SOLUCIÓN ALTERNATIVA
DE CONFLICTOS PENALES. UNA PROPUESTA DE MARCO TEÓRICO
Henry
Issa El Khoury
Profesor de Derecho Penal Universidad de Costa Rica
INTRODUCCION
El mundo penal contemporáneo planteó hace algunos años
-sobre todo en los países nórdicos- una experiencia interesante: el abolicionismo
penal. Cuando la idea llega a los países latinoamericanos, el asombro y, en
algunos casos el enojo, se apoderó de aquellos juristas que nunca han olido
la realidad del sistema de justicia penal. Y al contrario, parece haber señalado
inquietudes importantes en otros colegas más sensibles al quehacer de la justicia
penal en los grupos ciudadanos que más directamente toca el sistema de justicia
penal. Así, en nuestro medio aparece la obra de Cecilia Sánchez y Mario Houed
El abolicionismo penal y otro estudio de estos autores junto con Alfredo
Chirino relativo al abolicionismo y las comunidades indígenas. Sin embargo el
tema no ha dejado de ser parte de círculos de estudio muy reducidos.
Con el auge que han tomado las ideas de la resolución
alterna de conflictos, se ha vuelto a pensar en el abolicionismo; sin embargo
hay que señalar que las bases teórico filosóficas del abolicionismo, ni las
del derecho penal mínimo, son las mismas que la solución alterna de conflictos.
Sin embargo, hay una cercanía interesante que puede servir como dato para el
abordaje de la solución no penal de conflictos tradicionalmente sometidos a
la intervención penal. Una solución alterna implica que aún el conflicto penal
es posible verlo desde una perspectiva de negociación y por tanto de horizontalidad,
en lugar del uso de la verticalidad que ofrecen nuestras leyes, en las que ni
siquiera se encuentra la posibilidad de la participación de la víctima, a no
ser como reclamante civil.
Abolicionismo, derecho penal mínimo, despenalización,
penas alternativas, solución alterna del conflicto penal: ideas que van cobrando
fuerza en nuestro medio. Esa fuerza es la motivación que llevan las páginas
siguientes, que pretenden únicamente ser un marco téorico para tratar el tema
del RAC en materia penal, pues a diferencia de otras materias, el derecho penal
ha estado marcado por el prejuicio de que el poder punitivo estatal es indelegable
e impostergable, máxime en un sistema jurídico-procesal como el costarricense
claramente marcado por el principio de obligatoriedad de la acción y por una
evidente recurrencia a la solución penal como única manera de enfrentar conflictos
sociales.
Intentamos por ello, en este ensayo, buscar una justificación
racional a los límites de la potestad punitiva del estado y enfrentar los fundamentos
del derecho sancionatorio con la solución negociada de conflictos. En este intento
pretendemos reconocer institutos fundamentales: el bien jurídico como objetivo
racional de la norma penal, y la víctima como objetivo racional del "ius punendi".
Al acometer el tema pretendemos concluir en la posibilidad
y en la necesidad de una solución negociada de algunos conflictos que tradicionalmente
han sido confiados a los tribunales penales. Esta puede ser una saludable solución
que enfrente la violencia del sistema penal; tambien un avance hacia una sociedad
más solidaria.
Por último consideramos importante aclarar
que, aunque temas distintos, solución alterna de conflictos en sede penal puede
verse complementada con la aplicación de un sistema de penas alternativas a
la prisión.
I. EL
DERECHO PUNITIVO Y SUS LÍMITES
1.
Algunas características del derecho penal.
Comúnmente se sostienen varias posiciones sobre que la
función social que cumple el derecho penal y la pena. Tomando en conjunto todas
estas posiciones, la función del derecho penal es doble: por una parte debe
lograr la seguridad jurídica, entendida como la protección de bienes jurídicos,
y por otra, de defensa social; por su parte la pena va a tener un efecto de
prevención general, en el sentido de disuadir del delito a aquellos que no han
delinquido; y de prevención especial, en tanto que a la pena se le asigna un
efecto sobre el delincuente: el que no vuelva a cometer delitos; por su parte
para algunos la pena debe tener un efecto retributivo en tanto que para otros
debe ser resocializador.
