DISCRIMINACION
E INEFICIENCIA EN LA PERSECUSION DEL DELITO ECONOMICO: la inevitable perversión
del sistema penal
Dr.
Fernando Cruz Castro
Presidente del Tribunal Superior de Casación Penal
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales, U.C.R.
SUMARIO
I. Introducción
II. Características del delito
económico
III.
Represión de la delincuencia económica
IV. Los graves perjucios ocasionados
por la delincuencia económica
V. La
"etiología" de la delincuencia económica. Factores individuales y sociales.
a. Asociación diferencial
b. Perjuicios colaterales
intangibles
c. Los delitos económicos
y el sistema capitalista
VI. Nuevas formas de criminalidad
VII.
El delito informático y algunos tipos penales
VIII.
La estafa de subvención
IX. Las sanciones aplicables a la criminalidad
económica.
I.
INTRODUCCIÓN
Los sistemas penales evidencian
una distorsión estructural fundamental: sólo persiguen, con cierto grado de
eficacia, la delincuencia convencional, definiendo como infractor a las personas
pertenecientes a las clases subalternas. Esta distorsión estructural fortalece
la imagen estereotipada de un delincuente pobre y violento. Como bien lo señala
Baratta, partiendo de la definición legal, la criminalidad es un comportamiento
que podría atribuirse a sectores privilegiados de la sociedad y no una minoría
estigmatizada y desviada, como se hace tradicionalmente.(1)
El positivismo criminológico,
al negarle toda racionalidad a la acción criminal e interpretando ésta como
patológicamente condicionada, es incapaz de explicar e identificar acciones
delictivas racionalmente planificadas, tal como ocurre con la criminalidad económica.
Respecto a esta modalidad delictiva, la teoría de la asociación diferencial
de Sutherland, así como la teoría de la anomia de Merton, marcaron una importante
transformación en el análisis de esta delincuencia.
Sutherland presenta el 27
de diciembre de 1939 ante la sociedad Americana de Sociología su tesis fundamental
sobre la criminalidad económica, titulándola:"White Collar Criminality"(2).
Su trabajo
provocó un impacto similar al que suscitó el hombre delincuente de Lombroso.(3)
II. CARACTERISTICAS
Sutherland definió la delincuencia
de cuello blanco como la violación de la ley penal por parte de una persona
de alto nivel socioeconómico en el desarrollo de una actividad profesional.(4)
El infractor en este tipo
de delincuencia es una "persona respetable" o de nivel socio-económico elevado,
lo que le permite ejercer, con mayor o menor éxito, suficiente influencia para
impedir la intervención de la víctima o del aparato de persecución estatal.
Aunque el status económico elevado es una característica que ha sido objetada
por algunos autores(5), sin embargo, es un indicador del que no puede prescindirse,
ya que tiene, en la práctica, una importante influencia.
Además de estas características,
se pueden agregar las siguientes:
1-Lesión de la confianza en
el tráfico mercantil.
2-Comportamiento abusivo frente
la ignorancia o ingenuidad de la víctima.
3-La planificación de la acción
delictiva le permite al autor impedir o controlar su descubrimiento. En algunas
materias la complejidad de los textos que la regulan le permiten a los asesores
especializados, crear las condiciones con las que impiden la aplicación de la
ley, obteniendo beneficios injustificados e ilegítimos.(6) La creciente intervención
estatal en la economía y la utilización del capital anónimo facilitan la acción
delictiva y dificultan notablemente su investigación.
También
es una delincuencia ligada a una actividad profesional, lo que incluiría la
delincuencia de "cuello azul", cuyos autores no siempre pertencen a los estratos
sociales privilegiados. Dentro de estas actividades delictivas se incluye, entre
otras, la de los profesionales liberales, como los médicos, cuando suministran,
ilícitamente, drogas o practican abortos; lo mismo ocurre con el asesoramiento
que prestan los abogados en la ejecución de acciones ilícitas o delictivas.
De igual forma se incluyen las acciones fraudulentas ejecutadas por los profesionales
obreros, especialmente en la construcción de viviendas, reparación de autos,
electrodomésticos, etc. Se podría hablar en este caso de un delito
ocupacional, en lugar del delito de cuello
blanco y que sería el que se comete en el ejercicio de una profesión civil o
en estrecha relación con ella, tal como ocurre, con las actividades recién citadas
y también con los delitos cometidos por las grandes corporaciones, las prácticas
desleales de los comerciantes, así como la corrupción de funcionarios. Desde
el punto de vista del objeto, también abarcaría la adulteración de alimentos
y bebidas, los delitos fiscales, aduaneros y monetarios.(7) En realidad, el
delito ocupacional se integra dentro de la criminalidad económica, tal como
la definió el mismo Sutherland, pues al fin y al cabo son actividades profesionales
mercantiles en las que se realizan actos criminales o ilícitos.
Desde
el punto de vista criminológico, la delincuencia económica se define como las
infracciones lesivas del orden económico cometidas por personas pertenecientes
a estratos altos en el ejercicio de su actividad profesional.(8) La trascendencia social de
esta delincuencia se manifiesta, en primer término, por la cuantía de los daños
ocasionados y en segundo lugar, por el reclutamiento del autor entre los miembros
de la alta sociedad. En muchas ocasiones, por el poder político o económico
que ejerce, el delincuente de cuello blanco logra que terceros o subalternos
sean los autores materiales del hecho delictivo, lo que dificulta, sin duda
alguna, la persecución del autor que realmente ha dominado la acción.(9) Estos
son los rasgos criminológicos de mayor trascendencia. También debe destacarse,
aunque en un segundo plano, que en este tipo de infracciones se lesiona, en
muchas ocasiones, la confianza, explícita o implícita, en la economía.(10)
III.
REPRESION DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA. OBSTÁCULOS
La indulgencia generalizada
frente a la delincuencia económica es uno de los obstáculos más importantes
al desarrollar una política represiva frente a estas infracciones. El legislador,
los jueces(11) y la opinión pública tienden a menospreciar la trascendencia
socio-política de estos delitos. Los estereotipos dominantes sobre la criminalidad
y el delincuente propician la exclusión directa o indirecta de la delincuencia
económica. La teoría del etiquetamiento o del "labelling approach"(12) explican
muy bien la inactividad del sistema penal frente a la delincuencia de cuello
blanco, así como la elevada cifra negra que la caracteriza.(13)
La planificación e ingenio
que requiere este tipo de delitos, así como la circunstancia de que su autor
posee, en muchas ocasiones, conocimientos especializados que le permiten ocultar
hábilmente su acción fraudulenta, plantea obstáculos insalvables a las autoridades
judiciales y policiales que deben investigar estos delitos, pues además de los
limitados recursos materiales a su alcance, no posee los conocimientos especializados
que sí posee el autor de la infracción. Los jueces, los fiscales o los agentes
policiales, generalmente no comprenden los fenómenos económicos y el proceso
penal tradicional no se adapta a los procesos cuyo objeto fundamental es de
carácter económico.(14)
La
internacionalización de la criminalidad económica es otro obstáculo en la investigación
de estas acciones delictivas. Las diversas fases de los fraudes millonarios
se realizan en distintos países, tal como ocurre, por ejemplo, con la recepción de fondos
privados para inversión. Esta situación plantea serias dificultades en la investigación;
se requiere más tiempo para determinar las características y los elementos típicos
del hecho criminal, así como una importante inversión de fondos públicos para
poder localizar evidencias en otros países. La internacionalización facilita
aún más el fraude, ya que al ciudadano común le resulta muy difícil evaluar
las atractivas ofertas de una empresa que aparenta tener el sólido respaldo
de un capital transnacional.
