar una indemnización equitativa adicional. (Artículo 128). Si a la fecha de comisión del hecho, los acreedores alimentarios legales del occiso no recibían o no podían recibir de él alimentos o asistencia familiar, el condenado pagará como indemnización a los parientes que hayan sido declarados herederos legítimos del difunto, una suma equitativa que se distribuirá entre ellos con sujeción a las reglas civiles sobre el reparto de herencia legítima (artículo 129). El pago de las pensiones alimenticias periódicas a que se refieren los artículos 127 y 128, se garantizarán debidamente, estableciéndose reglas para su cancelación, primordialmente para el caso de fallecimiento del ofendido. (artículo 130). Esas rentas alimentarias no son embargables ni susceptibles de compensación, el derecho de pedirlas es irrenunciable e intransmisible y se puede transigir sólo con autorización judicial, siempre que queden asegurados o cubiertos suficientemente los alimentos debidos (artículo 131). Como puede apreciarse, el Código Penal de 1941, inserta una especial pensión alimenticia, para determinados casos, primordialmente en delitos contra la vida y la integridad corporal y evidentemente entre los primeros estaría el Homicidio Culposo que aquí se juzga. No está de más agregar que varias de las normas transcritas aluden a la ley civil, en relación al tiempo en que se pueden percibir alimentos y a las reglas civiles para efectos del reparto de la renta entre los herederos legítimos del ofendido. Anteriormente se había manifestado que cuando se habla de ley civil, debe entenderse la totalidad del ordenamiento, máxime que en nuestro país, los aspectos sucesorios sí están regulados en el Código Civil pero lo concerniente a alimentos, está contemplado en el Código de Familia (Título IV, Capítulo Unico, artículos 151 a 161) y en la Ley de Pensiones Alimenticias, número 1620 de 5 de agosto de 1953 y sus reformas. Es cierto que estas dos legislaciones se refieren primordialmente a los alimentos que se deben entre parientes cercanos (cónyuges entre sí, padres e hijos entre sí, hermanos, etc.), pero también debe entenderse como pensión alimenticia la regulación realizada por el Código Penal de 1941, aunque no se trate de relaciones de parentesco directas sino indirectas, sea que el menor o incapaz se hace acreedor a la pensión, por la muerte de quien le proporcionaba o le debía proporcionar alimentos, aunque quien deba satisfacerla sea una persona, ente o empresa extraña a esa relación familiar.

Esa conclusión no sólo emerge de que el citado Código Penal la llame pensión alimenticia, sino también de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico. Si esa pensión es proporcional a la suma que, en la fecha de comisión del hecho, obtenía o habría podido obtener la persona fallecida con su trabajo o en que deba apreciarse su asistencia familiar tomando en cuenta la condición y capacidades del interfecto y si se extiende de esa fecha mencionada hasta el tiempo en que por la ley civil los alimentarios habrían podido exigir alimentos del occiso, (artículo 128); si además tales rentas no son embargables ni susceptibles de compensación, el derecho de pedirlas es irrenunciable e intransmisible y sólo se puede transigir, con autorización judicial y si durante la ejecución de la sentencia, se puede ordenar una pensión provisional (artículo 131), no se notan grandes diferencias con los postulados del Código de Familia, que también regula el tiempo en que se pueden recibir alimentos (inciso 2 del artículo 156 y párrafo final del artículo 160); que determina la fijación de pensión provisional (artículo 155); que da carácter prioritario a la deuda alimentaria sobre cualquier otra (artículo 158); y que reafirma que el derecho de pedir alimentos no puede renunciarse, ni transmitirse de modo alguno, ni es compensable la deuda de alimentos presentes (artículo 154).

Esa misma interpretación armónica de la totalidad del ordenamiento jurídico, a que se ha aludido, permite deducir que, cuando la Ley de Pensiones Alimenticias señala que quiénes pueden demandar alimentos en favor de los menores de edad o de mayores incapacitados, son los representantes legales o los simples guardadores o el Patronato Nacional de la Infancia (artículo 10), no sólo se está refiriendo a la deuda alimentaria entre parientes sino también a la que surge de un hecho punible en que fallezca el obligado a alimentos respecto al menor, pues a igual situación (protección especial del menor), igual solución. Si además, según el Código de la Infancia, son guardadores del menor las personas que no siendo ni su padre, ni su madre, ni su tutor, tengan por cualquier título la responsabilidad de su vigilancia, dirección o educación o que tenga voluntariamente al menor en su poder o en su compañía (artículo 16), debe concluirse que al estar designada [...] por el Patronato Nacional de la Infancia, como depositaria provisional de la menor [...], titular de la acción civil y quien no tiene capacidad para estar en juicio, en razón de su minoridad, podía representarla en la acción civil resarcitoria de que conocemos. No otra interpretación cabe, pues además de estar demostrada la muerte de la madre de la menor y el desinterés de su padre, con lo que su situación de desamparo es total, siempre "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen ...los tribunales... una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (Artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño). Por estas razones consideran los suscritos que es necesario llamar la atención del Patronato Nacional de la Infancia para que procure en el futuro no se repitan situaciones como la aquí examinada, a la vez que se le previene tomar  nota de lo resuelto, para que disponga todas las medidas pertinentes y necesarias.  Debe declararse con lugar el recurso de casación interpuesto y resolver el caso de acuerdo con la ley aplicable, conforme se dirá. Considerando que en el recurso se solicita que se indemnice a [la menor] de todos los daños sufridos, físicos, morales y económicos, así como de las costas de esta acción, en razón del hecho acreditado de haber causado culposamente el imputado la muerte violenta de su madre [...], en un accidente de tránsito, ante la presencia de su hija [...], procede casar la sentencia únicamente en cuanto denegó a la niña [...] -quien recibía de la occisa alimentos o asistencia familiar en la fecha de comisión del hecho punible- una renta alimentaria.

En efecto, (la madre de la menor), como lo indican las constancias del expediente, era el principal sostén afectivo, emocional y económico de la menor, por existir conflictos en la relación con su padre, lo cual evidencia el estado de desamparo de esta niña, quien está en proceso administrativo de declaratoria de abandono. Por todo eso, el condenado [...] debe satisfacer por vía de reparación una renta para la menor [...] correspondiente a los alimentos o asistencia familiar que este recibía de la occisa a partir de la fecha de la comisión del hecho punible. Esta pensión será proporcionada a la suma que en esa fecha obtenía o habría podido obtener la persona fallecida con su trabajo y la menor [...], como se dijo, gozará de la renta a partir de la fecha de la comisión del hecho y por todo el tiempo en que, normalmente y según la ley civil, habría podido exigir alimentos de la occisa durante el resto de vida probable de esta. Sin embargo, si por cualquier motivo resultare exiguo el monto total de lo adeudado según la regla del artículo 128 del Código Penal de 1941, se podrá obligar al responsable a pagar una indemnización equitativa adicional que se fijará y cancelará de acuerdo con el artículo 129 ibídem. La presente condena civil se hace en abstracto, por no existir pruebas idóneas y suficientes para acreditar la suma de la indemnización, de modo que corresponde establecer los montos en la vía civil correspondiente. El resto de la sentencia se mantiene incólume, de manera tal que respecto al género de daños materiales y morales que fueron objeto de la demanda civil, tal como lo dispuso el a quo, podrá acudirse a la vía civil que corresponda, agregando esta Sala que el cumplimiento efectivo de esta suposición deberá ser fiscalizado por el Patronato Nacional de la Infancia y el Ministerio Público, quienes verificarán, tomando las medidas administrativas y judiciales pertinentes, el cumplimiento efectivo de los derechos de la menor […]". 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 327-F de las 14,30 hrs. del 29 de agosto.

 

32.            ACCION CIVIL RESARCITORIA - Validez de la representación de menores delegada en Ministerio Público.

"[…] se alega, como aspecto central, vicios en la representación de la acción civil de las menores [...] la cual fue delegada en el Ministerio Público de conformidad con el artículo 10 del Código Procesal Penal. Es conveniente, para seguir el orden lógico del reclamo, resolver el punto relativo a la vigencia o no de la citada norma conforme se señala en el sétimo motivo. No existe duda alguna de que el referido artículo 10 se encuentra vigente, pues la ley 7335 (Ley Orgánica del Ministerio Público) que el impugnante invoca, fue vetada por el Poder Ejecutivo, según consta en La Gaceta N° 94 del martes 18 de mayo de 1993 (que fue reproducida por error de imprenta aparecido en la publicación inicial en La gaceta N° 88 del 10 de mayo del mismo año), lo que descarta de plano cualquier roce o conflicto de normas entre esta ley (en su artículo 2°) y el referido artículo 10 del Código de la materia. Sin embargo, tampoco puede afirmarse que la mencionada Ley Orgánica del Ministerio Público contenga una disposición en su artículo 2° que le impida a aquél el ejercicio de la acción civil cuando el titular de la acción sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente", puesto que en la misma norma en que se sustenta la supuesta "derogación o abrogación", además de la promoción y ejercicio de la acción penal, se dejan a salvo "las excepciones establecidas en el Código de Procedimientos Penales" (ver último párrafo del mencionado art. 20 de la vetada Ley N° 7335). Asimismo tampoco esta Sala considera que se haya producido el quebranto del artículo 227 del Código de Familia, por cuanto éste se refiere a la situación en que una persona se encuentra imposibilitada accidentalmente para atender algún negocio dentro de su órbita de libre disposición, lo que llevaría a que se asigne un curador "ad litem" o específico, para atender uno y determinados negocios. En este caso al hablarse de Ministerio Público, es obvio que se refiere a la Procuraduría General de la República y no al Ministerio Público a que hace referencia el artículo 10 del Código de Procedimientos Penales, que es un órgano diferente y con la función específica de ejercitar la acción penal pública, y, excepcionalmente, las funciones de representación del actor civil, como ocurre en el presente asunto. Por estas razones, no existe inobservancia del artículo 227 del Código de Familia ni mucho menos de los artículos 806 del Código de Procedimientos Civiles ni 36 del Código Civil.

La Sala estima que tal representación no ha quebrantado el principio de defensa de los menores (lo que inclusive sería un aspecto ajeno al interés del recurrente), pues su acción fue ejercitada por un órgano público conforme a la ley, el cual actuó a lo largo de todo el proceso. En todo caso, esta Sala considera pertinente que al momento de ejecutarse la presente sentencia, se ponga en conocimiento del Patronato Nacional de la Infancia para que gestione conforme a derecho. Por todo lo expuesto los anteriores motivos deben declararse sin lugar." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 69-F de las 9 hrs. del 8 de abril.

