Dr. Luis Paulino Mora Mora
Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
Dr. Daniel González Alvarez
Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

I.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS

El sistema probatorio adoptado en el proceso penal constituye un termómetro del nivel de desarrollo democrático de una concreta comunidad. La relación entre proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar cómo los principios básicos que inspiran la justicia penal deben obtener una referencia en la carta política.(1) En realidad el régimen procesal es reflejo fiel del sistema político, y da más o menos atribuciones al juez, a la defensa y a los ciudadanos, según el sistema político imperante.

Así como el sistema procesal es reflejo del régimen político ideológico, el sistema probatorio es a su vez la columna vertebral del sistema procesal. La historia de los métodos de valoración de la prueba es prácticamente, la historia del enjuiciamiento penal.(2) Por ello, el sistema probatorio es condicionado por las concepciones ideológicas que imperan en una sociedad y esa vinculación no se oculta tampoco en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina (CPPT). La prueba penal "ha seguido los vaivenes de los sistemas políticos vigentes en los distintos momentos de la historia " (3) reflejando diferentes posturas.

En el Código Tipo no se oculta esa referencia que en el fondo constituye la verdadera justificación de su existencia. Ya en la exposición de motivos se afirma, con buen tino, que en nuestros países latinoamericanos "la justicia penal ha funcionado como una caja negra, alejada del control popular y de la transparencia democrática.

El apego a ritualismos antiguos, a fórmulas inquisitivas, que en la cultura universal ya son curiosidades históricas, la falta de respeto a la dignidad humana...tornan imperioso comenzar un profundo movimiento de reforma en todo el continente. Este Código Tipo busca servir de base a esta política transformadora, impostergable" (4). Es por esa razón que muchos institutos procesales incluidos en el Código, que para los países de la Europa Continental son obvios mecanismos de administración de justicia, en el contexto cultural y política, que trasciende el campo de lo jurídico.

Esta situación se pone particularmente de relieve cuando abordamos el tema probatorio, el principio de libertad de la prueba, sus limitaciones legales y constitucionales, así como los sistemas para apreciar y valorar esa prueba, con todas sus implicaciones.

En estas líneas pretendemos exponer en forma muy general el sistema probatorio adoptado en el Código Tipo, referido principalmente a la etapa del juicio.

2. LIBERTAD PROBATORIA

Asumiendo una concreta posición política, el Código Tipo reconoce en forma clara y directa el principio de libertad de la prueba, según el cual en el proceso penal "...se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba permitido... (Art. 148).

Con ello soluciona un problema debatido por la doctrina sobre la existencia de tal principio (5) y aclara algunas confusiones terminológicas. En efecto, de acuerdo con esa formulación normativa, "en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba " (6)

En consecuencia, el principio afincado en el Código está admitiendo la posibilidad (garantía) de que cualquier hecho o circunstancia que de alguna manera afecte la decisión del Tribunal, puede ser probado, incluyendo desde luego las situaciones invocadas por el acusado y su defensa. Se trata de un primer aspecto relacionado con el objeto de la prueba, que responde a la pregunta ¿Qué probar?

El segundo término, el principio admite la posibilidad de utilizar cualesquiera medios de prueba lícito para cumplir con el objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto deba escogerse sólo los medios de prueba mencionados en el Código. A lo anterior se llega respondiendo a ¿Cómo probar? (7)

Ambas fases de esa libertad (en relación con el objeto de prueba y en relación con los medios de prueba) encuentran en el Código importantes limitaciones y prohibiciones, que podemos calificar de absolutas cuando se trata de hechos o circunstancias que la ley no permite verificarlos (por ejemplo la inadmisibilidad de la prueba de la verdad), y relativas cuando la ley indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos hechos (sobre el estado civil, por ejemplo), o cuando se priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba (8). En esta última categoría ingresan las limitaciones probatorias de origen constitucional.

Para esos efectos la fórmula del artículo 148 del Código Tipo señala, en principio, que esa libertad probatoria existe "salvo previsión expresa en contrario de la ley", admitiendo la existencia de las limitaciones. Luego, en el párrafo segundo se apresura a indicar que "un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad", finalizando el párrafo con una concreta exclusión (inadmisibilidad) de los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido. Posteriormente, el articulado se encarga de señalar algunas de estas situaciones básicas, dejando otras para las leyes civiles, la respectiva Constitución y los pactos internacionales de Derechos Humanos aprobados por los países de la región. (Sobre las prohibiciones y las limitaciones véase infra No. 5).

El Código se encarga de estatuir y reglamentar diferentes medios de prueba, tales como el registro, el secuestro, la prueba testimonial, la pericial, la documental, los reconocimientos, los careos, (Arts. 150 a 195), pero se pronuncia por la no taxatividad de los medios de prueba,(9)al precisar que "además de los medios de prueba previstos en esta Capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el sistema Institucional" Art. 148 in fine) , así todo se puede probar y por cualquier medio siempre que no se irrespeten los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Debe resaltarse también que el Código Tipo en su formulación normativa destaca la distinción entre el principio de libertad probatoria (delineado principalmente en el art. 148), del principio de libre convicción del juzgador (referido en los arts. 149 y 321). El primero se refiere a la posibilidad de probar cualquier hecho o circunstancia de interés para el caso, así como a la libertad de recurrir a cualquier medio de prueba, mientras que el principio de libre convicción o crítica racional se refiere a la libertad del juez de apreciar los medios de prueba y asignarles un valor según las circunstancias, para sustentar su decisión, con exposición de las razones que lo inducen a otorgarle credibilidad a la prueba (fundamentación), sobre lo cual hacemos algunos comentarios más adelante (infra No. 4)

3. ACTIVIDAD PROBATORIA DURANTE EL JUICIO

La actividad probatoria se realiza en tres momentos diferentes: producción, recepción y valuación.(10)^. El primer momento comprende el ofrecimiento de la prueba e incluye el problema relativo a la iniciativa del juzgador; el segundo, se refiere al momento en que la prueba ingresa al proceso, cuando el juzgador tomar conocimiento del medio de prueba; y el tercero, a la actividad desplegada por el Tribunal para analizar la prueba y darle un valor, con base en el cual sustenta sus decisiones.

