DERECHO PENAL Y PAZ SOCIAL ENSAYO SOBRE UNA APARENTE CONTRADICCION

Prof Emiliano Borja Jiménez
Universidad de Valencia

Desde el primer momento que un estudiante de la licenciatura de Derecho asiste a las primeras clases de la asignatura de Derecho Penal, es seguro que, con independencia del profesor que imparta la disciplina, siempre va a escuchar una serie de advertencias que se van a repetir constantemente a lo largo del curso académico. Así, se va a señalar que la ley penal es el instrumento jurídico con consecuencias más graves del que dispone el legislador para resolver los conflictos sociales de mayor intensidad. Se va a señalar, seguramente, que la amenaza a la libertad del ciudadano representada por la norma punitiva es de tal calibre que sólo por Ley en sentido formal, es decir, a través del conjunto normativo propio emanado de los órganos parlamentarios, se pueden prohibir las conductas sancionadas con una pena. Se va a expresar en el aula que la interpretación de la ley penal debe ser restrictiva y, en la medida de lo posible, favorable al reo. De ahí se va a derivar que en el ámbito jurídico-punitivo quede excluida la posibilidad de enumerar como fuente directa del Derecho penal, entre otras, la costumbre o la analogía in malam partem. En fin, es probable que el alumno oiga las tantas veces repetidas tesis del MARQUES DE BECCARlA, éstas que nos decían que las penas tenían que ser proporcionales a la entidad de los delitos, que la tortura y los tratos inhumanos deberían desaparecer del mundo jurídico, que los cuerpos legales fueran claros y precisos, que las sentencias del juez penal sólo fuesen expresión de las palabras de la Ley dejando así vedado al máximo su arbitrio...

Al estudiante se le ofrece de esta forma una imagen de la disciplina jurídico-penal un tanto violenta y tiránica, como si se tratase de un recipiente con un contenido altamente peligroso que necesitase constantemente de control y vigilancia. Es posible que surja entonces una cuestión que está latente siempre en este tipo de explicaciones: ¿Por qué mantenemos en un Estado social y democrático de Derecho un cuerpo jurídico tan sumamente peligroso para la libertad y los derechos fundamentales de los ciudadanos? ¿Se puede prescindir en nuestra moderna sociedad de un sector del ordenamiento jurídico tan violento?...

Evidentemente, para poder responder a esa cuestión tendría que examinarse la problemática de la legitimidad del Estado a castigar a sus ciudadanos bajo ciertas condiciones (toda la temática relativa al ius puniendi), e incluso sería necesario profundizar en aspectos tan relevantes como la propia fundamentación de la pena (teorías de la pena, en sus diferentes versiones absolutas, relativas o mixtas). No sería éste ni el lugar, ni el momento apropiado para intentar responder, desde esta perspectiva, a la pregunta inicialmente formulada... El propósito que guía el presente ensayo es mucho más modesto.

En efecto, a lo largo de las presentes y futuras lineas se va a intentar responder de forma muy breve y resumida a una, quizás aparente, contradicción: que para llegar a conseguir en una sociedad medianamente libre y medianamente justa mantener las condiciones mínimas de coexistencia y convivencia de los individuos y de los grupos en comunidad se tenga que recurrir a un instrumento de violencia y coacción, a un mecanismo formalizado que materialmente provoca los más graves menoscabos a los bienes jurídicos de los ciudadanos como puede ser su libertad, su patrimonio, su honor, etc. Para ello se van a traer a colación las concepciones iuspunitivas generales más recientes, con la intención de explorar en lo que se consideraría sus respuestas más previsibles, entrado, finalmente, en un examen crítico de sus postulados y consecuencias a través de un prisma pura y eminentemente personal. En última instancia se trata de examinar la tesis inicialmente planteada en la intitulación del presente trabajo en relación a si se puede considerar al Derecho penal como un virtual instrumento configurador de la paz social.

Claro está, ello implica que se tenga que precisar el sentido de la locución "paz social", si bien es cierto que aquí no se trata de establecer una definición estricta y completa. Tan sólo se pretende alcanzar una aproximación a un concepto instrumental que sea compatible con el tipo de supuestos de hecho substrato del ordenamiento jurídico-punitivo, sin desvirtuar, de otra parte, su fiel acepción gramatical. En este sentido se tiene que recordar ahora alguna de las definiciones que ofrece el Diccionario respecto del vocablo "paz": "Virtud que pone en el ánimo tranquilidad y sosiego", "pública tranquilidad y quietud de los Estados, en contraposición a la guerra" o "concordia y buena correspondencia de unos con otros". Desde una perspectiva más sociológica y colectiva, el término "paz" comprende la idea de ausencia de conflicto, y por ejemplo, en el ámbito laboral se hace referencia al estado de calma entre las relaciones de los trabajadores y empresarios que tiene su origen en la inexistencia de huelgas o cierres empresariales.

