EFICACIA DEL SISTEMA
PENAL Y LA PROTECCION FRENTE AL NUEVO ORDEN MUNDIAL
Dr.
Luis Guillermo Herrera Castro
Letrado de la Sala de Casación
Penal
Profesor de la Facultad de
Derecho, U.C.R.
I. LA CONSTRUCCION
DE LOS SISTEMAS PENALES DEMOCRATICOS
a. El equilibrio
necesario.
Podemos
afirmar que la búsqueda de un sistema de justicia penal democrático es y será
la búsqueda de la democracia dentro del Estado. A lo largo de la historia del
Estado moderno las sociedades han buscado el equilibrio adecuado entre el Derecho
y el Poder. Ese punto de equilibrio como ha dicho Binder es el Estado de Derecho,
en el cual se armoniza el poder y el derecho, de modo tal, que éste aparece
corno un límite al poder(1).
No puede existir un Estado
democrático sin una organización democrática de todos sus estructuras e instituciones.
Por ello, todas aquellas instituciones que tengan que ver con la organización
y el funcionamiento de la justicia penal, necesariamente deben transformarse
en un proceso constante de democratización. Esto es esencial, por cuanto a través
de ésta se somete al individuo al poder coercitivo del Estado con graves afectaciones
de sus derechos constitucionales, y no es posible, que tal poder coercitivo
quede sin los límites necesario al ejercicio del poder.
La búsqueda de ese equilibrio
es una tarea difícil, por cuanto se trata de lograr un punto de estabilidad
adecuado que requiere la sociedad a fin de que el ejercicio del poder no rebase
los límites ni la acción de los gobernantes devenga arbitraria con grados de
violencia a veces insospechados, como ocurrió y sigue ocurrriendo en muchos
países de la América Latina. El Derecho, al menos en el campo téorico, debe
ser un instrumento a favor de la sociedad para limitar el ejercicio del poder.
El Derecho bien puede ser un importante instrumental para limitar la arbitrariedad
y el abuso del poder, pero también puede ser el más importante instrumento de
legitimación de las desigualdades sociales y del ejercicio desmedido del poder.
Tal equilibrio es una necesidad
de orden social y cultural inevitable. Se trata de la supervivencia de la sociedad
y del respeto al ser humano como individuo. Alrededor de estos dos puntos sociedad-individuo
se han desarrollado las más diversas concepciones filosóficas, sociológicas,
políticas y jurídicas. Precisamente se trata de la síntesis dialéctica más compleja,
olvidada muchas veces por las visiones restringidas de los juristas que, han
querido reducir el fenómeno penal a la simple concepción normativa. Al menos
una importante corriente crítica ha venido desarrollándose en los últimos veinte
años en la América Latina con un soporte importante del pensamiento crítico
europeo, lo cual ha permitido una oxigenación importante en el campo de la teoría
con importantes repercusiones en los sistemas de Justicia Penal.
Cuando hablamos de equilibrio
no estamos pensando en un la estabilización social y en la búsqueda de justificaciones
de las desigualdades sociales. Por el contrario es un punto de equilibrio pleno
de energía y en constante ebullición, dado que al encontrarse derecho y poder,
en él se concentran todas las contradicciones y la complejidad social. Es por
decirlo así un equilibrio generador de nuevas contradicciones, de nuevas desadaptaciones,
que requiere ser constantemente mantenido a través de un consenso real y efectivo,
no formal ni meramente institucional.
En la búsqueda de ese equilibrio
y de la eficacia del sistema penal hemos encontrados esencialmente dos grandes
respuestas: una estática, formal-instrumental o normativista-funcionalista,
y otra, dinámica , crítica e integradora de las diversas visiones de las Ciencias
Sociales.
El equilibrio debe ser la
armonía del Derecho Penal, del Derecho Procesal Penal y de las Políticas Criminológicas.