 

33.       ACTA DE DECOMISO - Posibi1idad de acreditar el hecho histórico por otros medios probatorios.

"Como primer motivo de forma el sentenciado [...] denuncia la inobservancia de los artículos 39 de la Constitución Política, 97, 98, 100, 145.3, 146, 147 y 400.3 del Código de Procedimientos Penales. Deduce el recurrente que no se levantó acta de decomiso de la droga, lo que acarrea la nulidad absoluta de ese acto y por consiguiente deja la sentencia sin fundamento probatorio. El reproche no es atendible, pues aún cuando fuere cierto que los oficiales de policía no hubieren levantado el acta al momento de practicar el decomiso, ello no necesariamente implica la nulidad del acto material de decomiso de la droga, pues conforme ya lo ha resuelto esta misma Sala, el hecho histórico del decomiso puede ser establecido por otros medios probatorios, como las declaraciones de los policías que realizaron la diligencia, y la de los testigos que presenciaron el acto (En ese sentido véase Sentencia de la Sala Tercera, N° 40-F, 10:00 hrs. del 5 de junio de 1981). Cabe agregar que el artículo 100 del Código de Procedimientos Penales establece que si faltan algunos requisitos de un acta, "...el acto será nulo…" (concretamente la fecha o la firma del funcionario, la del secretario o la de los testigos de actuación), de lo cual podría en apariencia concluirse que con mayor razón el acto es nulo si falta el acta en su totalidad. Sin embargo este último razonamiento no es atendible, pues indiscutiblemente el artículo 100 está utilizando el vocablo "acto" para referirse a la actuación que implica el levantamiento del acta, pero no a lo que el acta debe demostrar en un caso concreto, como sería el acto del decomiso. El artículo 125 del Código de Procedimientos Penales de Córdoba de una manera más clara hace referencia concreta al acta y no al acto como el nuestro (Véanse los comentarios de NUÑEZ, RICARDO. Código Procesal Penal. 2° ed. actualizada, Lerner, 1986, pp.119 y 120). Sin embargo, como indicamos, debe hacerse una distinción clara entre el acta y sus requisitos, con la actuación en sí misma que el acta debe probar. Rigiendo en sede penal el principio de libertad probatoria, según el cual cualquier hecho puede probarse por cualquier medio lícito, no podríamos afirmar que se sigue un criterio tasado al exigirse un acta para el decomiso y que ese acto sólo por medio del acta puede acreditarse. La verdad es que si el acta es nula por falta de requisitos, o no existe acta del todo como ocurre en el presente asunto, es válido recurrir a otros medios de prueba lícitos para establecer si se realizó o no un decomiso, la fecha del mismo, a quién se le decomisó el bien, qué se decomisó, y todas las demás circunstancias de ese acto. Desde luego, esta separación entre el acta y el acto que debe probar no es absoluta, ya que coincidimos plenamente con Clariá cuando afirma que "...en el plano procesal penal no es posible esa separación en cuanto el acta signifique una exigencia ad solemmitatem.

Desde este punto de vista, en el proceso penal sólo habrá testimonio si las expresiones del testigo de la instrucción ...se contienen en el acta de la declaración testimonial; y esta declaración no será válida si el acta carece formalmente de validez." (CLARIA OLMEDO, JORGE. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV, Ediar, 1964, p.33). Consecuentemente, deberá examinarse el tipo y la naturaleza del acto, así como su relación con el acta, para establecer caso por caso si la ley exige como una fórmula intrínseca el documento en que se hace constar el acto, para que éste último mantenga validez, como ocurre con la donación de inmuebles y otras actuaciones civiles. Pero tratándose de una diligencia de decomiso el acta no es mas que uno de los medios probatorios del acto, sin que sea el único a utilizar para establecer lo ocurrido, debiendo valorarse todo elemento de prueba que se reciban en ese sentido conforme a las reglas de la sana crítica racional. En el caso de autos el Tribunal tomó en consideración otros elementos de prueba para tener por establecido el acto del decomiso, y no hay bases para estimar que violó las reglas de la sana crítica, lo que hace injustificado el reproche." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 158-F de las 8,55 hrs. del 20 de mayo.

 

34.            ACTOR CIVIL - Dudas sobre el alcance de su intervención en casación.

"Que en el recurso de casación tramitado en el expediente N° [...], el ofendido [...] en su condición de actor civil, recurrió ante esta Sala alegando -entre otras cosas- que los razonamientos contenidos en la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior Primero Penal, Sección Primera, resultan contrarios a las reglas de la sana crítica lo cual incide sobre el rechazo de la acción resarcitoria formulada por él. Consecuentemente, solicita que esta Sala declare con lugar el recurso anulando la sentencia y el debate y ordene el reenvío para una nueva sustanciación con arreglo a derecho. Además, el Jefe del Ministerio Público en la vista efectuada, -no obstante no haber recurrido-, estimó que el actor civil lleva razón en su solicitud, por lo que pidió anular la sentencia impugnada. Ahora bien, para proceder a la resolución del recurso citado, esta Sala necesariamente debe aplicar la normativa contenida en el artículo 450 del Código de Procedimientos Penales, que dispone ahora solamente que: "El actor civil podrá recurrir de las resoluciones sólo en lo concerniente a la acción por él interpuesta", en consonancia con lo regulado en los artículos 1045 y 1046 del Código Civil que disponen que todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, ocasione a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios causados, ya sea que la conducta constituya un delito penal (doloso o culposo) o bien una acción lesiva no constitutiva de delito y el 67 del Código de Procedimientos Penales, que establece que: "El actor civil podrá actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso, la existencia y extensión del daño pretendido y la responsabilidad civil del demandado". Así las cosas, estiman los suscritos que como cuestión previa a la resolución de los asuntos citados, lo pertinente es consultar a la Sala Constitucional los alcances de la resolución número 5751-93 de las 14:39 horas del 9 de noviembre de 1993 ante las dudas que al respecto surgen a la Sala Tercera. La resolución citada establece -entre otras cosas-, en su considerando VI in-fine en lo que interesa, que la frase subsistente del artículo 450 ibídem "deberá ser interpretada en forma amplia, permitiendo el recurso aún en los casos en que para reconocer el derecho de la víctima o damnificado que se ha constituido en actor civil, deba alegarse sobre los extremos penales del hecho.". Además, señala en el considerando III, ab-initio, que si la posibilidad de recurrir del actor civil en defensa de sus intereses, se encuentra tutelada en nuestro orden procesal "es lógico que el sistema deba poner a su alcance los instrumentos, necesarios para hacer valer el derecho que estima le asiste y así obtener justicia pronta, cumplida y sin denegación, pues lo contrario equivaldría a reconocer a medias su derecho", a lo que agrega que "el actor civil interviene y recurre para defender su propia acción en la medida en que resulte afectada por el sobreseimiento o la absolución y no en la acción penal en sí, aunque resulte posible, por la íntima relación que existe entre ambas, que al reconocérsele el derecho al actor civil ello repercuta indirectamente en lo dispuesto respecto de la acción penal".

Sin embargo, pese a los anteriores razonamientos en los que se sustentó -entre otros- la inconstitucionalidad dictada parcialmente en relación con el artículo 450 ibídem, lo cierto es que esa norma de acuerdo con su redacción actual circunscribe exclusivamente la facultad de impugnación del actor civil "a la acción por él interpuesta", por lo que subsiste la duda sobre su constitucionalidad respecto a los razonamientos o fundamentos que permitieron eliminar las limitaciones al derecho de recurrir del actor civil. De acuerdo con lo anterior, resulta necesario que se aclare si al indicar la Sala Constitucional en el considerando IV la posibilidad de que el actor civil asuma las funciones propias del Ministerio Público en el área penal, así como la necesidad de tutelar los derechos quebrantados mediante normas que protejan y amparen el derecho de las partes y la implementación de instrumentos procesales adecuados para el acceso a la justicia ante la comprobación del agravio, implica necesariamente la posibilidad de que esta Sala -ante la sola instancia impugnaticia del actor civil-, apreciando violaciones a principios de orden constitucional en la resolución de la causa, pueda ordenar la nulidad de la sentencia y el debate reenviando el asunto a nuevo juicio en sede penal -no obstante que en el proceso no se cuente con recurso presentado por el Ministerio Público-, en tratándose de sentencias absolutorias o de sobreseimiento en las cuales no resulte posible acoger la acción civil, considerando que la procedencia de esa acción está subordinada en muchos de los casos, a que se declare la responsabilidad penal del imputado.

Es importante destacar, que incluso permitir al actor civil recurrir en sede de casación para declarar con lugar su recurso remitiéndole a la vía civil, implica casi una burla para éste así como denegación de justicia, en la medida en que al sustentarse su reclamo resarcitorio en una sentencia penal absolutoria, implica de por sí rechazar su acción en sede civil, donde para poder determinar esa responsabilidad derivada de la conducta atribuida al sobreseído o absuelto, deberá acreditarse que el hecho existió, que lo realizó el imputado y que produjo consecuencias lesivas a quien reclama la indemnización, según los elementos de prueba constantes en la causa. Por eso, de mantenerse el criterio de que sólo a instancia del Ministerio Público se podrá anular la sentencia en el aspecto penal, se deberá concluir que al desaparecer la responsabilidad correspondiente al derecho de fondo, también necesariamente en vía civil se excluirá la obligación de cubrir la indemnización respectiva y la posibilidad de recibirla de parte del damnificado, lo cual puede llevar a una denegación de justicia, pues aun si se considera en casación que sí existe un derecho al reclamante, pero la resolución del Tribunal es incorrecta, no se podría otorgarle la indemnización, lo que será contrario a lo que establece al efecto la Constitución Política.  Los anteriores razonamientos hacen cuestionar a la Sala Tercera los alcances de la resolución de la Sala Constitucional y ante las dudas señaladas, se efectúa la consulta correspondiente, para lo que en derecho corresponde." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 117-A de las 10,40 hrs. del 24 de junio.

 

35.            CALIFICACION JURIDICA DEL HECHO - Fundamento de la posibilidad de variación en sentencia.

"[...], conforme al artículo 397 del Código de Procedimientos Penales "En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la del requerimiento fiscal o auto de elevación a juicio...", pues el objeto del proceso es el acontecimiento histórico investigado y no la figura jurídica con que se le ha calificado. Esta última es siempre provisional, susceptible de ser modificada en cualquier momento, sin necesidad de realizar una nueva intimación al imputado. Apunta la doctrina que «No cabe confundir, pues, el aspecto fáctico con el jurídico-penal, es decir, la situación de hecho que el actor penal pone en tela de juicio cuando se la atribuye al acusado, incluso, en la ampliación oral, con la valoración de derecho sustantivo de esa situación.

Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica admitida encuadra en una hipótesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo que es igual, para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal. Aunque la acusación... debe contener tanto la enunciación del hecho imputado como la pretendida calificación legal, para individualizar la imputación y facilitar la defensa (lo que no puede negarse), basta que la correlación aludida verse sobre el hecho, de modo que el Tribunal de sentencia tiene libertad para "elegir la norma" que considera aplicable al caso. Si ese Tribunal estuviera vinculado a la calificación legal que propugna el actor, si debiera limitarse a aceptar o rechazar en la sentencia la pretensión represiva tal como fue formulada por el acusador, la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que en realidad no impone el derecho de defensa. Como bien se ha dicho, el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídico-penal del acusador, sino sobre el hecho que él mismo atribuye al imputado» (VELEZ MARICONDE, Alfredo: Deredio Procesal Penal, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba S. R. L., tomo II, la. reimpresión, 3a. edición, 1982, pág. 236)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 201-F de las 10 hrs. del 3 de junio.