Los Tribunales o los representantes
de la Fiscalía en la mayor parte de los sistemas judiciales centroamericanos,
carecen de recursos humanos y materiales para desarrollar una eficiente investigación
en los delitos económicos, pues no se cuenta con un personal auxiliar especializado
y numeroso, que es lo que se requiere en estos casos. Si no se cuenta con este
auxilio, el Fiscal no puede plantear su acusación o el juzgador no puede determinar
la verdad sobre los hechos. Tampoco se ha planteado la posiblidad de crear jurisdiccionales
especializadas en el conocimiento del delito económico, ocurriendo lo mismo
respecto a los fiscales del Ministerio Público.(15) Esta especialización es
indispensable, pues de lo contrario la ineficacia del sistema penal frente a
la delincuencia económica seguirá siendo un hecho inevitable, como ha ocurrido
hasta el momento. La investigación de estos casos reviste especial dificultad,
pues los indicios y rastros del hecho delictivo, a diferencia de lo que ocurre
con los delitos contra la integridad física, como el homicidio, no son evidentes.
La aparente legitimidad de la acción fraudulenta plantea, desde el inicio de
la investigación, serias dificultades.
IV. LOS GRAVES
PERJUICIOS OCASIONADOS POR LA DELINCUENCIA ECONOMICA.
a. Los
daños económicos. Algunas cifras.
El
perjuicio económico provocados por la delincuencia económica, es cuantioso. En
Alemania se ha considerado que el valor
de los daños ocasionados por la delincuencia económica se puede estimar en unos
diez mil o quince mil millones de marcos por año. Esta cifra permite afirmar
que los daños ocasionados por la criminalidad económica superan la totalidad
de los ocasionados por el resto de la delincuencia.(16) De igual forma, en 1965
en los Estados Unidos, el robo con allanamiento ocasionó perjuicios económicos por valor de 284 millones de dólares,
mientras que en ese mismo período la Comisión Presidencial, estimó que las ganancias
provenientes del juego eran de siete mil millones de dólares, y sin embargo,
la proporción de recursos estatales dedicados al combate del delito no convencional
y del crimen organizado, siguen siendo escasos en los Estados Unidos(17) y con
mayor razón en los países subdesarrollados. En este punto el sistema político
asume una posición convenientemente contradictoria, ya que se pregona la necesidad
de perseguir por igual la delincuencia convencional y la no convencional,
pero a los órganos de persecución y al poder judicial no se le brinda la independencia
y los recursos materiales que requieren para poder desarrollar una acción eficaz
frente a la delincuencia económica.
En un trabajo titulado "Wealth
and Power in America", se determinó que en el año 1957 las omisiones en las
declaraciones sobre ingresos ascendieron a $27.700 millones de dólares; la mayor
parte de esas economías ilícitas quedó en manos del 10% de la población más
acaudalada. Esos ingresos evadidos, habrían representado noventa centavos de
impuesto por cada dólar, lo que significa que de un ingreso de once mil millones,
el Estado habría obtenido nueve mil millones de dólares, aproximadamente.(18)
En el año 1961, en el famoso
caso denominado: equipos eléctricos pesados, la General Electric, mediante la
violación de las normas que regulan el funcionamiento del mercado, obtuvo cincuenta
millones de dólares en ganancias indebidas, lo que no constituye una práctica
ilegítima excepcional, sino que son procedimientos a los que usualmente recurren
las grandes empresas. Estas prácticas empresariales ilegítimas son usuales y
cuidadosamente planificadas, por eso es posible considerar, sin pretender ser
catastrofista, que tales actividades ilícitas constituyen, en su acepción más
amplia, una manifestación del crimen organizado.(19) El perjuicio económico
ocasionado por la criminalidad económica y por el crimen organizado, superan
notablemente las pérdidas provenientes de todos los robos y hurtos cometidos
por la pequeña y mediana delincuencia, sin embargo, la persecución del sistema
penal(20) y la atención de la prensa se concentra, generalmente sobre la delincuencia
convencional, ignorándose y minimizándose los efectos nocivos ocasionados por
la criminalidad económica y en los casos excepcionales en que se impone una
sanción, ésta es leve y poco significativa.
b. Perjuicios colaterales intangibles.
Los
perjuicios inmateriales provocados por la delincuencia económica se determinan
en la pérdida de confianza en el tráfico mercantil, las deformaciones en el
equilibrio de los mercados y la grave distorsión o eliminación de la competencia.
Estos efectos no se pueden determinar de inmediato, sino que se producen a corto
o mediano plazo. Sin duda alguna, quien se beneficia con las ganancias ilícitas
provenientes de las maniobras fraudulentas con las que evade impuestos y otros
controles estatales, obtiene una posición ventajosa respecto a otros agentes
económicos o frente al mismo consumidor, lo que le podría permitir, dependiendo
de la magnitud del fraude, alcanzar posiciones ventajosas en el mercado, eliminar
la competencia e incluso lograr el control monopólico del mercado.(21) Otros
perjuicios intangibles ocasionados por la delincuencia económica, son: el efecto
resaca o espiral,(22) la reacción en cadena(23) y finalmente el fortalecimiento
y profundización de la corrupción en la Administración pública, pues en este
tipo de delitos casi siempre se requiere la participación, por acción u omisión,
de algún funcionario público. Dentro del efecto corruptor debe destacarse la
financiación clandestina e ilegítima de los partidos políticos, ya que tanto
el crimen organizado, como los narcotraficantes o las empresas que desarrollan
una actividad sistemática de violación al ordenamiento jurídico económico, obtienen
importantes "beneficios" al neutralizar la acción estatal mediante la financiación
de las campañas políticas de los partidos mayoritarios. Esta financiación clandestina
o ilegal, le asegura al "generoso contribuyente", una poderosa influencia política
con la que neutraliza la acción estatal. En estos casos, la generosa contribución
a la campaña política se "retribuye" con el "trato privilegiado" que el partido
le brinda, desde el aparato de poder político, al delincuente económico que
ha asegurado su inmunidad mediante una generosa contribución a la campana.(24)
V. LA
ETIOLOGIA DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA. FACTORES INDIVIDUALES Y SOCIALES.
Es muy difícil establecer
una explicación patológico-individual sobre el delincuente económico, tal como
se pretendió, sin éxito(25), a través del famoso Psicograma de Mergen, cuyo
objetivo fundamental era identificar las características que definen la estructura
síquica de este tipo de delincuente.(26)
Algunas teorías sociológicas
explican mejor la delincuencia económica, pues se parte del principio de que
el crimen es un hecho social normal, según lo estableció, con acierto, E. Durkheim.(27)
La delincuencia económica difícilmente responde al esquema conceptual patológico
que caracteriza la criminología tradicional.
Dentro de los enfoques sociológicos
más importantes sobre la delincuencia económica, debe mencionarse la teoría
de la asociación diferencial y la teoría de la anomia.
a. La asociación
diferencial
La
asociación diferencial fue propuesta por Sutherland en 1939,(28) como ya se mencionó, manteniéndose
con modificaciones por Sutherland y Cressey en su obra titulada: Principios
de Criminología.(1966). Se rechaza en esta teoría las explicaciones siquiátricas
del comportamiento criminal, sin que tampoco se tome en cuenta la condición
económica del infractor, lo que constituye una transformación conceptualmente
significativa.
Este planteamiento se encuentra
dentro de las teorías de las subculturas y parte del principio de que la delincuencia
es el producto de un proceso de aprendizaje y de interacción.
Esta teoría se resume en nueve
postulados:
1- La conducta criminal es
aprendida.
2- La conducta criminal es
aprendida en interacción con otras personas dentro de un proceso de comunicación.(29)
3- La parte principal del
aprendizaje de la conducta criminal se produce mediante la interacción en grupos
personales íntimos.
4- Cuando la conducta criminal
se aprende, el aprendizaje requiere:
i- Técnicas para cometer el
delito, que son algunas veces muy complicadas, algunas veces muy simples.
ii- La dirección específica
de los motivos, impulsos, racionalizaciones y actitudes.
5- La dirección específica
de los motivos e impulsos es aprendida de las definiciones de los códigos legales
como favorables y desfavorables.
6- Una persona pasa al acto
delictivo debido a un exceso de definiciones favorables a la violación de la
ley sobre las definiciones desfavorables a la violación de la ley.
7- Las asociaciones diferenciales
pueden variar en frecuencia, duración, prioridad e intensidad.
8- El proceso de aprendizaje
de la conducta criminal por asociación con patrones criminales y anti-criminales
comprende todos los mecanismos que están involucrados en cualquier otro proceso
de aprendizaje.