Esto depende al mismo tiempo de la capacidad de los Estados y de la teoría para
armonizar adecuadamente tres sistemas complejos, constitutivos de una misma
realidad social. Estos tres, dada su naturaleza social están llenos de contradicciones
y sometidos al crecimiento de la complejidad de las relaciones sociales y de
las ideas y conceptos producidos en el ámbito jurídico-penal, criminológico
y procesal y en otras áreas del saber humano. Por ello, como decíamos anteriormente,
el encontrarse estos tres sistemas, es decir sus teorías, sus concepciones sus
prácticas judiciales y administrativas, los procesos de creación de leyes y
reglamentos, todo se desarrolla dentro de un complejo juego de intereses que
corresponde al juego del poder y al Derecho, del cual surgen el consenso y el
disenso, la estabilización y la desestabilización, la construcción y la desconstrucción.
De este movimiento asimétrico surge el sistema de Justicia Penal, el cual aspiramos
a perfeccionar como una meta permamente de cualquier sociedad. Los modelos téoricos
nos sirven de orientación, la práctica social nos da la experiencia. De ambos
debe surgir el sistema basado en la reflexión y en comunicación de los sectores
involucrados.
En otras palabras, en cada
Estado, los resultados del equilibrio será la respuesta que cada sociedad da
su organización y a sus concepdones del mundo. No se trata de un equilibrio
basado en un consenso formal-institucional, sino esencialmente en un consenso
real que incorpora las contradicciones sociales, económicas, políticas, culturales,
religiosas, etc. a fin de que éstas sean ajustadas por los agentes encargados
de realizar cada una de las tres políticas esenciales: la penal, la procesal-judicial
y la criminológica. La simple institucionalidad por sí sola es incapaz de lograr
ese punto adecuado por cuanto el intercambio de los agentes oficiales no garantiza
por sí sólo la regeneración del sistema sino que, por el contrario los intereses
limitados en juego tienden a legitimar sus acciones y al mismo tiempo autojustificarse
como parte del aparato penal-oficial.
De la relación estrecha e
inevitable entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal surge la responsabilidad
en la configuración de la política criminal como ejes estructuradores de lo
que se ha denominado el "Sistema de Justicia Penal"(2). Esta relación no puede
ser pensada ni decidida únicamente a niveles oficiales por cuanto éstos representan
una parte del problema e implican una visión muy limitada de la problemátiva
penal-criminológica. Es necesario que se amplíen los espacios de participación
y discusión para que esa relación genere y regenere esa responsabilidad, que
nos compete a todos los dudadanos.
A lo largo de la historia
las respuestas sobre la eficacia del mejor sistema se han situado entre dos
grandes corrientes:
a.
Respuesta estática.
Podemos afirmar que la respuesta
estática, y en esto seguimos esencialmente el pensamiento de Max Weber y Júrgen
Habermas, se ha sustentado en una visión instrumentalizada de la norma y de
las funciones del sistema judicial, al concebir el sistema penal en base a una
racionalidad funcionalista-instrumental. Qué quiere decir ésto?. Significa concebir
la norma jurídica, el orden, la organización política y las relaciones sociales
desde una perspectiva parcializada y parcelizada y que ha sido uno de los caracteres
esenciales de la sociedad moderna. Se ha parcelizado el conocimiento, se ha
parcelizado lo social y se ha parcelizado la norma, aislándola de sus contenidos
esenciales (sociológico, antropólógico y biológico) y que corresponde a lo que
Max Weber llamaba "politeísmo de valores" en la medida que la sociedad se esparce
en diversas esferas autómonas(3). La separación más importante ocurrida en el
seno de la sociedad occidental, puesta de relieve por Weber y Habermas, fue
entre la sociedad civil y el Estado, los cuales fueron considerados como entidades
ontológicas diferentes, lo que dio como resultado su incomunicación real. Esta
incomunicación fue suplida a través de la comunicación formal, controlada u
oficial, es decir, a través de sistemas formales institucionales. Desde luego
los sistemas penales no pudieron escapar a esta dirección.
Esta concepción sin la menor
duda pesó mucho en la construcción de los sistemas penales, pues, no olvidemos
que al fin y al cabo en el Estado se legitima el ejercicio del poder coercitivo.