Cuando ahora se utiliza la expresión de "paz social" se está aludiendo, en términos abstractos, al normal desenvolvimiento de las relaciones sociales e individuales entre los individuos y los grupos en una comunidad regida libre y democráticamente. En este sentido, dos son las notas que en términos generales se quieren destacar en esta profana conceptuación de la idea que aquí se pretende desarrollar. De una parte, y desde una perspectiva negativa y limitativa, se está tomando en consideración situaciones del desarrollo cotidiano de un país que no se corresponden con los supuestos que desde el punto de vista constitucional en los textos fundamentales occidentales son denominados como estados de excepción, de alarma o de sitio. Tampoco se utilizan los vocablos señalados para designar la forma de convivencia ajenas al modelo democrático genéricamente entendido, es decir, aquél que viene definido básicamente por la existencia real del pluralismo político y el respeto material a los derechos fundamentales. De otra parte, la segunda nota que ahora se estimaba pertinente destacar contiene un elemento positivo. Cuando ahora se utilicen expresiones como "paz social" o similares se quiere expresar de igual forma un cierto estado de cosas en el que se conservan un mínimo de condiciones que hacen posible el libre desarrollo de la personalidad del ciudadano y que promueven el favorecimiento respecto de éstos y de los grupos y comunidades que integran la realización efectiva (claro está, en la medida de lo posible) de valores tales como la libertad, igualdad y justicia.

Tras estas indicaciones previas, retomamos nuestra pregunta inicial: ¿Favorece el Derecho penal este conjunto de situaciones iniciales que se han definido previamente bajo la expresión de "paz social"? ¿O los fines que persiguen institutos jurídicos como el delito y la pena responden más bien, desde una falsa y escondida legitimidad, a mantener vigente un determinado orden social injusto, de tal forma que paz social es sinónimo de defensa a ultranza de los específicos intereses de una minoría oligárquica?

Desde luego, hasta la llegada de la Ilustración la ley penal fue utilizada brutalmente como mecanismo de opresión y sometimiento a sus vasallos por parte del señorío feudal y la monarquía. De otra parte, los intereses políticos y religiosos de la iglesia utilizaron al Derecho penal como instrumento apto de realización de ciertos fines políticos y religiosos, hasta tal punto que gran parte de la connotación peyorativa que se le atribuye a la intitulación de la Ciencia criminal proviene de aquella época turbia y oscura. Esta misma idea que inspiraba al Derecho penal medieval puede ser trasladada, con las lógicas distancias, a períodos históricos más presentes en los que la normativa sancionatoria constituía el arma política más poderosa para vilipendiar los derechos y libertades fundamentales de una inmensa mayoría de sus súbditos. Basta pensar en la Alemania nacionalsocialista, en la Rusia stalinista o en la situación actual de ciertos países en los que gobiernan grupos religiosos fundamentalistas.

Y es que, en efecto, a lo largo de la historia, los sujetos que han representado al poder político han utilizado el Derecho penal como instrumento sencillo para poder conservar el status del grupo social al que servían o para poder dominar y transformar determinadas situaciones y estados de forma eficaz. La ley penal, de esta forma, ha representado el látigo de los diferentes elementos que han dominado el aparato organizativo de una sociedad determinada. En un esfuerzo de frenar los tremendos abusos que se han cometido acudiendo a las instituciones relativas a la pena y la medida de seguridad, e incluso al proceso penal, los científicos del Derecho penal, salvo vergonzosas excepciones, han intentado a lo largo de una lenta evolución racionalizar ese Derecho penal con el objeto de que su aplicación responda a necesidades lógicas circunscritas generalmente al mantenimiento de las condiciones mínimas de subsistencia y desarrollo de la convivencia humana en sociedad. De esta forma, para contrarrestar la potencial fuerza represiva que implica la aplicación de la legislación punitiva por la drástica privación de bienes que implica la aplicación de la pena y de la medida de seguridad, la doctrina iuspenalista ha elaborado su concepción científica del Derecho penal en base a unos principios garantizadores de los derechos individuales que actúan como límite a la actuación punitiva del Estado tanto en el momento previo a la elaboración de la ley penal como en el proceso de aplicación de la dicha ley. En este contexto se puede entender la conocida afirmación de Von Liszt en el sentido e que el Derecho penal constituía la Carta Magna del delincuente.

Así pues, no siempre el Derecho penal ha sido concebido bajo esta caracterización gregaria respecto de los intereses de una oligarquía. Es precisamente a raíz de la formulación russoniana de la teoría del contrato social cuando el ius puniendi de la comunidad busca su fundamento de legitimación en la propia existencia de la sociedad, en los propios ciudadanos que la componían, y no fuera de éstos como había ocurrido con anterioridad. En el estado natural, en el que los individuos habían perdido su libertad real merced a la constante inseguridad que provocaba la ausencia de toda regla de sujeción a los deseos e impulsos, y que daba lugar a constantes atropellos de los derechos e intereses ajenos, la paz era totalmente desconocida e inalcanzable. Precisamente para poder gozar de una porción de libertad real que desplazase a la ficticia libertad natural, se lleva a cabo entre los diferentes miembros de la comunidad un pacto (imaginario) en virtud del cual todos los ciudadanos están dispuestos a dejar en el depósito público parte de su libertad natural quedando así sometidos a una voluntad superior que limitaba su arbitrio pero aseguraba de manera más eficaz la garantía de sus derechos, propiedades e intereses. El moderno Derecho penal impulsado por las tesis del MARQUES DE BECCARIA se inspiraría, en gran medida, en esta concepción filosófico-política del origen del carácter societario del ser humano. Es más, a pesar de que se pueda entender hoy superada esta tesis, el modelo de legitimación, por el contrario, sigue estando vigente en cierta medida.