Todos y cada uno de estos aspectos aparecen delineados en el Código Tipo con un claro sentido democrático. En primer término durante la fase de juicio, corresponde a las partes ofrecer pruebas, al facultárseles presentar la lista de testigos y peritos, y permitírseles invocar la necesidad de practicar otras probanzas (art. 283). Esto revierte aquel poder absoluto del Tribunal instructor de origen inquisitivo, según el cual la iniciativa probatoria correspondía al juez, con mínimas facultades para las partes. De acuerdo con el sistema del Código Tipo corresponde a las partes un verdadero derecho a indicarle al Tribunal cuáles pruebas deberán evacuarse durante la celebración del de bate, y correlativamente el Tribunal resuelve sobre su admisibilidad, debiendo recibirlas si contribuyen al descubrimiento de la verdad real. En tal caso sólo podrá rechazar, por resolución fundada, la prueba que estime ilegítima, manifiestamente impertinente, inútil o superabundante (Art. 288.1).(11)

Desde luego, los intereses públicos en juego en el proceso penal no pueden hacer desaparecer totalmente los poderes del juez respecto de la iniciativa probatoria, ya que sobre los elementos de prueba descansa la decisión final. Por tal motivo se faculta al Tribunal del debate que disponga de oficio la recepción de nuevos medios de prueba, o la ampliación de los ya recibidos, ante varias circunstancias, en especial cuando lo estime indispensable o manifiestamente útil para descubrir la verdad (en los casos previstos en los Arts. 285, 289, 316 in fine, 317 y 320). De ellos conviene precisar que el Tribunal puede ordenar el recibo de prueba para mejor resolver al final del debate (Art. 317), e incluso aún después de haberlo clausurado, cuando lo estime indispensable durante la deliberación, en cuyo caso dispone la reapertura del debate (Art. 320). Si bien en un sistema marcadamente acusatorio la iniciativa probatoria corresponde a las partes y al Ministerio Público, ello no puede sacrificar el descubrimiento de la verdad, como aspiración final de cualquier sistema de administración de justicia penal aceptable.

El Código también regula la forma y las condiciones para recibir la prueba durante el debate (art. 311 a 317), debiendo destacarse la amplia disponibilidad de las partes para intervenir en los interrogatorios, examinar los objetos, documentos y demás elementos de convicción, con base en los cuales posteriormente formularán sus conclusiones. (12). Es interesante la expresa referencia que el Código hace para que excepcionalmente y con el acuerdo de todos los intervinientes el Tribunal pueda prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando una reproducción parcial (Art. 316).

Mucho tedio causa un juicio oral en el que deben leerse cantidad de documentos, sobre todo, cuando son de poca trascendencia para resolver el caso, así como también constituye un atentado a la oralidad el que pueda prescindirse en forma total de la incorporación mediante lectura, resultando beneficiosa la solución del Código Tipo el permitir el resumen y la incorporación parcial, entendiendo que ello exige leer lo esencial Esta facultad es excepcional y no justifica ni autoriza al Tribunal para desconocer el contenido integral de los documentos.

Desde el momento en que se inicia el procedimiento preparatorio ante la policía judicial y el Ministerio Público, inicia también la actividad probatoria, la cual se extiende incluso durante el procedimiento intermedio. Sin embargo, de acuerdo con la formulación del Código Tipo, esa actividad probatoria no debe trascender esas fases del proceso, de tal manera que la sentencia sólo puede estar fundada en la prueba evacuada durante el debate oral y público. En efecto la investigación preparatoria tiene como finalidad ulterior la de establecer si existe fundamento serio para someter a juicio a una persona o descartarlo (art. 263); y el procedimiento intermedio constituye el filtro jurisdiccional de esa pretensión, en cuanto se dirige a establecer si al finalizar la investigación el asunto debe abrirse a juicio, o si por el contrario debe decretarse un sobreseimiento, el archivo o la clausura del procedimiento (Arts. 273 y 274). La actividad probatoria realizada en esas fases sólo podría tener incidencia para esos efectos y no para sustentar la sentencia, (13) salvo tratándose de actos que por su naturaleza y características deban ser considerados como definitivos e irreproductibles, o cuando debe declarar un órgano de prueba que no podrá hacerlo durante el debate (Art. 258), en cuyo caso se reciben en la investigación preliminar o durante el procedimiento intermedio con previa citación de partes, facultándoseles para intervenir como en el debate.

No obstante esa pretensión, que no quiere asignarle mayor incidencia durante el debate a la prueba recibida en la investigación preliminar y en el procedimiento intermedio, encontramos que el Código autoriza la incorporación al debate por lectura de los testimonios y peritajes rendidos con anterioridad, sin especificar las razones de esa incorporación, lo cual en nuestro criterio atenta contra el principio de oralidad e inmediación de la prueba. En efecto, por un lado se autoriza a quien ofrezca prueba durante el juicio para que manifieste su conformidad en que se lea en el debate la declaración o el dictamen presentado en el procedimiento preparatorio, sin señalarse los casos en que tal cosa podría solicitarse sino simplemente cuando la parte lo consienta y lo quiera (Art. 283); y por otro, se autoriza al Tribunal para aceptar esa propuesta, también sin especificarse los criterios para admitirlo (Art. 288, Inc. 12) Sería conveniente tasar los casos de incorporación mediante lectura de los testimonios, pues una apertura ilimitada podría lesionar seriamente la oralidad.

La actividad probatoria desplegada en el debate puede a su vez dividirse. El Tribunal está facultado para disponer la división del debate, tratando primero la actividad probatoria dirigida a acreditar o desvirtuar la culpabilidad del acusado, posteriormente disponer el recibo de la prueba para fijar la pena o la medida de seguridad. Lo anterior puede hacerlo cuando lo estime conveniente para resolver mejor sobre la pena y para garantizar una mejor defensa del acusado (Art. 287).

4. VALORACION DE LA PRUEBA.

LIBRE CONVICCION O CRITICA RACIONAL

La valoración es la última fase de la actividad probatoria, pero quizás uno de los aspectos más trascendentes del procedimiento, donde se refleja, como en ningún otro, el nivel democrático o autoritario del entero sistema penal. Como bien se ha afirmado: "el problema de la valoración de la prueba es sin duda uno de los más graves del proceso. En el cincuenta por ciento de las veces, por no decir más, de ella depende la justicia de la decisión". (14)

En efecto, la historia nos revela que el método adoptado en el proceso para apreciar y valorar la prueba ha tenido una íntima relación con el sistema político imperante. El sistema denominado de la íntima convicción (prueba en conciencia) es propio de un enjuiciamiento de carácter acusatorio puro, con sus tribunales populares y hoy con el jurado clásico. Este sistema se ubica por primera vez en Grecia y el derecho de la Roma republicana, que admitían una participación popular en la administración de justicia. También la ley francesa de 1791, posterior a la Revolución Francesa, se señala como uno de los mejores ejemplos de íntima convicción porque esa ley "no pide una explicación de los medios por los cuales (los jurados) han formado su convicción; ella no les prescribe ninguna regla a la cual ellos deban ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba De lo anterior se deduce que este sistema no dispone ninguna norma orientadora y menos indicadora del valor que debe asignársele a las pruebas, así como también se caracteriza por no exigir al juzgador explicar los fundamentos de su juicio, ni de sus conclusiones, quedando ello reducido a la intimidad de su conciencia.(16)

