JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE

II. "El constituyente en el artículo 39 de la Carta Magna estableció el principio de culpabilidad como necesario para que una acción sea capaz de producir rcsponsabilidad penal, el Código de esta materia en los artículos 30 y siguientes desarrolla este principio, disponiendo en el 30 que "nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley sino lo ha realizado por dolo, culpa o preterintención", de donde no resulta posible constitucional y legalmente hablando, aceptar la teoría de la responsabilidad objetiva, o culpa invigilando que sí resulta de aplicación en otras materias, pero que por el carácter propio de la pena se encuentran excluidas de aplicación en lo penal, pues en ésta -como ya se dijo- debe demostrarse necesariamente una relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que aquél le sea atribuido al sujeto activo: la realización del hecho injusto debe serle personalmente reprochable al sujeto para que pueda imponérsele una pena, a contrario sensu, si al sujeto no se le puede reprochar su actuación, no podrá sancionársele penalmente. Con base en la responsabilidad objetiva, al autor de un hecho se le puede imponer una pena no obstante que su comportamiento no le pueda serreprochado personalmente; en este caso lo decisivo es la causación objetiva del resultado dañoso, sin exigir que entre éste y la acción del sujeto exista relación de culpabilidad. La senora Alcaldesa condena al recurrente sin acreditar si es o no el responsable del marcaje de los artículos que fueron encontrados en un almacén de su representada, sin ser marcados individualmente, pues a su entender la responsabilidad le deviene por ser el representante legal de la compañía, aunque no sea el encargado directo de la marcación de precios, ni tenga nada que ver con ello, este razonamiento contraviene claramente lo dispuesto en el artículo 39 ya citado de la Constitución Política y por producirse con ello una amenaza a la libertad deambulatoria, pues en caso de no pago ... deberá cumplir veinte días de prisión, el recurso debe ser declarado con lugar." Sala Constitucional. V. -500-90 de las 17 Hrs del 15 de mayo de 1990.

2) ALCANCE DEL TÉRMINO "JUEZ COMPETENTE" QUE UTILIZA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

A.- Es claro que a esta fecha el imputado tiene resuelta su situación jurídico procesal pues se ha dictado auto de procesamiento y prisión preventiva en su contra. Sin embargo como la Sala está obligada a examinar si la detención del recurrente ha sido legítima en todo momento, encuentra que existió una irregularidad bastante notoria en la etapa inicial de su detención según se pasa a analizar. Por una parte, aún cuando no haya quedado constancia del momento en que el señor... fue detenido se sabe al menos que ingresó a la Delegación del O.I.J. en ... a las once horas diez minutos del día ocho de febrero último. Por otra, que estuvo sin ser puesto a la orden de juez competente desde aquél momento, hasta las catorce horas y diez minutos del día doce siguiente lo que da como resultado una detención no judicial que ascendió a la cantidad de noventa y nueve horas. La Constitución Politica establece el deber para la autoridad de poner a la orden de "juez competente" a los detenidos en un término no mayor a veinticuatro horas. Sin que sea del caso examinar otros aspectos igualmente importantes el texto del artículo 37 de la Constitución Política es claro en cuanto a que los detenidos deben ser puestos ala orden de juez competente en un término perentorio de veinticuatro horas y para nuestro caso ese juez lo es el Segundo de Instrucción de ... a quien se le pone en conocimiento de la detención del recurrente ya trascurridas noventa y nueve horas de la detención. Así pues el Organismo de Investigación Judicial de.. no podía entender que contaba con veinticuatro horas para poner al detenido a la orden de la Agente Segunda Fiscal, pues esta no es Juez competente sino una funcionaria competente para ejercer si lo considera jurídicamente apropiado la acción penal". Sala Constitucional C.- 254 de las 14, 15 Hrs del 9 de marzo de 1990.

3) LA PRUEBA DE LA VERDAD EN EL DESACATO.

1. "No hay duda de que el numeral 307 del Código Penal, nos fue heredado casi literalmente por la normativa Argentina en esta misma materia, la que desde 1863 incorpora la figura del desacato, con una marcada influencia española, superada en las reformas aprobadas en el año 1887, esta vez con una influencia italiana básicamente (art. 198 del Código Italiano). Ahora bien, esta reforma sobrevivió al Proyecto de 1906, que penalizaba en su numeral 244, el desacato como acción cometida por "el que provocare a duelo, amenazare, injuriare o de cualquier modo ofendiere en su dignidad o decoro a un funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones", y establecía en el artículo 245, la no admisión de la prueba de la verdad, al decir: "al culpable de desacato no se le admitirá la prueba de la verdad o notoriedad de los hechos o cualidades atribuidas al ofendido", esto, se dijo, para proteger las desempeñadas por el sujeto pasivo. Posteriormente, en el año 1949, la ley número 13.569 reformó sustancialmente el citado artículo 244, manteniendo intacta la no admisión de la prueba de la verdad o notoriedad de los hechos o cualidades atribuidas al ofendido. Esa reforma significó básicamente: la fusión de los artículos 244 y 245, y la agravación de la conducta del sujeto activo, transformándola así en un instrumento eficaz de la Dictadura de ese entonces, para evitar las críticas hechas fuera de la presencia del funcionario de tal forma que imposibilitaba la censura a la prensa, otros medios de comunicación colectiva, los discursos políticos y la simple crítica ciudadana. No en vano, una de las primeras medidas del gobierno revolucionario, fue el derogar -mediante decreto número 487 del 7 de octubre de 1955-, estas limitantes, para permitir el sano ejercicio de la exceptio veritatis. Citando los fundamentos utilizados en esa Reforma claramente se entiende su motivación: "que mantiene la Ley 13.569 el gobierno depuesto extendió los alcances del delito de desacato hasta extremos que significaron prácticamente la supresión de la libertad de crítica y de opinión y que, por otra parte, esa ley impedía probar cualquier imputación dirigida (exceptio veritatis), contra funcionarios públicos, lo que importaba también la supresión de una esencial garantía de la moralidad administrativa". Se menciona también como fundamento a esta importante reforma, la necesidad de restituir al país, sus habitantes y autoridades, un real y efectivo sistema republicano de gobierno. Esa reforma permitió -que hasta la fecha-, la exceptio veritatis sea posible en ese país.

II. Estima esta Sala, que el legislador costarricense, al incorporar a nuestro ordenamiento penal de fondo el texto Argentino que establecía la prohibición de la prueba de la verdad, no analizó con detenimiento las razones que motivaron a la dictadura de ese entonces, o a los Italianos mediante la inclusión en el código facista que influenció a esta última- a crear la prohibición, limitándose a copiar el texto casi literalmente, sin detenerse a meditar sobre sus consecuencias directas en el proceso, ni en cuanto a su vigencia constitucional. Mucho se ha discutido en doctrina sobre el origen de la figura del desacato, y su relación histórica con los delitos contra el honor, y muy poco se ha cuestionado si se justifica la prohibición de la prueba de la verdad, en razón del bien jurídico que se tutela: la autoridad pública; asícomo tampoco se ha analizado su conveniencia o no, y mucho menos su asidero constitucional. Quienes adversan la tesis de la necesaria inclusión de la prueba de la verdad en el desacato, se fundan principalmente en que al no ser el bien jurídico protegido el honor del funcionario, sino la autoridad que éste representa, no procede la misma, pues se parte de una presunción de legitimidad en la acción de aquél, y en la necesaria protección del prestigio de la administración, que se entorpecería de permitírseles a los ciudadanos su cuestionamiento público. A la luz de nuestro ordenamiento constitucional y de nuestro sistema democrático, no es legítimo, ni lógico, prohibir a persona alguna el ejercicio del derecho al debido proceso, en razón del bien jurídico que se protege, ni por ninguna otra razón, ya que la regla constitucional contenida en el artículo 39, al exigir "la necesaria demostración de culpabilidad", está imponiendo a cargo del Estado, la obligación de comprobar que el imputado es culpable, es decir, que actuó mediante dolo o culpa, y ello sólo es posible si se le otorga la oportunidad de ser oído ampliamente, pues bien pudiera ser que alguno o ambos supuestos quedaran excluidos, o bien que mediara alguna causa de justificación u otra que amerite la no imposición de la pena. "Es bien sabido que la doctrina sobre la materia tiene establecido en forma general, que toda persona tiene absoluto derecho a defenderse con amplitud en cualquier proceso..., que pueda afectarlo en sus derechos e intereses. El derecho que se comenta comprende como primer elemento insustituible el conocimiento de las actuaciones en forma amplia y sin restricciones de ninguna especie", y está inspirado indudablemente en razones elementales de justicia y equidad. (Sala de Casación No. 110 de las 10 Hrs del 17-11-78). El principio de defensa, como garantía constitucional fundamental, tiende a resguardar la libertad del individuo ante la posibilidad de que se le imponga indebidamente una pena, por ello, no puede ni debe ser restringido en forma alguna, sino más bien resguardado celosamente por el legislador, el juez y el gobernante. El ordenamiento procesal penal en vigencia, en su artículo 198 recepta el principio ahora imperante de que todo se puede demostrar y por cualquier medio lícito, si ello es así, nuestro legislador ya ha optado, para que conforme al principio constitucional de necesaria demostración de culpabilidad irrestricta para ejecutar la defensa, se puede acreditar cualquier hecho de importancia para la fijación de la responsabilidad o no del encartado en el hecho delictivo que se le atribuye. Por otra parte, no es conveniente que en un estado democrático como el nuestro se castigue a quien denuncia actos de corrupción, sin dársele la oportunidad de probar su dicho, pues ningún ciudadano asumiría la función social de denuncia, que ejercida con ética es básica para el sano ejercicio de la función pública. Como dice un autor alemán, "no permitir la "exceptio veritatis" en ningún caso, sería incurrir en una enorme injusticia, al condenar igualmente a quien dice de otro cosas ciertas que lo molestan o perjudican que quien dice falsedades con el ánimo de peijudicar el honor ajeno". Por el contrario, el ejercicio de la prueba de la verdad, sirve al ofendido en el caso de que se demuestre la falsedad de las imputaciones para limpiar su nombre, caso en el cual recaería condena, y se controlaría el ejercicio irresponsable de la libertad de opinar o expresarse, conciliándose dos intereses: la verdad como interés público, y por otro el honor del ofendido como interés público.

III. Así las cosas, con base en lo expuesto lo procedente es declarar inconstitucional, el artículo 307 del Código Penal, en su párrafo segundo, por ser contrario al numeral 39 Constitucional que protege el principio de defensa enjuicio, o debido proceso." Sala Constitucional. V. -412 de las 14, 30 Hrs del 24 abril de 1990

4) LA FACULTAD DE ABSTENERSE DE DECLARAR ES IRRENUNCIABLE.