Como puede observarse, en el fondo de las posiciones se
pide al derecho penal una seguridad. Esta especie de seguridad jurídica que,
se supone, provee el derecho penal está acompañada de una función fundamental:
la protección de bienes jurídicos. Ciertamente, en una sociedad organizada,
los ciudadanos exigimos un orden y una clara protección de bienes que consideramos
fundamentales. "El fin de proveer a la seguridad tutelando bienes jurídicos
es lo que le asigna un límite racional a la aspiración ética del derecho penal..."
(Zaffaroni, Manual, p.55).
Idealmente, por lo dicho, se parte de que hay una serie
de bienes jurídicos, claramente señalados y diferenciados y que el derecho penal
los protege, al someter a sanción penal a las personas que los lesionan o los
ponen en real peligro. Sin embargo, este aserto merece una precisión. Por una
parte, los estudios de criminología contemporánea dan cuenta de algunos datos
de realidad que pueden sesgar ese planteo: la pena convencional, la prisión,
no funciona como un readaptador social, pues sólo cumple una función de contención
y únicamente en algunos casos. Por otra parte, un estudio sistemático de los
bienes jurídicos protegidos en cualquier Código Penal y leyes especiales de
Latinoamérica puede dar cuenta de que no todos los bienes jurídicos que merecen
tutela penal están señalados en los tipos penales; además, que algunos tipos
penales no cumplen bienes jurídicos, mientras que otros protegen zonas de la
realidad que no deberían, por razones de importancia, estar confiados a la tutela
penal.
Surge, así, una gran duda acerca de la función del derecho
penal, sobre todo si se toma en consideración la opinión, fundada en investigaciones
de realidad, de que el sistema de justicia penal genera, en ocasiones, más violencia
de la que trata de evitar. (Sobre el aspecto de la violencia del sistema de
justicia penal pueden consultarse una serie de investigaciones y de documentos
producidos por criminólogos Latinoamericanos y recomendamos leer la investigación
realizada en la mayoría de los países de Latinoamérica y dirigida por Raúl Zaffaroni:
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Informe final), Depalma,
1986.).
Desde este punto de vista, la potestad punitiva del estado
deberá plantearse con una buena dosis de relatividad, relatividad que pudiera
resultar inusual para el penalista tradicional, acostumbrado a sumar uno más
uno, a tipificar y a dictaminar la pena.
2. Los
límites del ius punendi.
Visto de esta manera, el ius punendi no puede ser un derecho
absoluto del estado, primero porque la función del sistema de justicia penal
no es generar la violencia sino evitarla y segundo porque existe un contenido
que le da sentido al derecho penal: la protección de bienes jurídicos. Con lo
anterior pretendemos mostrar que el ius punendo tiene límites claros: la violencia
institucionalizada -límite negativo- y los derechos humanos -límite positivo-.
Dentro de esos extremos, el ius punendi encuentra su justificación
en la protección de aquellos bienes jurídicos respondan y correspondan a las
necesidades vitales de una conviviencia social armónica. De esta justificación
derivan dos obligaciones fundamentales del poder público: la de llevar al sistema
sancionatorio sólo aquellas conductas que verdaderamente resulten lesivas para
las bases mismas del sistema y la de no producir violencia ni vulnerar bienes
jurídicos cuando ejercita esa potestad sancionatoria.
Observadas desde un marco legal general, estas dos obligaciones
no son sino los límites que impone al poder público la obligación del País de
cumplir con las cartas internacionales sobre derechos ciudadanos que ha suscrito
y de respetar los lineamientos plasmados en la Constitución Política.
3.
Reclamos ciudadanos al sistema de justicia penal.
Así, cuando el sistema de justicia penal, llamado por
antonomasia a evitar la violencia, se torna violento, el problema social no
sólo se agrava, sino que la justicia misma se pone en la picota y la institucionalidad
del país corre un gran peligro: la pérdida de confianza en la justicia penal
es un mal que no puede tolerarse en ninguna democracia, porque es el lógico
llamado a la dictadura.
En nuestras sociedades, la pérdida de confianza no ocurre
solamente a causa de los casos de corrupción; se da también, por una parte,
cuando el Sistema al que se le exige erradicar la violencia, se torna violento
y, por otra, cuando las acciones tardadas de los tribunales de justicia generan,
a los ojos de la sociedad un sentimiento de desprotección. (Aunque no sea cierto
-ni por definición puede serlo- que el Poder Judicial sea el llamado a combatir
la delincuencia).