A esa libertad absoluta en la valoración de la prueba se contrapone el denominado sistema de la prueba legal (tarifario), propio de la Inquisición y de sus tribunales integrados por jueces burócratas. De acuerdo con este sistema la ley impone múltiples restricciones a los juzgadores para que ciertos hechos se prueben sólo de un modo determinado y no de otro; fija previamente el valor de los medios de prueba; y establece taxativamente las condiciones, positivas y negativas, que los elementos de prueba deben reunir para deducir el grado de convicción de cada una de ellas.(17)

De este sistema todavía existen vestigios en algunas legislaciones latinoamericanas, al hablarse de prueba plena y semiplena, como resulta ser el caso de la legislación procesal penal de la Nación Argentina.(18)

La rigidez y el extremo formalismo del sistema de la prueba legal, por lo general, se ligó a sistemas penales con poderes amplios del juez para investigar la verdad, cuando incluso hasta la tortura fue una práctica legalmente reconocida. Así la prueba legal constituyó algún freno a esos poderes del inquisidor, una forma de control a sus potestades ilimitadas de investigación.(19)

Frente a esos dos sistemas extremos existe un tercero denominado de la libre convicción o de crítica racional, que vino a reemplazar el sistema anterior, cuando se desterró el método inquisitivo con la instauración de las democracias modernas. Se trata de un regreso a las libertades en la valoración de la prueba, trasladando ese aspecto del legislador al juez, quien será el que en cada caso concreto analice los elementos de prueba y les asigne un determinado valor, para sustentar sus conclusiones. Este método exige un examen crítico de todos y cada uno de los elementos de prueba esenciales para la decisión, así como también impone al juez el deber de motivar o fundamentar adecuadamente la decisión, de tal forma que puedan las partes, los ciudadanos y la casación conocer y controlar el iter lógico seguido para sustentar la sentencia.(20)

Este sistema lo receptan en América Latina varios países, entre ellos y desde hace muchos años el Código de la Provincia de Córdoba, Argentina, seguido por otras provincias de ese país y otros países tales como Costa Rica y Brasil.(21) El Código Tipo también adopta este sistema al señalar que los elementos de prueba legalmente incorporados al proceso "...se valorarán por su crítica racional" (Art. 149), y que en la fase de juicio "el tribunal apreciara la prueba según su libre convicción extraída de la totalidad del debate..." (Art. 321).

El Código Tipo asumió un método profundamente democrático y de mayor justicia, al dejar libre al juez para que en cada caso concreto señale el valor de los elementos de prueba legalmente incorporados al proceso, según las reglas de la sana crítica racional. Estas reglas están fijadas principalmente por las leyes de la lógica, la psicología y de la experiencia común,(22) según las cuales el razonamiento del juzgador es libre en cuanto no está sometido a ningún parámetro pre-establecido por la ley, pero su actuar no puede ser arbitrario ilógico, ni incongruente según la experiencia, debiendo poder establecerse una clara relación entre las premisas probatorias que invoca y las conclusiones a las que llega.

Además, el Código Tipo de línea en forma reiterada el deber del juez de fundamentar y de señalar en cada caso las razones por las cuales le dio determinada validez a la prueba, así como los motivos en los cuales sustenta sus conclusiones fácticas y jurídicas (en los Arts. 142; 144; 323 incisos 3 y 4; 324 in fine; y 328 inciso 3). Esta fundamentación, de acuerdo con esas disposiciones debe ser expresa, clara, completa, legítima, lógica,(23) eliminando así cualquier posición arbitraria. La garantía para las partes y para los ciudadanos es que el juzgador debe justificar su opción, para que aquellos puedan manifestarse en favor o en contra de esa valoración, incluso en fases sucesivas del procedimiento.

El Código Tipo en el Libro Cuarto denominado "Procedimientos Especiales", después del Título IV, contiene varios apéndices, que recomiendan adoptar según las exigencias constitucionales y políticas de cada país de la región. Así, en el Apéndice II recomiendan dos sistemas, para aquellos países cuyo sistema Jurídico exijan incorporar a los ciudadanos en la labor de juzgar, integrando los tribunales de juicio con jueces accidentales (escabinos), o dejándole a los ciudadanos la determinación del veredicto (jurados). En la regulación recomendada para cada uno de esos dos sistemas, no encontramos normas específicas sobre el criterio a seguir para valorar la prueba. Pareciera un problema resuelto, según la opción, sin embargo, estimamos que debiera ser más explícito.

A falta de indicación, estimamos que en la primera opción (para jurados), el Código adopta el sistema de la íntima convicción, al no señalar en las reglas de la deliberación, que los jurados deben justificar y fundamentar el veredicto (Arts. 6 y 7 de la opción A del Apéndice II); así como también al disponer que si el veredicto fuere de culpabilidad, en la sentencia se transcribirá las propuestas finales de los intervinientes y el veredicto del colegio de jurados, en lugar de la fundamentación (Art. 9 de la opción A Apéndice II).

Por el contrario, para la segunda opción (escabinos) creemos debe seguirse el sistema de la libre convicción o crítica racional en la valoración de las pruebas, porque para los jueces escabinos rigen las reglas comunes, entre ellas las relativas a esos aspectos (Art. 4 de la opción B. Apéndice II), de manera que los jueces de carrera deberán orientar el análisis crítico de la prueba y asumir la fundamentación de la sentencia.

5. PROHIBICIONES O LIMITACIONES REFERIDAS A LA PRODUCCION DE PRUEBA

Indicamos que el CódigoTipo sigue el principio de libertad probatoria, según el cual todo hecho, circunstancia o elemento de interés para la decisión se puede probar, y puede hacerse por cualquier medio (Art. 148). Asimismo señalamos como ese cuerpo normativo también sigue el principio de la libre convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para establecer el valor de cada prueba, sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso, realizando una motivación suficiente y eficiente.