El Derecho penal ilustrado, el Derecho penal de la Codificación, por tanto, constituía, desde el punto de vista teórico, una condición necesaria de conformación de la sociedad frente a la comunidad primitiva. No podía existir seguridad, no podía existir libertad sin la presencia de una ley que castigase a los infractores del pacto social. La imposición de la sanción penal tomaba por base así un fundamento único que quedaba reflejado en un doble aspecto. De una parte, si la sustracción de la libertad era componente esencial de una de las cláusulas del contrato social, para aquellos que libremente habían decidido formar parte de una sociedad organizada, con mayor razón se podría imponer una privación de superior entidad a estos otros falsos ciudadanos que transgrediesen dicho pacto. De otra parte, el castigo sería indispensable para mantener la vigencia del pacto social, pues las conductas contrarias a sus disposiciones más elementales necesitarían ser reprimidas para evitar que el resto de ciudadanos sintiese el deseo de dejar libre sus instintos más primitivos e imitase el comportamiento infractor, con el peligro de retroceder a la etapa primitiva de caos y desconcierto, de atropello humano e inseguridad absoluta.

El Derecho criminal, como conjunto normativo que asocia a los comportamientos más intolerables para la convivencia social (delitos) ciertas consecuencias jurídicas de notable gravedad (penas), contribuiría bajo este planteamiento a la calificación de la estructura organizativa de la comunidad como sociedad porque, en tanto que cláusula penal del contrato social, es condición determinante de su propia vigencia. Pero de igual forma que se considera imprescindible la vinculación de la comunidad y el Derecho en la sociedad como presupuesto de la libertad humana, la sanción penal tiene que ser proporcional a la entidad de la infracción cometida, pues en el depósito público tan sólo se ha dejado la porción de arbitrio de la ciudadanía que es necesario para mantener la coexistencia digna en sociedad.  Una limitación desproporcional y arbitraria del juez de los derechos del infractor constituiría un puro lujo de males sin utilidad alguna.

El Derecho penal de la Ilustración, cuyo primer y máximo exponente viene representado por el MARQUÉS DE BECCARIA, comienza a concebirse desde un prisma racional e informado por una serie de principios que en realidad constituyen la formulación de un conjunto de límites al ius puniendi del Estado. Así, junto a la exigencia de la proporcionalidad entre la pena y el hecho cometido, se requiere también la necesidad formal de que las conductas humanas declaradas como delictivas y las penas correspondientes fuesen previstas y determinadas previamente por una ley anterior a su comisión, pues, sólo la ley, como expresión de la voluntad de todos los componentes de la comunidad, podría habilitar la restricción de bienes que era inherente a toda pena criminal. Concebido así, pues, el Derecho penal deja de ser un mero instrumento de coacción al servicio de los intereses particulares de aquéllos que ostentan el poder político y pasa a ser considerado como un mecanismo al servicio de los intereses de la comunidad, como un medio que dirime los conflictos más graves provocados por aquellos que no respetan las reglas más elementales de convivencia social. La restricción de libertad o del patrimonio que implica la aplicación de sus consecuencias jurídicas, está dirigida y limitada por la idea de prevención de los derechos de los individuos y de la propia convivencia social. Por esta razón, se podría decir que la formulación teórica del Derecho criminal ilustrado responde, desde sus inicios, a una instrumentalización racional que coadyuva de forma imprescindible al mantenimiento de la paz social.

En las ulteriores concepciones y legislaciones penales van a continuar las exigencias de racionalidad del Derecho penal. Al igual que el Estado se transforma en Estado de Derecho, la construcción científica del Derecho penal va añadiendo principios limitadores que le hacen compatible con las nuevas necesidades de legitimización. Aparece así la doctrina del bien jurídico, en virtud de la cual se impone al legislador la condición lógica de que en la definición de los comportamientos humanos declarados como delito y sancionados con una pena se atienda a la lesión o puesta en peligro de intereses y valores individuales o colectivos fundamentales para la coexistencia social. Es decir, el contenido sustancial sobre el que se estructura jurídicamente el delito no puede consistir en hechos carentes de lesividad alguna, en meras disposiciones del ánimo en contra de la norma, en el mero carácter antisocial del sujeto o en la forma en que condujo su vida. El comportamiento humano sancionado con la consecuencia jurídica más grave, el crimen, debe suponer siempre, por el contrario, la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico de notable entidad. De esta forma se va asegurando con el tiempo una subjeción del Derecho penal con los propios intereses y valores que subyacen en el entero sistema social.