Los grupos sociales parten de que el poder que imparte
justicia tiene un encargo social fundamental: que la víctima individual se sienta
resarcida y que la sociedad, víctima colectiva, se encuentre tranquila. De ahí
que cuando se pide justicia pronta, como requisito constitucional, no se está
hablando de ningún mito ni de ningún principio abstracto, sino de algo muy concreto
que redunda en la tranquilidad social. Es la única garantía que solicitan los
grupos sociales.
Violencia institucional y justicia tardada son, pues,
dos fuertes problemas que deben afrontar los subsistemas del sistema de justicia
penal; además, por su parte, el sub sistema judicial debe cargar con la apreciación
popular de que él sólo es el sistema de justicia penal.
Haciendo esta aclaración es importante que nos detengamos
para observar cuáles son los problemas que se han asignado al sistema de justicia
penal.
Pueden resumirse así:
a. En cuanto al sub sistema legislativo, leyes mal elaboradas,
desde el punto de vista del principio de legalidad/tipicidad; leyes sin bien
jurídico tutelado; leyes que tutelan penalmente zonas de la realidad que deberían
confiarse a otras ramas del derecho; y en lo procesal, la existencia de un principio
rígido de obligatoriedad de la acción y la imposibilidad de participación de
la víctima en el proceso, excepto como actora civil.
Lo anterior produce, en ese mismo orden: leyes que se
tornan en inaplicables o le dan a la policía un arma no constitucional para
actuar; leyes que al no cumplir ninguna finalidad lesionan la esencia misma
del derecho penal, lo cual produce una injusticia para ciertos grupos sociales
y además un clasismo del derecho penal; y leyes que producen una inflación penal
sin sentido y llena los tribunales penales de bagatelas quitando tiempo, esfuerzo
y presupuesto, para la resolución de problemas que sí importan a los grupos
sociales; por su parte, la carencia de un principio de oportunidad, impide discriminar
hechos que no van a tener futuro en los tribunales de justicia y que sólo contribuirán
a hacer más lento el trámite de los que sí necesitan del conocimiento judicial;
además, la falta de una clara participación de la víctima, impide en muchos
casos la solución del conflicto por vías alternas.
En relación con los problemas que puede presentar para
una sana justicia la redacción del tipo penal y los términos que utiliza el
legislador, quiero utilizar el ejemplo del delito de estupro.
El
artículo 159 del Código Penal impone prisión de a quien tuviere acceso carnal
con mujer honesta mayor de 12 y menor de 15 años. Esto es lo que se llama estupro
en Costa Rica. Dada la redacción del tipo, no se castiga, como pensamos se pretendía,
la "estafa sexual", el "stuprum", esto es: la seducción de mujeres sexualmente
inexpertas. En su lugar, de acuerdo con los términos utilizados por el legislador,
si utilizamos el método de que sólo las palabras del tipo nos llevan al objeto
protegido, podemos darnos cuenta que se protege solamente la honestidad, término
que, de acuerdo con el diccionario es la condición de ser honesto, y de acuerdo
con las resoluciones de los tribunales costarricenses, no se sabe a ciencia
cierta qué es(1). A consecuencia de lo anterior, la observación y el seguimiento
de un proceso penal por estupro, además de permitirnos cuestiornarnos su legalidad,
por el uso de elementos polisémicos como el de "honestidad", es un ejemplo claro
de como la justicia penal puede revertirse y victimizar a la víctima.
b. en cuanto al subsistema policial, la falta de capacitación
de los policías y las leyes contravencionales sin objeto claro de protección
permiten el establecimiento de una "moral policial" que permite reprimir sectores
de bajos recursos únicamente por su forma de vestir, su apariencia, o por el
lugar en donde se encuentran. Esto, además de sobrecargar el trabajo de las
alcaldías de faltas y contravenciones produce un efecto de señalamiento y estigmatización
que conduce a criminalizaciones posteriores de grupos de sujetos sometidos a
ese poder. (En última instancia, un alcohólico que es recogido como contraventor,
por deambular por las calles de San José, puede terminar como delincuente, a
pesar suyo, engrosando las filas de los expedientes de los juzgados y tribunales
penales).