 

36.            CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA - Dificultades para obtener identidad absoluta.

"En su primer motivo del recurso por la forma, el abogado [...], denuncia la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. Argumenta la violación al derecho de defensa y el debido proceso, porque se llevó a juicio a su patrocinado [...], por un hecho que no había sido intimado durante la fase inquisitiva del proceso. En su criterio, se modificó la especie imputada con el requerimiento de instrucción formal de fl. 18, pues en este documento se acusó [al imputado] del cambio, en el Banco de Costa Rica, de cheques de su cuenta corriente del Banco Nacional de Costa Rica «con la ayuda de personas no determinadas»; y después, en el auto de procesamiento, no se describió algún ardid desplegado para inducir a error al Banco ofendido; pero en sentencia, el tribunal de mérito acredita el engaño del imputado al Banco de Costa Rica, y condena por estafa. No lleva razón el impugnante. Ya esta Sala en resolución N° 137-F de las 9:10 hrs. del 24 de abril de 1992, señaló que no puede -en virtud del principio de correlación entre acusación y sentencia- esperarse una identidad absoluta entre hecho imputado y hecho probado. Dicho principio procura evitar la lesión de los derechos del encartado, por lo cual no debe encontrar en el debate variaciones al marco fáctico, que constituyan «sorpresas» y le impidan el ejercicio de la defensa. La identidad absoluta entre acusación y sentencia, es prácticamente inalcanzable.

El proceso penal inicia con un sencillo aviso acerca de la posible comisión de un hecho delictivo, que provoca una investigación judicial para allegar elementos probatorios al expediente, a fin de comprobar o desvirtuar la noticia. Obviamente, en esta actividad procesal, según sean reunidos los elementos de juicio se va modificando el criterio del tribunal con relación a los hechos, y no se viola la defensa en tanto las variaciones no incidan en el núcleo esencial de la acusación. Si al requerir una investigación de los tribunales, el Ministerio Público estuviera obligado a formular con todo detalle el hecho, sería innecesario el procedimiento de instrucción, porque para cumplir esa exigencia rigurosa debería -de previo- reunir las pruebas que le permitirían pormenorizar la acusación. Pero, como la actividad investigativa está a cargo del Juez de Instrucción, es suficiente que en términos generales el requerimiento describa la especie, y su circunstanciación corresponde a los tribunales. El derecho de defensa se respeta, en la medida en que el encartado y su defensor intervengan en la recolección de pruebas, de modo que al llegar a juicio no se vean sorprendidos por cambios esenciales en los hechos. Todo lo recabado durante la instrucción constituye el presupuesto de la acusación, la cual se resume en el requerimiento o en el auto de elevación a juicio. Pero además debe agregarse que los hechos que sirven de base a la intimación, son reformables inclusive en el debate, pese a que con ello se pudiera aplicar una sanción más severa por agravarse el delito, o que se descubran nuevos hechos que constituyan delito continuado (artículo 376 del Código de Procedimientos Penales).

De manera que la correlación fáctica entre acusación y sentencia, no se traduce en una enunciación hermética, sino que podría ser modificada según avanza el proceso. En el sub júdice, a fls. 18 ft. y vt. y 19 ft., existe el requerimiento de instrucción formal donde se describe la acción del imputado [...], realizada con «la ayuda de personas aún no establecidas»; y en el auto de procesamiento y prisión preventiva […] se indica que el encartado «logró obtener autorización de funcionarios» del Banco de Costa Rica, para cambiar por efectivo en esa institución, cheques del Banco Nacional de Costa Rica. Continuó el proceso y esta descripción se repite en el requerimiento de elevación a juicio de [...], que se presentó al Juzgado Primero de Instrucción de San José, el 6 de febrero de 1991-casi dos años y cuatro meses después del auto de procesamiento- y en el auto de elevación a juicio [...]. Después, el 16 de setiembre de 1991 [...], el abogado [...] ofreció prueba dentro del término de citación a juicio, sin apuntar perjuicio alguno por la pretendida modificación del hecho acusado. Es claro que en el presente caso el proceso se inició con una formulación general del hecho, y según se desarrolló la instrucción se fue pormenorizando, hasta llegar al auto de procesamiento en que se describió de tal manera que se mantuvo la situación hasta el juicio oral. No hubo «sorpresas» para el imputado en el debate y no encuentra la Sala lesión alguna al derecho de defensa, por lo que se rechaza el motivo. 1993. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 95-F de las 9,35 hrs. del 12 de marzo.

 

37.            DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA PRIVADA - Consideraciones sobre la edad para efectos de validez de la denuncia.

"En el segundo de los motivos formales el impugnante señala que se han quebrantado los artículos 81 bis del Código Penal , 39 y 41 de la Constitución Política y 6, 145 inciso 2), 146 párrafo 2) 152 in fine, 158 párrafo 2) y 269 párrafo 2), todos del Código de Procedimientos Penales.

Se sustenta el reproche en que la acción penal no fue iniciada legalmente por cuanto la denuncia fue interpuesta por el propio menor ofendido sin la intervención de alguno de sus representantes legales o del Patronato Nacional de la Infancia. En consecuencia -afirma el recurrente- hay una ausencia de la denuncia particular según lo ordena el artículo 81 bis del Código Penal y 6 del Código de Procedimientos Penales, razón por la cual se ha producido in vicio causante de nulidad absoluta, ya que el Ministerio Público no puede actuar si dicha instancia falta. La víctima al momento de presentar la denuncia contaba únicamente con 17 años motivo por el que -según se dice en el recurso- la "denuncia es totalmente ilegal y se deviene en una nulidad absoluta de todo este proceso desde su inicio" (sic). La Sala no comparte los argumentos del impugnante por las siguientes razones. Efectivamente la ley señala en el caso de la Violación junto con los otros ilícitos que enumera el artículo 81 bis ibid que son delitos de acción penal pública perseguibles sólo a instancia privada. Esta última es una condición que la normativa establece para el ejercicio válido le la acción penal pública, y por ello es calificada por algunos como un obstáculo procesal o como una condición de procedibilidad.

Pero independientemente de su naturaleza procesal, lo cual no está en discusión en este recurso, lo cierto es que nuestra ley hace un listado de delitos que quedan sujetos al cumplimiento de tal requisito (denuncia condicionante) para que el Ministerio Público pueda válidamente ejercer su acción, tal y como resulta del artículo 6 del C.P.P. En este caso lo que se discute es la validez de la denuncia visible al folio 1 y 2 por cuanto fue hecha por el ofendido quien al momento de presentarla tenía cumplidos 17 años de edad. En criterio del recurrente era necesario que este acto fuese ejercido o estuviera autorizado por sus representantes legales o bien por el Patronato Nacional de la Infancia. Sin embargo se puede leer en el citado artículo que la acción sólo podrá iniciarse si el ofendido por el delito, o en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o curador, formularen denuncia ante autoridad competente". Luego en el párrafo 2) del citado numeral 81 bis se lee que para proceder en estos delitos se necesita la denuncia hecha por el ofendido o, en caso de muerte de éste , por sus herederos legítimos; o bien cuando estuviere imposibilitado física o legalmente para formularla, por sus representantes o el guardador en orden excluyente".

Vemos que en ambos casos se autoriza directamente al ofendido para formular la denuncia, que como bien se sabe es un acto que puede ser realizado por "toda persona que tenga noticia de un delito" (art. 152 del CPP), sin que se establezca expresamente un límite mínimo de edad, aunque la misma norma luego agrega que cuando se trate de una acción dependiente de instancia privada, "sólo podrá denunciar quien tenga facultad de instar, según el artículo 6°". Pero esta Sala considera que de existir algún parámetro biológico desde el punto de vista punitivo (es decir, dispuesto por el derecho sustantivo), el más razonable es que la persona sea mayor de 15 años que es precisamente el límite utilizado por la norma penal para crear este obstáculo cuando se trata de la edad de la víctima a partir de la cual el hecho es perseguible sólo a instancia privada (ver artículo 81 bis inciso a). Lo anterior por cuanto se estima -y así lo estableció el legislador- que después de los 15 años el menor adquiere cierto grado de desarrollo y de madurez que la propia ley le reconoce en determinados asuntos donde su interés debe prevalecer, especialmente tratándose de su libertad sexual.

En efecto, de no ser así, resultaría contradictorio y quizá absurdo que por una parte se señale que el delito de Violación es de acción penal pública dependiente de instancia privada cuando la persona ofendida es mayor de quince años, y que por otro lado la misma ley le impida en tal evento denunciar por sí misma el hecho ocurrido en su perjuicio. Similar razonamiento puede señalarse con relación al Estupro: el legislador estableció este delito cuando se da el acceso carnal aún con el consentimiento de la mujer mayor de doce y menor de quince años (art. 159 ibid), lo que supone que después de esta última edad el consentimiento para la relación íntima adquiere validez. Otro aspecto que debe considerarse es que si bien el requisito de la edad en casos como el presente reviste interés para el imputado desde el punto de vista de que se formule correctamente la acción en el hecho que ha de seguirse en su contra, ciertamente la instancia privada en esta clase de delitos se regula prioritariamente como "un derecho en favor del ofendido a efecto de salvaguardar sus intereses respecto del honor o de las relaciones familiares" (Mora Mora, Luis Paulino; Prólogo a la primera edición de la obra del Dr. Daniel González" La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense", Ed. de Investigaciones Jurídicas S.A., 1992, p.12), y no en favor del imputado, lo que hace cuestionable su legitimidad para pretender una anulación por el supuesto agravio cuando existe algún defecto en la iniciación de los procedimientos en ilícitos como el presente.  En todo caso, la legislación correspondiente no dispone que la capacidad para denunciar surja a los dieciocho años, sino que, como anteriormente se dijo, cualquier persona puede hacerlo, con la salvedad de que si existiere imposibilidad física o legal para formularla, entonces deben actuar los representantes o guardador en orden excluyente (art. 81 bis párrafo final).

Desde ese punto de vista tal edad es importante para otros efectos (civiles o aún penales, como lo es para ser sujeto de imputación ) pero no necesariamente para realizar el acto inicial de la denuncia de una manera válida y eficaz. Tampoco podría admitirse en beneficio del imputado la ausencia de participación del Patronato Nacional de la Infancia cuando así se requiere, pues ello se establece para la propia tutela de los intereses de los menores, y siendo que no se observa afectación alguna en ese sentido en la presente causa, no puede acogerse la nulidad que se solicita." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 269-F de las 9,10 hrs. del 15 de julio.

 

38.            DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA PRIVADA - Fundamento del requisito de la instancia privada.