1.- La garantía constitucional del artículo 36 de la Constitución Política, es absoluta en el tanto que no admite ninguna limitación aún cuando provengan de la ley. Dispone ese articulo: "En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyugue, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad". Esta norma en forma clara, con el fin de proteger la cohesión del núcleo familiar, fundada en razones de orden moral y familiar, deja a entera voluntad del testigo decidir si declara o no dentro del proceso penal. En consecuencia, es el testigo el que ostenta el privilegio devalorar su relación familiar y libremente decidir si declara o no lo hace. Desde la perspectiva del Artículo 36 constitucional, no existe ningún supuesto bajo el que esté obligado a hacerlo

II.- El artículo 227 del Código de Procedimientos Penales, recoge parcialmente el privilegio y señala la forma -expresa que no están obligados a declarar en contra del imputado, su cónyugue, ascendiente, descendiente o hermano. Es importante advertir que al usar el artículo el número en singular, podría entenderse que estaría limitando la cobertura constitucional. Esta interpretación es inadmisible, porque la única forma de entender el texto del artículo 227 es en total conformidad con el 36 de la Constitución Política que no necesita de una ley ordinaria que autorice su aplicación. Debe el juzgador, en consecuencia, al aplicar el artículo 227, entenderlo en el sentido amplio del texto constitucional correlativo y no en el supuesto sentido restrictivo que puede inferirse del texto gramatical.-

III.- A criterio de la Sala, el enfoque de la fiscal de juicio en el expediente judicial, en el sentido que el artículo 227 debe entenderse en relación con el artículo 228, a efecto de obligar a todos los parientes comprendidos en ambas normas a declarar cuando son querellantes, denunciantes, actores civiles, o cuando el lícito se ha ejecutado en su perjuicio, o de un pariente de grado igual o más próximo, produce una clara inconstitucionalidad, porque ello implicaría introducirle limitaciones al texto del artículo 36 de la Constitución Política, que ésta no establece, en cuyo caso estaríamos frente al absurdo jurídico de una limitación constitucional por texto legal.-

IV.- El artículo 228 por su lado, regula las relaciones con los parientes en línea colateral, estableciendo la obligación de declarar en los presupuestos antes referidos, es decir, cuando se es querellante, denunciante, actor civil o cuando el hecho se ejecutó en perjuicio suyo, o de pariente de grado igual o más próximo, lo que es una clara contradicción con lo dispuesto en el artículo 36 de repetida cita, que no admite nunguna limitación. En consecuencia, es inconstitucional el artículo 228, al limitar el privilegio de abstención a declarar a los parientes colaterales.-

V.- En lo que atañe al tutor o pupilo, el privilegio de abstención es de creación legal y nada obsta para que con base en la ley procesal, se adquiera ese beneficio, equiparándolo a los alcances constitucionales, lo que además, parece conveniente en razón de los vínculos estrechos que surgen de esa relación jurídica. Por ello no es contrario a la Constitución Política la equiparación que hace el artículo.-

VI.- Es de singular importancia también, advertir que el texto del artículo 36 constitucional, lo que consagra es un derecho a la abstención de un pacto procesal, en aras de proteger los vínculos familiares, como ha quedado dicho, y como tal, es ejercitable en cualquier etapa del proceso y desde luego, no es renunciable en forma absoluta. Es decir, que el hecho de denunciar un supuesto ilícito, no implica para el sujeto, el deber de declarar como lo señala el artículo 228 referido. Siempre y cada vez que sea necesario declarar, el pariente en los grados indicados en el artículo 36 de la Constitución Política, puede abstenerse de hacerlo, sin que ello le implique responsabilidad de ninguna índole y sin que el tribunal pueda incorporar a la etapa del debate su declaración previa, puesto que no se está en los casos de excepción del artículo 384 del Código de Procedimientos Penales y porque incorporar por lectura la declaración, equivale a la violación del privilegio de abstención, por una vía indirecta no contemplada en la Constitución Política." Sala Constitucional. Voto 264 de las 14,30 Hrs del 6 de febrero de 1991.

5) INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.

"1.- El artículo 221 del Código de Procedimientos Penales es inconstitucional pues quebranta lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política y así debe declararse con base en las razones que de seguido se expondrán.

II.- Costa Rica, en el artículo lo. de su Constitución Polftica, al constituirse en Estado según los principios básicos de una democracia, optó por una formulación política en la que el ser humano, por el simple hecho de serlo, por haber nacido tal, es depositario de una serie de derechos que le son dados en protección de su dignidad, derechos que no pueden serle desconocidos sino en razón de intereses sociales superiores, debidamente reconocidos en la propia Constitución o las leyes. En una democracia, el delincuente no deja, por el solo hecho de haber sido condenado, de ser sujeto de derechos, algunos se le restringen como consecuencia de la condenatoria, pero debe permitírsele ejercer todos los demás. Al imputado -contra quien se sigue una causa penal y en consecuencia no ha sido condenado- y aún al delincuente no se les puede constituir en una mera categoría legal, calificado según los tipos penales, debe reconocérsele como sujeto de derechos, como ya se dijo, de todos los que el marco constitucional o legal no le restrijan. Durante el proceso el encausado goza de un estado de inocencia, que no permite tenerlo como culpable, antes de que la autoridad jurisdiccional correspondiente, no lo considere tal en sentencia debidamente fundamentada.

III. En una democracia todo ciudadano tiene derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u opiniones suyas y obtener amparo legal para impedir que sean conocidas por otros, en especial cuando para conocerlas deban emplearse procedimientos clandestinos; resulta imposible o muy dificil convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos. Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, reconociendo esos principios, en su artículo 11.2-3 dispone:

"Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación."

"Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques."

El legislador al dictar el Código Penal, en los artículos 196, 198 y 201, en protección de ese círculo de privacidad, penalizó la violación de correspondencia (será reprimido con seis meses a un año de prisión o con sesenta a cien días de multa el que indebidamente abriere o se impusiere del contenido de una carta o de cualquiera otra comunicación telegráfica, cablegráfica o telefónica destinada a otra persona o hiciere uso indebido de una cinta magnetofónica), la captación indebida de manifestaciones verbales (Será reprimido con prisión de uno a seis meses o de treinta a sesenta días multa, al que grabare las palabras de otro no destinadas al público sin su consentimiento, o al que mediante procedimientos técnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas.), y el uso indebido de correspondencia (Será reprimido con prisión de seis meses a un año, el que usare indebidamente en cualquier forma, cartas, papeles, grabaciones, despachos telegráficos, telefónicos, cablegráficos o de otra naturaleza que hubieren sido sustraídos o reproducidos.).

IV.- Para resolver el asunto planteado, en la presente acción, es necesario establecer, si al amparo de nuestra Constitución Política y los principios que la nutren, existe legitimación para incursionar en el ámbito de intimidad de una persona, en razón de que se sospeche que podría estar involucrada en la comisión de un hecho delictivo, o por encontrarse relacionada con una persona sobre la que recaiga una sospecha de esa índole. Los artículos 36, 37, 39, 40, 44 y 48 de la Constitución Política crean una serie de derechos y garantías en favor de las personas para protegerlos, a ellos y a sus familias de injerencias ilegítimas, en la investigación de hechos delictivos, exigiendo que al menos exista un indicio comprobado de que han cometido delito, para autorizar la intromisión de la autoridad pública en algunas áreas de su círculo de intimidad. El artículo 23 permite el allanamiento de morada, sin hacer esa exigencia, vacio que el legislador ha cubierto en el artículo 209 del Código de Procedimientos Penales, al exigir que para que un juez ordene un allanamiento de morada debe tener motivos suficientes para presumir que en ese lugar existen cosas relacionadas con el hecho punible, que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechosa, lo que podría ser una permisión del constituyente para que se incursione en el domicilio de los habitantes de la República, aún por simple sospechas. Vemos, si ello es así, que, coexisten entonces en la Constitución dos tendencias, una, la de los artículos 36,37,39, 40 y 44 protegidos por los mecanismo que crea el 48 - en los que se sustrae esa esfera de vida privada de injerencias externas y en el 23 que se permite, de ello se concluye, que dentro del marco constitucional, la exclusión del derecho debe hacerse expresamente y, si el artículo 24 constitucional establece como principio la inviolabilidad de los documentos privados y las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República, señalando a su vez las materias en que el legislador está legitimado para imponer excepciones a esa regla, excepciones que no se refieren a la intervención telefónica, debe concluirse necesariamente en que el artículo 221 en análisis es inconstitucional. Contra esta aseveración se ha argumentado -como lo hace la Procuraduría General de la República en su contestación a la audencia que se le confirió que la intercepción telefónica no fue materia de preocupación del constituyente por la poca evolución y utilización de los teléfonos en la Costa Rica de la segunda mitad del decenio de los cuarenta, época en que se redactó el texto original; tesis que no resulta, a criteriode la Sala, enteramente ajustada a la realidad, pues no solamente debe tomarse en cuenta la evolución del teléfono en nuestro medio a la época, sino el conocimiento que se tuviera sobre la posibilidad de intervenir las conversaciones que se hicieran al utilizarlo, dado que conocimiento de ello era posible, si se tenía interés en autorizarlo, así se hubiera acordado. Si se toma en cuenta que Alexander Graham Bell inventó el teléfono casi tres cuartos de siglo antes, en 1871, y que ya antes de la Segunda Guerra Mundial se utilizaron medios de captación de conversaciones telefónicas mediante bobinas de induccion, que hasta se adherían a las líneas correspondientes, y que además el sistema telefónico utilizado en Costa Rica era tan poco complicado que hasta las telefonistas se imponían del contenido de las conversaciones telefónicas, sin necesidad de mayores aparatos para hacer la intervención, debe concluirse en que la práctica, entonces, no era desconocida en nuestro medio al momento, sino la autorizó el constituyente, no fue por desconocimiento de que la intervención fuera posible.

V. Es cierto que la mayoría de las Constituciones, aún aquellas redactadas bien avanzado el presente siglo, cuando ya las comunicaciones telefónicas han alcanzado un gran desarrollo en la mayoría de los países, siguen preocupándose únicamente por la inviolabilidad de la correspondencia sin hacer referencia a la comunicación telefónica, excepción a ello son las Constituciones de España, 1978 (Artículo 18.3), Paraguay, 1967 (artículo 69), República Dominicana, 1966 (artículo 9), Ecuador, 1984 (artículo 19.8) y Brasil, 1988 (articulo 5.XII), que sí se preocupan por establecer expresamente la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas y su excepción por mandato judicial. Al respecto es interesante transcribir la norma últimamente citada:

"é inviolável o sigilo da correspondencia e das comunicacoes telefónicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses, e na forma que a lei establecer para fins de investigacao criminal ou instrucao processual penal;"

Y las Constituciones de Perú, 1979 (artículo 2.8), Bolivia, 1967 (artículo 20), El Salvador, 1983 (artículo 24) y la de la Provincia de Córdova-Argentina, 1987 (artículo 19-12) que también regulan sobre esas comunicaciones, prohibiendo del todo su intercepción.