Esto no quiere decir que el Derecho penal sea ajeno a los movimientos políticos que se producen en cada momento histórico y en cada espacio geográfico. Buena prueba de ello la ofrece la propia evolución de nuestra legislación penal codificada. El mejor ejemplo, pues nos lo ofrece nuestra propia historia. El Código Penal de 1822 es consecuencia de la implantación el movimiento político liberal que se impuso en 1820. El Código Penal de 1848 responde al cambio de gobierno que se produjo en 1845, y de ahí su corte conservadora pero sin perder la influencia liberal. Los movimientos revolucionarios que se producen en 1868 traen como consecuencia la implantación del Código de 1870.  La Dictadura de Primo de Rivera de 1923 reflejaría sus principios en el marco punitivo a través del Código Penal de 1928. La Segunda República proclamada el 14 de abril de 1931 engendraría su propio texto punitivo de 1932 y el autoritarismo que surgió tras la conclusión de la Guerra Civil en 1939 crearía su propio modelo punitivo materializado en el Código Penal de 1944. La excepción la vivimos en la actual etapa democrática, pues a la Constitución de 1978 la tendría que haber seguido un nuevo Código Penal, que tan sólo quedó en proyecto en el año 1980. Este pequeño botón de muestra deja entrever una relación inevitable entre Derecho penal y poder político, reflejo de la idea de que cada sistema de gobierno pretende desarrollar su particular forma de protección de los valores fundamentales de la comunidad. Y es que en realidad la ley penal suele ser una de las fórmulas de las que se vale el Estado para alcanzar los fines inmediatos que, como tal Estado, pretenda y le corresponda conseguir. Uno de esos fines viene determinado en la misma esencia del Derecho: mantener la convivencia en libertad de los individuos y de los grupos en una sociedad dada. Esta convivencia libre quedaría truncada si ciertos ataques a los bienes jurídicos más relevantes (vida, integridad, física, libertad, seguridad, intimidad, etc.) quedasen ausentes de toda tutela. La paz social, entendida en el sentido antes reseñado, como estado de normal tranquilidad, de ausencia de conflictos que puedan permitir la concurrencia de las condiciones mínimas del desarrollo de la libertad de los individuos y de los grupos, recabaría la presencia del Derecho Penal.

Pero la llamada a la norma punitiva no puede realizarse ante cualquier peligro, ante cualquier molestia social. En una sociedad democrática, el ejercicio de la libertad impone el que la ciudadanía tenga que soportar ciertos menoscabos en sus derechos y también determina que el recurso a los instrumentos represivos como medio de resolución de conflictos sea limitado al máximo.

Pero, aún limitado al máximo, aún racionalizado, la presencia de la ley penal es inevitable. En la sociedad competitiva de mercado, en la sociedad compleja y tecnificada, las lesiones a los bienes jurídicos fundamentales son frecuentes. Los delitos de homicidio, de lesiones, de tráfico de drogas, de robos y hurtos, de violación, etc., parecen formar parte de los modernos estados democráticos de la europa occidental. Todo penalista, todo criminólogo sabe que existe una tasa de criminalidad que se puede reducir más o menos, pero que es imposible eliminar en tanto y en cuanto en un país determinado existan ciertos grupos cuyas necesidades básicas no se encuentran mínimamente cubiertas, de una parte; y en los que la pretensión de eficacia del Estado en la lucha contra el crimen no llegue hasta tal punto que ahogue las libertades básicas de los ciudadanos. Tan solo la pretérita criminología marxista abogaba en favor de la superación de la tesis del crimen como un mal irreductible en nuestra sociedad. La teoría de los rudimentos formulada por los juristas de los antiguos países de socialismo real fundamentaba la existencia del delito en el decadente reflejo de los valores burgueses que determina la desigualdad de los individuos y el deseo de ruptura con las leyes sociales del capitalismo. En la sociedad capitalista, el crimen responde a una necesidad de liberación de la injusticia y desigualdad de aquellos que se encuentran en las clases más bajas. En la sociedad comunista, por el contrario, en la medida en que reinara la libertad, la igualdad y la justicia, el hombre no necesitará, por estar todas sus necesidades elementales cubiertas, recurrir al delito. Este desaparecerá en el futuro quedando su representación como mero recuerdo del inexistente Estado burgués de mercado.

Con la caída del muro de Berlín, la ideología marxista se hunde al igual que sus concreciones en los modelos representados por los antiguamente denominados Estados de socialismo real. La posibilidad de erradicación completa de los hechos delictivos en la moderna y compleja sociedad de mercado no parece hoy ser defendida por nadie (salvo algunas tesis de la tendencia más radical de la criminologia crítica). De hecho, en la actualidad la cuestión no se plantea en términos de buscar un sustituto total del Derecho penal, sino más bien en la determinación del ámbito y de los límites de intervención del poder punitivo del Estado.

Para algunos autores del siglo pasado, como es el caso de Feuerbach, el delito es un resultado de la tendencia concupiscente del ser humano. La contravención, en este sentido, tiene su causa psicológica en la voluptuosidad en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que le impulsa, por placer, a perpetrar la acción. Este impulso, diría el autor, puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho a de seguir, ineludiblemente un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción del impulso al hecho. De ahí extrajo el filósofo y jurista alemán la necesidad de que las amenazas penales viniesen clara y taxativamente determinadas previamente a su comisión, estableciéndose de esta forma, a través de la teoría de la coacción psicológica, la necesidad de un fundamento racional del Derecho penal en base al primer principio básico de legalidad de los delitos y de las penas. La tesis señalada, constituye así una propuesta de aunar la idea en virtud de la cual se origina la precisa existencia y legitimidad del Derecho penal con el pensamiento que demanda un criterio rector que inspira su propio fundamento y a su vez constituye su límite más básico.