El sistema penal es de una u otra manera, la legitimación del poder de control
social, necesario para la defensa y sobrevivencia de todo sistema social. Así
se explica como los sistemas penales fueron concebidos para disciplinar los
ciudadanos(4), en la medida que los grupos que ejercen el poder requieren del
sistema penal para legitimar ese control. Esto se logra en todos los niveles
de los procesos de criminalización (primaria y secundaria), en donde el control
opera no sólo a través de sistemas formales (institucionales) sino a través
de una serie de actividades informales ampliamente desarrolladas y fundadas
en hábitos, concepciones, ideas, prácticas y estereotipos que yacen en nuestra
cultura y que en alguna medida influyen en nuestras acciones y desde luego en
nuestras concepciones. El sistema Judicial Penal no ha escapado tampoco a esta
actividad informal que muchas veces tiene más relevancia en el ejercicio del
poder. Estas prácticas informales, ampliamente arraigadas en nuestras sociedades
latinoamericanas entorpecen gravemente las metas democratizadoras de los sistemas
judiciales y crean a veces enormes vacíos entre las políticas criminológicas
y los sistemas procesales-judiciales.
b. El
sistema dinámico o abierto
El sistema dinámico o abierto,
para seguir las ideas de R. Horton(5) significa que los sistemas de Justicia
Penal podemos explicarlos dentro de una perspectiva dinámica e integradora;
es decir, sometiendo el fenómeno penal-criminológico y procesal al análisis
crítico de las diversas áreas del conocimiento en las ciencias sociales. Desde
luego en esta linea de pensamiento estamos siguiendo la herencia de la teoría
crítica del Derecho de Michel Miaille y de los latinoamericanos Enrique Mari,
Ricardo Entelman, Alicia Ruiz y otros tantos más.
Esta perspectiva se sitúa
desde luego dentro de una visión evolutiva de lo social que se resiste a reducir
el fenómeno penal o procesal penal a una simple normativa o a un simple fenómeno
aislado de los demás componentes sociales, antropológicos y biológicos.
Dentro de esta perspectiva
se enfoca la política criminal como un fenómeno social, para seguir las ideas
de Binder(6) sin que ello implique el abandono del carácter descriptivo de los
otros niveles en que tal política puede ser considerada. No podemos obviamente
pensar que basta con enfocar tales políticas desde una perspectiva sociológica,
para encontrar la menor respuesta. También es necesario considerar las creaciones
teórico-positivistas en la medida que éstas son el resultado de un proceso social.
Son parte del quehacer humano. Son las ideas sobre el Derecho, que no obstante
su grado de abstracción han sido producidas dentro de un contexto social es
decir, dentro de un complejo proceso de interacción objeto-sujeto.
Esta
concepción la sustentamos además en algunas concepciones socio-antropológicas
y biológicas(7)
y en la necesidad
de conceptuar todos los sistemas sociales dentro de una visión amplia, integradora
y regeneradora, lo cual nos permite pensar en un sistema de Justicia Penal más
dinámico, más eficaz con respecto a la obtención de sus fines y la protección
de los derechos de los individuos.
d. Una
nueva manera de pensar el sistema penal
De la misma manera, es necesario
buscar una nueva racionalidad que oriente los procesos de construcción de los
sistemas penales, y que conduzca de manera efectiva a:
-
Un
mayor control del poder político;
-
Un
reforzamiento del Estado de Derecho que garantice mecanismos no solo formales,
sino que éstos sean efectivos en la protección de los Derechos Humanos de todos
los sujetos que intervienen en el proceso;
-
Un
equilibrio adecuado entre el sistema penal, el sistema procesal penal y la administración
de justicia.
-
Una nueva redefinición de las concepciones y principios penales que permitan
concebir nuevas modalidades de resolver los conflictos penales acordes con las
nuevas corrientes que propugnan por una redefinición de las políticas criminales
y del Derecho Penal, especialmente las corrientes garantis tas y abolicionistas.
Esta
racionalidad debe impulsarnos hacia una
mayor comunicación entre los agentes que participan en el proceso penal; y,
entre éste como institución social y los agentes
encargados de diseñar las políticas criminológicas.
Tal racionalidad, y aquí desde luego seguimos a Habermas, debe basarse en una
lógica que facilite esa comunicación activa y una reflexión en torno a tales
fenómenos. Dentro de esta perspectiva la complejidad de la nueva sociedad globalizada
y de nuevas manifestaciones de desorden, deben ser pensadas a la luz de nuevos
principios integradores acordes con una nueva concepción de la democracia y
del Derecho Penal.