c. En otras ocasiones hemos señalado que uno de los aspectos
que más vulneran una sana administración de justicia (policial, judicial y penitenciaria)
es el excesivo número de expedientes por resolver. En cuanto al subsistema judicial,
este es uno de los aspectos que más interfiere en una sana administración de
justicia y que es producto de varios aspectos, algunos de los cuales son los
antes mencionados: desmedido uso del derecho penal en casos en que otras ramas
del derecho podrían asumir el conflicto, exceso celo en que el estado deba intervenir
en todos los conflictos cuando podrían resolverse por medios alternos, así como
procedimientos que impiden la selección de los casos que si ameritan elevarse
a proceso y dificultan la participación de la víctima en la solución rápida
del caso e impiden las posibilidades de conciliación como instancia procesal.
Y quiero contar una experiencia personal: Como juez suplente, integré hace algunos
años un tribunal penal. Debíamos conocer del robo de un reloj a un ciudadano
costarricense, residente en Ciudad Quesada y ocurrido en San José, en una terminal
de buses. El debate se desarrolló más de un año después de ocurridos los hechos.
Todo estaba muy claro y probado y luego de la declaración del imputado, nos
dispusimos a escuchar la del ofendido/testigo: "con todo respeto les digo que
yo no quiero que le hagan nada a él -se refería al imputado-. Yo lo que quería
era el reloj. En estos tres años nadie quiso dármelo. Con lo que he tenido que
gastar en pasajes para venir aquí en otras ocasiones y en esta, ya me hubiera
comprado otro reloj..." Dejo aquí, y adrede sin comentario, esta historia real.
II. LA
SOLUCIÓN NO JUDICIAL DE LOS CONFLICTOS PENALES EN COSTA RICA.
1. La
afectación significativa al bien jurídico como fundamento para la aplicación
de la pena.
"No hay delito si no se viola o se pone en real peligro
un bien jurídicamente tutelado". Este aserto, máxima doctrinaria del un derecho
sancionatorio racional y no autoritario ha sido a la vez limitada a partir de
los estudios de la violencia del sistema de justicia penal, producto de la sobre
saturación de los subsistemas judicial y penitenciario.
Pero también la doctrina se ha encargado en algunos momentos
de cuestionarse no la necesidad de que exista un objeto de protección para que
haya delito, sino de que ese objeto protegido sea lesionado con una magnitud
correlativa a la magnitud del la respuesta estatal. Las doctrinas sobre la antijuridicidad
material, la de la Adecuación Social de la Conducta y, en Latinoamérica, la
atipicidad por insignificancia de la lesión, son ejemplos de cómo al pensador
sobre derecho penal no le calza fácilmente que toda lesión enerve un movimiento
estatal tan fuerte como el del tribunal penal. Sólo imaginemos a un profesor,
o a un funcionario judicial enfrentando cargos por peculado al haber utilizado
una barra de tiza o una hoja de papel membretado en asuntos personales.
En la práctica jurídica costarricense, legislativamente
en una parte y por jurispruedencia de la Sala Costitucional, se ha ido limpiando
el camino para que el daño nimio no pueda, por ejemplo ser sometido a pena de
prisión. En efecto, actualmente, para que un hurto no sea una contravención
el valor de lo sustraído debe ser mayo de...; los daños en el cuerpo o en la
salud que califique como delitos deben importar una incapacidad de... (Obsérvese,
al respecto, las reformas que han variado la cuantía del hurto y de las lesiones,
así como la resolución de la Sala Costitucional referente a la prohibición de
convertir la multa en prisión.)
Igualmente algunas resoluciones penales, en algunos casos
y votos salvados en otros, han señalado la posibilidad de que esta perspectiva
no sea una posibilidad vedada por nuestra práctica judicial.
2. Las
formas incipientes de solución alterna en la legilación penal vigente y sus
perspectivas.