Estos dos principios básicos, rectores de toda la actividad probatoria realizada en el proceso penal, no implican ausencia de regulaciones, requisitos, y formalidades en el ofrecimiento, la recepción y la valoración de la prueba. En efecto, esos dos sistemas no son absolutos, ni conllevan a una prepotente arbitrariedad del tribunal juzgador. Existen claras limitaciones que provienen de todo el ordenamiento jurídico, comenzando por los Derechos Fundamentales establecidos en las respectivas Constituciones Políticas y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por los países de la región, hasta llegar al propio Código Tipo, que establece las condiciones de admisibilidad (oportunidad y pertinencia), regula el Procedimiento para introducir las pruebas al proceso, señala las limitaciones en ese sentido, así como también establece las prohibiciones relativas a la valoración de la prueba, complementando un cuadro garantístico cuyo objetivo principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos como límite de la coactividad que caracteriza la investigación en el proceso penal.

Desde una primera perspectiva las limitaciones en general pueden ser clasificadas en absolutas y relativas. Estamos frente a limitaciones absolutas cuando la ley no permite que sean investigados ciertos objetos de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.). En estos supuestos la ley prohibe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba, como resulta de la limitación derivada del Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u oficial (Art. 172).

Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar un objeto de prueba recurriendo a ciertos medios de prueba, o cuando se restringe la posibilidad de probar a determinados medios de prueba. (24). En este caso la ley prohibe el uso de ciertos métodos, ya no el tema, como ocurre en el Código Tipo al prohibirse la tortura, los psicofármacos, "sueros de la verdad", la hipnosis, "los detectores de mentiras" etc. (Arts. 45, 148).

Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias por no tratarse de normas de deber, aunque algunas están apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas referidas a la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, órgano método de prueba (normas potestativas).

Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las denominadas prohibiciones o limitaciones relativas a la producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la utilización o valoración de la prueba.(25)

El primer grupo de limitaciones referidas a la producción o práctica de la prueba, que indicamos de seguido se descompone a su vez en cuatro subgrupos:

a) El primer subgrupo lo constituyen aquellas limitaciones que prohiben un concreto tema como objeto de prueba. (26) Tal situación ocurre al protegerse los secretos particulares u oficiales, los cuales no pueden ser objeto de prueba. El Código Tipo señala que no puede ser testigo quien tenga el deber de guardar secreto, ya sea particular u oficial (Art. 172), con lo cual excluye los secretos como tema a probar.

b) Un segundo subgrupo lo constituyen las limitaciones referidas a la imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, en protección de otros intereses que se estiman superiores en el caso concreto. Tal situación ocurre, por ejemplo, cuando se prohibe a la policía interrogar al imputado, salvo lo necesario para la identificación (Art. 48 del Código Tipo) cuando se prohibe el careo del imputado con un testigo, contra el consentimiento del aquel (Art. 51 Código Tipo); o cuando se señala como excepción al principio de libertad probatoria las limitaciones de ley para establecer el estado civil de las personas (Art. 148 del Código Tipo). En esas circunstancias se declaran inadmisibles ciertos medios de prueba para demostrar ciertos hechos.

c)Las limitaciones sobre la producción o práctica de la prueba pueden estar referidas también a declarar inadmisible el uso de determinados métodos de prueba, constituyendo éstas un tercer subgrupo. Así observamos en el Código Tipo como estima inadmisibles "...los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados" (Art. 148, párrafo segundo). En igual sentido se pronuncia al declarar inadmisibles, como método para obtener la declaración del imputado, la coacción, la amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el engaño, el psicoanálisis, los "sueros de la verdad" la hipnosis, los "detectores de mentiras" (Art. 45). Se trata de excluir el uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales, porque la actividad probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser humano. A estos valores fundamentales se agregan otros derechos básicos como la intimidad, la vida privada, la salud, el honor, etc., los cuales si bien pueden ser vulnerados durante la investigación penal, pueden serlo sólo bajo estrictísimas exigencias formales, con autorización del juez y bajo estricto control de sus consecuencias.( 27)

ch) Por último, dentro de las limitaciones referidas a la producción o práctica de las pruebas podemos ubicar un cuarto subgrupo constituido por los requisitos formales o condiciones para que la prueba sea introducida legalmente en el proceso. Es cierto que de acuerdo con el principio de libertad de la prueba, esta no es expresamente tasada en la ley, de tal manera que teóricamente se podría recurrir a cualquier medio para probar cualquier hecho, siempre que sea relevante para el descubrimiento de la verdad. Esta libertad de recurrir a cualquier medio no significa que pueda hacerse de cualquier manera. El sistema procesal establece reglas, condiciones, requisitos, procedimientos, que deben cumplirse en cada caso para estimar que la práctica y la incorporación de la prueba se hizo por medios autorizados. Este grupo de limitaciones pueden ser subdivididas a su vez en:

ch.1) Aquellas referidas a las condiciones y a la oportunidad para ofrecer las pruebas. A este grupo pertenecen todas las limitaciones que pueden extraerse de las reglas relativas al momento y a la oportunidad en que pueden ser ofrecidas las pruebas (Art. 256, 268 inciso 4º.; 269 inciso 6º.; 271; 283; 285; y 317 del Código Tipo), en cuanto constituyen una limitación para las partes, al no tener una absoluta disponibilidad para ofrecer pruebas en cualquier momento del proceso. Asimismo, forman este grupo las reglas relativas a la pertinencia y a la utilidad de la prueba, en cuanto la actividad probatoria está limitada solo a aquellas que sean pertinentes para el descubrimiento de la verdad. En tal sentido el Código Tipo señala que "un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad" (Art. 148, párrafo segundo). La libertad se tiene, entonces, sólo en cuanto se contribuya con el objeto principal de la investigación.

ch.2) Por otro lado también constituyen un segundo segmento de este cuarto subgrupo de limitaciones, las reglas que establecen un procedimiento para practicar e incorporar las pruebas, puesto que sino se cumplen esos requisitos estaríamos frente a pruebas ilegales o al menos irregulares, las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le asigne un valor, por no haberse cumplido con el procedimiento. Estas reglas son fijadas en el Código Tipo para la testimonial, la pericial, los registros, las inspecciones, los careos, la documental, etc. (Arts. 150 a 195), sin pretender una enumeración taxativa, porque también se dispone que "además de los medios de prueba previstos en este capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el sistema institucional. La forma de su incorporación al procedimiento se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible" (Art. 148 in fine). En consecuencia, existe libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (ch.1), pero también, podrá incorporarse al proceso siempre que se cumplan las reglas establecidas para ello (ch.2), constituyendo ambos aspectos limitaciones objetivas para el principio de libertad de la prueba. Esos cuatro segmentos de normas conforman, entonces, el primer grupo de limitaciones referidas a la producción o a la práctica de la prueba.