"En materia penal, el requisito de la instancia privada (artículos 81 bis del Código Penal y 6 del Código de Procedimientos Penales), como excepción al ejercicio oficioso de la acción pública (artículo 5 del Código de Procedimientos Penales) se explica, tratándose de delitos sexuales (cfr. hipótesis previstas en los incisos a y b del artículo 81 bis citado), por un particular interés del legislador en tutelar la privacidad e intereses de la víctima contra la publicidad y estigma social que por lo general acompaña el desarrollo del proceso penal, «de ahí que en ciertos casos convenga más solicitarle al ofendido su consentimiento para que surja el proceso, máxime que éste se encuentra ligado directamente al hecho y, como ningún otro, puede suministrar elementos útiles para el descubrimiento de la verdad, de modo que si no se cuenta con su colaboración difícilmente esa verdad podrá establecerse» (GONZALEZ A., D.: La Ob1igatoriedad de la Acción en el Proceso Penal Costarricense, San José, IJSA Investigaciones Jurídicas S.A., 2° ed., 1992, pág. 149). Sin embargo el examen sobre la observancia de esta formalidad resulta ocioso, pues en el presente caso no se está en presencia de un delito de acción pública perseguible a instancia privada, ya que en la especie concurre una de las circunstancias previstas en el artículo 157 del Código Penal. En efecto, al ser el imputado ascendiente (abuelo) de la menor ofendida, el delito de Abuso deshonesto se califica (artículo 161 párrafo segundo del Código Penal), de modo que el ilícito deviene en delito de acción pública iniciable de oficio por el Ministerio Público [...]." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 273-F de las 9 hrs. del 22 de julio.

 

39.            DERECHO DE ABSTENCION - Omisión de advertencia que no provoca nulidad por declaración favorable al pariente.

"Deduce el impugnante la violación al debido proceso, en cuanto no se advirtió durante la instrucción y el debate al testigo [...], en su condición de cuñado del acusado [...], del derecho de abstenerse de declarar por ser uno de los parientes que goza de ese derecho de acuerdo a la normativa de cita. Debe rechazarse el motivo por dos razones básicas. En primer término tratándose de una sentencia que absolvió al imputado de toda pena y responsabilidad, el actor civil -ni su representante legal- no son sujetos procesales legitimados para impugnar el fallo aduciendo un vicio cometido en perjuicio del acusado absuelto, pues carecen en ese caso de interés en tanto a ellos no les afectó el supuesto vicio, pues la garantía de la advertencia de que puede abstenerse a declarar sólo busca tutelar la armonía en las relaciones familiares, en las que no ingresa el actor civil en relación con el imputado y su cuñado. En segundo lugar, tampoco es de recibo el reclamo porque, conforme ya se dijo, la garantía de la prevención al silencio del familiar del acusado, busca proteger las relaciones familiares de cualquier deterioro; de este modo resulta clara la violación al debido proceso, cuando se omite advertir al testigo del derecho de abstención en la causa seguida contra su pariente, y declara contra el imputado. En tal caso existe un agravio que por violación de normas procesales se causa al encartado, y el remedio viene a ser la nulidad. Pero cuando el tribunal incurre en la omisión dicha y el testigo brinda una versión favorable a su familiar, en este caso el imputado, no hay agravio y por consiguiente tampoco interés. Por esas razones no corresponde declarar la nulidad de acuerdo al artículo 147 del Código de Procedimientos Penales. En el caso de examen nos encontramos en presencia de la segunda hipótesis, dado que al testigo [...] -pese a ser cuñado del acusado- no se le advirtió del derecho de abstención, pero aun así declaró a favor del acusado. De consiguiente, no cabe la nulidad y debe rechazarse el reclamo." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 82-F de las 11,10 hrs. del 13 de abril.

 

40.            DERECHO DE DEFENSA - Afectación por comiso de inmueble sin oportunidad de defensa al representante de la propietaria.

"El licenciado [...], actuando con poder especial y a nombre de su representada: [...], formula recurso de casación (cuyo recurso de queja contra la denegatoria de aquél por el a-quo lo declaró procedente esta Sala, fs. 1588 a 1589), alegando; primero: violación del artículo 106 del Código de Procedimientos Penales, porque sin ninguna fundamentación, se privó de un inmueble a su representada [...] y sin existir prueba de participación, ni poder defenderse; y, segundo: por errónea aplicación del artículo 31 de la Ley N° 7233 de 8 de mayo de 1991 (Ley de Psicotrópicos), en cuanto permite el embargo de bienes ajenos al juicio, sin darse ninguna representación al afectado; y por violación de los artículos 39, 41 y 45 de la Constitución Política, por afectarse en el juicio propiedades ajenas sin darse oportunidad de defensa a los afectados. En el motivo por la forma se pretende la anulación del fallo en cuanto a la incautación de la propiedad; y por el fondo, se revoque respecto de ese mismo extremo. Ahora bien, luego de la confrontación de rigor, la Sala concluye en la existencia de un manifiesto caso de indefensión respecto de la sociedad representada por el recurrente, nulidad incluso declarable de oficio por violentar el debido proceso legal en su aspecto de la debida oportunidad de defensa. Efectivamente, sin bien es cierto en el hecho probado 20) se acredita que la finca inscrita registralmente bajo la matrícula [...], cuyas demás características y ubicación ahí se indican, es propiedad de [...]; así como que, según datos del Registro Mercantil, el Presidente de dicha sociedad lo es [...] (ver hecho probado 21), es también cierto que tal finca fue embargada por el Instructor (ver f. 1206), decretándose su comiso en la sentencia recurrida, sin que nunca se diera la oportunidad de defensa al representante de la sociedad en cuestión, y por el contrario, cuando el aquí recurrente intentó salvaguardar los intereses al respecto de [...] para que se tuviera a la sociedad como parte, siempre le fueron negados por el Tribunal a-quo, incluso por estimarse que no era parte dentro del proceso [...].

No obstante, en sentencia se dispuso el comiso de la expresada finca, dejándola a la orden del Consejo Nacional de Drogas de manera definitiva. La indefensión fue pues, absoluta y, como se dijo, violatoria del debido proceso legal al vulnerarse los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. Por otra parte, a efecto de la incautación de la propiedad, la sentencia aparte de referir la única acción en sentido de que a la finca en relación fue llevado un cabezal, en cuyo tanque de combustible se transportó cocaína en forma camuflada desde Panamá, no establece vínculo alguno entre los imputados o alguno de ellos y la sociedad propietaria del inmueble o su representante legal, con objeto de establecer el grado necesario de utilidad de la finca en la comisión del ilícito investigado. Consecuentemente, lo procedente es anular la sentencia impugnada pero únicamente en cuanto decretó el comiso de la propiedad número [...] y, por estimarse que en esta situación concreta concurren intereses patrimoniales, opta la Sala por remitir a los interesados a la vía civil correspondiente, en reclamo de los intereses que estimen procedentes." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 318-F de las 10,25 hrs. del 12 de agosto.

 

41.            DERECHO DE DEFENSA - Potestades del juzgador no implican selección arbitraria de la prueba.

"Debe agregarse, en resguardo del debido proceso, que la oportunidad de defensa prevista en el proceso penal incluye el derecho de ofrecer prueba por parte del imputado o su defensor y el deber correlativo para el Tribunal de disponer su recepción cuando fuere pertinente y útil para el descubrimiento de la verdad real, conforme a los artículos 39 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, derechos que luego desarrollan y complementan una serie de disposiciones procesales, tales como los artículos 196, 284, 351, 352, 387 y 394 del Código de Procedimientos Penales entre otras normas. Es cierto que el Juez es la autoridad pública que debe examinar la admisibilidad de la prueba y determinar cuál se recibirá durante las diversas fases del procedimiento, tomando en cuenta su pertinencia en relación con el objeto del juicio, para lo cual debe valorar su incidencia en cuanto con ella se pretende demostrar un hecho de importancia para la decisión (averiguación de la verdad sobre el hecho atribuido, sobre todas sus circunstancias y consecuencias), así como también determinando su utilidad según el estado del juicio, para lo cual debe valorar la abundancia o escasez de la prueba, y su importancia para la toma de la decisión ajustada a la verdad. sin embargo estos poderes no significan que el juzgador pueda arbitrariamente seleccionar la prueba en cada caso concreto, sin ningún tipo de parámetro ni control. Corresponde al Juez la potestad de decidir cuál prueba se recibe en el curso del procedimiento, pero ese poder está totalmente sujeto al interés del caso específico que se debe juzgar. Si la prueba tiene trascendencia para demostrar algún hecho de importancia para la decisión, el Juez está en el deber de recibirla, pues ello es lo que justifica la existencia de un proceso reglado, con derecho de defensa para todas las partes. De lo contrario el riesgo de adoptar un fallo alejado de la realidad sería más alto y resultaría muy simple vulnerar los derechos de las partes, impidiéndoles introducir prueba legítima y válida para que determinados hechos o circunstancias no se acrediten, o se establezcan sólo parcialmente." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 38-F de las 9,05 hrs. del 28 de enero.

 

42.            EXCARCELACION - Trámite inaplicable cuando existe sentencia firme.

"El trámite de la excarcelación no es aplicable en esta vía por cuanto existe una condena firme de por medio. En efecto, la excarcelación es un proveído disponible por el Tibunal en tanto no haya recaído en el proceso sentencia firme. Una vez adquirida la firmeza, y a fin de gestionar la libertad del condenado, lo conducente es solicitar la suspensión en la ejecución de la sentencia dictada, y no la excarcelación." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 7-A de las 10,50 hrs. del 13 de enero.

 

43.       IN DUBIO PRO REO - Corrección del criterio formal en cuanto a su control en casación.

"En el cuarto motivo el impugnante reclama violados los artículos 393, párrafo tercero y 400.4 del Código de Procedimientos Penales, en cuanto se establece que en caso de duda sobre las cuestiones de hecho debe estarse a lo más favorable al imputado. Argumenta el recurrente que de la lectura de la sentencia se infiere que existe una evidente duda sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, por lo que forzosamente debió aplicarse el principio de in dubio pro reo. Para resolver ese reclamo se hacen necesarias algunas consideraciones, pues hasta ahora la Sala no ha sido amplia al admitir este tipo de reclamos y conviene un reexamen de la situación. 1° En primer término debe indicarse que esta Sala ha venido sosteniendo un criterio, que podríamos calificar de restrictivo, según el cual el principio in dubio pro reo no es controlable en casación, salvo que el Juez condene (para lo cual se requiere certeza) pero exprese dudas al hacerlo, lo cual es poco frecuente que ocurra. Este criterio ha sido sostenido desde la vigencia del actual Código Procesal Penal hasta la fecha, no obstante las distintas integraciones de la Sala Penal. En efecto, ya la Sala Primera Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmaba que "...lo único susceptible de abrir la vía del recurso cuando se viola el principio de in dubio pro reo es el grado de certeza que manifiesta el juzgador de mérito en cuanto a la existencia del delito y participación del imputado. Si en autos obran o no elementos de juicio suficientes para determinar esas circunstancias, ello corresponde a la apreciación crítica del juzgador sobre los hechos no controlable en casación..." (Sala Primera Penal de la CSJ, 15:20 hrs. del 12 de julio de 1979).- Estos criterios se fueron manteniendo a lo largo de los años, reiterándose que el principio in dubio pro reo es de ejercicio exclusivo de los tribunales de juicio, excluyendo el control de casación (así, por ejemplo sentencias de la Sala Tercera, número 46-F de 10:25 hrs. del 4 de junio de 1982; N° 140-F de 9:20 hrs. del 12 de junio de 1987; y N° 246-F de 9:25 hrs. del 23 de setiembre de 1988, entre otras).