VI. Algunos han estimado que el constituyente se despreocupó por resolver el punto y en razón de ello han estimado -como ya lo hizo la mayoría de la Corte Plena en la resolución de las diez horas del veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete- en aplicación de la interpretación progresiva o evolutiva, que a la intervención telefónica debe aplicársele los mismos principios de excepción que el constituyente le impuso a la inviolabilidad de documentos. El criterio de la Sala es que no, pues como ya se dijo, todo habitante dc la República debe gozar de un ámbito de privacidad, sólo susceptible de ser incursionado cuando así se haya expresamente establecido al formular las excepciones al principio; el constituyente de 1949 lo hizo en relación con documentos privados y libros de contabilidad, sea de documentos directamente relacionados con el investigado judicialmente o en asuntos fiscales, a las comunicaciones escritas u orales les dió un trato diferente, y dentro de ellas dispuso que la correspondencia no podrá ser sustraída y ello es así por el derecho de las personas de tener comunicaciones privadas entre sí, sin que de ellas se puedan imponer terceros no deseados, surge así un derecho especial al secreto de las comunicaciones interpersonales. Dice así el artículo 24:

"Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley fijará los casos en que los tribunales de justicia podrán ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente la ley fijará los casos en que los funcionarios competentes podrán revisar los libros de Contabilidad y sus anexos, como medida indispensable para fines fiscales.

La correspondencia que fuere sustraída, de cualquier clase que sea, no producirá efecto legal."

El conocimiento diferenció entre documentos privados y comunicaciones escritas u orales -dentro de ésta deben incluirse las telefónicas- y permitió el secuestro, registro o examen de los documentos privados, excluyendo expresamente las comunicaciones, para señalar además que la correspondencia sustraída no producirá efecto legal alguno, y ello es así porque las comunicaciones -todas las comunicaciones- entre los ciudadanos, según nuestra Constitución, merecen una protección diferente a la que se le otorga a aquellos otros documentos propios y directamente relacionados con el sujeto investigado a que se hizo referencia supra, pues en las comunicaciones interpersonales se deben proteger intereses de terceras personas que pueden no estar involucradas con el hecho ilícito en investigación. El secuestro, registro o examen de documentos, en los casos en que la Constitución los permite, deben darse, con dos protecciones: a, intervención de juez competente y b. calificación por éste de absolutamente indispensable la actuación para el esclarecimiento del hecho; si esto último puede lograrse sin la incursión en el círculo privado, debe necesariamente evitarse esa injerencia. Si en el caso que lo permite expresamente el constituyente, la intromisión debe darse con base a un procedimiento de protección, no parece lógico que una simple sospecha pueda facultar esa intromisión en materia de comunicaciones telefónicas, pero resulta realmente inconcebible que se justifique en relación con personas que nada tienen que ver con el posible ilícito que se investiga, situación ésta que se daría con respecto a todas las que por una u otra circunstancia deban utilizar el teléfono intervenido, permitiéndose así a la policía imponerse de sus conversaciones, quebrantándose el derecho a la intimidad de esas personas sin razón alguna, esto por no existir medio posible de garantizar que el teléfono intervenido sólo será utilizado por el presunto delincuente y para conversar con personas que participan con él en el ilícito investigado. Es lo cierto que para el constituyente no mereció un trato especial los problemas relacionados con el teléfono, por la poca importancia que este medio de comunicación tenía a la fecha, en un país como el nuestro que aún utilizaba un sistema manual y de servicio restringido a muy pocos abonados, ubicados principalmente en San José y en las capitales de provincia, pero el radio que si era un medio idóneo para comunicarse, sí fue materia de discusión (ver en acta 197 de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, tomo II). El diputado Ortiz planteó su duda en relación inadmisible que se las protegiera en la forma en que aparecía en el proyecto en discusión, señaló que si a la fecha existían una serie de medios de comunicación, como la radio que se usa en la prensa internacional y la radio particular -en la comunicación de varias fincas, puso por ejemplo-, sin hacerse diferencia en el trato que se le debía dar a cada una, en relación a su carácter público o privado, el proyecto resultaba omisivo, por lo que abogó por que se diera un trato diferenciado según fuere el carácter y aceptó expresamente que se hiciera excepción únicamente en relación con los papeles privados de los ciudadanos; al ser puesta a votación la moción que se discutía cuando se dió su intervención, fue desechada. Luego se propondría, por parte de la Mesa, el texto que en definitiva se aprobó. De lo expuesto debemos concluir, que la forma en que se reguló el problema, dando un trato diferente a los documentos privados -los cuales pueden ser afectados en su inviolabilidad cuando así lo estimen los Tribunales de Justicia-, en relación con las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República -que no pueden ser sometidas a esa afectación-, lo fue por haberlo así querido expresamente el constituyente, no se puede ahora variar ese criterio sin violentar gravemente el contenido de la garantía establecida en el artículo 24 constitucional. Las comunicaciones escritas uoralesde los habitantes de laRepública, no pueden ser válidamente interferidas, y cuando se da una intervención de esa naturaleza, se comete un hecho delictivo, al haber el legislador tipificado en el Título VI del Código Penal, la violación de correspondencia, la captación indebida de manifestaciones verbales y el uso indebido de correspondencia, según la transcripción que se hiciera supra. Todo lo anterior da base para establecer que el artículo 221 del Código de Procedimientos Penales es inconsticucional y así deba declararse.

VII. Ha sido preocupación de algunos -el Jefe del Ministerio Público lo señala expresamente al contestar la audiencia que se le confirió- la dificultad que para la investigación de algunos delitos, en especial los relacionados con drogas estupefacientes, puede causar una declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 221 del Código de Procedimientos Penales. El tema fue expuesto en la constituyente según se establece de la lectura del acta 107, en intervención del Diputado Volio Jiménez quien al analizar una moción de los Representantes Pinto y Montealegre tendiente a no permitir en ningún caso la ocupación o examen de los papeles privados de los habitantes de la República, dijo que:

"no podía aceptar la moción anterior, por un deber profesional. Indicó que la ley señalaba una serie de casos de excepción al principio de inviolabilidad de los papeles privados, los que en determinadas circunstancias, en virtud de resolución judicial, pueden ser revisados, como en caso de quiebra o insolvencia, introducción de drogas estupefacientes, etc..." La propuesta de los Diputados Pinto y Montealegre fue luego retirada; de seguido la Mesa sometió a discusión de moción del Diputado Castro Sibaja quien propuso la redacción que en definitiva quedaría en el artículo 244 con muy leves modificaciones. El tema si fue materia de análisis en la constituyente y no mereció preocupación especial de los señores Diputados, a efecto de señalar una excepción al principio, para facilitar la investigación de delitos, mal podría ahora la Sala por interpretación crear esa excepción o legitimar al Legislador para hacerlo, cuando de lo dicho en este pronunciamiento se establece con toda claridad que nuestro marco constitucional no permite excepciones a las garantías ciudadanas, si no fueron establecidas expresamente". Sala Constitucional. VTO. 1261, de las 15,30 Hrs del 9 de octubre de 1991.

6) EL TÉRMINO DE LA PRÓRROGA EXTRAORDINARIA ES PERENTORIO.

"Ya sobre el fondo, parece necesario que la Sala precise que en una causa por delito evacuadas las pruebas propuestas, deben serlo dentro de los dos meses de instrucción que dispone el artículo 199 del Código de Procedimientos Penales o dentro de sus prórrogas ordinarias, en su caso, que deban estar solicitadas antes o en el propio vencimiento del plazo anterior, plazo total que -en ningún caso- podrá exceder de seis meses contados a partir de la fecha en que se recibe la declaración indagatoria y cuya procedencia en todo caso deberá calificar por resolución fundamentada el Superior que la concede; si hay duda fundada del juzgador en cuanto a la comisión del hecho a su tipicidad o a su imputabilidad al procesado, procede dictar, por resolución fundamentada, prórroga extraordinaria -exclusivamente para allegar a la causa nuevas pruebas o la que se recibiere no fuera conducente para modificar la situación de duda que la motivó, el juez que conoce de la causa sólo tendrá competencia para dictar el sobreseimiento obligatorio (artículos 8, 325 y 327 del Código de Procedimientos Penales y 10 del Código Procesal Civil). En el caso sub examine evidentemente el juzgador recurrido ha actuado con prescindencia de lo anterior, motivo por el cual la Sala encuentra que es procedente el reclamo que se formula, pues si a las ocho horas del veintinueve de enero de mil novecientos ochenta y ocho se dictó auto de prórroga extraordinaria de la instrucción (folio 285, tomo II del expediente principal) sin que se recibiera que modificara la situación de duda que la motivó no podía como lo hizo, dictar auto de procesamiento mediante resolución de las ocho horas del diez de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, aquélla prórroga, con violación de la normativa supra indicada, pues carecía de competencia para hacerlo desde que se trata en la especie de un término perentorio y no ordenatorio como se le ha pretendido calificar (art. 325 en relación con el 327 del Código de Procedimientos Penales)." Sala Constitucional. Vto 605 de las 16,30 Hrs del 30 de mayo de 1990.

7) EFECTOS DEL INFORME CRIMINOLÓGICO EN LA CONCESIÓN DE LA LIBERTAD CONDICIONAL.

"El artículo 64 del Código Penal dispone que todo condenado podrá solicitar al Juez competente y éste facultativamente conceder la libertad condicional cuando haya cumplido la mitad de la pena impuesta en sentencia ejecutoria, en este caso el Juez pedirá al Instituto Nacional de Criminología para su mejor información y resolución, el diagnóstico criminológico del penado y un informe en que conste si el solicitante ha cumplido o no el tratamiento básico prescrito. Por su parte el artículo 65 ibidem, establece que la libertad condicional podrá concederse cuando el Instituto de Criminología informe sobre la buena conducta, servicios prestados, ocupación y oficios adquiridos por el condenado que le permitan una vida regular para el trabajo lícito; y acompañe un estudio de su personalidad en su medio social, así como un dictamen favorable sobre la conveniencia de la medida. Es criterio de esta Sala que el dictamen favorable del Instituto de Criminología es orientador para el Juez, consecuentemente el Juez podrá conceder el beneficio aún cuando no haya recomendación favorable, por el Instituto de Criminología y viceversa, negarlo cuando éste lo recomiende si hay base para disfrutar de la libertad condicional que prevé el artículo 65 y 66 del Código Penal constituyó un beneficio y no un derecho, consecuentemente la autoridad judicial podrá resolver conforme a los dictámenes orientadores que se le envíen -(uno de los cuales debe ser necesariamente el del Instituto Nacional de Criminología- si le otorga o no dicho beneficio." Sala Constitucional. VTO. 541 de las 15.50 Hrs. del 13 de marzo de 1991.

8) INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SANCIÓN POR ABANDONO DE DEFENSA.