Este planteamiento que argumenta en favor de la vigencia de la ley penal bajo los parámetros de racionalidad y limitación se encuentra presente en el moderno funcionalismo psicoanalítico cuyo máximo representante en España es Gimbernat, seguido, en mayor o menor medida, por otros autores como Muñoz Conde, Mir Puig o Gómez Benítez. En una síntesis apretada de sus deducciones fundamentales, se parte de una representación precisa del pensamiento del psicoanálisis: frente a lo que ocurre en el mundo animal, en el que la agresividad de los componentes de una especie determinada difícilmente se refleja en ataques a la integridad física o la vida de sus propios congéneres, en la convivencia humana estos instintos agresivos entre los mismos especímenes cobran especial virulencia y tienen que ser reprimidos por mecanismos fuera de la naturaleza como el Derecho o la Moral. Se señala que ninguna sociedad puede sobrevivir sin el recurso a medios de represión de los impulsos innatos de agresión del hombre. La existencia del Derecho penal obedecería así al hecho de que el hombre sólo mediante renuncias a los impulsos puede adaptarse a cualquier sociedad imaginable. La sociedad tiene que recurrir así al mecanismo de la pena para, a través de la amenaza del castigo que esta representa, frenar las posibles apetencias del potencial sujeto infractor. El Estado acudiría a la institución de la pena justificadamente, como señala el propio Gimbernat "...para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -con la amenaza y la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor". De esta forma queda sentenciado que una sociedad que prescindiese del Derecho penal tendría contados sus días.

Coherente con esta fundamentación del Derecho penal, la tesis funcionalista en su versión psicoanalítica establece como principio rector de racionalización del Derecho penal aquél que enjuicia todos los tipos penales tomando por base la incidencia de las acciones humanas que se traducen en la puesta en peligro de forma intolerable de los pilares fundamentales de la convivencia social.

Evidentemente, ésta no ha sido la única forma de argumentación en favor de la necesidad de la vigencia de la norma penal bajo criterios de racionalización. También desde posiciones finalistas, que fundamentan la antijuridicidad de la conducta desde una perspectiva subjetiva y personal como desvaloración de la voluntad del sujeto, se ha argumentado en favor de la necesaria existencia de un Derecho represivo. De esta forma, frente a la teoría clásica y neoclásica que establecía como misión del Derecho penal la protección de los bienes jurídicos esenciales para la convivencia humana, la tesis finalista de WELSEL determinan una misión más profunda y positiva del Derecho penal, una misión de naturaleza ético-social. En este sentido expresa el profesor de Bonn el fundamento y la razón de ser del Derecho penal al significar que"... al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica (el Derecho penal) revela; en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad al Derecho". Y de esta forma se pretende conseguir la mayor protección de los intereses fundamentales de toda sociedad a través de la primacía de los valores del acto, como la fidelidad, la obediencia, el respeto a los demás, la honradez, etc. No es de extrañar, por tanto, que para Welzel la misión del Derecho penal consistiese en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares.

En la forma que sucintamente se ha señalado, el finalismo legitima la existencia del Derecho Penal. No obstante, su concepción científica intentó también establecer una base sólida de racionalización del poder punitivo del Estado. Y en este marco se manifiesta que la ciencia del Derecho penal no puede construirse a partir de conceptos y principios estrictamente jurídicos, ordenados, explicados y sistematizados en base a criterios estrictamente normativos. Esta forma de desarrollar la investigación jurídico-penal operaría con un producto artificial en tanto que desconocería los acontecimientos, los fenómenos y las estructuras de la realidad que son previas a toda regulación jurídica. El punto de partida filosófico, como es fácil de adivinar, ya no viene impuesto exclusivamente por la doctrina neo-kantiana de los valores, sino que, por el contrario, se toma en consideración las corrientes ontológicas y fenomenológicas "para mostrar las distintas leyes estructurales del ser humano e intentar conformar a partir de aquí la base de las Ciencias que se ocupan del hombre". En correspondencia con este primer planteamiento teórico, el autor alemán señala que en las estructuras lógico-objetivas que acuñan y dan pleno sentido a través de la convivencia humana al mundo, existe una combinación de relaciones ontológicas y axiológicas, representativas de los planos del valor y de la realidad, que no han sido advertidas ni por el pensamiento científico-natural del naturalismo jurídico-penal (en su examen de la realidad libre de toda valoración) ni por el método axiológico neokantiano (en una excesiva normativación y relativización de su teoría del conocimiento). Según esta concepción, esas estructuras lógico-objetivas vendrían determinadas, en última instancia, por constantes antropológicas que le son dadas previamente al Derecho y que no pueden ser transformadas por éste, y, en consecuencia, tienen que ser tenidas en cuenta también por el legislador, de tal forma que las denominadas estructuras lógico-objetivas "representan los ladrillos físicos del mismo sistema de Derecho penal previo a la regulación jurídica". La innovación metodológica fue, a todas luces, trascendental.