6. PROHIBICIONES O LIMITACIONES REFERIDAS A LA VALORACION DE LA PRUEBA. Alcances de la prueba ilícita

Las limitaciones descritas anteriormente (supra N^o. 5) se refieren a la práctica y a la producción de prueba. Con base en dichas reglas normalmente se impide que la prueba se introduzca al proceso₁ cuando el tema está prohibido o bien que al practicarse e introducirse al proceso se haga cumpliéndose todos y cada uno de los pasos procedimentales estatuidos.

Sin embargo, cuando no obstante esas limitaciones la prueba se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica y producción.

En efecto, este grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba, porque si bien el juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado de credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de prueba, aún aquellos viciados, como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las reglas mismas de la sana crítica racional (la lógica, la psicología, la experiencia).

La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente a elementos de prueba directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el objeto de no darles ninguna utilidad en la decisión final del asunto.( 28) No obstante ya se ha puesto de relieve que se trata de una solución teórica porque si bien estas pruebas no pueden ser utilizadas para fundamentar el fallo, en muchas ocasiones "han podido lograr el propósito, a veces perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al Juez que difícilmente puede ser borrada posteriormente de su inconsciente (29)

Frente a la prueba directamente ilícita, porque se transgredieron las limitaciones señaladas para su producción o práctica (descritas supra No. 5), estimamos que no surgen dos intereses en conflicto. Pareciera que en estos casos surge, por un lado, un interés privado de la defensa, al lesionarse un derecho particular con la obtención de la prueba, y por otro se ubica un interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación del Derecho Penal a quien cometió un hecho delictivo. Pero ese supuesto enfrentamiento es sólo aparente. En estos casos en realidad no colisionan dos intereses, sino que se trata del mismo interés doblemente inobservado. En efecto, existe una lesión al interés público tanto cuando se comete un hecho delictivo como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en la investigación judicial motivada en un hecho delictivo. Ello sucede cuando no se observan las reglas básicas en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la declaración testimonial o la confesión obtenida bajo tortura, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento de un lugar habitado, sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está interesada en la represión penal, pero también es de legítimo interés público que el proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados no lesione sus derechos fundamentales.

Esta línea garantística y democrática fue la adoptada por el Código Tipo al establecerse por un lado que "todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código", (Art. 149); y por otro al señalar que "no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código..." (Art. 225). En estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar los elementos de prueba incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción.

Otras limitaciones más específicas la constituyen las reglas que impiden aprovechar la declaración del imputado para fundar cualquier decisión en su contra, cuando se recibió con inobservancia de los requisitos establecidos. Para valorar esas irregularidades, el juzgador deberá apreciar "...si esas inobservancias fundan la posibilidad de un menoscabo para la libertad de decisión, la memoria, la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado.. "(Art. 52 del Código Tipo), estableciendo reglas específicas para orientar la "sana crítica" del tribunal. Apreciamos otra prohibición específica al establecerse la imposibilidad de valorar los actos irreproductibles y definitivos practicados en la investigación preliminar y los actos de investigación suplementaria hechos en la fase de juicio, cuando se realizan sin la intervención de un defensor y no se estaba en los casos de urgencia (Art. 64).

Desde luego estas limitaciones no son absolutas, en el sentido de que no basta cualquier irregularidad e inobservancia de los procedimientos en la producción de la prueba para que concluyamos por su exclusión (defectos relativos). El mismo Código Tipo señala que se podrán valorar esos elementos de prueba, primero, cuando los defectos sean subsanados, siempre que ello sea posible, ya sea renovado el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (Arts. 225 y 228); y segundo cuando se trata de una irregularidad procesal ante la cual el interesado debió reclamar la subsanación del defecto o protestar por él y no lo hizo oportunamente subsanándose de esa manera el vicio (Arts. 225 y 228). Se excluyen de este deber de protesta oportuna y se entiende siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos por el Estado (Art. 227).

Estos mecanismos confirman esa opción exquisitamente democrática acogida en el Código al fortalecer el respeto de los derechos fundamentales en el proceso penal

Lo anterior pareciera suficiente para estimar resueltos los problemas derivados de la prueba ilícita, y pacífica la solución. Sin embargo, resta abordar un segundo aspecto, quizás uno de los más debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las soluciones son siempre controversiales: establecer la incidencia de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se obtuvieron gracias a la primera fuente que resulta invalidada.

Concretamente nos referimos al problema que se origina al establecer la posibilidad de utilizar y valorar un elemento de prueba legalmente practicado e introducido debidamente al proceso, es decir que se realizó utilizándose los procedimientos y los mecanismos señalados en la legislación procesal y constitucional, pero del cual se tuvo conocimiento gracias a otro elemento de prueba directamente viciado, es decir practicado sin las formalidades o con inobservancia de derechos fundamentales. Por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que presenciaron y filmaron una transacción de droga por haberlo conocido previamente con base en una intercepción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno de los involucrados.

Fundamentalmente y con variantes poco significativas, las soluciones que se han propuesto hasta ahora han sido tres. En primer término una posición conservadora concluye en que deben admitirse y valorarse las pruebas ilícitas, por ser irrelevantes el modo de obternerlas, y considerarse siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del particular en el caso concreto.(30)

Una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia mantienen una posición totalmente contraria, sea excluir de la valoración la prueba indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol envenenado,(31) lo que también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión,( 32) según la cual no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para sustentar un posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales del acusado, aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto regular no hubiere existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el acto viciado también comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es decir como fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se señala como la supresión mental hipotética.(33) Mentalmente se suprime el acto viciado y se examina si siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al conocimiento que dio origen al acto mediato. Si suprimida la irregularidad, es posible concluir que también se hubiera arribado al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe suprimirse. Se trata de establecer o descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la causa del acto cuestionado para excluirlo.

Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad que los delitos sean sancionados, así como también que en la administración de la justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó, políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva, él constituye un método reglado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre el fin de arribar a la verdad histórica. ..no justifica los medios de investigación... La razón ética -el Estado no puede aprovecharse de lo que él mismo ha prohibido y utilitaria y correctiva -desalentar la utilización de métodos ilegales de investigación, fulminándose como ineficaces procesalmente, que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusión, según se observó anteriormente, sólo son consecuencias beneficiosas de este modo de proceder (34)

Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer puede ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con inobservancia de las formalidades, (35) aspecto que se desprende en forma clara del Código Tipo al disponer ya en el artículo primero que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede invocarse en su favor.