9- Aunque el comportamiento
criminal es la expresión de un conjunto de necesidades y valores, no se explica
por tales necesidades y valores, puesto que el comportamiento no criminal es
también expresión de las mismas necesidades y valores.
Según esta teoría, la conducta
criminal es la culminación de un proceso de aprendizaje en el que no se detectan
necesidades y motivaciones diferentes al aprendizaje de una conducta respetuosa
de la ley.
Los valores fundamentales
en nuestras sociedades son el consumo y el enriquecimiento y el aprendizaje
que se recibe pretende proporcionar los instrumentos para alcanzar esos valores.
Se aprende el comportamiento criminal mediante la interacción personal en medio
de grupos en los que prevalecen las interpretaciones favorables a la violación
de la ley.
La tesis de Sutherland requiere
un enfoque transnacional en virtud de la internacionalización del capital.
Variadas
críticas se le han hecho a esta teoría,(30) sin embargo, una de las más graves
limitaciones de esta teoría consiste en el hecho de que no toma en cuenta la
influencia decisiva que tienen, para el ser humano, las elecciones racionales
con las que define sus propósitos y proyectos, de manera que bien puede elegir
entre diversos modelos de comportamiento. El peligro de esta teoría es que bien
puede sustituir el determinismo biológico por un determinismo social. Desde
esta perspectiva la acción individual, el acto desviado como simple expresión
de una personalidad rebelde, no encuentra respuesta dentro de esta teoría(31); predomina el concepto de que
es la estructura organizativa de la asociación diferencial, con su capacidad
de transmitir valores antagónicos, la que se convierte en el centro del análisis
del fenómeno criminal. Es importante destacar, en todo caso, que la teoría es
útil en la explicación de las nuevas formas criminales que surgen con el gansterismo
norteamericano de las décadas de los veintes y treintas.(32)
b. La teoría
de la anomia.
El término "anomia" se refiere
a ciertos estados de vacío o carencia de normas en una sociedad, que provoca,
entre otras consecuencias, la conducta desviada de algunos de sus miembros.
Esta situación de crisis guarda estrecha relación con la estructura, organización
y el grado de desarrollo social.(33)
Durkheim es el primero que
desarrolla, desde un punto de vista criminológico, la teoría de la anomia, replanteando
posteriormente su contenido, el sociólogo norteamericano Robert Merton.
Merton
parte de la misma idea propuesta por Durkheim en el sentido de que el delito
es un fenómeno social normal, aportando a esta teoría un concepto fundamental:
La ruptura entre fines sociales
y medios para alcanzarlos…(34). La conducta delictiva refleja
la discrepancia entre las expectativas(35) culturalmente preexistentes y los
medios determinados por la estructura social para
satisfacer tales expectativas. Merton introduce muy claramente la variable estructural(36)
al proponer una teoría general del comportamiento desviado, señalando que su
primer propósito "...es descubrir cómo algunas
estructuras sociales ejercen una presión definida sobre ciertas personas de la sociedad para
que sigan una conducta inconformista y no una conducta conformista...".(37)
El comportamiento desviado,
como expresión de una conducta inconformista, tiene, según Merton, causas sociales
y culturales, ya que, como se expuso, tal conducta se origina en la discrepancia
entre las aspiraciones culturalmente determinadas y los medios socialmente aceptados
para obtenerlas. La estructura social le facilita a los grupos dominantes la
obtención de los valores culturales, pero se lo hace difícil o imposible de
alcanzar a los demás. La estructura social actúa como una barrera o como una
puerta abierta para la acción impuesta por los mandatos culturales. Si no existe
una adecuada integración entre la estructura cultural y la estructura social
exigiendo la primera una conducta y unas actvidades que la segunda impide, surge
una definida tendencia que va desde el quebrantamiento de las normas hasta su
abolición. Así, la estructura cultural convierte la acumulación de riqueza material
en un valor supremo para todos los ciudadanos, mientras que la estructura social
restringe a ciertos grupos sociales el acceso efectivo a los procedimientos
legítimos que permitirían lograr tal meta. Esta es la situación que Merton define
como uno de los procesos favorables al estado social de anomia.
La
presión de la estructura social sobre el individuo propicia cinco "tipos de
adaptación" y que Merton denomina de la siguiente forma: 1-Conformismo(38);
2-Innovación; 3-Ritualismo(39); 4-Retraimiento(40); 5-Rebelión. Todos estos
tipos de adaptación, excepto el primero, representan modalidades de conductas
"desviadas" aunque no necesariamente "criminales".(41) Al asumir una actitud innovadora, el sujeto
conserva las metas culturales, pero rechaza los medios institucionales para
lograrlas. Esta adaptación la asumen las personas de estratos sociales altos
y bajos, manifestándose, de igual forma, en la delincuencia de "cuello blanco".
El delincuente económico casi siempre presenta las características que definen
la reacción innovadora, aunque si se trata de una sofisticada defraudación en
las altas finanzas, no será fácil determinar que lo que parece un "negocio genial",
en realidad es un procedimiento ilegítimo y socialmente reprochable. También
este planteamiento es aplicable a la delincuencia común, pues cuando existe
poca movilidad social y los valores predominantes son el éxito económico y el
ascenso social, la conducta desviada se convierte en una "reacción normal" de
las clases subalternas(42). También el comportamiento desviado o delictivo
se podría manfiestar a través de la rebelión. En este caso son comportamientos
en los que no sólo se rechazan los fines culturales, sino que también se rechazan
los medios institucionalizados para obtenerlos, proponiéndose, en último término,
un cambio total. El revolucionario es el ejemplo que mejor sintetiza las características
que definen la rebeldía. La delincuencia de cuello blanco casi siempre presenta
las características que definen la adaptación innovadora, ya que la "rebelión"
supone una ruptura que difícilmente asume la criminalidad económica. Es en los
niveles económicos superiores en donde puede apreciarse la presión hacia la
innovación, que en muchas ocasiones parece borrar "...la diferencia entre esfuerzos
a manera de negocios del lado de acá de las costumbres y prácticas violentas
más allá de las costumbres. Como observó Veblen, -...no es fácil en ningún caso
dado-en realidad, es imposible a veces hasta que no han hablado los tribunales-;
decir, si es un caso encomiable del arte de vender o si es un delito punible..-
La historia de las grandes fortunas norteamericanas está llena de tendencia
hacia innovaciones institucionalmente dudosas, como lo atestiguan los numerosos
tributos pagados a los Magnates del Robo. La repugnante admiración expresada
con frecuencia en privado, y no rara vez en público, a esos -sagaces, vivos
y prósperos
individuos, es producto de una estructura cultural en la
que el fin sacrosanto justifica de hecho los medios-....".(43) En un sistema social en el
que el valor cultural dominante es el éxito económico, la presión estructural
es intensa hacia la conducta desviada, ya que los medios legítimos para lograr
tal enriquecimiento, están limitados por una estructura de clases que no le
brinda, en todos los niveles, iguales oportunidades a los invidividuos capaces.
La presión dominante se orienta hacia la utilización creciente de los procedimientos
ilegítimos, ya que los legítimos resultan, generalmente, ineficaces.(44)
La actitud innovadora y los procedimientos legítimos limitados para lograr
el enriquecimiento, constituyen las características más sobresalientes del delito
de cuello blanco dentro de la teoría de la anomia planteada por Merton. A esta
teoría se le han hecho diversas críticas,(45) señalando, especialmente, que
la desviación innovadora de las clases más desfavorecidas, no puede tener la
misma función explicativa respecto a la criminalidad de cuello blanco. Es decir,
que cuando se trata de personas pertenecientes a los grupos económicamente más
poderosos, tal como ocurre con la criminalidad económica, difícilmente puede
admitirse que sean sujetos que no tengan fácil acceso a los medios legítimos
para obtener el éxito económico. En este punto el planteamiento de Merton se
resquebraja, sin que identificara el nexo funcional objetivo de la criminalidad
de cuello blanco y la gran criminalidad organizada, dentro de la estructura
del proceso de producción y del proceso de circulación del capital; es decir,
que existe, según se ha puesto en evidencia en diversas investigaciones sobre
la gran criminalidad organizada, una relación funcional objetiva en la sociedad
capitalista, entre los procesos legales y los procesos ilegales de acumulación.
