DEBIDO PROCESO
Y PRUEBAS PENALES*
José
María Tijerino Pacheco
Fiscal General de la República
Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad
de Costa Rica
1.- Una paradoja
En las postrimerías de este siglo que ha sido testigo
de horrores sin cuento, parece haber acuerdo entre los juristas en que el proceso
penal, para ser un instrumento de justicia, debe reunir condiciones
mínimas en lo que atañe a quién juzga, qué juzga, cómo juzga, qué intervención
tienen las partes, qué remedios existen contra las resoluciones erróneas, en
fin, todas las garantías que integran lo que ha sido llamado "debido proceso",
"proceso legal", "proceso justo", "proceso en estricta conformidad con las leyes",
entre otras denominaciones.
Resulta realmente paradójico que en vísperas del siglo
veintiuno, después de la llegada del hombre a la Luna y mientras se exploran
con avanzadísima tecnología otros planetas, se continúe bregando en la mayoría
de las naciones por establecer en el proceso penal instituciones cuyos orígenes
datan de la Alta Edad Media.
La explicación de la paradoja se encuentra en que el proceso
penal está íntimamente ligado a la concepción política predominante en la sociedad.
Como instrumento, el proceso penal puede cumplir fines que no necesariamente
son los de la justicia, de allí su lenta evolución, en la que no faltan marcados
retrocesos, como los protagonizados por los regímenes totalitarios que ensombrecieron
buena parte del presente siglo.
2.- "Debido proceso": profundo
significado
La expresión "debido proceso",además de ser la de mayor
uso, tiene amplio, claro y profundo significado. No se trata tan sólo de que
el proceso esté ajustado a derecho, que sea legal, puesto que la legalidad puede
estar reñida con la justicia, sino de que sea adecuado, apropiado, conforme
con un arquetipo. "Debido" hace referencia a lo que debe ser el proceso según
los cánones que exige la dignidad del hombre, el humanitarismo, la justicia.
La denominación que más se le aproxima es la de "proceso justo".
El arquetipo es uno sólo como una sóla es la dignidad
de todos los hombres. Pero ese arquetipo, lejos de serlo de todos los aspectos
del proceso, lo es sólo de sus condiciones mínimas, las que pueden y deben ser
garantizadas por cada sociedad atendiendo sus propias particularidades. No se
trata de uniformar el modus vivendi de las naciones, no se trata de destruir
la cultura de cada pueblo, sin la cual es imposible la propia identidad; se
trata de que el hombre, como sujeto pasivo de persecución penal, sea respetado
como hombre doquiera sea sometido a proceso.
Mucho menos se trata de seguir una moda establecida por
una cultura hegemónica. La lucha por la dignidad del hombre no es patrimonio
de ninguna civilización.
3.- Un peligro: el excesivo garantismo
Por otro lado un peligro encubierto atenta contra el debido
proceso: el olvidar que el proceso es un instrumento de justicia y no un instrumento
de la impunidad. El no tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías
al imputado, sino que también debe ser un medio de defensa social. En esta materia,
como en todas, el éxito depende de encontrar el punto de equilibrio, el justo
medio aristotélico. El garantismo también puede ser un vicio, y de él se aprovechan
los sectores autoritarios para desacreditar el debido proceso.
4.- La verdad real: condición
sine qua non del debido proceso.
Los intereses tutelados por el proceso penal son de tan
alto rango para la colectividad que sobre ellos no puede haber libre disposición
de las partes. No caben en él transacciones, limitación alguna sobre los alcances
de la investigación, presunciones, verdades subjetivamente limitadas. Cuando
de justicia penal se trata no debe quedar rincón alguno donde no penetre la
luz.
5.- Idóneo régimen de la prueba
Por esa razón el debido proceso exige un idóneo régimen
de la prueba, único medio de llegar a la verdad real. Un régimen de la prueba
que, por lo que puede ser objeto de prueba o thema probandum, por las personas
físicas que pueden ser órganos de prueba, por los medios de prueba previstos
por el procedimiento probatorio y por el sistema de valoración de la prueba,
constituya una amplia y luminosa avenida que conduzca a la verdad en la forma
más directa y certera posible.