La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la exclusión de las pruebas indirectamente viciadas (36) lo mismo que la Argentina, aunque con mayores reservas.( 37)

Una posición intermedia, frente a las dos tesis anteriores (que admiten o niegan la regla de exclusión de la prueba indirectamente viciada), la asumen algunos autores al afirmar que no es posible establecer reglas fijas para admitir o rechazar la prueba en general ilícita, sino que ello debe establecerse caso por caso, tomando en consideración muy diversos factores que deben analizarse en concreto, para poder llegar a alguna conclusión. Así por ejemplo, si un policía realiza un allanamiento sin autorización y decomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo haber autorizado ese acto, resultando irrelevante la conducta ilícita del funcionario policial.(38)

Esta posición intermedia es más cercana a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la de los tribunales españoles e italianos en general.(39). En los tribunales costarricenses no encontramos una posición claramente definida; sin embargo conviene destacar que la casación penal ha sostenido que si bien no es admisible tomar en consideración lo narrado por el acusado ante la policía judicial, estas declaraciones pueden tomarse en cuenta cuando logran tener sustento en otros elementos de prueba y no sólo en el dicho de los policías.(40) En Brasil la nueva Constitución Federal de 1988, expresamente establece que "son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos" (Art. 5 inciso LVI), acogiendo un sentimiento nacional de los juristas de ese país. (41)

Solucionar el problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita sobre prueba lícita no es sencillo. El Código Tipo no contiene una recomendación expresa.

Los artículos 149 y 225, antes citados, se refieren evidentemente a elementos de prueba directamente lícitos o ilícitos, y no regula el problema de los elementos de prueba reproducidos en forma regular pero obtenidos con base en el conocimiento derivado de una prueba ilícita. Estimamos el tema de crucial trascendencia, y si bien en la mayoría de los países la solución se ha dejado en manos de los Tribunales, creemos que ello no debe ser así siempre. Ya la jurisprudencia perfila las bases para regular normativamente una solución. El ejemplo más claro en este sentido lo constituye sin duda la Constitución de 1987 de la Provincia de Córdoba, Argentina, la cual no sólo reguló el problema sino además lo hizo a nivel constitucional, señalando con una fórmula simple pero de un gran significado político jurídico que "Los actos que vulneren garantías reconocidas por esta Constitución carecen de toda eficacia probatoria. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella" (Art. 41, párrafo tercero). Así como esa Provincia fue pionera en acoger un sistema procesal mixto moderno de tendencia marcadamente acusatoria, y ha sido cuna de grandes procesalistas del área penal, hoy de nuevo primea al ofrecer una solución viable, que lleva mayor seguridad jurídica y certeza, al excluir del proceso penal e inutilizar cualquier práctica probatoria viciada, llevando sus efectos a los elementos de prueba que, aunque lícitos, se derivaron de la violación anterior.(42)

En efecto, creemos que la mejor manera de solucionar el problema es que el tema sea discutido en un foro político, donde se adopten las directrices generales que habrán de orientar al juzgador, y sino es factible incrustar el principio en la Constitución, al menos sería deseable que se disponga de una norma legal en el Código Procesal respectivo.

7. A MODO DE CONCLUSION: El imputado como objeto de prueba en su perjuicio

La posición del imputado o acusado dentro del proceso penal ha sido motivo de profundo análisis y controversia. Desde épocas en que la confesión resultaba ser la madre de las pruebas y la tortura el mejor instrumento procesal para obtenerla, hasta llegar hoy casi unánimemente a reconocer un estado de inocencia que se articula en cada uno de los pasos del rito penal, no sin tropiezos, superando grandes escollos y excepciones.

El dilema ius puniendi versus ius libertatis no siempre se ha resuelto de igual manera a lo largo de la historia, y es uno de los aspectos menos comprendidos por los ciudadanos, que generalmente alarmados por los medios de comunicación colectiva, frente al aparente aumento de la criminalidad claman por una actitud "más firme" (léase más represiva y dura) del sistema penal. Ya sabios consejos nos han enseñado que ante esos embates "el magistrado debe alejar de su mente, con todo cuidado, cuanto pueda llevarlo a error, determinando insidiosos prejuicios... Un espíritu presidido por austeros principios morales, animado por una casi religiosa idea del deber, puede encontrarse expuesto al peligro de la injusticia y de la iniquidad, tanto, y acaso más, que un espíritu moralmente menos rígido... Si la excesiva rigidez y la pedantería moral, determinadas siempre por escasez de inteligencia o de humanidad, son nocivas en cualquier relación social, lo son en sumo grado en la administración de la justicia (43)

La mejor protección contra el exceso formalismo y la rigidez represiva ha sido la de situar como límite de la investigación penal los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluso en favor del acusado.

Poco a poco se llegaron a moldear una gama de principios básicos en tutela de los derechos del acusado, tales, como el favor rei, el favor libertatis, y el indubio pro reo, el derecho al silencio,(44) etc. Siguiendo esa orientación el Código Tipo acoge y desarrolla esos principios. Así, la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no puede hacerse valer en su perjuicio, aún cuando él hubiere dado consentimiento expreso para infringir dicha regla (Arts. 1, párrafo final y 52); se reconoce como principio un verdadero estado de inocencia, no ya una presunción (Art. 3, párrafo primero); se estipula como restrictiva toda interpretación de una norma que coarte el derecho de libertad del imputado o el ejercicio de una facultad (Art. 3, párrafo segundo, y 7); se le otorga carácter de excepcionales y taxativas a las medidas de coerción autorizadas por el Código (Arts. 3, párrafo tercero y 196); se establece el derecho del imputado a guardar silencio (Arts. 41 y 42); se prohibe expresamente el uso de métodos que menoscaben la libre decisión del imputado, tales como la coacción, amenazas, tortura, engaño, psicofármacos, "sueros de la verdad", "detectores de mentiras", hipnosis, etc. (Arts. 45, párrafo segundo y 148); se señala que el imputado no está obligado a carearse (Art. 51); ni tampoco en una reconstrucción (Art. 159); que la prisión preventiva se puede aplicar sólo por razones procesales y no como un anticipo de la pena, debiendo tratarse al imputado como inocente (Arts. 202 y 217); y en general, se prohibe el empleo de prácticas probatorias que impliquen violación de derechos fundamentales, salvo los casos estrictamente autorizados (Arts. 148); etc.