1- La defensa técnica es una de las garantías procesales del imputado, de modo que si un abogado asume la función de defensor, no sólo acepta brindar un servicio a su patrocinado si no que, paralelamente, se convierte en un auxiliar de la justicia penal. De ello dimana el que el incumplimiento de sus deberes pueda ser sancionado por la autoridad judicial a cargo del proceso afectado por él. Esta consulta trata de dilucidar si la fórmula del artículo 90 del Código Procesal Penal, cumple adecuada y legítimamente con su propósito, ya que se da la situación de que un juez sanciona al defensor con multa y, mediante un procedimiento de "comunicación" (no de consulta o algún mecanismo procesal desarrollado doctrinariamente), la Sala de Casación Penal, asume competencia para, por el mismo hecho, imponer al abogado incumpliente suspensión en el ejercicio de su profesión hasta por un año. Como lo señala la Sala Tercera Penal, esto "ocurre con frecuencia". Además la norma es ayuna sobre la forma en que se procede en estos casos, pues no hay un procedimiento de audiencia y defensa previa por parte de la Casación al abogado denunciado. Un primer problema, o tal vez el principal problema para entender la disposición cuestionada, lo sea la circunstancia de que se trate de un trasplante de la legislación de Córdoba, Argentina, y por ahí con raigambre diferente o contradictoria con la nuestra. Esto debe decirse a propósito de las explicaciones que se encuentran en la doctrina de ese país, que como ha sucedido entre nosotros, se limita a describir la forma en que ha funcionado en su medio sin reparar en su posible choque con principios capitales en cualquier ordenamiento jurídico, como son el debido proceso o el non bis in idem. Cuanto más loable, entonces, que sea el propio órgano jurisdiccional, una Sala de esta Corte, encargada de aplicar la norma, la que cuestione su correspondencia con parámetros constitucionales.

2- La Procuraduría General de la República, en la contestación a la audiencia que se le confirió, acepta que se da una violación al artículo 39 de la Constitución Política, pues se impone una sanción sin oportunidad de audiencia (defensa) al abogado, o lo que es igual con prescindencia del debido proceso. Comparte esta Sala esa opinión expresada por el Organo Asesor, pues, como ya ha tenido oportunidad de señalarlo también en su propia jurisprudencia, ese principio recogido en la regla constitucional de cita, es no solo aplicable en procesos judiciales, sino en procedimientos administrativos. Dijo esta Sala, además, que ese principio no está solamente contenido en el artículo 39 de la Carta Fundamental, sino también en el 41, pues cuando este garantiza a las personas que acudiendo a las leyes se les hará "justicia", entre otras consideraciones, en estricta conformidad con aquéllas, va en dos direcciones: una, según la cual se hace justicia no solamente en sede jurisdiccional, sino también en la administrativa, con lo cual el concepto de justicia adquiere una connotación más amplia que la que usualmente se acostumbra a darle. Y una segunda, ya que esa norma exige que la justicia deba hacerse en "estricta conformidad con las leyes", y desde esta perspectiva no puede menos que conducimos a "debido proceso". En suma, ha dicho la Sala, tanto el artículo 39 como el artículo 41 constitucionales, implican un mandato de debido proceso y tienen un ámbito de aplicación que desborda el jurisdiccional propiamente dicho, para comprender también el administrativo (sentencia N° 15-90 de 16,45 horas del 5 de enero de 1990). En el sub exámine, se consulta sobre la función ejercida por un juez en relación a una de las partes del proceso, por lo que aun aceptando se trata de una materia distinta a la jurisdiccional estricto sensu, queda cubierta por los principios de aquellas dos normas superiores.

De lo expuesto concluimos que, en tanto el artículo 90, bajo análisis obliga a los juzgadores a imponer las sanciones "inmediatamente", esto es, sin posiblidad para los abogados defensores (u otros mandatarios) de probar que no se trata de un incumplimiento "injustificado", único sancionable en los términos de la propia Ley, hay una violación al debido proceso y la norma resulta inconstitucional.

3.- No obstante que la Procuraduría General de la República, no considera inconstitucional la norma procesal de comentario por violación del "non bis in idem" que consagra el numeral 42 de la Carta Fundamental, lo cierto es que la forma lingúística "hecho punible" que este utiliza, debe entenderse en forma expansiva, para cobijar a cualquier infracción por la que resulte responsabilidad al infractor y no limitada al ilícito penal, como a simple vista pareciera. La Sala entiende que para este caso, así debe interpretarse la norma, pues no se trata de que con un mismo acto se infringen distintos ordenamientos jurídicos (en lo que quepa distinguirlos de tal manera), sino que, aun cuando referidas a incumplimiento de deberes profesionales (y estrictamente profesionales), el dicho artículo 90 ofrece una gama amplia de posibilidades sancionatorias. En efecto, en un primer momento el juez o tribunal ante quien pende la causa penal, puede corregir el incumplimiento con multa hasta de quinientos colones; casi simultáneamente, según la práctica establecida, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, puede imponer una suspensión hasta por un año, "según la gravedad de la infracción". Y finalmente la norma agrega que lo anterior será "sin perjuicio de las otras sanciones", que lleva hasta la intervención del Colegio de Abogados, porque, como acepta alguna doctrina, también el incumplimiento es pasible de sanción disciplinaria de aquel cuerpo profesional. Como se ve (y esto es frecuente), por el incumplimiento, se autorizan tres sanciones, independientes entre sí, originadas en actos de órganos distintos, además de la propia responsabilidad de tipo civil que se demuestre. Esto enfrenta palmariamente la prohibición del "non bis in idem" y en ese tanto, también la norma bajo examen deviene en inconstitucional y así debe declararse.

4.- En razón de la naturaleza de la consulta jurídica que obliga al examen de todos los posibles ángulos de la norma cuestionada, y además por virtud del principio "iura novit curia", aunque no ha sido mencionada, la sala analiza la desigualdad en que se coloca a abogados defensores y otros mandatarios penales en relación a profesionales de papel similar en otras ramas jurisdiccionales como la civil para citar una de ellas. No existe razón para considerar como agraviante a la jurisdicción penal, o a la administración de justicia penal, el incumplimiento injustificado del profesional, mientras que el que se produzca en sede civil simplemente sea irrelevante para la legislación procesal aplicable a ella. Es notorio, entonces, que la ley le da un trato más riguroso, esto es, desigual, al abogado penal en relación con el civil (para seguir con el ejemplo). A esto se une una interpretación, también muy asentada en la jurisdicción penal, según la cual el artículo 90 solamente es aplicable a los defensores particulares (privados), porque tratándose del defensor público el régimen sancionatorio se le reserva el Departamento correspondiente, quedando excluido, sin un motivo justificado de la normativa cuestionada, haciendo más ostensible la desigualdad que comentamos. Claro que este último aspecto no deriva directamente del texto mismo de la norma, pero la Sala considera que a ello contribuye el carácter marcadamente exógeno que tiene y sus diversos y nocivos matices. No existe, pues, más explicación que el origen de la norma procesal penal, copiada textualmente (con la adecuación obligada de moneda) de un sistema extranjero, y que, sin quererlo, introdujo esa desigualdad entre profesionales y mandatarios en una y otra sede, o de una y otra condición. De esta circunstancia, la Sala también encuentra una infracción al artículo 33 de la Constitución Política y así lo debe declarar.

5.- En el marco de lo que podría denominarse jurisdicción constitucional positiva, la sala ha examinado la posiblidad de que el régimen sancionatorio de la norma cuestionada se cumpliera con apertura de un legajo, otorgando audiencia, recabando la prueba ofrecida por el defensor o mandatario, hasta, finalmente, con derecho a recurrir de la resolución que impusiere una (y única) sanción, en los términos de nuestra Constitnción Política y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, tal posibilidad no se aviene con la intervención adicional que de ordinario ejerce el Colegio de Abogados, que sanciona el mismo hecho por virtud esa misma norma o de otras normas que regulan su existencia y funcionamiento, las que no se cuestionan aquí como tampoco salva la desigualdad anotada para abogados y mandatarios en sede penal. Si a lo anterior agregamos que un tribunal penal puede separar de su cargo al abogado que abandona la defensa, protegiendo de esa manera los intereses del imputado (articulo 89 del Código de Procedimientos Penales), con lo que existe una solución procesal al incumplimiento extremo, no encontramos salida para que subsista dentro del ordenamiento jurídico el artículo 90 del Código de Procedimientos Penales. No sería necesario extender el análisis a otros extremos, para el objetivo de la presente consulta." Sala Constitucional. Vto. 1059 de las 16 Hrs. del 4 de setiembre de 1990. En el marco de lo que podría denominarse jurisdicción constitucional positiva, la sala ha examinado la posiblidad de que el régimen sancionatorio de la norma cuestionada se cumpliera con apertura de un legajo, otorgando audiencia, recabando la prueba ofrecida por el defensor o mandatario, hasta, finalmente, con derecho a recurrir de la resolución que impusiere una (y única) sanción, en los términos de nuestra Constitnción Política y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, tal posibilidad no se aviene con la intervención adicional que de ordinario ejerce el Colegio de Abogados, que sanciona el mismo hecho por virtud esa misma norma o de otras normas que regulan su existencia y funcionamiento, las que no se cuestionan aquí como tampoco salva la desigualdad anotada para abogados y mandatarios en sede penal. Si a lo anterior agregamos que un tribunal penal puede separar de su cargo al abogado que abandona la defensa, protegiendo de esa manera los intereses del imputado (articulo 89 del Código de Procedimientos Penales), con lo que existe una solución procesal al incumplimiento extremo, no encontramos salida para que subsista dentro del ordenamiento jurídico el artículo 90 del Código de Procedimientos Penales. No sería necesario extender el análisis a otros extremos, para el objetivo de la presente consulta." Sala Constitucional. Vto. 1059 de las 16 Hrs. del 4 de setiembre de 1990.

DERECHO PENAL

9) LA PERFORACIÓN DEL CEDAZO QUE CUBRE UNA PUERTA CONSTITUYE CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN.

"Nótese que para lograr el apoderamiento de los bienes del ofendido, el imputado en compañía de dos sujetos más, perforaron el cedazo que protegía la puerta trasera de la casa del ofendido, al respecto, son reiteradas las resoluciones de casación en cuanto a que la perforación o fractura de una pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias, implica un medio violento donde se pone de manifiesto que los obstáculos materiales, o que sirven precisamente a la finalidad de asegurar o cerrar el espacio en que se encuentran las cosas u objetos sustraídos, no detienen la acción criminal de los sujetos activos, evidenciando el peligro que ello conlleva. Si bien es cierto que el cedazo, como lo alega la impugnante, se usa en estas zonas, en las casas de habitación por razones climáticas, también lo es que éste constituye un medio de defensa del inmueble. Tenemos entonces que en el presente caso, los sujetos activos ejercieron fuerza sobre las cosas y mediante la perforación de un cedazo que protegía la puerta trasera de la casa de habitación del ofendido, lograron sustraer bienes de éste. Obsérvese además que en este caso, el elemento vencido, sea el cedazo, mediante su perforación, viene a constituir parte integral de la protección a la puerta, demostrando el imputado y sus acompañantes mayor peligrosidad ya que no se detuvieron ante obstáculos materiales". Sala Tercera V-276-F de las 14,40 del 14 de setiembre de 1990. Hay voto salvado de laMagistrada Dora María Guzmán Zanetti.

10) ALCANCE DE LA INHABILITACIÓN COMO PENA ACCESORIA.