El
Estado se está transformando profundamente como consecuencia de una nueva recomposición
de las relaciones mundiales y nacionales. No es posible separar los procesos
de construcción de los sistemas penales de manera aislada con respecto a los
procesos que pretenden reestructurar el Estado. Se habla mucho de la modernización
de la administración de la justicia, pero se siguen conduciendo estos procesos
dentro de aquellas vías funcionalistas-instrumentalistas y formales, sin darse
cuenta que una nueva etapa en la historia del hombre ha comenzado desde al menos
hace una década; etapa que desgraciadamente está siendo impulsada por una lógica
totalizadora como es la del mercado, la cual produce nuevos comportamientos
sociales, nuevas aptitudes, nuevas demandas sociales, nuevas organizaciones
lícitas e ilícitas, etc. Entre las consecuencias más importantes de este fenómeno
está la despolitización progresiva del ciudadano y la dispersión social, y por
qué no decirlo, la fragilización o atomización de las democracias, especialmente
de los países en vías de desarrollo(8).
Pero
además, otra lógica dinamiza de manera irreflexiva y totalizadora las relaciones
sociales tanto a nivel nacional como mundial. Me refiero a eso que algunos han
llamado la racionalidad técnico-científica(9) que conduce a una autonomización de la esfera científico-técnico
de las otras esferas sociales, con graves riesgos para el Estado y para el individuo.
Esta
nueva cultura que se perfila, impulsada por aquellas dos lógicas, obviamente
promueve nuevas formas de dominación y de legitimación y nuevas manifestaciones
de la delincuencia, cuyas consecuencias son inevitables para los sistemas penales.
El mayor riesgo es para el Estado el cual comienza a ser sobrepasado por el desarrollo tecnológico
y por las redes económico y financieras, extremadamente complejas e incontrolables, que como bien
sabemos, están dirigidas por grupos provenientes de las sociedades dominantes;
grupos que de una u otra manera, escapan al control democrático, especialmente
nuestras frágiles democracias.
f.
El sistema procesal-judicial frente a la nueva complejidad
Los sistemas procesales a lo largo de la historia han
evolucionado entre dos sistemas:
-
Uno,
que se ha preocupado por establecer un
sistema de de garantías y resguardos frente al uso de la fuerza estatal. Su objetivo
es esencialmente proteger la libertad y la dignidad de la persona.
-
El otro, tiende a lograr una aplicación efectiva de la coerción penal.
Su objetivo es lograr la mayor eficiencia
en la aplicación de la fuerza estatal(10).
La
oposición entre estas dos perspectivas corresponde como lo ha señalado
Binder, a la oposición entre poder y derecho. Sin embargo esta oposición puede
tender a debilitarse en perjuicio del ciudadano en la nueva conformación que
toma la sociedad. Nuevas formas de complejidad y de dominación surgen, cada
vez más alejadas del control estatal. Esta nueva recomposición puede generar
nuevos comportamientos, capaces de violentar los derechos humanos de toda generación
y dejando así a los sistema penales desprotegidos, que en última instancia recurrirán
al endurecimiento de las penas.
La
construcción de los sistemas jurídico-judiciales en el orden penal deben pues
buscar un nueva recomposición y una nueva redefinición de sus principios
y reglas dado que, los principios, reglas y métodos del Derecho tradicional
resultan rígidos, impidiendo encontrar el equilibrio adecuado entre las dos
visiones o entre el Derecho y el poder del Estado. Se requiere de un Derecho
sumamente dinámico que sea impulsado por una nueva lógica capaz de integrar el respeto de los derechos del individuo,
la eficacia procesal en cuanto al cumplimiento de sus fines y la democracia
en general.
CONCLUSION. UNA NUEVA EFICACIA
EN EL SISTEMA PENAL:
Por
ello cuando se habla de la búsqueda de un sistema penal eficaz, como
es el caso de Hassemer(11), es porque existe la necesidad inevitable de dotar
al sistema penal de nuevos métodos, nuevos principios y si se quiere un nuevo
paradigma que movilice el Sistema hacia nuevas metas capaces de orientar el
poder coercitivo del Estado dentro de una concepción democrática nueva. Desde
luego, si la eficacia se pretende apoyar en las clásicas concepciones del Derecho
ancladas en un positivismo de vieja cuña, estaríamos muy lejos de obtener tal
objetivo.