Por ejemplo, una parte del sistema productivo legal obtiene importantes beneficios
de las actividades delictivas de gran estilo. Este vínculo estructural entre
la delincuencia dorada y el sistema político económico, no permite considerar
a la primera como un mero problema de socialización y de interiorización de
normas, como lo sugiere Merton.(46)
c. La delincuencia
económica y el sistema capitalista.
A
pesar de que existen vínculos innegables entre la delincuencia económica y el sistema capitalista, no
es posible, científicamente, considerar que la criminalidad económica es un
comportamiento exclusivo de las sociedades occidentales. También en los sistemas socialistas
existe una criminalidad económica específica, cuya impunidad se garantiza mediante
el abuso de poder y la corrupción(47). Así como en occidente la delincuencia
econórnica se caracteriza por los acuerdos monopolísticos, la competencia ilícita,
el espionaje industrial y los delitos societarios, en los países socialistas,
esta criminalidad se expresa en la corrupción administrativa(48), las falsedades
económicas, el mercado negro y la lesión de los planes económicos o las normas
de producción(49).
VI.
NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD. EL DELITO INFORMÁTICO
Según
investigaciones hechas por el Instituto de Criminología de la Universidad de
Friburgo (Freiburg), la criminalidad informática constituye una grave amenaza
que potencia los graves perjuicios económicos y sociales ocasionados por la
actividad delictiva. En esta investigación
se determinó el amplio desconocimiento de los usuarios de computadores (banqueros,
industriales, comerciantes, administradores, etc) respecto al peligro que les
amenaza ante el posible comportamiento fraudulento o defraudatorio de los expertos
en computación(51). El delito informático presenta dos modalidades
fundamentales: en primer término, la acumulación, archivo, asociación y divulgación
de los datos obtenidos mediante la informática, permite a los funcionarios públicos
y a los particulares, una abusiva intromisión en la esfera privada de los ciudadanos;
en segundo término, también puede convertirse en un eficaz instrumento con el
que se facilitan los fraudes masivos que caracterizan la criminalidad económica(52).
Las acciones fraudulentas en las que se utiliza la informática se expresan mediante
las manipulaciones en el "input"(53) o el "output", la instalación de datos
que distorsionan el funcionamiento del sistema(54), el espionaje con fines económicos(55)
o políticos(56), así como la utilización fraudulenta de datos acumulados en
los sistemas computadorizados. La especial peligrosidad de estos delitos es
evidente en la sociedad moderna(57), ya que la criminalidad la utilización de
las computadoras presenta características que dificultan mucho la investigación
de estos delitos; a diferencia de lo que ocurre con los delitos patrimoniales
clásicos, en el delito informático, la acción y el efecto se realizan por separado,
lo que plantea serios problemas en su investigación. Por otra parte, son delitos
en los que si se obtiene éxito en la primera maniobra, su ejecución se vuelve
continua y su descubrimiento generalmente es casual. Respecto a estas acciones
fraudulentas, los controles posteriores pierden sentido, pues resultan, en la
práctica, de difícil aplicación, al requerir un elevado número de procesos que
hacen perder el efecto racionalizador que se obtiene con el empleo de los sistema
computadorizados.(58)
VII. EL DELITO INFORMÁTICO
Y LA REFORMA DE ALGUNOS TIPOS PENALES
a. Hurto
de tiempo:
La
utilización indebida de instalaciones de cómputo, especialmente la sustracción
del "tiempo de la máquina", podría subsumirse en el tipo penal que prevé el
hurto, tal como ocurre en Costa Rica, cuyo artículo 208 lo define
como: el
apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble. El apoderamiento, como verbo
rector del tipo, no exige, necesariamente, un comportamiento humano sobre un
bien absolutamente tangible, por esta razón, el hurto del "tiempo de la máquina"
podría calificarse como un hurto, según lo prevé el artículo 208 del Código
Penal costarricense. También podría catalogarse como hurto el apoderamiento,
mediante la audición o la simple lectura, de datos que se encuentran en la pantalla
o que se reproducen sin autorización. Situación similar ocurre respecto al objeto
material, es decir, que la información, el fluido, sí constituye una "cosa mueble
ajena". Así lo ha interpretado la Corte de Casación francesa, al establecer
que en el hurto no es necesario distinguir entre cosas tangibles e intangibles,
extendiendo este concepto a bienes como el agua, la electricidad, etc.(fallo
del 3 de agosto de 1912)(59). En todo caso, aunque bien podría admitirse que
el hurto de tiempo en la computadora es una conducta subsumible en el tipo penal
del hurto, según lo previsto por el artículo 208 del Código Penal, sin embargo,
esta interpretación es polémica, por esta razón es conveniente introducir una
reforma que contemple, específicamente, el hurto de tiempo.(60)
b. Estafa
informática.
La
estafa siempre supone una maniobra con la que se pretende engañar a una persona.
Pero en los casos en que la acción fraudulenta no incide sobre la voluntad de
ningún sujeto, es decir, que no se ocasionó el engaño a ninguna persona, resulta
inaplicable la fórmula clásica de la estafa. Es una conducta atípica que requeriría
una tipo penal específico como el que se prevé en el apartado segundo del artículo
248 del proyecto de código penal español (1992): "También cometen estafa los que, con ánimo de lucro, realizaren una manipulación informática
que interfiera el resultado de un procesamiento o transmisión informática de
datos, y así ocasionaren un perjuicio a otro.(61) Se resumen en esta fórmula todos los elementos que caracterizan
la estafa informática.
c.
Falsedad documental.
Los
datos y programas de las computadoras difícilmente pueden catalogarse como un
documento, pues los datos acumulados en el computador no son reconocibles visualmente;
por otra parte, la falsedad documental exige, en todo caso, que el documento
sea la expresión tangible y probatoria de un pensamiento humano, lo que no ocurre
con los datos acumulados en el computador. Este problema se trató de resolver
en el derecho alemán mediante la introducción de una figura delictiva específica
a la que se denominó: falsificación de reproducciones técnicas.
(art.268). El texto de la norma citada, es el siguiente:
1) El
que para engañar en el tráfico jurídico:
1. Haga una marca técnica
falsa o adultere una marca técnica, o 2. use una marca técnica falsa o adulterada,
será penado con una pena privativa de libertad hasta cinco años o con multa.
2) Marca
técnica es una graficación de datos, valores de medida o cuenta, estados o cursos
de acontecimientos, que se efectúa con un instrumento técnico total o parcialmente
automático, destinada a permitir el reconocimiento del objeto de la marca al
común o a entendidos y a probar una circunstancia fáctica de relevancia jurídica,
sea que la determinación esté dada en la fabricación o posteriormente.
3) A
la colocación de una marca técnica falsa equivale que el autor influya en el
resultado de la marcación mediante ingerencia perturbadora del proceso de marcación.
4) La
tentativa es punible.