De las salidas desinstitucionalizadoras más comunes que
pueden observarse en nuestra ley, se encuentran los delitos de acción privada
y la conciliación; la prevención que se hace al denunciado en los delitos de
retención indebida y de libramiento de cheque sin fondo, entre otros; la no
penalidad de los que se sometan a la autoridad en el delito de rebelión; el
perdón del ofendido en las hipótesis del artículo 81; el perdón judicial, en
las hipótesis del artículo 97. Todos estas formas dan cuenta de posibilidades
significativas de la instauración de formas alternativas en la justicia penal
costarricense, sin embargo no puden señalarse de manera estricta como solución
no judicial de conflictos. Al señalarlas queremos apuntar al hecho de que nuestro
sistema sí prevee posibilidades.
Un examen a las reformas de los últimos diez años en materia
de delitos contra la propiedad nos muestra la tendencia legislativa a ir eliminando
del elenco de los delitos "el bajo costo" del daño patrimonal. Ciertamente estos
han sido periódicamente trasladados, por razón de la cuantía, a lo que se llama
hurto menor, y que aparece en el libro III del Código Penal como contravención.
De la última reforma legislativa ha quedado claro que año con año, y de acuerdo
con el salario mínimo de... así será la cuantía para discriminar entre delitos
y contravenciones. Igualmente el voto 260 F 91, de las 10:35 horas de 7 de junio
de 1991 aclara el punto de que también el hurto agravado necesita de la cuantía
mínima del hurto simple; así las cosas si se dan los supuestos del artículo
209, pero no la cuantía, hay hurto contravencional.
Este preámbulo nos permite señalar una tendencia de nuestra
voluntad legislativa y jurisprudencial acorde con tendencias desistitucionalizadoras
cercanas al derecho penal mínimo (aunque la razón de fondo quizá no tiene este
lineamiento teórico, sino más bien la urgencia de descargar los juzgados penales
y de instrucción de un alto porcentaje de expedientes).
Sin embargo, lo anterior no podría tener un fin tan limitado,
si legislativamente no se entendiera que en estos casos el daño social no es
lo que el común de la gente cree, a partir de las informaciones cotidianas.
De ahí que, pensamos, tanto para el ofendido como para aquella "vindicta pública"
sería más prudente buscar formas alternas que atiendan a llevar a un acuerdo
a la persona ofendida con la persona ofensora que crear un conflicto que podría,
en muchos casos, ser artificial.
III.
EL TRATAMIENTO DE LOS DELITOS.
1.
Aspectos generales:
Es muy dificil partir de la nada y señalar aspectos de
solución alterna de conflictos, tratándose de una materia en la que la opinión
ciudadana ve como natural la cárcel. Es tan difícil, que aun la misma discusión
sobre la implantación de sanciones alternativas a la prisión es vista con recelo
por los grupos de ciudadanos, guiados, en general, por informaciones masivas
que se asientan en el temor y en la falsa idea de que la pena -léase de prisión-
lo puede todo.
Sin embargo esos sectores olvidan que la propia ley penal
(léase aquí "ley penal" como derecho penal general, especial y procesal penal
como un todo) presenta intentos de desinstitucionalización bastante cercanos
a resoluciones de conflictos penales no judiciales, y que ello no ha colaborado
para agravar ni aumentar la delincuencia en el país, pues las causas de ello
son otras muy diferentes.
a. Un grupo de delitos que puede ser susceptible de ensayo
en esta temática es el de los delitos contra la propiedad. La solución negociada
entre ofendido y ofensor pueden llegar a ser un requisito previo a la judicialidad
del conflicto y permitiría tocar el tema más agobiante en lo que a número de
expedientes judiciales se refiere. Obviamente hay que tener muchos cuidados,
uno de ellos es que se trate de delitos en los que no haya habido violencia
en las personas. Así, los hurtos, los robos con fuerza en las cosas, las apropiaciones
indebidas, la apropiación irregular, las estafas, estelionatos y otras defraudaciones,
las usurpaciones y aún el delito de daños pueden ser sometidos a una fase previa
de conciliación.
b. En relación con otros bienes jurídicos, los llamados
delitos contra la familia, como los tipos de matrimonios ilegales (Sección 1,
artículos 176 a 182) y los de atentados contra el estado civil (Sección II,
artículos 182 y 183), son un ejemplo para tomar en cuenta en una experiencia
de este tipo. Igualmente los tipos de Incumplimiento de deberes familiares (artículos
185 a 188), así como los Delitos contra el ámbito de intimidad.