En ese sentido la jurisprudencia señaló que el aspecto de la duda "... también está excluido del control de casación, pues el principio in dubio pro reo constituye una regla procesal que se refiere al grado de convencimiento de los jueces con relación a la valoración de las pruebas (ver artículo 393 penúltimo párrafo del Código de Procedimientos Penales) y no a los demás sujetos del proceso..." (Así, sentencia de la Sala Tercera N° 288-F de 14:45 hrs. del siete de diciembre de 1989).- El criterio se mantiene todavía últimamente, no obstante la apertura del recurso de casación realizada gracias a un profundo cambio constitucional en ese sentido, permaneciendo incólume el criterio restrictivo según el cual no es controlable en casación el uso del principio in dubio pro reo.

Recientemente se afirmó que dicho principio constituye "...una facultad que se ha concedido al tribunal de juicio para que, al examinar la prueba rendida del debate, y si tiene una duda razonable sobre la participación criminal del acusado, dicte en su favor una sentencia absolutoria. Desde luego, la Sala podría conocer de un motivo por la forma en que se alegue que se ha inaplicado el principio referido, cuando el tribunal, pese a expresar duda sobre la participación criminal del imputado, lo condena en sentencia. Pero esto no es lo que sucede en la especie, ya que el Tribunal tiene una certeza más allá de toda duda razonable de la participación de (...) en los hechos que se investigan. Lo pretendido por el recurrente obligaría a una revaloración de la prueba y a trastocar, por ende, el cuadro fáctico de la sentencia, actividad que también le está vedada a esta Sala..." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 215-F, de las 9:35 hrs. del 21 de mayo de 1993.). Este criterio ha generado preocupación en cierto sector del foro nacional, preocupación que culmina con una excelente investigación, muy reciente, en la que se analiza de manera crítica las dificultades jurídicas y las inconsecuencias constitucionales de la posición de esta Sala, que motivan a reexaminar el criterio (nos referimos a la tesis de grado de ALFARO ALFARO, LUSA MARIA. El principio in dubio pro reo en el recurso de casación penal, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, San José, 1994).  2°.- En segundo lugar debe señalarse que este criterio restrictivo se enfrenta, al menos inicialmente, con otros dos criterios jurídicos de suma trascendencia en casación: (a) Por un lado roza con el criterio de la amplitud del recurso, es decir con las razones constitucionales que otorgan al imputado el derecho de recurrir contra toda sentencia condenatoria, que se sustenta directamente en el artículo 8.1.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en la reforma al artículo 474 del Código de Procedimientos Penales, así como en las resoluciones de la Sala Constitucional N° 282 de 17 hrs. de 13 de marzo de 1990 y N° 719 de 16:30 hrs. de 26 de junio de 1990, en cuanto señalaron, entre otras cosas, que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso...".

De acuerdo con estos principios, vinculantes erga omnes, deben removerse todos los obstáculos formales innecesarios que impidan a la Sala de Casación conocer de un determinado asunto fallado. (b) En segundo término podemos afirmar que el criterio restrictivo se enfrenta también al principio teleológico de la justicia del caso concreto, que informa modernamente al recurso de casación. Tradicionalmente se afirma que la casación, tratándose de un contralor de la mera legalidad, busca uniformar la aplicación del derecho y la jurisprudencia en un determinado sistema jurídico, de ahí su carácter esencialmente formal. Sin embargo hoy se reconoce también como indispensable la búsqueda de la justicia en el caso concreto, según el cual los criterios meramente formales deben ceder a la necesidad de controlar por razones de justicia la función jurisdiccional de los tribunales de instancia en cada caso concreto, sobre todo en un sistema como el costarricense de única instancia, donde no se admite el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, y por consiguiente, donde el sistema debe permitir ejercer algún tipo de control sobre la forma en que los juzgadores emitieron su criterio con base en los elementos de prueba reproducidos oralmente en el debate. La justicia del caso concreto constituye una necesidad básica que se sustenta en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política y 5 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, que exigen justicia, pero bien cumplida, pronta y obligatoria.

En tal sentido se ha afirmado con muy buen tino que "...la unidad de la aplicación del Derecho no puede ser el único fin de la casación, pues la igualdad y la seguridad jurídica no son los únicos valores que se deben tomar en consideración. La justicia y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tienen igual rango...La casación, como todo recurso, también, y con no menos intensidad, debe perseguir un fin de protección contra la arbitrariedad. Ello significa que, allí donde los medios de que dispone el Tribunal de Casación se lo permitan, éste tiene el deber de sancionar la arbitrariedad..." (BACIGALUPO, ENRIQUE. La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, editorial Had-Hoc, Buenos Aires, 1994, pp.47 y 48).  3°.- La confrontación del criterio restrictivo con los dos principios anteriores no es total, porque la posición de la Sala pareciera ser de pura forma, ya que en el fondo, como veremos, no ha negado conocer en ciertos supuestos sobre el estado de duda, aunque para ello ha recurrido a otros fundamentos jurídicos distintos al principio contenido en el párrafo tercero del artículo 393 del Código de Procedimientos Penales: (a) En primer término, lo ha admitido cuando se alegan vicios relacionados con la fundamentación de la duda supuestamente expresada en sentencia (falta de fundamentación o fundamentación contradictoria).

Se trata principalmente de casos en que el Tribunal absolvió al imputado manifestando duda sobre su participación en los hechos, pero manteniendo como probado (o al menos existiendo prueba que permitía concluirlo con certeza) que el imputado realizó el hecho típico, antijurídico y culpable. En tal sentido afirmó la Sala que "...la absolutoria que en base al in dubio pro reo se dicte debe tener como fundamento, no la simple duda, sino la duda razonada, basada en una exposición que deje absolutamente claro, por qué motivos el juez no ha adquirido el convencimiento suficiente para condenar o absolver..." y por esa razón casó la absolutoria en favor del imputado (Sala Tercera, sentencia N° 63-F de 9:50 hrs. del 3 de abril de 1987. En igual sentido, de esa misma época véanse las sentencias de esta Sala N° 347-F de 15:50 hrs. del 11 de diciembre de 1984, y la N° 102-F de 8:10 hrs. del 15 de mayo de 1987). Mas recientemente se afirmó que "...no todo razonamiento hipotético debe conducir necesariamente a crear un juicio de duda en el ánimo de los juzgadores, cuando se busca la aplicación del principio in dubio pro reo. La duda debe ser cierta, esencial, fundada, es decir sustentada en el análisis de los elementos probatorios, y de tal magnitud que no permita realizar una conclusión certera en uno u otro sentido. Es por ello que el Tribunal está en el deber de explicar en forma adecuada las razones por las que duda cuando aplica el principio in dubio pro reo..." (Sala Tercera, Sentencia N° 75-F de 8:55 hrs. del 13 de marzo de 1992. En igual sentido, de esta época véanse las sentencias N°143-F de 14:55 hrs. del 30 de abril de 1992; y la N° 205-F de 14:20 hrs. del 5 de junio de 1992, también de la Sala Tercera).- Evidentemente se trata de situaciones en las cuales la Sala ha reconocido que el principio in dubio pro reo es controlable en esta sede y puede reclamarse como violado en un recurso de casación. (b) En segundo lugar, apreciamos que la Sala sí ha conocido de la duda y ha controlado la formación del criterio de los juzgadores, pero por otra vía distinta a la violación al principio in dubio pro reo. En efecto, la Sala si ha entrado a conocer y ha examinado la duda, o mejor el sistema de los juzgadores expresado en la sentencia y utilizado para valorar los elementos de prueba, en todos aquellos casos en que se ha alegado una violación a las reglas de la derivación racional.

En otras palabras, el tema relativo a la credibilidad que los juzgadores deben darle a la prueba, y en consecuencia los yerros en que incurran al apreciarla derivando certeza sobre la culpabilidad del imputado de elementos de prueba que según la experiencia o la lógica no podía ser derivada, sí es posible examinarla en casación en aquellos supuestos en que se alegue la violación a las reglas de la sana crítica, y así se ha admitido en muchísimos casos concretos, por violación a los artículos 226 y 393, párrafo segundo, en relación con el 400.4 todos del Código de Procedimientos Penales.  4°.- Lo anterior significa que si el tema ha sido posible examinarlo como violación a las reglas de la sana crítica, o directamente como un problema relativo a la fundamentación de la duda (insuficiencia o contradictoriedad), y así lo hemos venido admitiendo, nada impide entonces que ahora el reclamo se plantee como una violación del principio de inocencia constitucional en relación con las normas del indubio pro reo, pues la verdad es que todo ello afecta el debido proceso, y por consiguiente existe un sustrato de carácter constitucional ineludible para la casación.

En efecto, el principio in dubio pro reo tiene un claro sustento normativo del más alto rango, como derivación del estado de inocencia, en los artículos 37 y 39 de la Constitución Política; así como en el apartado 2° del artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en cuanto establece que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad"; y, finalmente, en los artículos l° y 393 párrafo tercero del Código de Procedimientos Penales, normas cuya violación se sanciona en forma expresa con nulidad según lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código de Procedimientos Penales. Para tales efectos debe recordarse que ya la Sala Constitucional señaló que todas las violaciones a la mera legalidad referidas al debido proceso (entre el cual se incluye el principio de inocencia, del que deriva el indubio pro reo) se convierten automáticamente en violaciones constitucionales (En tal sentido, el aparte B del Considerando X de la Sentencia N° 1739-92 de 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992 de la Sala Constitucional). El cambio no consistiría, entonces, en una verdadera apertura del recurso de casación, sino en una corrección de un criterio meramente formal que expresaba que el principio in dubio pro reo no es controlable en casación, situación que se hace insostenible frente a los criterios de justicia y de apertura del recurso. Desde luego, ello no significa que bastaría con una simple discrepancia con las apreciaciones y las valoraciones de los juzgadores de instancia para creerse legitimado a que prospere la nulidad en casación por violación al principio citado. Para tales efectos el recurrente debe expresar en forma clara y bien precisa la fundamentación de su reclamo, del cual se desprenda que el Tribunal en realidad no podía derivar certeza de culpabilidad o de inocencia con base en la prueba utilizada, sino que ésta racionalmente (de acuerdo con los conocimientos cientificos, las leyes de la lógica, la experiencia, y principalmente el sentido común) refleja al menos un estado de duda que deja sin sustento probatorio las conclusiones del Tribunal, para lo cual bastaría alegar como violadas las normas últimamente citadas, en relación con los artículos 145 y 146 del Código de Procedimientos Penales. Obsérvese que no es una simple disconformidad lo que podría legitimar la acogida del recurso de casación.