5) El
artículo 267, párrafo tercero, es de aplicación.(62)
A pesar de la amplitud de
este tipo penal, la corriente mayoritaria en la doctrina alemana considera que
las modificaciones efectuadas en el programa de una computadora no constituyen,
por si mismas, grabaciones técnicas. Debe admitirse, también, que las manipulaciones
que afectan el "input", el autor realmente no modifica "…el resultado de la
grabación mediante interferencias perjudiciales sobre el proceso de grabación...",
como lo requiere el artículo 268 del código alemán.(63)
El
código penal colombiano prevé una norma que quizás resuelva este problema. Se
trata de una disposición muy amplia en la que para efectos de falsedad se asimila
como documento, "…siempre que puedan servir de prueba, las expresiones de persona
conocida o conocible recogidas por cualquier medio mecánico, los planos, dibujos,
cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, radiográficas, fonópticas, archivos
electromagnéticos y registro técnico impreso…". Con esta definición se incluye
como objeto material de falsedad, las informaciones y registros magnéticos.(64)
VIII. LA ESTAFA DE SUBVENCIÓN
Las
manipulaciones millonarias de las subvenciones económicas estatales, es otro
procedimiento
fraudulento que en muchas ocasiones resulta atípico, en virtud de las omisiones
y limitaciones de los elementos que caracterizan
la estafa clásica. La estafa de subvenciones
requiere un tipo delictivo específico, como lo prevé
el código penal alemán. Las defraudaciones se realizan tanto con las subvenciones
económicas, como con las subvenciones sociales. Las acciones fraudulentas respecto
a estas prestaciones estatales alcanzan tal magnitud, que en algunos casos provocan
la supresión radical de la ayuda estatal. En este aspecto, es importante mencionar
la investigación hecha sobre la criminalidad en la Comunidad Europea del Carbón
y del Acero, en la que se estableció que más de la mitad del total de los pagos
por subvenciones destinadas a la adquisición de chatarra provenía de solicitudes
fraudulentas, determinándose, además, que un tercio de las importaciones de
chatarra, no habían existido. Por esta razón el caso se denominó como la "chatarra
de aire". Este tipo de actos lo tipifica el artículo 264 del código alemán y
se le denomina ESTAFA DE SUBVENCIONES.(65) Las subvenciones estatales
provocan una criminalidad que obtiene ganancias ilícitas millonarias, tal como
puede ocurrir, por ejemplo: con las subvenciones de exportación para posibilitar
la venta de los saldos internos en el mercado mundial a precios de éste, los
premios de desnaturalización, reembolsos de producción, pagos compensatorios
de transporte y otras medidas de apoyo financiero, que no sólo promueven negocios
económicamente irracionales, sino que el mismo tiempo provocan
un enriquecimiento ilícito impresionante. Similares peligros se enfrentan
cuando el Estado ignora las fuerzas del mercado y fija unilateralmente los precios
de algunos bienes. En estos casos el que se beneficia con la comisión recibe
un importante estímulo para presentar cuentas incorrectas o fraudulentas.(66)
IX. LAS SANCIONES
APLICABLES A LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA.
El
delincuente económico no es un marginado, tal como ocurre con el delincuente
común. Más bien pertenece a los sectores dominantes de la sociedad, por esta
razón las sanciones que se le podrían imponer no cumplirían los mismos objetivos
político-criminales asignados a la pena impuesta al delincuente convencional- Reaccionar frente a ambos con
los mismos criterios, sería ilógico e inconsecuente, ya que la sociedad adopta
actitudes totalmente diferentes frente a uno y otro tipo de delincuente.(67)
Los delincuentes económicos no requieren resocialización, sino que el objetivo
primordial de la pena frente a estos infractores es la intimidación. En este
caso es aplicable el efecto "shock" de la pena de corta duración. En cuanto
a la criminalidad económica, la pena de corta duración, es eficaz, ya que su
efecto preventivo especial es exitoso frente a los autores provenientes de los
niveles sociales más altos.(68) También
pueden ser eficaces otro tipo de sanciones como: la amenaza de publicidad del
proceso, en el que evidentemente se aprovechan las secuelas negativas de la
estigmatización ocasionada por la acción represiva estatal; el cierre de la
empresa; la inhabilitación profesional, que implica, según sea el caso, la prohibición
temporal para cumplir funciones como gerente de una sociedad a la persona condenada
por un delito concursal. Respecto a las subvenciones estatales, se puede imponer
la inhabilitación temporal para solicitar subvenciones o para tomar parte en
concursos. En el caso de la empresa condenada por un delito contra la competencia,
se le podrían imponer limitaciones temporales en su propaganda.(69) Todas estas
sanciones tienen un claro objetivo "contramotivador" y disuasorio, que bien
podrían aplicarse indistintamente a personas físicas y jurídicas. Estas sanciones
pueden resultar más eficaces, dependiendo del tipo de infracción, que la pena
invidividual, sea corta o larga.(70)
Notas:
1.
Baratta, Alessandro. "Criminología
y Dogmática penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de la Ciencia Penal".
Rev.Papers. N° 13. España.
1980. p.21.
2.
Este discurso se publicó con el título de "White collar Criminality en American
sociological review, febrero 1940, pp1-12; este mismo artículo fue reproducido
en el libro "Crime and delinquency", ed. por C.A. Bersani, New York, 1970, PP.
25-34. Cfr. Fernández Albor y Martínez Pérez. "Delincuencia y Economía" Universidad
de Santiago de Compostda. España. 1983, nota número dos de la p.23.
3.
Gran parte del desmedido éxito de Lombroso se debe a la función sicosocial que
cumplió y no a la bondad intrínseca de sus postulados criminológicos. Una parte
de su planteamiento captó perfectamente la ambición epistomológica de la época,
pues aportó una estructura conceptual con la que se pretendió lograr, con cierta
ingenuidad, una eficaz prevención del crimen mediante su explicación científica.
En este aspecto, su mensaje convenció y fascinó. Su planteamiento fortaleció
la legitimidad del sistema socio-político, exculpando al orden social y atribuyendo
la criminalidad a factores individuales o patológicos. Quizás el gran mérito
de Lombroso consiste en el hecho de haber resaltado el protagonismo del hombre
real, concreto e histórico en el hecho criminal. Es decir, que no existe crimen
sino el criminal. García-Pablos de Molina, Antonio. "Manual de Criminología"-Introducción
y teorías
de la Criminalidad. Ed.Espasa
Calpe. España. 1988. p.262-263.
4.
Supra nota 2, .p.27 y 28. Citando la obra de Sutherland-White
Collar Crime. New
York. Ed.de 1961. p.9
5.
Newman le da preponderancia al procedimiento ingenioso que utiliza el delincuente de cuello blanco,
restándole importancia a su nivel socio-económico. Cfr. Supra nota 2, p.30
6.
Mediante estos procedimientos, en el año 1972 en Francia los fraudes fiscales
alcanzaron la cifra de 25.3511.350.000 francos, recuperándose sólo por la vía
judicial la suma de 6.028.000.000 francos.
Cifras similares se han podido determinar en Bélgica. Versele, Severín-Carlos.
"Las cifras
doradas de la delinicuencia". publicado
en ILANUD AL DIA- AÑO 1, N-l- 1978. p.22.
7. Middendorff, W. "Sociología
del delito". (Traducción de J.M. Rodríguez Devesa). Ed.Revista de Occidente.
España. 1961. p.61-62.
8.
Bajo Fernández, Miguel. "Derecho penal económico". Ed.Civitas. España. 1978. p.49.
9.
En este aspecto es muy útil la teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho.
De acuerdo con esta teoría, autor es el que tiene realmente el poder sobre la
realización del hecho descrito en el tipo penal aplicable. Este planteamiento
distingue muy claramente autor y ejecutor,
incluyendo, sin dificultad, al autor mediato; también permite una mejor comprensión
del coautor. Bustos Ramirez, Juan. "Manual de Derecho Penal- Parte
General" Ed.Ariel. España. 1989.p.284.
10.
En muchas de las actividades que caracterizan la criminalidad económica, no
existe abuso de confianza, tal como ocurre, por ejemplo, con los controles que
ejercen las autoridades estatales para evitar las manipulaciones de precios
y las distorsiones del mercado. Lo mismo puede decirse respecto a los
fraudes que se realizan en perjuicio del Fisco. En estos casos el Estado desarrolla
una politica preventiva y unos controles en los que, por definición, se desconfía
de las actividades realizadas por las empresas o los particulares. Kayser, Gúnther. "Criminología".
Ed. Espasa Calpe. España. 1978. p.224.
11. En investigaciones hechas en Alemania se ha podido
verificar empíricamente la notable influencia que posee la procedencia social
del acusado en las sentencias judiciales. Stein, Schuman y Winter demostraron
una definida tendencia de los jueces a ser más severos en la aplicación de las
leyes con los miembros de las clases sociales inferiores que con los que provienen
de estratos altos. Fernández Albor, Agustín y Martínez Pérez, Carlos. Supra
nota 2, p. 41.
12.
Al labelling approach también se le denomina criminología interaccionista o
de la reacción social. Asume un criterio relativista del conocimiento. Es decir,
que la realidad existe en la medida en que se la identifica y se la define.