No se puede ahora entrar a valorar todas las repercusiones que a raíz de este modelo dogmático se proyectan en la teoría jurídica del delito. Baste ahora señalar, siguiendo a Recanses Siches, que en las estructuras lógico-objetivas Welzel buscaba limitaciones materiales al legislador, inútilmente pretendidas por la mayoría de los teóricos del Derecho Natural. No se llegaría al Derecho natural legítimo cuando se reflejan nuestros deseos en un reino ideal, sino cuando con fatigoso trabajo, se investigan las legalidades lógico-objetivas que como un tejido atraviesan todo el Derecho positivo, dándole un punto de apoyo firme, libre de toda arbitrariedad. Todas estas estructuras lógico-objetivas atan al legislador (relativa o absolutamente, dependiendo de su entidad). Es decir: su inobservancia hace que su regulación sea no objetiva, contradictoria, con lagunas, y en ocasiones, necesariamente nula. Con esta vinculación en el plano metodológico, Welzel perseguía veladamente que ciertos principios materiales inmanentes no fuesen violados por ninguna disposición so pena de volverse inmediatamente nula y no obligatoria y perder su juridicidad cual es el principio de la autonomía de la persona.

Hasta aquí se han querido exponer, desde concepciones muy diferentes, cómo se justifica desde un punto de vista teórico la necesaria existencia en una sociedad democrática de un Derecho represivo cual es el Derecho penal. Es cierto que no se han tomado ni siquiera una mínima parte de los diferentes planteamientos teóricos que inspiran esta idea, pues los estrictos límites de este trabajo impiden una mínima incursión en este entramado dogmático. Y tampoco se han mencionado otras corrientes, hoy de capa caída, que han visto en la ley penal una forma velada de imponer los intereses particulares de una oligarquía. La denominada criminología crítica, que nació principalmente en Italia a finales de los años sesenta y principios de los setenta a raíz de las tesis de Bricola y Baratta, quiso deslegitimizar el Derecho penal de las democracias occidentales por entender que los valores y principios que inspiran sus diversas instituciones se hayan presididos por un criterio político que persigue la defensa a ultranza de los bienes e intereses de una minoría poseedora del poder político o económico y en perjuicio del resto de la mayoría social. Alguna de las críticas de esta tesis fueron reconocidas como acertadas, pero el problema de esta tendencia se hallaba en la incapacidad para ofrecer una alternativa al modelo punitivo existente. La pretendida sustitución del Derecho penal capitalita por un sistema legítimo y verdaderamente democrático de control social no encontró una clara plasmación teórica que fuese apta para ser desarrollada en la práctica. Otros modelos de control social han corrido la misma suerte debido fundamentalmente a su incapacidad para ofrecer una alternativa al sistema jurídico represivo universalmente vigente.

Y hasta aquí, también desde distintas perspectivas, se ha manifestado que en una sociedad democrática es necesario la existencia de leyes que reprimen ciertos comportamientos humanos con duras sanciones que implican privación de derechos fundamentales del ciudadano. La principal razón se centra, en mayor o menor medida, en la propia necesidad de mantener las bases de la convivencia humana en sociedad. No hay que realizar profundas elucubraciones para determinar la tesis según la cual a sociedades más complejas y tecnificadas, mayor es la demanda del recurso al Derecho, y el Derecho penal es, por autonomasia, también Derecho. Es posible que en comunidades muy primitivas y reducidas los mecanismos de represión formalizados sean escasos, pero en tales supuestos dichos mecanismos de represión se verifican a través de la Moral o la Religión. Sin embargo, un Estado moderno puede, a nivel teórico, acabar con todo el problema de la criminalidad. Esto se alcanzaría si en aras de la eficacia se eliminasen todas las garantías de los ciudadanos (presunción de inocencia, principio de culpabilidad, de ofensividad, proporcionalidad, etc.). Claro está, que esta eficacia se alcanzaría a costa de la libertad de los ciudadanos, a cambio de negar la propia dignidad humana, de violar, empleando términos puramente welzenianos, la estructura lógico-objetiva más elemental. Aparentemente se resolvería un problema, el de la inseguridad ciudadana ante el hecho delictivo. Pero en realidad se crearía otro exponencialmente agigantado: el único delincuente sería el Estado. Se obtendría así una paz social absoluta... y tan absoluta como la paz que se respira en un camposanto.