Obviamente, en muchos casos no debería acudirse a la solución
negociada del conflicto, sino a la descriminalización, por ser absolutamente
absurda o innecesaria la figura. Tal el caso del libramiento de cheques sin
fondos (art. 143) y de la recepción de cheques sin provisión de fondos (art.
143 bis)
2.
Mecanismos posibles.
a. Los
delitos de acción privada
En el procedimiento de los delitos de acción privada queda
claro que la conciliación no sólo es posible en la convocatoria al efecto -art.
436 CPP- sino que puede ocurrir en cualquier estado de la causa -art. 438 ibidem-.
Esta posibilidad es interesante de explorar y explotar al máximo.
Es necesario plantearse si tal y como está concebida la
conciliación pueda servir como medida desinstitucionalizadora; de ser así no
se necesitaría una reforma legal sino una capacitación judicial en ese sentido.
Caso contrario, se debe fortalecer procesalmente la conciliación. De todos modos
sí es importante pensar en la Conciliación como instancia previa a la presentación
de la querella.
El procedimiento en los delitos de acción privada permite
pensar la posibilidad de que algunos hechos de acción pública se transformen
en delitos de acción privada. Además, su existencia nos permite tener ya un
camino ejemplificativo para poder establecer reformas en los delitos de acción
pública que puedan aceptar la conciliación.
b. Delitos
de acción pública dependientes de instancia privada.
En igual sentido pensamos con el caso de los delitos de
acción pública dependientes de instancia privada, en donde se necesita de una
denuncia formal. En este caso, la posibilidad de una conciliación como requisito
previo a la denuncia puede ser un instrumento utilizable.
IV. EL CASO CONTRAVENCIONAL.
Dentro de las maneras que usualmente se buscan para descongestionar
los tribunales está la de pasar los hechos que son delitos menores a las contravenciones.
Este procedimiento, legislativamente fácil lo que hace es obstruir más el ya
deteriorado sistema contravencional. Seguidamente nos referiremos al problema
que plantea el sistema contravencional en relación con los principios constitucionales
de legalidad y de culpabilidad.
1.
Contravenciones y legalidad criminal.
El tema de la violación a las reglas del legalidad criminal
y del principio de culpabilidad no es nuevo en Costa Rica. Desde que en los
años 80 introdujimos el tema en nuestro curso de Derecho Penal, se produjeron
algunos trabajos importantes, dos de los cuales son: la tesis de grado de Alfredo
Chirino y Blanca Rodríguez que es un serio tratamiento sobre todo el problema
contravencional y el trabajo de Alfredo Chirino y mío sobre la legalidad del
sistema contravencional en algunos países de América Latina.
Las conclusiones que uno puede sacar sobre toda la temática
contravencional pueden reagruparse así:
-
Las contravenciones constituyen un buen ejemplo de lo que es un derecho
sancionatorio autoritario, tanto por la forma de las descripciones típicas,
como por la inexistencia, en muchas de ellas de un claro objeto de protección
(bien jurídico tutelado), como por carecer de los requisitos de un derecho penal
de acto y constituye más bien un derecho penal de autor y de peligrosidad.
-
El sistema contravencional, en relación con su fase procedimental, tiene
mucho que resentir en relación con la aplicación clara de todas las reglas del
debido proceso, derecho de defensa y principio de inocencia.
-
Por lo anterior, el sistema contravencional apuntala un criterio de moral
policial, pues permite al policía actuar a su antojo; es, como lo hechos dicho
en algunas ocasiones, un batón cómodo para que la policía violente los derechos
elementales de los ciudadanos.
2.
Consecuencias de las contravenciones
en sede policial.
Siguiendo
la tónica de la Ley 23 colombiana, de 1991, en la que se plantea en ese país
todo el asunto de la solución alterna de conflictos, se ha hablado
en Costa Rica de pasar las contravenciones a la sede policial, tal y como fue
concebido por el Código de Policía de 1941, derogado por el Código Penal vigente,
que judicializa las contravenciones.