La realidad es una construcción social que se determina a través de las relaciones
interpersonales y grupales. Para esta escuela no interesa tanto determinar por
qué razón una persona se convierte en delincuente. Lo que interesa es saber
quién define y cómo se define la delincuencia, así como el procedimiento mediante
el que una persona se adquiere la condición de delincuente. La delincuencia
y el delito son una construcción social. (Becker y Luckman). Desde esta perspectiva,
la criminalidad de los poderosos no es en realidad delito, porque no han sido
criminalizados (criminalización primaria o secundaria), o si lo han sido, los
autores no serían delincuentes en virtud de que no han sido "etiquetados" como
tales. Este es el enfoque de una criminología que concentra su atención sobre
los "procesos de criminalización". Aniyar de Castro, Lola. "El movimiento de la teoría
criminológica y evaluación de su estado actual". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. España. T.XXVI-FAS.III.1983.
p.553.
13.
La teoría del etiquetamiento o del "labelling approach" ha evidenciado muy claramente
la distribución desigual del status de delincuente. La posibilidad de ser seleccionado
como delincuente se concentra en los estratos sociales más bajos, por esta razón
resulta muy difícil que en el proceso de criminalización primaria
(creación de la norma) y en el de criminalización secundaria (persecución policial
y judicial), se definan las acciones realizadas por la criminalidad económica
como un hecho delictivo que amerite la intervención represiva del Estado. El
aparato represivo estatal se concentra en la delincuencia convencional e ignora
la criminalidad cometida al amparo del poder politico y económico. "..Son precisamente
aquellos que crearon las normas los que con más comodidad se aprestan a infringirlas
siempre que convenga a sus intereses. Es frecuente observar en los delincuentes
de cuello blanco una duplicidad ética que les permite, por una parte, ser delincuentes
y, por otra, aparecer como ciudadanos perfectamente integrados en la sociedad.
De esta manera, estos delincuentes no llegan, aún cuando se encuentran sometidos
a una sanción, aceptar el rol de delincuentes o desviados...". Mapelli Caffarena,
Borja. "Desviación social y resocialización".
Cuadernos de Política Criminal. España.
N-23- 1934. p.375.
14. lbid.p.42.
15. En Argentina se ha creado una Fiscalía que se encarga
de investigar las acciones irregulares y fraudulentas realizadas por funcionarios
públicos en perjuicio de la Administración. Ver Molinas, Fernando H. "Delitos
de cuello blanco en la Argentina". Ed.Depalma. Argentina. 1989. p.59 y ss. También en Costa
Rica el Ministerio Público ha designado fiscales que se encargan, exclusivamente,
de la investigación y supervisión de los delitos económicos.
16. Bajo Fernández, Miguel.
Supra nota 8, p.51
17. Pearce, Frank. "Los Crímenes de los Poderosos".
Ed. Siglo XXI- México. 1980. p.106.
18. Ibid.p.107.
19. Ibid. p.108-130. Las actividades
ilegítimas o delictivas pueden constituir un comportamiento "normal" entre los
sujetos o empresas que desarrollan una actividad económica, convirtiéndose en
una especie de "crimen organizado", ya que la acción ilícita se planifica y
se practica se aprehensión alguna.
20. Estructuralmente, ni el
sistema judicial, ni la policía, están diseñados para perseguir o investigar
a los grupos que ostentan el poder poh'tico o económico. ver Sandoval Huertas,
Emiro. "Sistema penal y Criminología Crítica". Ed.Temis. Colombia. 1985.
p.72 y ss.
21. Bajo Fernández, Miguel.
Supra nota 8, p.51
22. El efecto resaca o espiral
consiste en lo siguiente: en un mercado de vigorosa competencia la deslealtad
en la competencia se produce al agotarse las posibilidades legales que permiten
mantener una lucha leal en el mercado.En estas circunstancias, quien primero
delinque presiona a los otros para que éstos también realicen otros hechos delictivos
similares, (efecto de resaca). De esta forma, cada participante se transforma
en el eje de una nueva resaca. (efecto espiral). Este efecto contagioso se fortalece
aún más porque el autor potencial es consciente del alto porcentaje de delitos
económicos que no son descubiertos (escasa eficacia en la persecución y alta
cifra negra) y de la intrascendencia de las penas que se imponen en estos delitos,
lo que refleja, en gran medida, la imagen positiva y simpática que se proyecta
del delincuente económico. Ibid.p.52.
23. El delito económico provoca
una reacción en cadena, ya que multiplica cl número de víctimas. Los perjuicios
se transmiten dc un sujeto a otro, ocasionando dificultades de pago, crisis
y quiebras de las empresas, despido masivo de trabajadores, alza en el tipo
de interés, etc, agravándose esta cadena de víctimas y perjuicios en los períodos
de recesión económica.
24. Pearce, Frank. Supra nota
14, p.172473
25. El método empleado en la
investigación no es fiable, pues no brinda ninguna evidencia concreta sobre
la realidad del análisis que dice haber efectuado. Por otra parte, sus conclusiones,
así como la terminología empleada, es imprecisa y vaga. La variada tipología
delictiva que caracteriza el delito económico impide trazar un perfil sicológico
común del infractor. Bajo Fernández, Miguel. Supra nota 8, p. 55.
26. Según Mergen, el síntoma
fundamental que caracteriza este sujeto es su avidez incontrolable de obtener
un beneficio material. Esta no parece ser una característica exclusiva del delincuente
económico, sino que es el valor predominante en la sociedad contemporanea. Se
le atribuyen otras características, como el egocentrismo, narcicismo, audacia,
inteligencia, peligrosidad, hipocresía y neurosis. La característica más importante
es la peligrosidad, ya que el delincuente de cuello blanco presenta una vigorosa
adaptación social y al mismo tiempo una definida capacidad criminal. Se quiebra
de esta forma el concepto clásico de peligrosidad de la Escuela Polisitiva italiana.
27. Según establece Durkheim,
el delito es normal porque una sociedad exenta del mismo es del todo imposible.
Lo normal es que exista criminalidad, siempre y cuando ésta no alcance niveles
muy elevados. En algunos casos, según Durkheim, las acciones desviadas pueden
anticipar las transformaciones de la sociedad. ver "Las reglas del método
sociológico". Ed.Morata. España. 1978. p.84-85 y ss.
28.
Las presiones que recibió Sutherland de su editor Dreyden y de la misma Universidad
de Indiana, le hicieron introducir algunas modificaciones en su investigación. Por esta razón
siempre insistió en la idea de que su trabajo no tenía ninguna motivación politica,
excluyendo también, los nombres de todas las corporaciones aludidas en su investigación
como delincuentes y suprimiendo, de paso, tres historias en los analizaba casos
específicos. Bergalli, Roberto. "Criminalidad económico-socia1: Una digresián
sobre la tropología del discurso jurídico-penal". A.D.P.C.P. Enero-abril.
1986. p.63.
29. Sobre este aspecto Sutherland
cita el siguiente ejemplo: "...Mientras era estudiante en la escuela comercial,
aprendí los principios de contabilidad. Una firma de contabilidad obtiene su
trabajo de las firmas comerciales, y, dentro de ciertos límites, debe hacer
los informes que esas firmas desean. La firma de contabilidad para la cual trabajo
es respetada y no hay ninguna mejor en la ciudad. En mi primera asignación descubrí
algunas irregularidades en los libros de la firma, que conduciría a cualquiera
a poner en duda la política financiera de ésta. Cuando le enseñé mi informe
al agente de nuestra firma, me dijo que eso no era mi cometido y por lo tanto,
lo debía dejar fuera. Aunque sabía que la firma comercial era deshonesta, tenía
que ocultar esta información. Una y otra vez he sido obligado a hacer lo mismo
en otros casos. Me disgustaban tanto estos casos que desearía poder dejar la
profesión. Pero supongo que debo continuar ya que es la única ocupación en que
estoy preparado...". Sutherland, Edwin. "El delito de cuello blanco"-traducción
de Rosa del Olmo. Ed.Biblioteca Central de Venezuela. Venezuela. 1969. p.183.