6.- El thema probandum u objeto
de prueba
Contrariamente a lo que sucede en el proceso civil, la
regla en el proceso penal debe ser que ningún hecho esté exento de prueba, ni
siquiera los que admita el imputado mediante confesión. No puede haber presunciones
de hecho o de hombre, salvo las que establezca la prueba indiciaria, en la concepción
de la doctrina que identifica indicios con presunciones "judicis" (CIANTURCO),
y las presunciones legales deberán ser una rara excepción.
No obstante, los hechos evidentes y los notorios no cuestionados
por ninguna de las partes deben estar exentos de prueba por resultar ésta innecesaria,
y lo que no es necesario en el proceso es un obstáculo a la prontitud de la
justicia.
7.- Los órganos de prueba
Excluir a algunas personas de la categoría de órganos
de prueba por razón de edad, más allá de lo que la psicología aconseja; por
razón de parentesco o de otra cercana relación con el imputado, el ofendido
o las partes civiles puede significar la pérdida de los testigos que podríamos
llamar "naturales" en algunos delitos, como los que suelen perpetrarse en la
intimidad del hogar. Por otra parte, la tacha de testigos no tiene razón de
ser en un sistema de valoración de la prueba fundado en la sana crítica, el
cual exige al juez reparar en todas las circunstancias relevantes al ponderar
los distintos elementos probatorios.
Sin embargo, en obsequio a la verdad real y también al
leal patrocinio del letrado, debe excluirse el testimonio del defensor como
tal, es decir, debe separársele como defensor, puesto que el defensor, a diferencia
del testigo, sí es sustituible.
8.- Los medios de prueba
La añeja polémica sobre la libertad o la taxatividad de
los medios de prueba debe ser zanjada con miras a las necesidades probatorias
del proceso. Ninguna limitación que impida el acceso a la verdad real, que en
el contexto del proceso penal se traduce en acceso a la justicia, debe admitirse.
No obstante, cualquiera que sea el medio de prueba, nominado
o innominado, dispuesto o no expresamente por la ley, debe respetar la dignidad
humana en todos los aspectos que ella irradia. El concepto de prueba lícita
no debe reducirse al de prueba admitida por la ley, sino identificarse con el
de prueba no lesiva de derechos subjetivos, tengan éstos o no reconocimiento
positivo.
9.-
El procedimiento
probatorio
El procedimiento probatorio, es decir, la forma como se
prueba, es de importancia primaria para el debido proceso. En este procedimiento
difiere sustancialmente la posición de los sujetos procesales.
a.- El juez:
A la luz del debido proceso el juez tiene potestad instructoria,
o sea, el poder-deber de investigar por sí mismo todas las facetas del hecho
imputado, incluidas las razones de descargo del reo. A la par de esa potestad
el juez tiene deberes frente a las partes, básicamente el de facilitarles la
aportación de prueba, el acceso a la prueba aportada por la contraria y la crítica
de la prueba.
b.- El ministerio público:
El ministerio público tiene la potestad de coadyuvar en
la consecución de la verdad real, aunque ella favorezca al imputado, y la potestad
de sustentar la imputación. Tratándose de un órgano público no cabe hablar de
derecho subjetivo de probar, para referirnos al poder que tiene el ministerio
público de aportar pruebas de cargo. Pero ello no puede significar que esa potestad
le pueda ser lícitamente burlada por el juez, ya que la ley se la ha concedido
en pro de la dialéctica del proceso, del contradictorio, camino óptimo para
llegar a la verdad.
c.- El imputado:
El imputado, por su parte, en el debido proceso sólo tiene
derechos en relación con la prueba, amparado como está por la presunción de
inocencia que lo libera de la carga probatoria.
Sin embargo, una vez que el acusador ha sustentado con
pruebas la acusación, corresponde al imputado respaldar de igual forma la negación
de los cargos. Aunque en este caso, para evitar la condena, no es necesario
que la prueba aportada refute plenamente la de cargo. Basta con que dé lugar
a la duda para que sea procedente la absolución con base en el principio IN
DUBIO PRO REO, mediante el cual el afán de justicia contiene su ímpetu ante
el horror de la condena del inocente.