"Con relación a la inhabilitación para conducir vehículo por un período de seis meses que se le impuso como pena accesoria, sí le asiste razón el reproche, pues el juzgador se limitó a señalar que lo hacía "por mandato de ley" (ver f.48 fto. líneas 4 y 5), refiriéndose con ello "presuntamente" por que así lo dispone el artículo 128, párrafo segundo, del Código Penal. Sin embargo debe entenderse que esta inhabilitación se impone automáticamente cuando la profesión u oficio, arte o actividad en que se produjo el hecho tiene relación directa con la conducción de vehículos automotores. Esto es que laboralmente el desempeño del puesto se ajusta a esa actividad (por ejemplo el chofer de un taxi o de un autobús, etc.), pero no cuando el sentenciado nada tiene que ver con ello y el hecho se produjo fuera de esa circunstancia (por ejemplo el médico o agente de Seguros que se dirige a su casa y ocasiona un accidente con su carro). Lo anterior por cuanto al espíritu de la norma, a pesar de su defectuosa redacción, es que se inhabilite a las personas en las profesiones, actividades y oficios donde se acreditó su falta de pericia o falta de deber de cuidado en la labor realizada que dio origen al ilícito culposo (por ejemplo se debe inhabilitar al médico que por mal praxis lesiona a un paciente), ya que el delito de Lesiones Culposas no se refiere exclusivamente a los hechos de tránsito. En el subjudice consta en forma fehaciente que el señor... no se desempeña en un puesto o cargo que tenga como finalidad la conducción de vehículos automotores, sino que se trata del propietario de una finca de café que el día de los hechos, llevaba de regreso a los cogedores que habían participado en la recolecta ver f.46 vto. líneas 26 y ss.), razón por la que no existe fundamento legal para imponerle la inhabilitación reclamada. Como el motivo es por falta de fundamentación y ello daría lugar a una anulación parcial del fallo, que trae consigo el recnvio de la causa el juzgado de origen para nuevo pronunciamento en el único punto acogido, esta Sala considera que por economía procesal y estando demostrado que no cabía la citada pena accesoria, resulta innecesario devolver la causa para que se defina un aspecto que no admita discusión, por lo que dicha pena debe dejarse sin efecto resolviendo de este modo el fondo del asunto." Sala Tercera. V.285.F de las 9,10 Hrs. del 28 de setiembre de 1990.

11) NATURALEZA DEL ENGAÑO EN EL DELITO DE ESTAFA.

"El criterio seguido altamente por la jurisprudencia patria ha sido el de considerar existente el artificio o engaño cuando éste ha sido idóneo en el caso concreto para inducir en error al ofendido, y producir de ese modo un perjuicio patrimonial. Por ello no es atendible la tesis del recurrente al afirmar que la conducta del imputado puede calificarse de simples mentiras, y no de un medio engañoso o artificioso, pues tales engaños fueron suficientes para que los ofendidos incurrieran en evidente error, con perjuicio patrimonial. Dentro de los ejemplos típicos de ardid idóneo para configurar la estafa, se citan precisamente las diferentes conductas desplegadas por el imputado en este caso. En efecto, Goldstein refiere que constituyen casos típicos de ardid la "calidad simulada", es decir la "falsa atribución de una condición o rango dentro de una sociedad que el sujeto activo no ocupa realmente"; así como el falso título, al afirmar que "la apariencia engañosa de un título es el delito. Para que además,sea estafa, es necesario que con ella se logre percibir honorarios u obtener cualquier clase de ventaja patrimonial indebida." (Goldstein, Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminología. Astrea, Buenos Aires, Segunda Edición, 1978, p. 313). También Antoliset confirma la posición de la jurisprudencia nacional, al señalar que para la existencia del ardid "basta que en concreto el medio utilizado haya ocasionado engaño. Es, por ello, irrelevante que la ignorancia o la ligereza del engaño haya facilitado el error", (Antolisei, F. Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, Giuffré, Milano, 1977, 7a., ed., tomo 1. p. 282). En igual sentido Finzi afirma que "La naturaleza del artificio que se ha empleado para producir el error no tiene trascendencia jurídica alguna, de manera que mal han hecho y hacen las legislaciones y la doctrina cuando han tratado y tratan de determinar esa manifestación externa de la maniobra fraudulenta, enunciando varios medios engañosos.... Conforme a estos criterios, es típica y perfecta la formulación.. que resume el medio fraudulento, simple, en el hecho de provocar o fortalecer un error, prescindiendo, como se ve, de cualquier referencia a la naturaleza del medio engañoso que se ha empleado", y posteriormente concluye, en lo que a este asunto interesa, que "en cuanto a la simple mentira predomina en los últimos tiempos la opinión de que ésta pueda bastar para constituir el artificio o del embuste del art. 43, en vista de que el legislador ha querido señalar con estas palabras cualquier artimaña apta para engañar". (Finzi, Conrado. La estafa y otros fraudes. Depalma. Buenos Aires, 1961, págs. 36, 37 y 45). Lo mismo sucede con los términos utilizados por nuestro legislador en el artículo 216 del Código Penal, donde se hace referencia a la provocación de un "error por medio de artificios o engaños", genéricamente, de lo cual es posible concluir que no se trata de todo un despliegue malicioso, sino tan sólo de aquél que en el caso concreto y de acuerdo con sus especiales circunstanciales indujo en error al sujeto pasivo con perjuicio patrimonial. Si para ello bastó una mentira, el medio empleado fue idóneo para inducir a error y obtener así un provecho patrimonial.", (Sala Tercera, V-333 F. de 10:00 Hrs, del 27 de noviembre de 1987). En similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia argentina, señalando que "la doctrina moderna se inclina a admitir la simple mentira como constitutiva del artificio engañoso a que el precepto se refiere, incluso por interpretación gramatical, porque el vocablo "engaño" significa, lo mismo que la palabra "estafa", mentira, fábula, cuento, patraña (Sup. Corte Mendoza, 27 de setiembre 1976, Jurisp. de Mendoza, abril-junio 1977, p. 361t. (Véase, obra de Ossorio y Florit, Manuel, Código Penal de la República Argentina, Comentarios, Jurisprudencia, Doctrina, Legislación Complementaria.. Tercera edición. Legislación actualizada por Jorge López Bolado. Editorial Universad. Buenos Aires, 1982, página 273). "Un criterio similar sostuvo la Cam. Nac. Crim. y Correc. en un fallo de julio 8 de 1976; "Si junto a la mentira median actos positivos que la refuerzan, ella deviene en elemento ardidoso para la configuración de la estafa". (Tomado de la obra de Romero, Gladys. Los Elementos del tipo de estafa. Lerner Editories Asociados, Buenos Aires, Argentina, 1985, página 163). Y en esta última obra, refiriéndose a la entidad del engaño en la jurisprudencia española, se puntualiza -en sentencia del Tribunal Supremo del 3 de junio de 1982-que: "sí el engaño que origina la culpabilidad en el delito de estafa consiste en cualquier falta de verdad debida a simulación entre lo que se piensa o se dice o se hace creer, instigado o induciendo al sujeto pasivo, no ofrece duda que hacerse pasar por abogado precisamente para gestionar la documentación adecuada para acreditar la propiedad de los pisos, es medio idóneo, relevante y adecuado para producir el error base del fraude". (Ob, cit. pág. 157). Sala Tercera, V-282-F, de las 8,50 Hrs del 28 de setiembre de 1990.

12) OBLIGACIÓN DE DEVOLVER UN VEHÍCULO DECLARADO "PÉRDIDA TOTAL A CONSECUENCIA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO".

"En el recurso por el fondo se acusan violados los artículos 223 en relación con el 1, 30 y 45 del Código Penal, por aplicación indebida. El señor defensor argumenta que al tenerse por demostrado que el vehículo ya no existía a la fecha en que se le previno al imputado su devolución, conforme a los artículos 930 y 834 del Código Civil, debe concluirse que no podía retenerse algo que no existía, puesto que las cosas perecen para su dueño. Es cierto, conforme ya se indicó al resolver el recurso por la forma, que en la sentencia se estableció que el vehículo sufrió un accidente por el cual el Instituto Nacional de Seguros reconoció como "pérdida total", pero ello no significa que el bien se hubiere extinguido o hubiere desaparecido. Por esta razón el Tribunal estimó que el imputado debió devolver lo que quedó del automóvil más el dinero que pagó la institución aseguradora, pero al no hacerlo así tipificó la acción descrita en el artículo 223 del Código Penal. En efecto, en la sentencia no se tiene por demostrado que el vehículo desapareciera, sino que sufrió un percance por el cual el Instituto Nacional de Seguros pagó todo su precio. Esta circunstancia no eximía al imputado de su obligación de devolver el bien, aún cuando estuviere totalmente dañado, de modo que al no devolver el bien configuró el ilícito por el que resultó condenado." Sala Tercera. V-294 de las 10,15 Hrs. del 28 de setiembre de 1990.

13) BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE INJURIAS Y DIFAMACIÓN.

"Como lo reconoce la doctrina mayoritaria al respecto, en los delitos de Injurias y Difamación se tutela la dignidad, decoro o reputación, no el sentimiento de autoestima de los sujetos, por lo que tales bienes pueden ser menoscabados con independencia de que se cause o no, de manera paralela, un sufrimiento moral al ofendido, además de reconocerse, desde un punto de vista subjetivo, solamente el dolo común (el conocimiento del autor del delito que las expresiones o comportamientos tienen carácter lesivo para el honor y la voluntad de exteriorizarlos), cuestionándose la existencia de una especial finalidad que se ha denominado "animus injuriandi" (entendido como el deliberado propósito de ofender) (Cfr. al respecto de otra de Llobet y Rivero, Cometarios al Código Penal; edit. Juriscentro, 1989, PS. 145 a 147 en relación con PS. 164 a 167)" Sala Tercera. V-331-f de las 9,05 Hrs. del 9 de noviembre de 1990.

14) UNA INMINENTE DETENCIÓN ARBITRARIA CONSTITUYE UNA FORMA DE AMENAZA GRAVE.

"Al igual que lo refiere el Jefe del Ministerio Público en su escrito de folio 122, resulta evidente que una inminente detención arbitraria e improcedente como la que se acreditó en esta casua constituye una de las formas de "amenaza graves" alude el artículo 193 mencionado, en especial si se considera que quien manifestó que podía realizar la detención es un oficial del Ministerio de Gobernación y Policía (de la Dirección de Estupefacientes e Inteligencia). No es pues admisible que dichas amenazas -para constituir el ilícito de Coacción únicamente tengan que ejecutarse con armas." Sala Tercera. V-339-F de las 10,40 Hrs, del 16 de noviembre de 1990.

15) RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROPIETARIO DEL VEHÍCULO CAUSANTE DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO.