En tal sentido no debe cunfundirse la duda con la falta de elementos probatorios, pues ésta última podría constituir en realidad un problema de falta de fundamentación (véase SENTIS MELENDO, SANTIAGO. In dubio pro reo, EJEA, Buenos Aires, 1971, en especial PP 79 ss.). El Tribunal se encuentra en duda cuando existen determinados elementos probatorios que señalan la culpabilidad del imputado, pero a los cuales no se les da la credibilidad necesaria para derivar con certeza lo que se pretende probar, sea porque existen otras pruebas que lo descartan o porque aquella prueba en sí misma no merece confianza. Si no hay elementos de prueba que incriminen al imputado, no puede existir duda, y la absolutoria tendría que decretarse por no existir elementos probatorios que lo incriminen. Cualquier yerro del Tribunal en este último sentido tendría que ser impugnado como un problema relativo a la fundamentación. La duda, en cambio, se presenta cuando hay incertidumbre entre distintas opciones sin poderse inclinar con certeza por alguna de ellas. Para tales efectos debemos tener presente que, luego del juicio oral, la convicción de los juzgadores plasmada en la sentencia pasa por dos distintos niveles: (a) el primer nivel consiste en la formación del criterio que se forman los juzgadores con base en todo lo percibido en el juicio oral. Se trata del examen sobre la credibilidad de la prueba, es decir el valor asignado a cada uno de los elementos de constatación incorporados a la audiencia oral. Este nivel está conformado por dos momentos: la percepción de la prueba que se realiza durante el juicio; y la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en ese juicio. (b) El segundo nivel se refiere a la estructura racional de la formación de la convicción, es decir a la observancia de las leyes de la lógica, la psicología, la experiencia, los conocimientos científicos, el sentido común, en las deducciones que el Tribunal realice a partir de la prueba (Véanse por todos, IBAÑEZ, PERFECTO ANDRES. Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, Doxa, N° 12, 1992, pp. 257 ss.; y BACIGALUPO, ENRIQUE. Presunción de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casación, en op. cit., pp.13 55, en especial 29 y 30). Se trata de la estructura lógica por medio de la cual los juzgadores de instancia justifican sus conclusiones a partir de los elementos de prueba percibidos. La casación no puede incursionar en el primer nivel, porque ni puede percibir la prueba recibida en el debate en forma oral (con inmediación), ni puede suplantar la motivación de los juzgadores sobre cómo percibieron la prueba y cuáles conclusiones extraen.

Lo impugnable en casación en lo que al principio del in dubio pro reo se refiere, sería el segundo nivel. En efecto, la impugnación tendría que dirigirse a atacar la estructura racional al formarse la convicción, demostrando con bases firmes que conforme a las leyes de la lógica, la experiencia, el sentido común y los conocimientos cientificos, no podía derivarse una conclusión certera sobre la culpabilidad, sino un estado admisible y real de duda en cuanto racionalmente no era posible concluir otra cosa entre al menos dos posibilidades. No se trata de una simple disconformidad con las conclusiones del Tribunal. Por otra parte debe señalarse que la posibilidad de examinar el principio in dubio pro reo en casación en los términos señalados, no significa que la Sala pueda sustituir la valoración probatoria hecha en el caso concreto por los juzgadores de instancia. Si bien debemos rechazar la afirmación tradicional de que la Sala de Casación no puede valorar la prueba oral, lo cierto es que ello no significa que pueda sustituir la valoración de la prueba oral realizada por el Tribunal de Juicio. La casación sí valora la prueba, incluso la oral, en todos aquellos casos en que se cuestiona la aplicación de las reglas de la sana crítica; cuando examina la incidencia en el proceso de la preterición de prueba (por falta de valoración, o porque no se introdujo al proceso); cuando se acusa el vicio de fundamentación ilegítima basada en prueba ilegal; entre otros casos, pues en todos esos supuestos debe apreciar la incidencia de esa prueba en la conclusión, así como también la incidencia de la restante prueba para determinar si la conclusión se mantiene o no excluyendo aquella viciada, o incluyendo la prueba que se echa de menos (inclusión o exclusión hipotética). Pero en esos supuestos sólo verifica si la valoración hecha por el Tribunal sobre la prueba es correcta o no, pues de encontrar algún yerro esencial dispone la nulidad y ordena el respectivo juicio de reenvío, con el fin de que otro Tribunal examine la prueba válida y legítima luego de un juicio oral. Lo anterior es así en virtud del principio de inmediación que informa la oralidad, pero en ningún caso suplanta y sustituye la valoración de la prueba oral realizada por el a quo por una propia.

Ahora podríamos agregar también que alguna valoración de prueba oral debe realizar la casación cuando examina el cumplimiento del principio del in dubio pro reo, pero no puede pretenderse que la Sala sustituya la valoración del Tribunal con el fin de llegar a conclusiones fácticas y jurídicas distintas, sino sólo con el fin de que se señale que la valoración del Tribunal sentenciador es errónea, lo que tiene como consecuencia la nulidad del fallo y la disposición del juicio de reenvio. 5°.-  Por todo lo expuesto, debemos concluir que la aplicación indebida o la falta de aplicación del principio in dubio pro reo sí puede ser conocida por la Sala de Casación en los términos antes señalados. En el caso concreto, sin embargo, el reclamo debe declararse sin lugar pues el impugnante no realiza una adecuada fundamentación de su reproche. En realidad sólo dice que de la lectura de la sentencia se evidencia un estado de duda en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos. No señala cuáles son las distintas posibilidades que podían derivarse de los elementos de prueba, ni precisa cuál es esa duda que justificaba la aplicación del artículo 393 del Código de Procedimientos Penales, razón por la cual debe rechazarse también este cuarto motivo.' 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 158-F de las 8,55 hrs. del 20 de mayo.

 

44.            PRUEBA - Cuando el imputado es fuente de prueba no existe obligación de formularle ninguna advertencia.

"En el único motivo del recurso por la forma presentado por el Defensor Público de la sentenciada [...] se alega la violación de los artículos 39 y 42 de la Constitución Política; 393, 395 y 400 inciso 3° del Código Procesal Penal; y 8 párrafo segundo, inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sustenta su reparo en que el tribunal de mérito incorporó al debate prueba ilegal en que luego apoyó la condena de su defendida, como lo son los dictámenes criminalísticos de fs. 19 y l21 que fueron elaborados a partir de los cuerpos de escritura de fs. 9 y 18 que se le tomaron sin hacerle la advertencia de que no estaba en la obligación de someterse a ello (f. 195 fte.). Agrega que tal circunstancia viola los derechos mínimos de la imputada al obligársele a hacer prueba en su contra (ibid), siendo que si dicha prueba no se hubiera utilizado, la conclusión de los juzgadores tendría que ser otra (f. 195 vto.). Sin embargo no lleva razón.  Pareciera que el impugnante pretende justificar su reproche en el derecho de abstención de declarar que tiene todo encartado de acuerdo con la Constitución Política y la ley (arts. 36 de la Carta Magna; 276 y 373, entre otros del Código de la materia). Pero evidentemente se trata de situaciones distintas: la advertencia que obligatoriamente hay que realizar -y del que debe dejarse constancia- por las respectivas autoridades, se dirige a esa facultad de declarar o guardar silencio que asiste a los imputados; lo otro se refiere a la materialización de una prueba (el imputado como fuente de ella) en donde la ley no exige advertencia alguna, independientemente de que el encartado -bajo su exclusiva responsabilidad- se pueda negar a su realización.

En efecto, interpretar la actuación cuestionada del modo que aquí se pretende, llevaría a extremos absurdos donde se confundiría la potestad de abstenerse de declarar con las vinculaciones procesales a que está sometido cualquier imputado; es decir, en cada caso en que se requiriese su presencia con fines probatorios, habría que dejar constancia -so pena de nulidad- que se le advirtió que podía negarse a ello, por ejemplo un reconocimiento, una corta de cabello, una inspección o registro personal, etc., lo cual obviamente no es el propósito que se busca con la garantía anteriormente examinada. Desde luego, cabe señalar que los cuerpos de escritura efectuados por [la imputada] en esta causa (a partir de los cuales se emitieron las correspondientes pericias caligráficas) no fueron obtenidos bajo coacción o amenaza, ni se obligó a aquélla a hacerlos de alguna otra forma (aspecto éste que tampoco se alega), lo que sí hubiese vulnerado los derechos de defensa y del debido proceso discutidos por el recurrente. En tal sentido resulta importante destacar que la Sala Constitucional reconoció, inclusive, que en determinadas circunstancias es posible obligar al imputado a someterse corporalmente a la realización de una serie de actos de investigación o de obtención de prueba (es decir, utilizarlo como fuente u objeto de ella), como ocurre con la extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros que "pueden ser realizados aún sin su consentimiento", siempre que no se produzca daño físico o psíquico para el sujeto (Ver Res. No. 941-92 de las 8:45 hrs. del 10 de abril de 1992). De igual manera la misma Sala Constitucional puntualizó recientemente que "Si la autoridad recurrida ordenó realizar una prueba grafoscópica teniendo como base la firma estampada por el imputado al tiempo de la indagatoria, no obstante que en ese momento procesal se abstuvo de declarar y manifestó su deseo de no rendir el cuerpo de escritura, ello no constituye quebranto alguno a la norma constitucional que protege la negativa del encausado de declarar en su contra (artículo 36 de la Constitución Política), pues tal acuerdo en nada afecta su derecho de abstención" (Res. No. 6261-93 de las 15:03 hrs. del 26 de noviembre de 1993).

De todo lo analizado podemos concluir lo siguiente: el reclamo de la defensa parte del supuesto de que para poder realizar un cuerpo de escritura es obligación advertir al imputado que no está obligado a hacerlo, supuesto éste que no tiene apoyo constitucional ni legal, pues la advertencia se debe hacer en lo que atañe a su facultad de declarar o no, lo que es diferente de lo que aquí se discute. En consecuencia, no tenía por qué dejarse constancia alguna en el sentido apuntado cuando se tomaron los mencionados cuerpos de escritura ni se deriva ninguna nulidad por parte del tribunal de mérito al considerar las pruebas caligráficas que en ellos se basaron, elementos esenciales de su decisión." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 274-F de las 9,05 hrs. del 22 de julio.

 

45.            PRUEBA - Incorporación de prueba obtenida con violación a los derechos de defensa - Aplicación del método de supresión hipotética.