De lo anterior podemos concluir, como Gómez, que "en definitiva, el imputado no está, no puede o no debe estar, sometido al principio de probidad procesal; no puede exigírsele que actué con buena fe y veracidad; no puede obligársele a que realice o diga lo que no desea; no puede constreñírsele a que suministre hechos y pruebas en su propio detrimento; tiene el imputado el derecho de callar o de mentir y, paralelamente, no soporta el deber de decir verdad".(45)

Sin embargo, el Código Tipo no está definitivamente ubicado en ese rumbo, porque admite algunas interferencias sobre el imputado, dignas de puntualizar. En efecto, en el artículo 38 expresamente autoriza disponer investigaciones corporales sobre el imputado, aún sin su consentimiento (es decir por la fuerza), para constatar circunstancias de interés para resolver el caso. Se indica que con esa finalidad son admisibles extracciones de sangre y otras intervenciones corporales sobre el imputado "...cuando no fuere de temer perjuicio para su salud", es decir condicionado a los temores de funcionario público, quien -si fuere temerario- podría ir mucho más allá que lo proyectado en la norma. Finalmente se agrega, en ese mismo artículo, que esas investigaciones pueden ser ordenadas incluso por el Ministerio Público o la policía durante el procedimiento preparatorio "...siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa...", caso en el cual deberá obtener autorización del juez (Art. 38). En otras palabras será el criterio policial el que determine cuando interviene el juez, pues la autorización está sujeta a que el policía estime "riesgosa" la prueba. En todo caso, ninguna garantía existe para el imputado con el hecho de que el juez autorice la prueba, pues siempre que no se obtenga el consentimiento del imputado se estarían lesionando principios básicos como el de inocencia, el de integridad física y en ocasiones hasta el de integridad moral (piénsese por ejemplo, en extracción de semen, cuando se le obliga a masturbarse.(46)

En igual sentido, individualizamos otras recomendaciones, como la del artículo 193, que expresamente señala que el reconocimiento procede aún sin el consentimiento del imputado. No imaginamos a un acusado obligado a pararse junto con otras personas en una "rueda de presos" para ser reconocido, salvo que preste su concurso. Obligarlo podría conducir a amarrarlo, o sujetarlo de tal manera que podría facilitar su propio reconocimiento.(47)

Estas recomendaciones que contiene el Código Tipo podrían contribuir a los fines del proceso (descubrimiento de la verdad), así como también satisfacer los intereses públicos en la aplicación de la pena a los culpables, frente a un Estado altamente democrático, con intervención de jueces honestos e independientes, y donde se realice una vigilancia ciudadana en la administración de justicia (transparencia), pero también pueden dar margen a una distorsionada represión policial en perjuicio de esa misma seguridad ciudadana y de la misma administración de justicia, sobre todo si observamos un poco la historia de algunos de los países de la región.

El derecho al silencio se instauró en favor del acusado para desterrar la tortura dirigida a obtener la confesión. Sin embargo, hoy día los avances de la técnica son tales, que los órganos represivos no necesitan de la confesión del acusado para autoincriminarlo, basta hacerlo hablar y extraer de él mismo, los elementos de prueba que servirán para los mismos efectos. La garantía del silencio pretende erradicar el interrogario policial coactivo, pero esa garantía pierde eficacia hoy, cuando tiene mayor crédito probatorio (validez) un pelo o una extracción de sangre que la confesión del acusado ante la policía.

Admitir la práctica de esas pruebas contra el consentimiento del propio acusado equivale reinstalar épocas en que reinaba el interrogatorio policial como método más eficaz y directo de investigación criminal, solo que ahora se interrogaría para que el acusado suministre las pruebas en su propio perjuicio, sin hacerlo firmar una declaración.

Creemos que la conciencia contemporánea, informada de principios básicos en favor de la persona; no puede aceptar como válida esas propuesta del Código Tipo, que también encontramos en otros códigos procesales vigentes. Al menos estimamos necesario establecer un principio rector según el cual al imputado no debe utilizársele como objeto, elemento, o fuente de prueba en perjuicio y sin su consentimiento, salvo los casos expresamente establecidos en la ley.

En otras palabras, parece necesario invertir los principios y establecer como regla la prohibición, salvo los casos expresamente autorizados, que podrían ser tales como los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos, mentales, y sociales que deban practicarse al acusado, así como los exámenes físicos, las inspecciones corporales, y la requisa, que también recomienda el Código Tipo (Arts. 37 y 157).

NOTAS

* Ponencia presentada en el Congreso Internacional "Un Códice tipo di Procedura Penale per l'América latina". Roma, Italia, setiembre 1991.

1. Bástenos hacer referencia a esa excelente recopilación de trabajos, del profesor C. Conso. Costituzione e proceso penale, Milano, 1969, en especial p. 67.ss.

2. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, 1989, T.I., pp. 434 ss

3. J. I. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 1986, p. 4.

4. Exposición de motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, edición del Ministerio de Justicia de España, Madrid, 1990, pp. 218 y 219.

5. En posición contraria a la doctrina dominante, se inclina por desconocerlo, C. Leone, Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1963, V.II., p. 175 ss.

6. J. Maier; Derecho Procesal Penal..., cit., p. 586.

7. J. I. Cafferata Nores, La prueba... cit., p. 25 s. y E. Florian. De las pruebas penales Bogotá, 1982, T.I., 3 Ed., pp. 223, s.s.

8. Cfr. J. Maier, Derecho Procesal Penal cit., pp. 465s.

9. Sobre el principio de la no taxatividad Cfr. E. Florian, De las pruebas penales cit., PP. 223 55

10. Asumiendo la clasificación de A. Velez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1968, T. II., PP.348 SS., quien pone de manifiesto las diferentes opiniones de la doctrina.

11. Sobre los poderes discrecionales del juez en la recepción de la prueba Cfr. G. Vassalli, "Il diritto alla prova nel processo penale", en: Riv. It. di Diritto en proced. penale, Milano, 1968, pp 38 ss

12. Sobre la recepción de la prueba durante el debate Cfr. R. E. Torres Bas, El procedimiento penal argentino, Córdoba, 1987, T.II., pp. 418 ss.

13. En la mayoría de los casos las pruebas de la instrucción tienden a servir de fundamento de la sentencia al adquirir en muchos países un carácter definitivo. Cfr. J. P. Bertolino, Prueba y juicio en el Derecho Argentino, s. 3 y 4; y D. Siracusano, "Istruzione del processo penale", en: Enciclopedia del Diritto, Milano, 1973, V. XXIII, p 185.