"...se alega la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley de Tránsito por cuanto, señala la recurrente, su conducta no se encuentra enmarcada dentro de las que taxativamente señala el numeral citado y que dan lugar a responsabilidad por daños y perjuicios en forma solidaria, siendo aplicable, más bien el artículo 39 del mismo cuerpo legal, como propietaria del vehículo que conducía la encartada, y a quien se le condenó al pago de una suma superior al millón y medio de colones. En el reproche lleva razón la quejosa. Es cierto como lo afirma, que le ha sido erróneamente aplicado el artículo 38 de la Ley de Tránsito pues no se desprende de los hechos probados que la imputada careciera de licencia a la fecha de los acontecimientos; que el vehículo estuviera dedicado a la explotación en empresa industrial, comercial o al transporte remunerado de personas o carga, por lo que (la recurrente) no está obligada a responder solidariamente de los daños reclamados en la acción civil. Resulta aplicable en el presente caso, el artículo 39 de la Ley de Tránsito, en virtud del cual la responsabilidad de… queda limitada al valor de su vehículo, debiendo entenderse que lo que queda gravado es el vehículo mismo, con gravamen legal preferente a cualquier otra ganancia, inscrita o no por la cual aquel responda. Ya esta Sala se ha pronunciado en igual sentido, ver entre otras: F. No. 116 de las 10:45 Hrs. del 22 de octubre de 1982 y F. 250 de las 9:30 Hrs. del 18 de setiembre de 1987". Sala Tercera. V.-350-F. de las 9,30 Hrs. del 23 de noviembre de 1990.

16) ALCANCE DE LA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN.

En efecto, el hecho de agravar el delito de Violación cuando se comete "con el concurso de una o más personas" según lo dispone el artículo 158 ibid, ha sido bastante discutido, no solo en nuestro país (cfr. al respecto obra de Llobet y Rivero; Comentario al Código Penal; edit. Juricentro, 1989, PS. 244 y 245), sino en todos aquellos cuyas legislaciones contemplan la misma circunstancia de agravación, pues resulta indudable que la "concurrencia" debe producirse a nivel de autoría (además del autor, deben concurrir una o más personas en calidad de coautores) y no de "participación" (cómplice o instigador); inclusive alguna doctrina excluye de esa pluralidad de agentes al autor mediato y al garante (Llobet y Rivero, ob. cit. p. 244 al final). La posición que ha prevalecido, según la doctrina y la jurisprudencia, es que -identificándose la palabra "concurso" con concurrencia- ciertamente el fundamenteo de la agravante reside en que cuando se comete el hecho con el concurso de una o más personas, se facilita notablemente la ejecución de este tipo de delitos, aminorando la resistencia de la víctima, porque aunque el acceso carnal de dos o más personas se realice en perjuicio de aquélla en momentos sucesivos (ya que de lo contrario habría que admitir el absurdo de que debe ser concomitante para que se agrave el delito de violación), la gravedad del hecho estriba en que la intervención de tales sujetos sirve para disminuir o anular prácticamente toda capacidad de resistencia, intensificando el ataque a la libertad sexual (cfr. al respecto obra de Breglia Arias y Gauna; Código Penal Comentado, anotado y concordado; Edit. Astrea, Buenos Aires, 1987, Ps. 390 y 391). En el presente caso, de acuerdo con los hechos que se tuvieron por acreditados, resulta claro que conforme se reclama,... no se limitó a poseer violentamente a la víctima, sino que su intervención fue decisiva para procurarle al coimputado la relación sexual forzada con la ofendida, ya que la obligó rudamente a bajarse del taxi, la introdujo a golpes al predio, la amordazó y la entregó al otro por su propia iniciativa, antes de violarla él mismo. En resumen ... prestó su concurso ("concurrió") para que... consumara la violación, por lo que este delito cometido por el segundo es agravado según lo dispone el articulo 158 de comentario, al igual que el realizado por el citado....

Apreciándose la relación de hechos probados de la sentencia, que uno y otro imputado tuvieron relaciones sexuales violentas con la víctima en una oportunidad, uno después del otro (ver hechos próbados señalados con los números 7, 8 y 9, en el folio 137 fte.) debe tenérseles como autores responsables del delito de violación agravada en perjuicio de..., sin que pueda estimarse que para el caso de... también deba condenársele por el delito de violación simple en concurso material como lo solicita el Ministerio Público, pues la circunstancia de agravación cubre a los dos sentenciados por igual y subsume el acceso carnal que aquél luego ejecutó, aunque el coimputado se hubiere retirado momentáneamente del lugar del suceso para buscar unos anteojos que se le habían perdido. Es decir, no puede condenarse a ... por violación agravada y violación simple en concurso material conforme se pide, con base en las razones dichas. En la forma expuesta y con la salvedad anterior, se acoge el recurso por violación de leyes sustantivas que presentó el respectivo fiscal de Juicio. Resolviendo el fondo del asunto se declara a... y... autores responsables del delito de Violación agravada." Sala Tercera. V.- 351-F de las 9,35 Hrs. del 23 de noviembre de 1990.

17) DIFERENCIA ENTRE DOLO Y LA INTENCIÓN.

"En el primer motivo del recurso por el fondo se acusa violado el inciso 1 del artículo 225 del Código Penal, al estimar el recurrente que en los hechos no se relató un despojo, sino simplemente un cambio de cerradura, y porque tampoco se describe un dolo de usurpación, entendido como ánimo de despojar, en virtud de que la acción iba encaminada a proteger los bienes de la empresa de posibles sustracciones. Tal reproche debe rechazarse, en primer término porque la sentencia contiene una descripción de hechos típicos del delito de usurpación, en la medida en que se indica que el sentenciado cambió la cerradura de la puerta del local de la empresa, con el fin de que no ingresara el denunciante, no obstante que este último es representante legal de la misma. Se trata de una acción dirigida a excluir a otro de la posesión de un inmueble, conforme se establece en la norma que se acusa violada. En segundo lugar, la falta en la sentencia de la descripción del dolo, en los términos en que se señala en el recurso, no es de recibo porque el impuguante confunde el dolo con la intención específica. El dolo de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal consiste simplemente en querer realizar el hecho típico, independientemente de las motivaciones en que sustente su voluntad. Es cierto que en la mayoría de los casos el dolo y la intención se identifican, pero ello no significa que técnicamente deban confundirse. De acuerdo con los hechos probados de la sentencia, en el presente caso el imputado procedió a cambiar la cerradura de la puerta del local con el evidente propósito de impedirle el ingreso al denunciante, no obstante que éste también era poseedor del inmueble. Las circunstancias en las que el recurrente hace descansar su acción no excluyen su voluntad dirigida a obstaculizarle el ingreso al ofendido, de tal manera que aun cuando hubiere sido cierto que pretendía impedir que sustrajeran bienes de la empresa, ello no elimina que dirigió su actuar con pleno conocimiento y voluntad hacia el despojo de la posesión del local. En consecuencia el reproche no es de recibo." Sala Tercera. V.-373-F de las 14,55 Hrs. del 30 de noviembre de 1990.

18) NATURALEZA DE LA USURPACIÓN.

"La usurpación constituye un delito instantáneo que se consuma con el acto del despojo, aunque de efectos permanentes cuando el usurpador se mantiene en el inmueble sin permitir el ingreso a los demás." Sala Tercera. V-373-F de las 14,55 Hrs del 30 de noviembre de 1990.

19) EL DESPOJO EN EL DELITO DE USURPACIÓN.

En el último motivo de fondo se acusan violados los artículos 31 y 225 inciso 1 del Código Penal, porque no existió despojo, ni ánimo de despojar. Tales reproches también deben rechazarse, porque en la sentencia se describió que ... cambió la cerradura de la puerta del local con el eviente propósito de impedirle el ingreso al denunciante, no obstante que este último era representante legal de la empresa que operaba en ese local. El despojo se produce de muy diversas maneras. En este caso consistió en impedirle el ingreso a uno de los poseedores del inmueble." Sala Tercera. V-373-F de las 14,55 Hrs. del 30 de noviembre de 1990.

20) EL ABANDONO DEL LUGAR DEL ACCIDENTE CONSTITUYE UNA CONTRAVENCION.

"En materia de lesiones culposas por accidente de tránsito, el alejamiento del lugar del hecho para sustraerse a la identificación o para eludir las comprobaciones necesarias y evitar responsabilidad, fue contemplado por el legislador en una norma penal específica denominada Abandono del lugar del accidente (art. 328 del Código Penal) como una modalidad de encubrimiento o de evadir la Administración de Justicia (de ahí que se encuentre en el Título XIV, entre los Delitos contra la Administración de Justicia, incluida en la Sección IV -Evasión y Quebrantamiento de Pena). Sin embargo la jurisprudencia de esta Sala y de los diversos tribunales del país, mayoritariamente acogieron desde hace bastante tiempo el criterio de que el citado artículo 328 fue derogado implícitamente por la anterior ley de tránsito que había trasladado esa conducta de abandono a una falta o contravención (ver Ley No. 5322 de 27 de agosto de 1973-hoy derogada- y, entre otras, sentencia de esta Sala de las 14;35 Hrs. del 9 de octubre de 1984) sin que posteriormente se hubiera solucionado por el legislador y las respectivas vías, dicha circunstancia, pues se mantiene en la actual Ley de Tránsito (No. 5930 de 13 de setiembre de 1976) el alejamiento o huida del lugar del accidente como contravención en el artículo 111 inciso c) en su primera parte, ya que el último párrafo que le fue agregado a dicha norma respecto de que "si se hubiera producido lesiones o muerte se estará a lo dispuesto en el Código Penal" no tiene virtud de darle vigencia al referido artículo 328 del Código Penal, porque no fueron cumplidas las reglas constitucionales para poner en vigencia una ley que había sido derogada (Cfr. al respecto el comentario de la Licda. Sánchez Romero, Cecilia; "Abandono del lugar del accidente: de Delito a Contravención", Revista Judicial No. 32 de marzo de 1985, Ps. 145 y 55. donde se hace un exhaustivo análisis de las normas cuestionadas y la jurisprudencia de nuestros tribunales. Resulta de interés apuntar que la doctrina y jurisprudencia argentina señalan como un caso típico de Abandono de Incapaces, el atropello con un vehículo y posterior fuga de su conductor (ver obra de Breglia Arias y Gauna; Código Penal Anotado, edit. Astrea, Argentina, seg. edic.; 1987, ps. 339 y 340), pero ese criterio no puede ser acogido por esta Sala en razón de existir -según se explicó- una norma específica en nuestra legislación de tránsito (alejamiento o huida del lugar del accidente en el artículo 111 inciso c) referido) que excluye tal conducta (el abandono del lugar del accidente) como delito y lo contempla como contravención (sea que se hayan producido o no, lesiones e inclusive muerte). La anterior relación de especialidad o especifidad del hecho examinado, impide sustentar una condenatoria por el caso que señala el artículo 142 del Código sustantivo de comentario..., el anterior criterio modifica el expresado por esta Sala en resolución No. 187 A de 8:28 Hrs, del 28 de abril de 1989, en que -al resolver un conflicto de competencia- se sostuvo la posibilidad de atribuir al conductor que huye del lugar del accidente, el delito de Abandono de Incapaz "... siempre y cuando como consecuencia del abandono haya corrido peligro la vida o la salud de la víctima...", siguiendo con ello la jurisprudencia y doctrina argentina, que conforme se señaló en el Considerando IV de la presente resolución, se fundamentan en legislación diferente a la nuestra en el aspecto aquí estudiado." Sala Tercera. V-1-F de las 9,45 Hrs. del 4 de enero de 1991.