Los derechos del imputado en lo que toca a la prueba constituyen
un haz, entre los cuales está, en primer lugar, el derecho a conocer las pruebas
de cargo, a efecto de poder refutarías. Dichas pruebas deben ser puestas en
conocimiento del acusado en el momento mismo de la intimación o instrucción
de cargos, acto procesal cuyo contenido es tripartito: hechos que se imputan,
pruebas que los fundamentan y derechos que le asisten al reo en relación con
la imputación. Basta la ausencia de uno de estos tres elementos para que no
haya intimación, lo que significa en última instancia indefensión.
Si bien el imputado no está obligado a probar su inocencia
o su menor responsabilidad, como ya señalamos, tiene el derecho de hacerlo.
Se desconoce tal derecho cuando las autoridades rechazan antojadizamente las
pruebas ofrecidas por el inculpado. La vocación del juez por la justicia puede
medirse por el grado de receptividad que muestre hacia la prueba de descargo,
verdadera piedra de toque de cualquier cuadro probatorio incriminador. Esto
no significa, sin embargo, para el juez el deber de recibir toda la prueba que
ofrezca la defensa, aun la impertinente o inútil.
También el camino de la injusticia puede estar empedrado
de buenas intenciones; por eso, sólo la prudencia del juzgador podrá hacerlo
llegar a puerto seguro en medio de las asechanzas que le tienden los persecutores
rabiosos y los defensores sin escrúpulos.
Derecho a la prueba para el imputado es también el derecho
de controlar la legalidad del procedimiento probatorio. La prueba no debe ser
evacuada a espaldas de las partes, salvo aquella cuya práctica requiere condiciones
especiales de concentración y tranquilidad, como las peritaciones. Pero el resultado
de éstas, con sus fundamentos, debe ser puesto a disposición de los interesados
a la mayor brevedad posible. Otra excepción resulta de la necesidad de guardar
el respeto que merece el pudor de las personas y su ámbito de intimidad, como
en el caso del registro corporal y domiciliario.
Por último, el imputado, como parte en el proceso, tiene
el derecho de hacer la crítica de la prueba. Es decir, de analizarla y refutarla
o destacarla, según considere pertinente.
El defensor, por su parte, tiene prácticamente los mismos
derechos probatorios del imputado, a cuyo servicio se encuentra; pero a la vez
y precisamente por prestar un servicio, que no es sólo de interés individual
sino también social, tiene un deber primario ante su patrocinado y ante la sociedad:
el deber de la parcialidad, que no debe ser torcidamente entendido como una
justificación del favorecimiento de la impunidad del crimen, sino como lealtad
hacia su cliente, la cual debe revelarse por el interés puesto en ofrecer y
hacer que se evacue la prueba de descargo, en no ofrecer nunca prueba que incrimine
a su defendido, en refutar cumplidamente la prueba de cargo, para que mostrando
los puntos débiles de ésta obligu e al juez a hacer una ponderación racional
de ella.
d.- Las partes civiles:
El régimen probatorio en lo que atañe a las partes civiles
en el proceso penal es semejante al que rige en el proceso civil: el actor tiene
la carga de la prueba de los hechos en que funda su pretensión, pero el demandado
civil tiene la carga probatoria de la excepción que oponga a la pretensión de
resarcimiento.
10.- Sistema de valoración
de la prueba
El punto culminante de un régimen probatorio que satisfaga
la exigencia de verdad real que procura el debido proceso es un sistema racional
de valoración de la prueba. Sólo liberando al juez de los aherrojamientos del
sistema de las pruebas legales y de la gran tentación para la arbitrariedad
que ofrece el sistema de conciencia o íntima convicción es posible garantizar
la recta administración de justicia.
Para valorar debidamente las pruebas debe darse la circunstancia
de inmediación del juez y de las partes en relación con ellas. Esto sólo puede
lograrse mediante la oralidad, la concentración de los actos del debate y la
identidad física de quienes tienen a su cargo la crítica correspondiente.
11.- Conclusión
En tema de débido proceso, aun sobre un aspecto limitado
como el de las pruebas penales, nunca se habrá dicho la última palabra. El debido
proceso es un ideal al cual afanosamente algunos hombres tratan de llegar. A
cada generación corresponde reforzar y ampliar el concepto, enriquecerlo, precisarlo,
depurarlo, mientras conserve vigencia la fe en la administración de justicia.
* Conferencia dictada el 29
de octubre de 1992 en el seminario "El indígena frente al sistema penal: cuestiones
probatorias", celebrado en La Paz, Bolivia