"Cuando se incorpora al proceso un elemento de prueba obtenido con violación de los derechos de defensa, debe ser aplicado el método de la supresión hipotética para determinar las consecuencias del vicio sobre el procedimiento, de manera que si excluida mentalmente la prueba ilícita el resto del material probatorio lícito da soporte al hecho probado, la sentencia mantiene su validez. Ello es así en virtud de que la nulidad sólo podría producirse frente a elementos de prueba de valor decisivo y que puedan provocar una variante en la decisión final. (V. votos de la Sala Constitucional N° 701-91, de las 13:40 hrs. del 10 de abril de 1991; N° 540-91, de las 15:50 hrs, del 13 de marzo de 1991; N° 1739-92, de las 11:45 hrs. del 1° de julio de 1992; N° 802-90, de las 9:15 hrs. del 17 de julio de 1990; y N° 1345-90 de las 14:39 hrs. del 24 de octubre de 1990; y de la Sala Tercera los votos N° 452-F, de las 11:00 hrs. del 12 de agosto de 1993; N° 35-F, de las 8;45 hrs. del 22 de enero de 1993; y N° 347-F, de las 10:45 hrs. del 25 de junio de 1993; entre otros)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 29-F de las 8,55 hrs. del 21 de enero.

 

46.            PRUEBA - Niveles de motivación probatoria.

"La motivación probatoria de la sentencia debe hacerse a dos niveles: fundamentación descriptiva, que supone la transcripción de la prueba recibida de viva voz y con inmediación; y la fundamentación intelectiva, que es la valoración de la prueba que se ha inserido en el fallo. Si se incluye en la resolución únicamente el sumario de prueba (sin valorar), habrá falta de fundamentación intelectiva; y a la inversa, si solo se incluye la apreciación del material probatorio sin transcribirlo previamente, habrá falta de fundamentación descriptiva. (Sobre estos conceptos v. CAFFERATA NORES: «Algunos aspectos de la motivación de la sentencia», Temas de derecho procesal penal, pp. 284-291.) La Sala Constitucional ha definido la actividad probatoria como suma del contenido de la prueba y la respectiva valoración, es decir una operación descriptiva-intelectiva: «... el juzgador tiene la obligación de valorar las pruebas recibidas conforme con las reglas de la sana crítica racional, debiendo consignar el contenido de la misma y las razones de su convicción, pues esta actividad integra el debido proceso...» (Sala Constitucional, N° 6694-93, de las 14:45 hrs. del 21 de diciembre de 1993.). 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 237-F de las 9,40 hrs. del 24 de junio.

 

47.            PRUEBA - Prevalencia de la prueba recabada en el debate - Carácter excepcional del mayor valor probatorio asignado a la del sumario.

"El tema sobre el valor de las pruebas recibidas en la instrucción que se incorporan al debate en contraposición con las producidas en éste, no es pacífico en doctrina y ha sido tangencialmente tocado por nuestra jurisprudencia. Por eso consideramos conveniente referirnos al problema. A efecto de dictar sentencia, el Tribunal debe valorar las pruebas que formaron parte del debate, intentando evidenciar, motivada y racionalmente, su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien, que carecen de tal idoneidad, conforme al sistema de valoración de la prueba adoptado por nuestra legislación (reglas de la sana crítica racional, artículos 226, 393 y 400 inciso 4° del Código de Procedimientos Penales). El principio de inmediación de la prueba (y en general todos los principios que informan el sistema procesal vigente, como oralidad, contradictorio y publicidad), supone que es imprescindible que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea. «Es necesario que las pruebas lleguen al ánimo del juez sin alteración alguna. A la hora de recibir la prueba el juez debe estar en comunicación directa con los demás sujetos del proceso. Se aplica la regla de la oralidad en la fase de juicio para hacer efectiva esa inmediación". (Sala Constitucional N° 1739 de 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992). La misma resolución agrega que la discrecionalidad del juzgador al valorar la prueba está limitada por criterios objetivos que procuran que la valoración no sea arbitraria o errónea. Ello está acorde con la normativa, pues concretamente respecto a la prueba testimonial, la recepción de testimonios en el debate, debe darse, bajo pena de nulidad, en forma oral y pública, no sólo para las partes, sino también para cualquiera, salvo que esa publicidad afecte la moral o la seguridad pública (artículo 359 del Código de Procedimientos Penales). En dicha oportunidad, los miembros del tribunal, el fiscal, las partes y los defensores, con la anuencia del Presidente y en el momento correspondiente, pueden formular preguntas a los testigos (artículo 383 del Código de Procedimientos Penales).

En lo que importa, para efectos de este análisis, cabe destacar la excepción a la regla de la comparecencia personal de los testigos y de la oralidad de sus deposiciones, prevista en el inciso 2 del artículo 384 del Código de Procedimientos Penales, que a la letra dice: "2) Si hubiere contradicciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la memoria del testigo". En estas circunstancias, lo que corresponde es que el Tribunal, luego que el declarante haya manifestado todo cuanto conoce sobre el asunto, (relación de los artículos 380, 383, 234 y 95 ibídem), le haga notar las contradicciones en que incurrió, leyéndole las partes atinentes de su declaración del sumario. No parece conveniente, para el desarrollo normal de la declaración y del debate, interrumpir esa exposición para hacer notar la incongruencia, sino esperar hasta que la concluya. En términos generales, puede tratarse de contradicciones de poca monta, respecto a cuestiones jurídicamente irrelevantes del hecho, acaso explicables por el mismo transcurso del tiempo, que distorsiona parcialmente los recuerdos del testigo, por lo que la lectura de la anterior declaración da lugar a que se rectifiquen o aclaren racional y satisfactoriamente los contrasentidos en que se incurrió.

También puede relacionarse con contradicciones respecto a los datos mas importantes, esenciales o relevantes del hecho y ellas subsisten luego de haber refrescado la memoria del deponente con la lectura parcial o total de su anterior declaración y no se da una explicación razonable o atendible. En todo caso, deberá el Tribunal esforzarse al máximo para que se aclaren dichas contrariedades. Pero si no se logra esa clarificación, se pone en evidencia el conflicto que subyace en la especie y en este caso las reglas de la sana crítica racional imponen al juzgador la obligación de resolver las siguientes cuestiones: ¿por qué se contradice el testigo? ¿Cuál de sus versiones es la correcta o cuál de ellas debe merecer credibilidad?. Los tratadistas no han llegado a acuerdo sobre el punto. Para Cafferata Nores "En caso de contradicción, el Tribunal deberá resolver a qué le asigna mayor eficacia probatoria: si al dicho original o a su rectificación (La Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 118). Según Francois Gorphe, "Es verdad que los documentos de la instrucción sólo valen como informes, y que la convicción de los jueces debe formarse principalmente por los debates orales y la de los jurados exclusivamente por éstos. Pero unos y otros, jueces y jurados, están libres en cuanto a la formación íntima de su convicción y nada les impide preferir una declaración escrita si la consideran más segura que la oral. En definitiva, tendrán que pesar las diferentes deposiciones de acuerdo con valor interno respectivo, cualquiera sea su forma.

No se podrá desconocer que, en principio, las deposiciones orales presentan más garantía que las escritas. Pero la comparación debe realizarse in specie: en unos casos, la deposición oral, hecha en último lugar, con tranquilidad y después de haber reflexionado, parecerá más exacta; en otros, por el contrario, la deposición escrita, hecha en el primer momento, bajo la impresión reciente de los hechos, parecerá más espontánea y sincera". (De la Apreciación de las Pruebas, Editorial La Ley; Buenos Aires, Argentina, 1967, p 392.). José María Asencio Mellado asegura que "De esta manera parece haberse expresado el TC (Tribunal Constitucional) en su sentencia 55/1982, de 26 de julio, para quien "la contradicción entre testimonios obrantes en el sumario y las declaraciones en el juicio oral... pertenece al ámbito del poder y responsabilidad del juzgador penal de valorar en conciencia el resultado de las pruebas", agregando luego: "Como se dijo en un apartado anterior de nuestro trabajo, el artículo 714 ha sido interpretado por el TC (Tribunal Constitucional) y el TS (Tribunal Supremo) en el sentido de estimar que la concesión de un valor determinado a las declaraciones del juicio oral o las precedentes es materia que entra dentro de la libre apreciación de las pruebas, por lo que es posible atender a cualquiera de ambas según lo estimen la Sala o el Juez sentenciador".(Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Editorial Trivium, S. A., Madrid, 1989, páginas 179 y 193-194). Varios expertos que participaron en el Programa de Fortalecimiento del Estado de Derecho y la Justicia Penal en Centroamérica y Panamá, sostienen que ""Ciertamente existen supuestos excepcionales en los que los actos de investigación han de gozar necesariamente de valor probatorio, pero en un proceso penal moderno dichos supuestos deben ser admitidos con carácter excepcional, cuando las diligencias practicadas por el juez en la instrucción sean de imposible o muy difícil reproducción -prueba anticipada (testigo en peligro de muerte, turistas, la llamada "prueba preconstituida", como la inspección ocular del juez...)- o cuando la lectura de las mismas sea necesaria para confrontar declaraciones prestadas con las emitidas en la fase decisora si se duda de la veracidad de las mismas". (Tomo III, El Proceso Penal: Entre el Garantismo Normativo y la Aplicación Inquisitorial. ILANUD, 1992, página 88). En común podemos citar de todos los autores transcritos, que excepcionalmente dan valor probatorio a las declaraciones o constancias del sumario, que hayan sido incorporadas debidamente al debate oral. Pero también existen tratadistas que niegan esa posibilidad. Julio Maier afirma: "Esta es la principal razón de ser del debate oral y público, regulado por las leyes procesales penales modernas que reformaron el modelo inquisitivo, instituyéndolo como culminación del procedimiento y para que proporcione la base de la sentencia. Ese debate se cumple con la presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales (inmediación), incluso del imputado y de su defensor, y en él se incorporan los únicos elementos de prueba idóneos para fundar la sentencia, forma de proceder que asegura el control probatorio por parte de todas las personas interesadas en la decisión; a él concurren el acusador y el acusado -también su defensor- con las mismas facultades, factor principal de la equiparación de posibilidades respecto del fallo.