21) COBRO DE INTERESES EN CAUSA POR LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS.

1.- En el segundo motivo del recurso por el fondo se alega la violación del artículo 817 del Código de Comercio. Señala el recurrente que el ofendido ... no cobró la indemnización fija equivalente al veinticinco por ciento del monto del cheque, a título de daños y perjuicios. Agrega el propio recurrente que el actor civil cobró intereses, pero que éstos son improcedentes conforme a la norma citada, porque la ley establece un monto fijado del 25%. En realidad cuando el actor civil solicita la condena del obligado en concepto de intereses, en un caso como el presente en que la obligación se origina por el cobro del monto de un cheque, lo que corresponde es conceder la indemnización hasta por el 25% si esta suma fuere inferior a la solicitada por intereses, o bien la suma demandada si el 25% fuere superior, porque el artículo 817 del Código de Comercio autoriza esa fijación a título de daños y perjuicios, es decir con un sustento igual al de los intereses. Ello debe ser así porque el cobro de los intereses no resulta improcedente por la sola circunstancia de que la ley fije un monto exacto y fijo, y no proporcional al tiempo en que debió cumplirse la obligación principal. Sin embargo esta tesis no resulta aplicable en el caso de autos, por las razones que se dirán. En efecto, en el presente caso el actor civil ... cobró intereses y el Tribunal se los concedió, condenando al imputado a cubrir su monto a partir de la firmeza del fallo y hasta su efectivo pago, calculados al ocho por ciento anual. Pero lo que cobró el actor civil fueron intereses futuros, que debían correr a partir de la firmeza del fallo, razón por la cual no demandó ninguna suma concreta. En consecuencia, ante tal circunstancia debe acogerse el reclamo, procede anular la sentencia en cuanto concede intereses, y rechazar la partida de intereses futuros ,porque en efecto tratándose del cobro de un cheque, lo único que se autoriza es la indemnización fija del 25% del monto del cheque, a título de daños y perjuicios, dentro de los cuales deben entenderse incluidos los intereses, pero como en el caso no se demandaron más que los futuros y hasta la fecha no ha corrido ninguno, no puede estimarse que se concretó alguna suma en cobro de ese 25% a que se refiere la ley." Sala Tercera. V-32-F de las 10,20 Hrs. del 18 de enero de 1991.

22) CONTENIDO DE DAÑO MORAL.

"El recurso se formula solamente por motivos de fondo. Señala el actor civil que la sentencia de mérito violó, por falta de aplicación, los artículos 122, incisos 2) y 3), 124 y 127, incisos 1) y 3) del Código Penal de 1941; así como el 125, ibidem, por errónea aplicación. Sus fundamentos al respecto consisten en que no hubo pronunciamento "en lo referente a la indemnización del daño corporal, que es parte del daño material, y en relación a los perjuicios", los cuales incluyó como daño moral. El reclamo debe acogerse, pues efectivamente se han producido en la sentencia impugnada las apuntadas violaciones. Expresa ese documento"...; por concepto de Daño Moral, que lo constituyen las lesiones, el sufrimiento y el padecimiento del actor civil así como las respectivas incapacidades -temporal (2 años) y la pérdida del setenta por ciento de la capacidad general, según lo hace ver el dictamen médico de folio 46 de la Acción Civil,..." Tal razonamiento jurídico no es el acertado, puesto que no podían incluirse dentro del daño moral las incapacidades sufridas por el ofendido y actor civil (dos años, como está probado en sentencia con los dictámenes médicos incorporados al debate... el daño moral (que lo constituye la aflicción y el sufrimiento de la víctima, o como bien lo dice el juzgador: el sufrimiento y el padecimiento del actor civil, más no los conceptos que se reclaman con razón y que cita el juzgador) está ubicado en el Código Penal de 1941 (artículos 122, inciso 2) y 125) y el daño material y los perjuicios (que están representados por las consecuencias del delito: lucro cesante originado tanto por la incapacidad temporal como la pérdida del setenta por ciento de la capacidad general, según dictámenes médicos indicados; y otros gastos, curaciones, pago de peritos, por ejemplo) igualmente están ubicados en distintas disposiciones (artículo 103, inciso 2) del Código Penal vigente, y 122 inciso 3) del Código Penal de 1941)". Sala Tercera. V-33-F de las 10,25 Hrs. del 18 de enero de 1991.

23) PREVENCIÓN PARA DEVOLVER BIENES COMO REQUISITO DEL TIPO DEL USO INDEBIDO.

"El licenciado... en su calidad de defensor público del encartado acusa como violados los artículos 1, 45 y 211 del Código Penal y el 39 de la Constitución Política, al estimar que la conducta de su patrocinado no es típica del delito de hurto en uso, en virtud de haber entrado en posesión del vehículo en forma legítima. Estima que se trata de un caso de uso indebido de la cosa previsto en el artículo 223 del Código Penal, pero que por haberse entregado el vehículo al ofendido ya no existe delito que perseguir en virtud de que dicha devolución elimina la existencia del ilícito, resultando innecesaria la prevención. En efecto el Tribunal tuvo por acreditado que el ofendido dejó aparcado su vehículo en un lote vacío situado al costado surde la Plaza de la Democracia, y el encartado le solicitó cuidarlo, requiriéndole al ofendido las llaves de la ignición. Agregó el Tribunal que esa situación la aprovechó el imputado para tomar el vehículo, y cuando circulaba por "Lotes Tournon" de esta ciudad, se fue hacia un caño, produciéndole daños al automotor, el cual procedió a dejar en ese lugar, y para luego devolverlo a su propietario, a quien condujo aese lugar con unidades de radiopatrullas. El Tribunal concluyó que 'esos hechos son típicos del delito de hurto de uso que prevé y sanciona el artículo 211 del Código Penal; sin embargo, como bien lo precisa la defensa y lo acepta el jefe del Ministerio Público, en la especie no hubo un apoderamiento ilegítimo del bien, en virtud de que el encartado entró en forma legítima en posesión del automotor, al recibirlo del propio ofendido para que lo custodiara. Sin ese elemento desaparece cualesquiera de las formas del hurto. También llevan razón el señor defensor y el Fiscal General al indicar que en la especie nos encontramos ante un uso indebido de cosa ajena previsto en el párrafo segundo del artículo 223 ibidem, pues el encartado abusó de la confianza que el ofendido descargó en él, al utilizar el vehículo que se le entregó en custodia, con evidente perjuicio para el dueño. Ahora bien, el Jefe del Ministerio Público discrepa del recurrente en cuanto este último solicitase absuelva al imputado por haber devuelto la cosa. Afirma el Fiscal General que el sentido común nos señala que no puede ser devuelto o entregado lo que no se posee, aquello sobre lo que ya no se tiene poder, de tal forma que si la conducta del agente en la figura del uso indebido de cosa ajena consistiera en algo distinto del uso momentáneo del bien, es decir, en una apropiación, habría desaparecido el elemento diferenciador entre ambas figuras, pues quien se apropia del bien ajeno, o lo retiene, no se limita a usar ese bien, existiendo un plus en la conducta que la saca de la previsión legal del simple uso para pasarla a la apropiación o retención. Agrega que quien nunca se ha apropiado de la cosa no puede ser compelido a entregar o devolver, razón por la cual concluye que no debe formulársele ninguna prevención, lo cual confirma, según su criterio, el hecho de que la prevención se dirija a resolver un conflicto de intereses entre quien se ve privado de un bien siendo su legítimo poseedor o propietario y quien lo tiene por haber entrado en posesión o propietario y quien lo tiene por haber entrado en posesión de buena fe. Este razonamiento del Ministerio Público no es de recibo. Es cierto que en la apropiación indebida común existe un plus en la conducta del sujeto que la distingue del uso indebido, ya que en esta última el sujeto activo sólo pretende usar la cosa con perjuicio ajeno, evidentemente, y por lo general restituye el bien mucho antes de formularse la prevención, sin que para ello el ofendido deba utilizar los procedimientos coactivos de los órganos de justicia penal. En todo caso conviene agregar que fue el legislador quien no hizo la distinción entre las dos figuras punibles previstas en el artículo 223 citado, a los efectos de la prevención, motivo por el cual la devolución de la cosa constituye en ambos casos una causal que excluye la existencia del delito. Por lo expuesto la Sala concluye en que también en los casos de uso indebido previstos en el párrafo segundo del artículo 223 citado opera la causal que excluye el delito, cuando el imputado devuelve el bien antes o dentro de los cinco días siguientes a que la autoridad que conozca del asunto le prevenga la devolución. En el presente caso el imputado entregó el bien al ofendido y hasta la fecha no se le ha formulado prevención alguna, razón por la que no se ha configurado uno de los requisitos del tipo previsto en esa norma, sea el incumplimiento de la prevención, y ya no existe posibilidad de que tal circunstancia ocurra por estar la cosa en custodia del ofendido. En consecuencia, conforme lo solicita la defensa, debe declararse con lugar el recurso, casar el fallo en todos sus extremos y en su lugar absolver al imputado de toda pena y responsabilidad por el hecho atribuido. Son las costas acargo del Estado." Sala Tercera. V-44-F de las 10,05 Hrs. del 25 de enero de 1991.

24) PRESUPUESTOS DE LA DIFAMACIÓN.

"En efecto, la sentencia indica que el delito de difamación requiere de la propalación, a un número indeterminado de personas, de especies idóneas, para afectar la reputación del ofendido, lo cual no ocurre porque se dirigió una carta a una sóla persona. Tal criterio de fondo no lo comparte esta Sala. Algunos autores (entre ellos Soler, 5. Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976, tomo V. PP. 203 ss.) sostienen que la conducta del que envía una carta privada a otro, conteniendo ofensa para un tercero, es atípica, por estar protegida por el secreto epistolar, ya que si el destinatario divulga el contenido de la carta podría ser considerado autor del delito de publicación de ofensas a que se refiere el artículo 152 del Código Penal, o bien del delito de propalación a que se refiere el artículo 202 ibídem. Tal criterio es seguido por otras legislaciones que en la descripción típica de la difamación exigen que la ofensa se dirija a un mínimo de dos personas, excluidos el ofensor y sus posibles cómplices, como por ejemplo la italiana (véase art. 595 del Código Penal Italiano y los comentarios jurisprudenciales de Lattanzi, Giuseppe, 1 Codici Penali annotati, Giuffré, Milano, 1978, 10 ed., po. 763 Ss.; y Rainien, Silvio. Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1975, tomo V. p. 426). Nuestro Código Penal no exige en la descripción típica del artículo 146 que la especie se propale a más dedos personas, para que se configure la difamación, de tal manera que basta la difusión de la ofensa a otra, dirigida a una persona en una carta, para que se den los supuestos de la tipicidad inicial. (Esta opinión es seguida también por otros autores, como Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo IV, p. 434; y Nuñez, Ricardo. Tratado de Derecho Penal, Lerner, Buenos Aires, 1977, tomo III, volumen II, p. 74). La tesis ya fue acogida por esta Sala en Sentencia 89-F de 10:30 Hrs. del 8 de abril de 1988, Sala Tercera". Sala Tercera. V- 45-F de las 14,25 de enero de 1991.