Partiendo del supuesto de que quisiéramos seguir la tónica
de la Ley 23 mencionada y de que queramos una solución alterna de conflictos
en el caso contravencional, tendríamos que plantearnos una formación policial
y una formación ciudadanas muy distintas a las que Costa Rica ha estado habituada.
a. Policía
y ciudadano.
Como puede observarse, el tema de la policía es fundamental
en la cuestión contravencional máxime si se espera que como en el caso de la
ley colombiana, Costa Rica opte por una posibilidad de contravenciones administrativas
para que un agente policial pueda ser quien se encargue del caso.
(Antes de seguir adelante, es importante hacer un paréntesis
para evidenciar una fácil y falsa premisa: "para poner orden, necesariamente
hay que violar los derechos de los ciudadanos". De esta afirmación, que generalmente
es publicitada, entre líneas, en muchos momentos por autoridades diversas y
por oscuros ideólogos y repetida aparentemente con placer por los medios masivos,
se derivan dos consecuencias falsas, en nuestro criterio:
-
La primera, que también se le
vende al público junto con la noticia, es que los derechos humanos son alcahuetería;
representan debilidad estatal, permisividad más allá de lo que un estado serio
debe permitir, caos.
-
La otra, que la única manera de poner orden es atacando los derechos
ciudadanos, lo cual revela la imposibilidad de la justicia "sana" y del cumplimiento
de la consititución...)
No es necesario hacer un esfuerzo mental grande para darse
cuenta que, en nuestro medio, el policía no es persona, no es concebido como
persona. Nuestra formación como ciudadanos ha sido omisa a todo lo que es vida
ciudadana y seguridad pública; una de sus consecuencias es precisamente que
la labor de seguridad es asunto de otros. Aun cuando la información de masas
nos lleva a límite del temor, la figura de la autoridad pública como persona
permanece ausente de nuestro pensamiento.
Pero además hay otra cara del asunto: para el ciudadano
medio, el policía es ese raro personaje, -no persona- que interviene generalmente
en negativo dentro de las actividades no importantes de la vida diaria, de la
vida de la calle.
b.
Capacitación policial y ciudadana.
Por lo dicho es fácil darse cuenta que si se intentara
una solución negociada del conflicto contravencional teniendo como personaje
fundamental a la policía se requiere un cambio radical en relación con dos aspectos:
la capacitación policial en materia ciudadana y la capacitación ciudadana en
relación con lo que es el la seguridad pública, la policía como institución
y los policías como personas.
Sería absurdo que pretendamos que los habitantes de una
comunidad se muestren dispuestos a ayudar a la policía si la policía de la que
tienen conciencia es un abstracto o si sobre ella pesan conceptos negativos.
De esta manera, un primer punto que quiero dejar planteado
para discutir es la capacitación de los habitantes de las comunidades, con el
objetivo fundamental de que se intersen por asuntos de su comunidad y de que
se interesen por quiénes y cómo velan por su seguridad. Este es el punto de
partida para que el ciudadano ofendido pueda aceptar que sea el agentede policía
quien medie en su conflicto.
Un segundo punto, que desde hace varios años se debe discutir
en nuestro país es el hecho de que el mando policial no puede ser absolutamente
vertical. Yo entiendo que al ser abolido el ejército, la policía civil cumple
también funciones de policía militar, pero la verticalidad de un ejército no
puede trasladarse a algo que no es ejército, que no queremos que lo sea y que
cumple funciones muy diferentes de las castrenses.
Una dosis de horizontalidad en las estrategias y en algunas
decisiones para la seguridad pública son no sólo saludables, sino necesarias,
e implicarían una actitud laboral y humana distinta; implicaría pensar que debemos
capacitar más -pero no militarmente- a aquellas personas que van a ayudar a
pensar al jerarca, pues son quienes se las tienen que ver todos los días con
la delincuencia. La policía de corte vertical es la que tradicionalmente hemos
tenido y no ha dado frutos positivos; si ensayamos horizontalizar el ejercicio
de la actividad policial, podremos encontrar sorpresas agradables.
Un último punto, todavía más polémico que el anterior:
la policía deber ser electa en conjunto con las comunidades; el ministro respectivo
es un contralor, un guía y un generardor de políticas, pero no deberá ser el
poder absoluto sobre el policía pues debe compartirlo con las comunidades.