Tenemos
la misma preocupación de Hassemer en cuanto a que las corrientes disciplinarias
o higienistas siguen proponiendo, pese a las exigencias del nuevo orden, las
viejas fórmulas del endurecimiento de las penas, tal y como está ocurriendo
en Costa Rica y en otros países de la América Latina. Este fenómeno puede ser explicado por:
-
Una pérdida de legitimidad de las instituciones representativas y en
general a la pérdida de la capacidad de
regulación so
-
Una inadecuación del instrumental legal en el tratamiento del fenómeno
criminológico y de las nuevas manifestaciones de la violencia social propias
de una nueva complejidad. Esta ineptitud propicia una tendencia a un mayor control
y a una mayor violenda de parte del Estado;
-
Una inadecuación de los sistemas procesales penales que históricamente
han conceptuado de manera muy limitada y rígida los procedimientos para el enjuiciamiento
de una sorprendente variedad de conflictos, surgidos en contextos socio-culturales
diferentes;
-
Una nueva recomposición de los grupos que dominan las sociedades nacionales
e internacionales exigiendo un mayor control, producto del aumento de la inseguridad
creada por el nuevo orden;
-
En fin, una inadaptación del Estado al ritmo de los nuevos tiempos y una pérdida de control
de los ciudadanos sobre las principales políticas del Estado, con lo cual las
políticas criminológicas tienden a ser concentradas en grupos tecnócratas o
en élites políticas-burocráticas.
La
búsqueda de tal eficacia no puede quedar reducida a una concepción funcionalista
o direccionista, como lo ha señalado Hassemer.
Es necesario comenzar a buscar tal eficacia a partir de una redefinición del
Estado y de sus políticas criminológicas, en las cuales haya una verdadera decentralización
del poder y una mayor participación de los ciudadanos. Desde luego no se trata
de debilitar al Estado ni las políticas criminales, sino que, las comunidades
puedan intervenir más en la resolución de cierto tipo de conflictos a través
de una redefinción de los principios orientadores tanto
en materia penal como procesal. Esto debe conducir a una reorientación de ciertas
áreas específicas como por ejemplo:
-
Una redefinición de conductas penales. Muchas de las actuales figuras
deben desaparecer y otras deben ser trasladadas al ámbito administrativo;
-
Una redefinición y reorganización del actual sistema de contravenciones, para que muchas de éstas sean trasladas
a otras competencias administrativas o municipales o comunales;
-
Una nueva organización de la llamada "Jurisdicción Tutelar de Menores"
para que del seno del procedimiento desaparezcan las concepciones penalísticas.
Esta debe ser reorientada hacia una justicia
multidisciplinaria basado en un amplio poder de los cuerpos encargados capaces
de lograr la integración social del menor;
-
Un replanteamiento de las estructuras procesales y de sus principios
a fin de que los procesos en vez de aumentar la tensión social sean instrumentos de
resolución efectiva, de recuperación, de orientación y de reeducación. La finalidad
estrictamente punitiva debe progresivamente
ser sustituida por nuevos nortes que hagan del proceso penal una vía apta para
la integración social. Es necesario pensar en cierto de tipo de participación
de las comunidades, al menos en algunos delitos muy particulares en que se protegan
bienes colectivos, como es la materia ecológica;
-
Una autonomización del Ministerio Público y de la Policía Judicial como
auxiliar de aquél. El Ministerio Público debe tener rango constitucional.
-
Una revisión del actual sistema de defensa pública que garantice una
defensa efectiva.
También es necesario una mayor
democratización de la administración de la justicia, tal y como ha
sido ya expuesto, como única manera de convertir al juez penal en un garante
activo, es decir, un sujeto reflexivo del fenómeno
penal. No se pueden garantizar los derechos
del ciudadano simplemente aumentando los mecanismos
jurídico-formales ni se puede lograr una mayor eficacia del sistema creando
nuevas garantías constitucionales o legales o simplemente aumentando las penas.