De ello resulta, también, que la investigación anterior (instrucción o procedimiento preliminar) y los medios de prueba que allí se llevan a cabo tienen sólo valor preparatorio, esto es, sirven para decidir acerca de si se enjuicia al imputado (acusación), mas no para fundar la sentencia". (Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1, Volumen b, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Alres, 1989, páginas 355 y 356.). Jorge Clariá Olmedo asevera: "El testimonio originario puede ser ampliado posteriormente, dentro de la misma instrucción donde se presta o en el mismo debate del juicio plenario en que fue recibido... Son testimonios formalmente independientes, sin embargo, las declaraciones del mismo testigo prestadas primero en la instrucción y después en el debate, pues debe tenerse en cuenta que la primera no puede fundamentar la sentencia, y si se introduce por lectura en el debate, funciona como documento el acta que la contiene". (Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, La Actividad Procesal, Ediar, Argentina, 1964, p. 81). La jurisprudencia de esta Sala, con diversas integraciones de Magistrados, ha admitido que incorporada la declaración rendida en el sumario, a la fase de debate, pueden extraerse conclusiones de la relación de ese testimonio original con el recibido en la audiencia (N° 32-F de 17:20 horas de 14 de mayo de 1981); también que en esos casos, el tribunal respectivo para emitir su sentencia, se pueda inclinar por una u otra versión.(N° 260-F de 10:00 horas de 25 de setiembre de 1987). Más recientemente, se admitió: " A mayor abundamiento debe decirse, con relación a la veracidad que el tribunal de mérito otorgó a las declaraciones de los menores rendidas durante la etapa de instrucción, descartando la versión dada por ellos oralmente durante el debate, que la misma ley faculta esa apreciación cuando en el artículo 384 inciso 2) del Código de la materia autoriza la incorporación de los testimonios recibidos en aquella fase si hubiere contradicciones con los vertidos en la audiencia oral, siendo su lógica consecuencia que así se haga con el fin de averiguar -en la medida de lo posible- la verdad real de lo acontecido. En caso contrario (o sea impedir que los jueces valoren y otorguen credibilidad a las declaraciones de la fase instructiva) no tendría lógica ni fundamento alguno el permitir su incorporación por lectura, lo que supondría modificar la potestad soberana de los jueces en la valoración de las pruebas y contradecir el sistema de sana crítica que lo rige. Inclusive la doctrina más autorizada se ha pronunciado al respecto, cuestionando que deba otorgarse preferencia solamente a las declaraciones orales, pues si existe discrepancia entre éstas y las escritas, debe ser el juez el que en cada caso concreto forme su convicción libremente, sin fijarle una regla o pauta general que le obstaculice su función".(N° 656-F de 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991). Como puede apreciarse, si bien la jurisprudencia admite la valoración tanto de las declaraciones rendidas en la instrucción como en el debate, omite aclarar bajo qué circunstancias puede otorgársele más credibilidad a la deposición del sumario que a la de la audiencia oral.

Ello es importante, porque de acuerdo con nuestro sistema, la etapa instructiva no es más que preparatoria para el debate, que es donde se realiza el verdadero juicio, pues con toda intensidad se desarrollan los principios que informan nuestro régimen procesal. Por estas razones debe decirse, en principio, que prevalece la prueba de cualquier tipo, principalmente la testimonial, recabada en el debate por sobre la recibida en la instrucción. Pero excepcionalmente puede dársele mayor valor a la del sumario, cuando entre en contradicción con la del plenario o audiencia oral. Ello puede ocurrir en casos muy calificados, verbigracia, cuando el testigo sea objeto de amenazas del imputado o personas relacionadas con él; o cuando se da una fuerte presión contra el declarante (como ocurre con los menores); o cuando existan lazos afectivos o sentimentales que motiven esa modificación o si las restantes pruebas que deben ser analizadas por los juzgadores, acrediten fehacientemente, que al dicho primigenio es al que debe otorgársele credibilidad, por sobre la rectificación efectuada en el debate. Evidentemente la lista no se agota en esos ejemplos, pues muchas otras circunstancias pueden concurrir, pero debe resaltarse que se trata de una cuestión excepcional y que, en todo caso, la veracidad que conceda el juzgador a la primera declaración, debe ser racional y suficientemente fundamentada, justificando el por qué de su escogencia." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 300-F de las 9,20 hrs. del 5 de agosto.

 

48.            PRUEBA SOBRE ESTADO CIVIL - Posibilidad de que la Sala la ordene.

"En el único motivo del recurso por vicios in procedendo interpuesto por el defensor del encartado [...], se acusa la violación de los artículos 406, 393, 395, 144 y 145 del Código de Procedimientos Penales, así como de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, alegando que el Tribunal irrespetó las limitaciones legales establecidas respecto a la prueba del estado civil de las personas, al demostrar la edad de la ofendida mediante una fotocopia, de la declaración de nacimiento de la menor. En el expediente puede observarse efectivamente que el Tribunal a quo determinó la edad de [la ofendida] mediante una fotocopia del certificado de la dedaración de nacimiento (folio 17 fte.), omitiendo obtener tal prueba por medio del correspondiente certificado emanado del Registro Civil. Evidentemente, el vicio acusado en el reclamo está aparentemente presente, toda vez que el nacimiento (por ende la edad) constituye uno de los aspectos que comprende el estado civil, pero la Sala, en casos semejantes al presente (véase, por ejemplo la resolución V-35-Fde las 11:15 horas del 17 de enero de 1992), ha admitido la posibilidad de controlar la actividad procesal del tribunal sentenciador ordenando prueba que acredite la observancia real de los fines que inspiran las formas procesales omitidas o defectuosamente realizadas por el juez (o las partes) en el trámite procesal (no así -por supuesto- respecto a los hechos que son objeto del proceso). Tal tesis se fundamenta en que sería absurdo decretar la nulidad motivada por la inobservancia de una forma procesal así sancionada cuando el trámite cuestionado de omiso o defectuoso en realidad no ha violentado el sentido, inteligencia o garantía que inspira la norma procesal.

Así, pues, tratándose en la especie de un caso de omisión de prueba legal en el trámite procesal, necesaria para establecer una eventual calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, esta Sala -con fundamento en la jurisprudencia anteriormente citada, y al amparo del artículo 41 de la Constitución Política, que establece el deber de procurar una justicia pronta, cumplida y sin denegación- ordenó enviar mandamiento al Registro Civil para que certificara el acta de nacimiento de la menor ofendida, a efecto de corroborar la veracidad de la condusión del a quo en el sentido de que ella era menor de doce años a la fecha en que sucedieron los hechos, presupuesto que sirvió de antecedente a la calificación jurídica del hecho acusado contra el encartado y que desembocó en la sentencia condenatoria aquí impugnada.  Como se dijo anteriormente, debe tomarse en cuenta que de no practicarse esta verificación, podría llegarse a la situación absurda -y contraria a los principios de economía y celeridad procesal- de que no obstante ser la víctima realmente menor de doce años para la fecha de los hechos, tendrían que anularse las actuaciones respectivas, con todos los atrasos e inconvenientes que esta solución conlleva, en aras de cumplir "formalmente" la letra de una ley de orden público, aun cuando se contraviniera clara y abiertamente el espiritu e inteligencia de la misma." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 67-F de las 8,50 hrs. del 8 de abril.

 

49.            RECONOCIMIENTO DE OBJETOS - Facultades de la Policía Judicial.

"Ahora bien, es cierto que el inciso 9° del artículo 4 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, faculta a la Policía Judicial para practicar reconocimientos e inspecciones, pero tal facultad debe relacionarse con el resto de las disposiciones procesales, en especial con aquellas que señalan ciertos requisitos mínimos para la práctica de diligencias probatorias, con posibilidad de intervención para los demás sujetos procesales, incluidos el Ministerio Público y la defensa. En realidad esa disposición legal faculta a la policía para realizar esos actos, como el reconocimiento, en la medida en que se utilicen únicamente con fines policiales, con el claro propósito de orientar las investigaciones sobre el hecho, para profundizarlas, reconducirlas o concluirlas; sin embargo, en principio esas diligencias policiales no pueden tener efectos ante el proceso jurisdiccional, ni servir de prueba, salvo que se hubieren cumplido las reglas que el Código Procesal Penal establece para ello. Tratándose de un reconocimiento de objetos resultaba in dispensable seguir el procedimiento establecido en el artículo 260 en relación con los artículos 255 a 257, todos del Código de Procedimientos Penales, y si se trataba de actos definitivos debió citarse previamente a las partes; pero en especial debió intervenir un juez en la realización del acto, lo que se echa de menos en el caso de autos. Pese a lo anterior, suprimida hipotéticamente la prueba que se menciona, se mantiene inalterada la sentencia de mérito, pues se basa en una serie de indicios que no dependen directamente del reconocimiento del arma." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 29-F de las 8,55 hrs. del 21 de enero.

 

50.            SENTENCIA - Falta absoluta de determinación de la fecha de ocurrencia de los hechos es causal de nulidad.

"Esta Sala ha requerido que la fecha debe expresarse siempre y cuando sea posible, y que de no poderse debe señalarse la aproximada (conf.: V-55 F de las 16:30 hrs. del 2-7-81;V-154 F de las 10:40 hrs. del 27-5-88). Pero tratándose de falta de absoluta determinación de la fecha de la ocurrencia de los hechos, ni siguiera la fecha aproximada, ello tanto conlleva a la falta de la "determinación precisa y circunstanciada" (sic., artículo 400.2 del Código de Procedimientos Penales), modalidad de falta de fundamentación, que sí es causal de nulidad del pronunciamiento, además de que se deja en total incertidumbre eventualidades referidas a la prescripción, sea en cuanto a las posibilidades de su punto de partida." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 20-F de las 9,05 hrs. del 13 de enero.

 

51.            SENTENCIA - Habilitación de hora para su dictado por simple prolongación del debate.

"En el tercer aparte del recurso por la forma se acusa la violación del artículo 93 del Código de Procedimientos Penales porque la sentencia se dictó a una hora no habilitada para ello, sea a las diecisiete horas con quince minutos del veinticuatro de febrero del año en curso. Los suscritos Magistrados consideran que el reclamo no es atendible, pues a los efectos de continuidad del debate pueden habilitarse incluso horas de la noche, si el tribunal lo estima necesario (así, NUÑEZ, Ricardo: Código Procesal Penal, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, Segunda Edición Actualizada, 1986, p. 114, nota 1).  Por otra parte, la inobservancia de esta norma no está sancionada con nulidad (en este sentido véase LLOBET Javier): Código de Procedimientos Penales Anotado, San José, Litografía e Imprenta Lil, SA., 1987, p. 118, nota n° 4 del artículo 93), razón por la cual la jurisprudencia de esta Sala anteriormente se había pronunciado en el sentido de que «además de que el numeral 93 no tiene ninguna sanción procesal, basta que el juzgador prolongue el debate más allá de las horas señaladas en que deba cerrarse el despacho para que se tenga por habilitada la hora (Sala Tercera, N° 56 F de las 9:30 hrs. del 6 de junio de 1986)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 315-F de las 10,10 hrs. del 12 de agosto.

 

52.            SENTENCIA - Omisión de lectura por inasistencia de partes no provoca nulidad.

"La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido en forma reiterada que, cuando no asisten los interesados ni otras personas o público a escuchar la notificación integral de la sentencia, el tribunal no está en obligación de hacerla, porque de todas maneras no hay interés procesal debido a la ausencia de personas y tampoco se causa indefensión. (V. sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 539-F de 10:55 hrs. de 6 de noviembre de 1992; y N° 58-F de 9:05 hrs. de 5 de marzo de 1993)." 1994. SALA TERCERA DE LA CORTE, N° 76-F de las 10,35 hrs. del 13 de abril.