Volviendo al argumento señalado en el párrafo anterior: el Derecho penal es un componente imprescindible para conservar la coexistencia de los arbitrios individuales y colectivos. Se han señalado algunas razones y argumentos: la necesidad de mantener vigente el pacto social, de preservar los bienes jurídicos que configuran el orden social, de reprimir los instintos concupiscentes o agresivos del hombre, de interiorizar los valores ético-sociales que permiten una protección permanente de los intereses sociales elementales, etc. Estos argumentos podrían multiplicarse si se intentase buscar la etiología de los diferentes sectores de la criminalidad: carencias económicas en los delitos patrimoniales, deficiencias culturales y educativas en los delitos contra la integridad física, represión sexual en los delitos contra la libertad sexual, etc. No se trata ahora de descubrir la causa última que da origen al crimen. Tan sólo se quiere significar ahora, como conclusión provisional, que la ley penal existirá siempre que el hombre viva en sociedad y siempre que el hombre viva en libertad. El Derecho es producto de la libertad humana, creado para regular la coexistencia externa de los individuos y de los grupos en comunidad. La propia existencia del Derecho implica siempre, a nivel lógico, la posibilidad de su infracción, consubstancial con la naturaleza humana en la medida en que a ésta se le atribuya en su esencia cierta capacidad electiva. Si el Derecho es el factor más importante de regulación de la vida social, por su propio carácter y definición, en él se tiene que hallar presente la nota de la pretensión de vigencia, y de ahí que el mismo Derecho esté en disposición de prever los supuestos de contradicción de esta pretensión de vigencia. Surge así en todo ordenamiento jurídico el Derecho sancionador que tipifica y castiga las infracciones de los ámbitos de subsunción y regulación de la norma. Y en la actualidad también es pacífica en materia de Derecho sancionador la unidad de la naturaleza del ilícito y de la sanción (teorías cualitativas), siendo que las infracciones más graves corresponden con el marco del Derecho penal por razones de garantía. La propia idea del Derecho, la propia función social que cumplen las normas que lo integran, implica la necesaria existencia del Derecho sancionador, y por ende, como subclase más cualificada, la existencia del Derecho penal, pues sólo a través de las sanciones más graves se puede hacer efectiva la función de tutela de los bienes jurídicos más fundamentales para configurar el tejido el orden social. La paz social requiere la presencia del Derecho penal al igual que la libertad en sociedad requiere de la presencia de la ley. Esta idea la tenía en mente el jurista latino ya hace algunos siglos cuando expresó aquel pensamiento: "somos libres porque somos esclavos de las leyes".

El Derecho es un orden externo de la convivencia humana, pero no de cualquier tipo de convivencia. La convivencia humana, precisamente por ser humana, se tiene que desarrollar en base al respeto de la dignidad de la persona, que aparece como primera condición fundamental de la coexistencia social de los individuos. Esto implica que, cualquiera que sea el sistema político elegido para estructurar el desenvolvimiento humano colectivo, los pilares básicos de este desarrollo social deben cimentarse en atención a la máxima promoción de la justicia y la libertad; conceptos hetéreos y difusos, de difícil definición pero no por ello su esencia deja de estar presente en toda conciencia individual o colectiva. Sin justicia o sin libertad puede establecerse, claro está, un sistema de convivencia social, pero no un sistema que pueda ser calificado bajo la locución del Estado de Derecho, o en su versión más moderna, Estado social y democrático de Derecho.

Desde la perspectiva que se está examinando, el Derecho alcanza sus fines en orden al establecimiento de ese orden de coexistencia externa a través del reconocimiento, distribución y valoración de los bienes jurídicos. El reconocimiento de los bienes jurídicos se consigue a través de la valoración positiva que llevan a cabo las diferentes normas jurídicas de ciertos estados, condiciones, acontecimientos o cosas de la vida humana. Pero la dignidad de la persona como presupuesto de todo ordenamiento jurídico presupone una mínima asignación de ciertos bienes para que el individuo pueda desarrollar su personalidad conforme a su condición humana. El Derecho, pues, como forma técnica de realización de la justicia, como orden externo de coexistencia, representa un medio de asignación y distribución racional de bienes jurídicos. Sin embargo, como es lógico, ahí no acaba su cometido. Para preservar la libertad de los individuos y de las comunidades que conforman la sociedad, el Derecho establece diversos mecanismos de protección de los bienes asignados y distribuidos. De esta forma concreta, a través de las normas que lo integran, un punto de vista sobre la justicia y la libertad.

El Derecho penal, que duda cabe, es Derecho. Y también participa en ese proceso de desarrollo del sistema de convivencia humana. La norma penal, como toda norma jurídica, coadyuva a la construcción de un mejor orden de coexistencia de los individuos en la sociedad, del estado de cosas que se ha definido como paz social. Y es que se ha dicho, y con razón, que toda norma jurídica vive con la pretensión de tener que regular la vida social mejor a través de su propia existencia que sin ésta. Pero esta contribución no se realiza de igual forma que la que puedan llevar a cabo otros sectores del ordenamiento jurídico como pueda ser el Derecho civil o el administrativo. Las normas punitivas, en este sentido, surgen para proveer la más fuerte protección a aquellos ámbitos en los que la convivencia social se vería seriamente mermada o devendría imposible de no existir dicha protección. Estos ámbitos de la vida social valorados como necesarios para la propia coexistencia de la misma vienen a representar bienes de especial entidad, que, en tanto tienen otorgada protección por el ordenamiento jurídico, dan contenido a la categoría de los bienes jurídicos. Misión de la norma penal en este contexto social es, pues, seleccionar y conceder especial protección a los bienes jurídicos más relevantes para la propia coexistencia de la comunidad social. Misión de la norma penal, es, en definitiva, alcanzar la paz social.