14. F. Carnelutti, Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1952, V.II, p. 112.

15. J. Maier, Derecho Procesal Penal..., cit., T.I. v.b., p. 592.

16. Sobre la íntima convicción Cfr. J. E. Vásquez Rossi, Curso de Derecho Procesal Penal, Santa Fe, Argentina, 1985, pp. 363 ss.; A. Velez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Cit., T.I. pp 354 ss.; y S. Sentis Melendo, La prueba, Buenos Aires, 1979, pp. 253 ss.

17. Sobre la prueba legal Cfr. S. Sentis Melendo, La prueba, Cit., pp. 248 ss.; A. Velez Mariconde, Derecho... Cit., pp. 357 ss.; y T. E. Espinosa Rodríguez, La valoración de la prueba en el proceso, Bogotá, 1967, pp. 46 ss

18. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit., p. 4 y 5; y C. Rubianes, Manual de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1979, T. II. pp. 246 y ss.

19. J. Maier, Derecho Procesal..., Cit., p. 595 y ss.

20. Cfr. S. Picado Sotela, Pruebas legales y libre apreciación, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica, 1970, pp. 37 ss.; G. Leone, Tratado..., Cit., v. II., pp. 155 ss.; S. Sentis Melendo, La prueba, Cit., pp. 268 ss.; A Velez Marinconde, Derecho Procesal..., Cit., T.I., pp 361 ss.

21. Cfr. J. R. Gaviao de Almeida y L.F. Vaggione. Aspetos do tema prova e juizo no direito brasileiro, s.p., pp.2 y 3; R.C. Núñez, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, anotado, Córdoba, 2 Ed., 1986, pp. 375 y s.; J. Llobet Rodríguez, Código de Procedimientos Penales, anotado y comentado, San José, Costa Rica, 2 ed., 1991, p. 423.

22. F. De La Rua, El recurso de casación, Buenos Aires, 1968, pp. 180 ss. y F. Gorphe, La preciación judicial de las pruebas, Buenos Aires, 1967, pp. 151 ss.

23. F. de la Rua, Cit., pp. 160 ss.

24. J. Maier, Derecho Procesal..., Cit. pp. 586 ss.

25. J. Maier, Derecho Procesal Penal, cit..., p. 598; y J. López de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmeute obtenida, Madrid, 1989, pp. 120 ss.

26. E. Florian, De las pruebas penales, Cit. T. I., pp. 245 ss.

27. Sobre las limitaciones probatorias derivadas del respeto a los Derechos Fundamentales Cfr. B.P. Borgoñon, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas,en: Justicia 86, pp 345 ss. Sobre prácticas probatorias ilícitas Cfr. E. Döhring, La investigación del Estado de los hechos en el proceso. La prueba, Buenos Aires, 1972, pp. 192 ss.

28. J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit., pp. 88 ss.; y M. Cappelletti, "Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de la parte", en: La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, pp. 147 ss.

29. J. M. Asensio Mellado, La prueba. Garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2, en: "Poder Judicial" N^o. 4, Madrid, p. 38.

30.Véase una recopilación de estas posturas hecha por J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit., pp. 86 a 88.

31. M. Scaparone, "Common law" e processo penale, Milano, 1974, pp. 161 ss.

32. J. Maier, Derecho procesal penal, Cit., p. 462 ss.; J.I. Cafferata Nores, "La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales" en Temas de derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1988, pp. 193 y ss.; J. López Quiroga, Las escuchas...,Cit., pp.88 ss.; De Marino, "Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba ",en: Primeras Jornadas de derecho Judicial, Madrid, 1983, pp. 609 ss

33. Método descrito por F. de la Rua, El recurso de casación, cit., p. 175. Vittorio Grevi afirma que al declararse nulo el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un nexo de dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, 1972, p. 360.

34. J. Majer, Derecho Procesal Penal..., Cit., pp. 470 y ss.

35. F. Cordero, "Prove illecite nel processo penale", en: Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, 1961, p. 54.

36. M. Scaparone, "Common law e processo penale", Cit., pp. 161 ss.

37. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit., p. 5.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, Cit., pp. 193 ss.

38. F. Cordero, Procedura Penale, Milano, 1979 5º. ed., pp. 659 ss.; Del mismo, Prove illecite nel processo penale, Cit., pp. 45 ss.; Nuvolone, "Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino", en: Rivista di diritto processuale, 1966, pp. 472.

39. Autores antes citados, y J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit., p. 101 ss.; B. P. Borgoñon, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, Cit. pp. 355 ss

40, Sentencia de la Sala 3º. C.S.J. N^o. 159-F de 8:30 Hrs. del 10 de julio de 1986. Asimismo, tanto la casación penal como la Sala Constitucional han señalado que la existencia de una prueba ilegal no invalida una sentencia condenatoria, si del resto de los elementos de prueba es posible derivar la misma conclusión de culpabilidad. Sentencias de la Sala Constitucional N^o. 1345-90 de 14:39 Hrs. 24 de octubre de 1990 y N^o. 15-91 de 14:28 Hrs. 4 enero de 1991; y Sentencia de la Sala Tercera de la C.S.J. No. 362-F de 9:15 Hrs del 27 de junio de 1991. Cfr. D. Carrera, "Testimonio del policía por el cual se introduce al debate la declaración del imputado", en: Doctrina Penal N^o. 0, Buenos Aires, 1977, pp. 59 ss.

41. J.R. Gaviao de Almeida y L.F. Vaggione, Aspetos do tema prova e juizo no dereito brasileiro, Cit., pp. 10 ss.

42. Véase los comentarios de J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, Cit., pp. 193 ss.

43. V. Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1952, V. III, pp. 199 y 200.

44. V. Grevi, "Nemo tenetur se detegere ". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Cit., pp. 249 ss.; M. Gómez del Castillo y Gómez, El comportamiento procesal del imputado, en: "Enciclopedia del Diritto", T. XVII, 1968, pp. 1 ss.; y en esa misma enciclopedia y tomo G. Lozzi, Favor rei, pp. 10 ss.

45. M Gómez del Castillo y Gómez, El comportamiento procesal del imputado, Cit._, p. 138.

46. En Costa Rica la Sala Constitucional ha señalado que: "...en aras de la búsqueda de la verdad real como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma ni importe daño físico o psíquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios de un ser humano. Consecuentemente, los actos que requieren colaboración pasiva del imputado v. gr. extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros, pueden ser realizados aún sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de ley, según corresponda..." Sala Constitucional, sentencia N^o. 556-91 de 14:10 Hrs. del 20 de marzo de 1991.

47. En favor de la obligatoriedad J. I. Cafferata Nores, Reconocimiento de personas (rueda de presos), Córdoba, 1980, pp. 44 y 45.