30. Sutherland plantea la acción
de dos clases de culturas que actúan sobre el individuo y éste se adhiere más
a una que a otra, sin embargo, este enfoque reproduce, indirectamente, las mismas
debilidades que se hacen a la teoría del conflicto cultural. Por otra parte,
debe destacarse que el concepto de cultura es vago e impreciso.
López-Rey y Arrojo. Manuel. "Criminología"- Ed.Jurídica Aguilar.
España. 1975. p.155. También se le critica su déficit empirico y un excesivo
nivel de abstracción. García-Pablos de Molina, Antonio. Supra nota 3, p.560.
31.
Cressey, discípulo y colaborador de Sutherland, reconoce que la asociación diferencial
no explica por qué una persona expuesta a la influencia de patrones criminales,
los asume, mientras que otra, en condiciones
idénticas, los rechaza. Tampoco es correcto presumir que todo comportamiento criminal responde
a un aprendizaje de patrones racionales y sistemáticos de conducta; no puede
ignorarse que muchos crímenes absurdos expresan el aislamiento y el anonimato
de su autor. García-Pablos de Molina, Antonio. Ibid.
p.560.
32. Pavarini, Massimo. "Control
y Dominación". Ed.Siglo XXI. México- 1983. p. 123-124.
33. García-Pablos de
Molina, Antonio. Supra nota 3, p.510.
34. Merton propone su teoría
en 1938 en un trabajo titulado "Estructura social y anomia: revisión y ampliación",
que se publicó en el American Sociological Review-3, páginas 672 a 682. García-Pablos.
Antonio Supra nota 3, p.515.
35.
Según lo expone muy claramente Merton, su hipótesis central es "..que la conducta
anómala puede considerarse desde el punto de vista sociológico como un síntoma
de disociación entre las aspiraciones culturalmente prescritas y los caminos
socialmente estructurales para llegar a dichas aspiraciones... Merton, Robert.
"Teoría y Estructura Sociales" Ed.Fondo
de Cultura Económica. México. 1970. p.143.
36.
La estructura social la define como el
contexto organizado de relaciones sociales
en el cual los miembros de la sociedad o grupo se encuentran vinculados diversamente.
Respecto a la estructura cultural, la define como el contexto organizado de
valores normativos que gobiernan el comportamiento de los miembros de una determinada
sociedad y grupo. Merton,
Robert. "Sozialstruktur und Anomie", en: F.Sack, R.Konig
(ed).
Krimina1soziologie, Frankfurt
a/M. p.162. cfr. en Bergalli, Roberto.
"La recaída en el delito: Modos de reaccionar
contra ella". Ed.Sertesa. España. 1980.
p.195.
37. Merton, Robert. Supra nota
35, p.140-141.
38. Es la actitud de quien
se conforma con las metas culturales y los medios institucionalizados. Representan
la adaptación que adopta la mayoría, si no fuese así, la sociedad no podría
conservar su estabilidad y continuidad. Ver Merton, Robert. Supra nota 35, p.150.
Difícilmente coincide con una conducta desviada.
39.
El tipo ritualista se reconoce fácilmente. Implica el abandono o la reducción
de los altos objetivos culturales del enriquecimiento y de la movilidad social
en la medida en que uno pueda satisfacer sus aspiraciones. Este rechazo o reducción
de los objetivos culturales se acompaña de un respeto casi compulsivo de las
normas institucionales. Ibid. p.159. Según dice Bergalli, esta adaptación ritualista
se refleja muy bien en la clase media argentina, "..la cual, reduciendo continuamente
el nivel de aspiraciones, podía llegar a compensar la ansiedad que generaban
los afanes de la lucha competitiva en busca del "status" que sólo el suceso
procuraba. Hoy, los resultados están a la vista. La adaptación ritualista provocó
un sometimiento paulatino y con la irrupción ilegítima de un liderazgo conformado
por grupos minoritarios, en la sociedad argentina se está consumando la desaparición
de amplios sectores de esa clase media..". Bergalli, Roberto. Supra nota 36,
p.197.
40.
Es la adaptación menos frecuente, así como la más frecuente es la conformidad.
Rechazan las metas culturales y los medios institucionales. Los individuos que
se "maladaptan" de esta manera, en realidad están en la sociedad pero no son
de ella. A esta categoría pertenencen los sicóticos, los egotistas, los parias,
los proscritos, los errabundos, los vagabundos, los vagos y los drogadictos.
Este abandono de la búsqueda del éxito, puede desencadenar la persecución de
estos disidentes, ya que difícilmente la sociedad admite que algunos de sus
miembros renuncien al "éxito económico" o que no luchen por conseguirlo. Merton,
Robert. Supra
nota 35, p.162-163
41.
Merton, Robert.Supra
nota 35, p.184 y ss.
42. Garcia-Pablos y Molina,
Antonio. Supra nota 3,518-519.
43. Merton Robert, Supra nota
35, p.450-454.
44. Ibid.p.454-455
45. Se le señala, entre otras,
la relatividad del concepto de sociedad competitiva que asume; la ingenua fe
en las reglas de juego; es una teoría de alcance medio, ya que es un modelo
teórico que sólo le puede dar fundamento a algunas investigaciones empíricas
y de cierto tipo, que estarían referidas a la criminalidad contra la propiedad
cometida por las ciases subalternas en una sociedad como la norteamericana;
significa una absolutización de la ideología de la clase media. Pavarini, Massimo.
Supra nota 32, p.412 55. Ver también Bergalli, Roberto. Supra nota 36, p.201,
quien se refiere a las criticas planteadas por Cohen y Lemert.
46. Baratta, Alessandro. "Criminología
Crítica y Crítica del Derecho Pena1". Ed. Siglo XXI- México. 1986. p.64-65.
47. Kaiser, Supra nota 10,
p.227-228. El sistema comunista no ha erradicado los conflictos entre el propio
interés y el bienestar general, especialmente en los delitos económicos, como
tampoco ha vencido la resistencia contra la homogeneidad ideológica. López-Rey
y Arrojo, Manuel. Supra nota 30, p.91.
49. Según lo describe Zemtsov,
en Azerbaiján la milicia no investigaba muchos delitos, ya que, por ejemplo,
en el 62% de los casos se le entregaba algún "reconocimiento económico" a las
autoridades por su inactividad. La corrupción en Azerbaiján era una "tradición"
tan arraigada que había dejado de causar conmoción. Zemtsov, Ilia. "La corrupción
en la Unión Soviética". Ed.Plaza &Janés, SA. España. 1977. p.160
50. Dentro de la criminalidad
mediante computadoras debe incluirse todos los comportamientos antijurídicos
según la ley penal vigente o socialmente perjudiciales (que habría que penalizar
en un futuro), que se ejecutan mediante la utilización de un equipo automático
de procesamiento de datos. Tiedemann, Klaus. "Criminalidad mediante computadoras",
publicado en la obra titulada: "La droga en la sociedad actual", publicado
por C.A.P. Cuipuzcoa-España. p.321-322.
51. El sistema bancario ofrece
innumerables posiblidades de acción a la criminalidad mediante computadoras.
Los riesgos aumentan notablemente en este aspecto cuando se utilizan sistemas
de transferencias sin comprobantes; de igual forma, el riesgo crece al centralizar
y trasladar los equipos de contabilidad al extranjero. Ibid. p.322
52. Tiedemann, Klaus. Supra
nota 50, p.322.
53. "…Como ejemplo de manipulación
en el "input" se puede mencionar el primer caso que, en Alemania Federal, llegó
a conocimiento judicial. Su autor trabajaba como empleado técnico en la "Sección
de Asignaciones Familiares" de una "oficina de trabajo" en el Estado Federado
de Baviera. Tras falsificar las iniciales de otro empleado técnico, transfirió
ilegalmente asignaciones familiares por hijo, por un monto entre 5.000 y 10.000
marcos alemanes, a diversas cuentas bancarias suyas o de miembros de su familia.
La computadora efectuó las transferencias de acuerdo con sus instrucciones.