Esta es, por así decirlo, la función última que persigue la norma penal, y por ende, el Derecho penal. La forma de alcanzar esta meta se produce a través de la motivación del individuo por medio de la amenaza de la pena, actuando la consecuencia jurídica como compulsión psicológica en los individuos que no han delinquido para que se abstengan de perpetrar hechos punibles (prevención general), y en los casos en que el sujeto ya haya sido condenado, en tanto que conoce la privación de bienes jurídicos personales que supone la pena, determinando en el futuro su conducta para que no vuelva a perpetrar otros injustos (prevención especial). En este sentido, tenemos que estar de acuerdo con LUZON PEÑA cuando afirma que el logro de la finalidad preventiva (prevención general y especial) asignada a las consecuencias jurídicas, penas y medidas de seguridad, previstas por las normas penales es, pues, el procedimiento por el que éstas intentan cumplir su función de protección de bienes jurídicos.Que la norma penal se vale de su virtualidad como instrumento de motivación para, a través de la prevención general y especial, conseguir asegurar las condiciones esenciales para el mantenimiento y normal desarrollo de la vida social, es hoy reconocido y no parece que existan muchas dudas sobre la corrección de esta afirmación. Cuestión diferente es admitir que sólo a través de la motivación se alcanza ese objetivo. Las normas jurídicas son también vehículos de valoración, que llevan a la conciencia social y del particular el convencimiento de que ciertos comportamientos son indeseables, y rechazables con independencia de las consecuencias jurídicas que su realización pudiera comportar; y viceversa, que informan a su vez en el sentido de apreciar otro tipo de acciones como estimables y valiosas. Es cierto, de igual forma, que esa valoración puede originarse con independencia de la existencia de la norma, pero lo que tampoco se puede negar es la contribución de la misma en una determinada comunidad en la selección de acciones y omisiones calificadas socialmente como despreciables, conduciendo esta consideración a una regla de comportamiento que a través de los usos y de la costumbre determina ciertas patitas en la actitud del individuo qtie tienden a evitar esas acciones y omisiones desvaloradas. Tampoco se puede ignorar, que, en ocasiones, la valoración que se produce a través de la ley penal obedece a la imposición de ciertos grupos de carácter político y económico fundamentalmente, que pretenden llevar a cabo una defensa de sus propios intereses. Sin embargo, estas frustraciones de los fines propios del Derecho penal no pueden ser ahora consideradas, por quedar fuera de los límites a los que se circunscribe la investigación jurídico-punitiva. Es suficiente, por ahora, señalar que la tutela de los intereses protegidos a través de la norma no sólo se consigue a través de la compulsión psicológica del individuo mediante la amenaza penal, sino también a través de la internalización de los valores que la misma representa y en la asunción de las conductas conforme a Derecho como estimables y los comportamientos ilícitos como reprobables.

La potestad punitiva encuentra su justificación, por consiguiente, en tanto y en cuanto la pena y la medida de seguridad sean el mecanismo necesario para mantener las condiciones de coexistencia externa en libertad de los individuos y de los distintos grupos culturales, religiosos y raciales que integran la nación de referencia. Si el arma punitiva, que representa siempre el ejercicio de la violencia institucionalizada, se utiliza con fines diferentes a este señalado (imponer por la fuerza un modelo político autoritario, acabar con determinados grupos étnicos, etc.), la facultad de establecer normas incriminadoras y de aplicarlas perdería toda su justificación, toda su legitimación. La existencia de una constitución formal no podría ser ya punto de referencia para fundamentar la aplicación coercitiva de las normas sancionadoras, porque aquéllas dejaría de constituir el primer Derecho. Simplemente se trataría de una falsa representación de una legalidad aparente.

Esta consideración básica del llamado ius puniendi afecta al propio concepto objetivo de Derecho penal. De esta forma, el conjunto normativo que define como presupuestos al delito y al estado peligroso, a los cuales les asocia como consecuencia jurídica la pena y la medida de seguridad; no puede ser calificado todavía como Derecho penal si ese conjunto normativo no encuentra su legitimidad en atención al mantenimiento de las condiciones básicas en las que se desarrolla el Estado de Derecho, en nuestro país, el Estado social y democrático de Derecho. Se trataría entonces de una pluralidad más o menos sistematizada de disposiciones disfrazadas de jurídicas, de reglas técnicas que representarían una voluntad política interesada o simplemente una manifestación procedimental encubi erta del poder de un tirano, pero en ningún caso se podría hablar de Derecho penal, tal y como hoy es entendido en el espacio cultural en el qtie se encuentra nuestro país.

El Derecho penal, pues, encuentra su propia razón de ser y esencia dentro del marco dibujado por estas dos consideraciones: de tina parte, la que viene condicionada por la necesidad de que las normas que lo integran contribuyan eficazmente a la protección de la sociedad y de los individuos que la integran reprimiendo aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos fundamentales para su propia coexistencia; y de otra parte, estableciendo la exigencia de que esta función de protección no se lleve a cabo a costa de un sacrificio ilimitado de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos. Eficacia en la protección de las condiciones básicas de la vida social y respeto a las garantías emanadas de la dignidad de la persona son los dos términos que deben guiar, en un ponderado equilibrio, la elaboración de cualquier construcción sistemática del Derecho penal.

No cualquier mecanismo formalizado de represión, aún cuando venga disfrazado bajo el ropaje de un texto punitivo puede ser considerado como "Derecho penal". Sólo puede ser considerado como tal el conjunto normativo que viene diseñado por las notas de racionalidad señaladas tanto en su limitación como en los fines que persigue.

En conclusión, no se puede alcanzar la paz social, en los términos definidos inicialmente, sin el recurso al Derecho penal, pero, de otra parte, no puede existir Derecho penal si éste no viene concebido, limitado, racionalizado y dirigido a la consecución de la paz social.