Muchas veces éstas terminan por convertirse en verdaderos obstáculos para alcanzar
los fines de la justicia penal, en la medida que el proceso penal es sometido
a una regulación desmedida de formalismos y tecnicismos. El propio sistema de
justicia penal puede llegar a convertirse en el mayor obstáculo para el cumplimiento
y la efectividad de los principios constitucionales, razón por la cual debe
ser repensado en su totalidad a fin de que se adecue al nuevo orden y a una
nueva manera de vivir la democracia que es a la cual aspiramos todos.
Frente
al nuevo desorden y frente a la inseguridad que se produce como consecuencia
de la complejidad de las nuevas relaciones internacionales es necesario seguir
la vía de un Derecho más reflexivo y más
comunicativo con las diversas ramas del saber humano. El Derecho no puede ser
estático ni el Estado puede seguir ejerciendo el control social a partir de
esquemas rígidos y verticales. El nuevo Derecho Penal y Procesal debe buscar
los mecanismos que le permitan regenerarse dentro de un ambiente democrático y no quedar
como un orden meramente estabilizador,
defensivo o legitimador.
El
equilibrio del que hablábamos anteriormente entre las políticas criminológicas,
el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal debe eregirse sobre la base de
una nueva concepción del Estado democrático en el cual, la sociedad civil recupere
el poder que progresivamente le ha sido sustraído. Solamente así podríamos entender
la necesidad del Sistema de la Justicia Penal, cuya eficacia sea capaz, por
un lado de proteger verdaderamente al ciudadano frente al abuso y a la arbitrariedad,
y por el otro
devolver el carácter social a las instituciones penales y procesales.
Notas:
1.
BINDER, Alberto M. "Introducción al D.Procesal Penal". Ad.Hoc,
1993, ps. 33-34.
2.
BINDER, A.M. idem op. cit. p.37. Ver también la página 53 en
donde el autor nos señala como se logra la síntesis dialéctica que es el modelo
procesal de cada sociedad.
3. COLLIOT-THELENE, THELENE,
"Le désenchantement de l'Etat de Hegel á Weber", MInuit, 1992, PS 157ss. Habermas
critica desde esta perspectiva las posiciones sistémicas-funcionalistas en la
medida en que dividen la sociedad en sub-sistemas, "Réplica de Habermas a las
críticas formuladas por T.A.C. en 1986, en CNET, marzo, 1989, N. 34, ps.81,96,
traducido por Louis Queré. Este carácter disociativo de la sociedad moderna
ha sido muy bien explicado por ALAIN TOURAINE,"L'Etat et la question nationale"
dentro del libro colectivo "Oú va l'Etat", Ed. Le Monde, 1992, ps. 80- 84, y
C. BERTHOUD, "La Modernité: vérité cuí turelle", MAUSS, N. 24, 1987, p. 33.
4. FOCAULT, MICHEL, "La verdad
y las formas jurídicas", CEDISA, 1986, ps. 91-98.
5. Citado por Habermas en su
libro, "Théorie de l'agir communicationnel", t.I, ps.77, 78 y 79.
6.
Op. cit. ps. 40-41.
7.
Como por ejemplo los estudios de Edgar Morín especialmente en su dos libros "La Méthode.1. La Nature
de la nature" ed. du Seuil, 1977 y "Les idées. Leur habitat, leur vie, leurs
moeurs, leur orgnisation", t. 4, 1991.
8.
En torno a este tema mucho se ha escrito. En cuanto a la despolitización es
interesante el análisis de N. Tenzer "La société dépolitisée", PUF
1990 especialmente las páginas 22 ss. Este fenómeno es analizado profundamente
por Habermas en su libro "Raison et légitimité", PAYOT, 1978 PS. 12 55. Sobre los riesgos
de la racionalidad económica ver ANDRE GORZ, "Capitalisme, Socialisme Ecolo
gique" Calilée, 1993, ps. 94 y 109.
9. El paso de una cultura humanista
a una cultura científica es tratado por Edgar Morin en su libro "Les idées,
op. cit. p. 66) así como el rompimiento de la comunicación entre la reflexión
y el conocimiento, p.67. La progresiva autonomización de la ciencia ha sido
analizada por Louc Rouban en "L'Etat et la science", CRNS, Paris, 1988, p, 23.
10. BINDER, A.M.,
op. cit. p. 52.
11.
HASSEMER,W. "El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal "eficaz",
Universidad de Santiago de Compostela,
1991, ps. 189 ss.