En un período aproximado de diez meses, realizó veintinueve manipulaciones de
este tipo, mediante las cuales él y sus abuelos -de más de ochenta
años- se beneficiaron con más de 250.000 marcos. En 1973 fue condenado a pena
privativa de libertad de tres años por abuso de confianza continuado, falsificación
de documentos y falsificación en el ejercicio de un cargo público. Las manipulaciones
fueron descubiertas por casualidad: el director del banco en el cual el autor
de hecho tenía sus cuentas, comía regularmente con el superior jerárquico del
implicado y en alguna oportunidad le mencionó la posibilidad de enriquecerse
por el hecho de tener numerosos hijos.." Tiedemann, Maus, Supra nota
50, p.323.
54. La manipulación en el programa
puede realizarla un sujeto que lo conozca y sirviéndose del mismo, tal como
ocurrió en el sur de Alemania, introducir datos falsos sobre personas ficticias,
logrando de esta forma que las sumas giradas a esas personas inexistentes se
depositaran finalmente en una cuenta personal. Para evitar que esta manipulación
fuese detectada, su autor modificó el programa de pagos de salarios con el fin
de respecto al pago a las personas ficticias no se emitieran formularios ni
que constaran en las listas de control. Mediante otra manipulación en el programa
que emitía los resumenes contables y los balances de la empresa, logró que las
sumas escamoteadas fuesen finalmente deducidos del impuesto de salarios que
se debía al Gobierno y de este modo no era posible detectar, contablemente,
el faltante. Este caso se descubrió, por casualidad, logrando el autor un beneficio
económico de 193.000 marcos. El autor de estos hechos fue condenado a una pena
privativa de libertad de dos años de prisión por desfraudación y abuso de confianza.
Mediante las manipulaciones en los sistemas computadorizados, se pueden ocultar
pérdidas y mantener aparentemente bajos el volumen general de operaciones, tal
como ocurrió en Alemania con el caso del banco privado "Herstatt", en el que
mediante una hábil manipulación del programa, se evitó que los registros computadorizados
consignaran una iinportante operación de divisas. Tiedemann, Klaus. Supra notas
50. p.323.
55.
Se han dado casos en el que el autor es responsable del hurto de "software",
ya que por tratarse de un empleado sin relación de dependencia con una empresa
de cobranzas, "..había desarrollado en dicha firma y en colaboración con otros
empleados, un complicado sistema de programación en el cual se incluyó también
un archivo de datos elaborado por la empresa luego de largos años de esfuerzos
y único en la República Federal de Alemania. Para poder realizar el trabajo
de programación, el empleado tenía acceso libre al centro de cómputos de la
empresa, especialmente durante los fines de semana. A fines de 1979 se descubrió
por causualidad,..." a raíz del control ordenado por el nuevo jefe del centro de cómputo,
que el empleado en mención había copiado, subrepticiamente, los segmentos más
importantes del programa, así como los archivos de la empresa. Posteriormente,
el sujeto citado, fundó una empresa que ofrecía servicios diversos para las
computadoras, utilizando, casualmente, toda la información que había obtenido
fraudulentamente, como ya se mencionó. Tiedemann, Klaus. Supra nota 50, p.325.
56. El espionaje puede también
tener una finalidad política, tal como se evidenció en un proceso que se realizó
en Alemania Federal en la década de los setentas. Se determinó la existencia
de una red de espionaje mediante computadoras por parte de la República Democrática
Alemana. El plan pretendía darle una formación básica en computación a los futuros
agentes, perfeccionándose posteriormente en la industria procesadora de datos
de la República Federal Alemana. Tiedemann, Klaus. Ibid.
57. Tiedemann, Klaus. "La
criminalidad económica como objeto de investigación". Cuadernos de Política
criminal. N-19 4983- España. p.173.
58. Tiedemann, Klaus. Supra
nota 50, p.324
59. Cancino Moreno, Antonino
José. "Es necesario crear en el código penal un capítulo para los denominados
delitos informáticos". Rev. de Abogados Penalistas del Valle. Colombia.
Vol. XI. N-19. p.114. Rodríguez Devesa, aunque no considera determinante el
concepto de cosa del derecho privado, sí considera que sólo pueden incluirse
en el hurto los bienes que puedan "tomarse", excluyendo de tal concepto las
cosas incorporales. Se requiere la corporeidad, aunque es indiferente el estado
físico de la materia.(gaseoso, sólido o liquido). Ver Rodríguez Devesa, José
María. "Derecho Penal Español". Parte especial. Artes Gráficas Carasa.
España. 1983. p.394.
60. En el caso de Costa Rica,
el problema se puede complicar si se aplica el tipo penal del hurto, ya que
al establecer éste un limite cuantitativo al valor de la cosa hurtada, se suscitarán
muchos problemas al determinar el valor que tiene la información sustraída.
61. Si se introduce la estafa
informática, se resolverían muchos de los problemas que surgen con el abuso
de las tarjetas para "cajeros automáticos" o "bancoautómatas".
62. Se refiere a la siguiente
disposición: En casos especialmente graves la pena privativa de libertad no
es inferior a un año.
63. Tiedemann, Klaus. Supra
nota 50, p.329.
64. Cancino Moreno, Antonio
José. Supra nota 59, p. 117.
65. La estafa de subvenciones
la define el artículo 264 del código penal alemán, en los siguientes términos:
1) Será penado con pena privativa
de libertad hasta cinco años o con multa, quien:
1-a una autoridad competente
para el otorgamiento de subvención o a otro ente o persona conectado al procedimiento
de subvención (otorgante de subvención), dé datos falsos o incompletos, para
sí o para otro acerca de hechos relevantes para la subvención, que sean beneficiosos
para sí o para el otro. 2- En contra de prescripciones sobre la dación de subvenciones,
deje al otorgante en el desconocimiento de hechos relevantes para la subvención,
o 3- use en un proceso de subvención un certificado obtenido mediante datos
incorrectos o incompletos sobre la justificación de una subvención o sobre hechos
relevantes para ella.
2) En casos especialmente graves,
la pena es de privación de libertad de seis meses hasta diez años. Hay por regla
un caso especialmente grave si el autor:
1- por grosero interés personal
o con documentos falsificados o imitados, ha obtenido para sí o para otro una
subvención no justificada de gran cuantía.
2- ha abusado de sus funciones
o de su posición como funcionario, o
3- se aprovechó de la complicidad
de un funcionario que abusó de sus funcionarios o de su posición.
3) Quien haya actuado negligentemente
en los casos del párrafo 4 ó 2, será penado con pena privativa de libertad hasta
tres años o con multa.
4) No será penado conforme
a los párrafos primero y tercero quien voluntariamente impida que la subvención
sea otorgada en razón del hecho. No siendo otorgada la subvención sin intervención
del autor, quedará exento de pena si se ha esforzado voluntaria y seriamente
por impedir el otorgamiento de la subvención.
5) Junto a una pena privativa
de libertad de como mínimo un año por un hecho penal conforme a los párrafos
primero y segundo, el tribunal puede privar de la capacidad para ocupar cargos
públicos y de obtener derechos de elecciones públicas (45, párrafo segundo).
Los objetos que se relacionan con el hecho pueden ser confiscados; el 74-a es
de aplicación.
6) Subvención es, en el sentido
de este precepto, una prestación por medio público conforme al derecho federal
o estadual, o conforme al derecho de la Comunidad Europea, a establecimientos
o empresas que, al menos parcialmente, 1-se le otorgue sin contraprestación
comercial, y 2-deba servir a los requerimientos de la economía. Establecimiento
o empresa en el sentido del período 1 es también la empresa pública.
7- Relevantes para la subvención
en el sentido del párrafo primero son los hechos1- que por una ley o en razón
de una ley son señalados por el otorgante de la subvención como de relevancia
para la misma, o 2- de los que depende legalmente el otorgamiento, la concesión,
la reclamación, la prórroga de la concesión o la permanencia de una subvención
o de una ventaja subvencional.
66.
Tiedemann, Klaus.
Supra nota 51, p.175.
67. Quintero Olivares, Gonzalo.
"Economía y otros instrumentos represivos". publicado en PAPERS. Rev.de Sociología.
España. N°13. 1980. p.213.
68. Tiedemann, Klaus. Supra
nota 51, p.179.
69. Ibid.p.180.
70. Quintero Olivares, Gonzalo.
Supra nota 54, p.214.