3. Las
contravenciones son delitos.
A pesar de que participamos de un planteo como el que
hemos hecho sobre la policía y el ciudadano, pensamos que es un proyecto a muy
largo plazo que se debe buscar y tratar de lograr de manera independiente al
asunto de la solución no judicial de conflictos.
En relación con el asunto contravencional es necesario
tomar en cuenta un punto esencial: son delitos, tanto si se los observa desde
su perspectiva de legalidad y de culpabilidad, como desde el aspecto criminológico
de la criminalización; por lo tanto las soluciones que se le den a los delitos
deberán ser, en principio, las mismas que a las contravenciones. Así las cosas,
las reglas que se puedan pensar para resolución alterna en delitos pueden pensarse,
en igualdad de condiciones, para las contravenciones: acción privada, conciliación
previa, etc.
V. LAS
PENAS ALTERNATIVAS: UN COMPLEMENTO
Cuando se habla de solución alterna de conflictos nos
referimos sobre todo a la posibilidad de que el poder juzgador no intervenga
en una serie de aspectos referentes a los conflictos entre particulares, en
los que habitualmente sí interviene.
No obstante, por razones propias de la materia sancionatoria,
esta separación del poder del juez es más difícil de pensar. De ahí que cuando
pensamos en las soluciones alternas en materia penal nos referimos a formas
legales que faciliten o minimicen el paso por lo judicial. Por eso, en muchos
caso, como por ejemplo el de la "Probation", la idea de la existencia de penas
alternativas a la prisión, como las que ya están propuestas en nuestra Asamblea
Legislativa, vendrían a convertirse en un complemento fundamental.
El sentido de un sistema de penas utilizables como alternativa
a la cárcel es evitar un deterioro inncesario en sujetos que no necesitan ser
contenidos, para efectos de salvaguardar al grupo social. De esa idea, parte
una serie de posibilidades tales como detenciones de fin de semana, multas reparatorias,
prestación de trabajo de utilidad pública, limitación de residencia, prohibición
de residencia, arresto domiciliario, cumplimiento de instrucciones (plan de
conducta en libertad), compensación pecuniaria, amonestación y caución de no
ofender que pueden ser muy útiles en una eventual transacción o conciliación.
CONCLUSIONES
El tema de la solución no judicial de conflictos penales,
al igual que el de las penas alternativas a la prisión, la despenalización y
la descriminalización son tema de muchas aristas que no pueden presentarse a
grandes públicos en frío, porque producen una reacción negativa.
No obstante, por lo que hemos señalado en el desarrollo
de este primer intento por acercarnos al tema, la viabilidad en Costa Rica de
este tipo de solución deberá ir precedida de una clara educación ciudadana.
Hemos dejado para un segundo trabajo una serie de puntos
más específicos en lo que se refiere a cómo abordar el asunto desde una perspectiva
práctica: qué reformas habría que hacer a la ley procesal; la necesaria participación
del ofendido como requisito indispensable, cuáles delitos y por qué deben ser
objeto de este tratamiento; la posibilidad de reforzar la conciliación en los
delitos de acción privada o la necesidad de que sea requisito previo a la querella,
la importancia de convertir en delitos de acción privada otros que ahora son
de acción pública o de acción pública perseguibles a instancia privada, la posibilidad
de instaurar la probation como medida auspiciadora de la solución negociada...
El tema, como se ve es vasto. Quisimos sólo hacer un ensayo
para mostrar al público especializado las posibilidades que ofrece. Queda abierto
el tema y su discusión.
BIBLIOGRAFIA
Chirino, Alfredo. "Política Criminal, Criminalización,
Descriminalización y medios sustitutivos de la prisión" en: Ciencias Penales,
N.1, Dic. 1989.
Ferrajoli, Luigui. "Derecho Penal mínimo y bienes jurídicos
fundamentales". En: Ciencias Penales, N.4, Marzo-Junio 1992.
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Notas:
1.
Véase en: Vargas Chacón, María Gabriela. El delito de estupro. Tesis, Facultad de
Derecho, U.C.R.. 1992, una serie de citas de
sentencias penales en donde se intenta definir el término honestidad. Allí pueden
apreciarse más de veinte conceptos disímiles del término.