25) PRESUPUESTO DE LA TENTATIVA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN.

"Es cierto que para la existencia de la tentativa se requiere el comienzo de la ejecución, es decir de actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico, de los cuales pueda también deducirse la voluntad del agente y que revelen al comienzo de la ejecución según el plan que se ha propuesto el autor. La doctrina ha discutido mucho acerca de la distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución. Una de las primeras concepciones, hoy muy superadas, fue la teoría de la Univosidad de Carrara, según la cual existen actos de ejecución cuando en forma unívoca y segura podemos concluir que tales actos fueron idóneos para producir el resultado delictivo y se dirigían a ese propósito sin ninguna duda. Aplicando esa teoría al caso concreto debemos concluir que los actos desplegados por el imputado siempre serían de ejecución del delito de violación, según las circunstancias fácticas expuestas en la sentencia, porque de ellos podemos deducir en forma inequívoca que su propósito era el de tener acceso carnal con la ofendida en contra de la voluntad de ésta. Posteriores teorías han perfeccionado esa elaboración carrariana. En la actualidad la doctrina moderna acepta, casi unánimente, la teoría individual objetiva para explicar el deslinde entre actos preparatorios y actos de ejecución (Roxin, Jercheck, Zaffaroni, Bacigalupo, etc). De acuerdo con esta tesis lo que debe tomarse en consideración, es, en primer término, el plan del autor, así como también la proximidad del peligro corrido por el bien jurídico según la acción desplegada, y que tales actos sean típicos, aunque no necesariamente se inicie el desarrollo del núcleo o verbo del tipo penal. En otros términos, habrá tentativa (el inicio de los actos de ejecución) cuando el autor esté desarrollando su plan para afectar el bien jurídico, de manera muy próxima y eficaz para lesionar ese bien, al extremo de producir una afectación de la disponibilidad que el tutelar debe disfrutar de ese bien jurídico. (Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Bosch. Barcelona, 1981, volumen 2°, PP. 697 ss.; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1988, 6a. edición, PP. 601 Ss.; y Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis-Ilanud, 1984 PP. 165 ss.). En el caso de autos el encartado ofreció a la ofendida transportarla en motocicleta hasta su casa de habitación, pero de camino se desvió con el evidente propósito de tener relaciones sexuales con ella, lo cual le propuso en forma directa, siendo rechazado por la perjudicada. Ante tales circunstancias el imputado la toma a la fuerza, y lucha con ella, para cumplir su propósito, siendo mordido en el labio y rasguñado en el pecho. De acuerdo con el plan trazado por el imputado, cuando luchaba con la víctima en el suelo, es claro que estaba ejecutando su propósito libidinoso, el cual no pudo concluir porque ella huyó aprovechando un descuido de su agresor. Esa conducta afectó de manera clara la disponibilidad que la ofendida debe disfrutar de su integridad y libertad sexuales, es decir perturbó el bien jurídico tutelado en el delito de violación, evidenciando asíel inicio de la ejecución del hecho delictivo. La conducta reúne todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 24 del Código Penal, porque plasma en primer término el elemento subjetivo (dolo de consumación), al evidenciar la decisión de realizar el tipo penal de violación; en segundo lugar, dio principio inmediatamente a la realización del tipo penal (elemento objetivo), de acuerdo con lo expuesto que el imputado le propuso a la ofendida que mantuvieran relaciones sexuales, y como ésta se negó, la tomó a la fuerza, tirándola al suelo y realizando entre otros los actos a los cuales se refiere la defensa. De lo anterior es evidente el propósito del encartado, en cuanto realizaba una típica agresión sexual, aunque no pudiera concluirla por causas ajenas a su voluntad. Para que exista tentativa se requiere el comienzo de la ejecución, es decir actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico protegido, de los cuales pueda también deducirse la voluntad del agente, y que revelen el comienzo de la ejecución según el plan que se ha propuesto el autor. En el caso de autos es evidente que el encartado se propuso mantener relaciones con la ofendida, incluso en contra de su consentimiento, así como también se desprende de los hechos probados que inició la consumación de su plan, tomando a la fuerza a la ofendida, intentanto besarla en la boca y tirándola al suelo. Tal proceder constituyen actos típicamente dirigidos a consumar un propósito delictivo (véanse Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal, Temis, Ilanud, 1984, PP. 165 es.; y Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General, 1988. Buenos Aires, 6° Edición, PP. 601 ss.)". Sala Tercera. V. 48-F de las 14:40 Hrs del 31 de enero de 1991.

26) EL DELITO DE ESPECULACIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE PARQUEO.

"Se alega, finalmente, en el recurso sub-exámine que la sentencia impugnada aplica erróneamente los artículos 18, inciso c), 19 de la Ley de Protección al Consumidor, y 1, 2 y 5 del Derecho Ejecutivo número 19322-MBIC-MOPT, de 26 de octubre de 1989. Estima el recurrente que, conforme a la letra de la ley, no le es aplicable la pena del artículo 19 citado, a la prestación de un servicio de parqueo, porque ese mismo artículo limita la aplicación de las penas a los casos de especulación cometidos en las etapas de producción, importación y distribución, que no son propias de la naturaleza de un servicio. No lleva razón el recurrente. En efecto, desde un punto de vista jurídico-penal, es evidente que el término "producción" lo utiliza la ley en su sentido económico, es decir, para referirse a cualquier actividad que sirva para satisfacer necesidades y ocupaciones profesionales; cfr. con Arthur Seldon y F. G. Pennance, Diccionario de Economía, Barcelona, Ockus-tau, s.a., primera edición, 1968, p. 445). Por otra parte, el propio artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor hace referencia expresa a la posibilidad de especular con la "venta de servicios y nada impide que se hable en el lenguaje común y aún en el técnico de la "producción de servicios". Sala Tercera. V-104-F de las 11,33 Hrs. del 27 de marzo de 1991.

27) VALORES DE UN GIRO DE GOBIERNO PARA EFECTOS DEL DELITO DE HURTO.

"Un giro de gobierno que carece de la firma del beneficiario no implica que no tenga ningún valor económico ya que vale por la suma que indica el propio documento (Valor facial, mayor en este caso de ¢ 10.000.00), pues como bien lo afirma el representante del Ministerio Público en su respuesta a la correspondiente audiencia (ver fs. 103 a 105), la firma referida sólo cumple una condición para que sea cambiado o hecho efectivo, tan es así que precisamente el sentenciado obtuvo el dinero con que perjudicó al ofendido, luego de suplantarle la firma en dicho giro y cambiarlo irregularmente" Sala Tercera. V-109-F de las 14,30 Hrs del 27 de marzo de 1991.

DERECHO PROCESAL PENAL.

28) INTERESADO QUE NO FIGURÓ COMO PARTE TIENE DERECHO DE RECURRIR A CASACIÓN.

"Estima la Sala que el recurso de queja interpuesto por la quejosa, debe acogerse. Ciertamente se trata la recurrente de una persona que no figuró como parte (actora civil) en el respectivo juicio. No obstante, de la sentencia dictada se observa que le asiste el debido interés impugnaticio, resultando por lo demás, el recurso de casación, suficiente a los efectos de demostrar ese extremo fundamental. El expresado requisito del interés (tanto objetivo como subjetivo), se extrae también del numeral 536 ibidem, en cuanto se refiere, propiamente, al agravio que se reclama, y a la persona a quien le secuestraron las cosas, la que no necesariamente tiene que ser un sujeto de la relación procesal. Es claro que no estamos frente al caso enunciado en el artículo 537 del Código supra, sino que lo objetado es la no restitución y no "sobre restitución o la forma de ella". De los autores C. Vázquez Iruzubieta y R. A. Castro, en su obra Procedimiento Penal Mixto, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1969, leemos en la página 320, III tomo, lo siguiente: Manzini (Der. Proc. Pen. t. V. PS. 311 y ss) define al accidente de ejecución como "la particular relación procesal contenciosa, promovida por el Ministerio Público o por el particular interesado, que surge con ocasión de la ejecución de una sentencia penal hecha irrevocable o de otra providencia del juez por la que esté prescripto expresamente este procedimiento; incidente que tiene por contenido una de las cuestiones específicamente previstas por la ley u otra controversia relativa a interpretación o aplicación del fallo o a providencias no discrecionales emitidas para la ejecución de ese mismo fallo". (El destacado es de la Sala). Y, en la página Procesal Penal de la provincia de la Pampa, Argentina, (que es similar en substancia al 502 de nuestro Código de Procedimientos Penales), anotan: "Fija el artículo el principio de que es el interés la pauta reguladora de instamiento de la actividad jurisdiccional de modo que, aunque mencione expresamente a determinados sujetos procesales, debe entenderse que podrán incidentar la ejecución quienes tengan interés legítimo respecto de su contenido o forma dispuesta judicialmente." Cabe agregar, que el artículo 472 del Código ritual penal, de pautas también para la entrada de la impugnación que se conoce. En razón de lo expuesto -como se dijo- debe acogerse el recurso de queja, y admitirse el de casación (por estar formulado acorde con las exigencias requeridas). Artículo 489 del Código en referencia. Este pronunciamento se hace en el entendido de que, como la admisión del recurso de casación no tiene carácter definitivo, está sujeta a cualquier otro tipo de decisión, aún en sentencia, tanto en cuanto a la naturaleza del incidente de ejecución como respecto del fondo, en su caso." Sala Tercera. V-378-A de las 8,20 Hrs del 14 de setiembre de 1990.

29) LA AUSENCIA DE JURAMENTACIÓN DE DEFENSOR NO VULNERA EL PRINCIPIO DE DEFENSA.

"Reclama el licenciado ..., defensor del imputado ..., el quebranto de los artículos 145 inciso 3) del Código de Procedimientos Penales, en relación con el articulo 133 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Considera dicho profesional que existe en el presente caso, nulidad del debate porque, la codefensora en esta causa, licenciada ..., no estaba juramentada, no lleva razón el recurrente, ya que si bien es cierto que es una irregularidad, la no juramentación de la citada profesional, lo anterior no tiene la virtud de anular el pronunciamiento al no estar provisto en las normas citadas. El inciso 3 del artículo 145 del Código de Procedimientos Penales prevé la vulneración del principio de defensa cuando el imputado carece de asistencia legal o cualquier otra forma que le causare indefensión. Acertadamente el señor Fiscal General de la República, señala "que la ausencia de juramentación de la defensora no la despoja de su condición de tal que es lo que exige la ley para que haya defensa técnica (conocimientos jurídicos suficientes)". En el presente caso, tanto el proceso general como el debate en particular, se desarrollaron cumpliendo con todos los requisitos legales de intervención, asistencia y representación del imputado, lo que cumple a cabalidad la licenciada ... al asumir en su oportunidad la defensa del imputado ..., que no se vió afectada en lo más mínimo, por no haber sido juramentada en su oportunidad. Por todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso por la forma." Sala Tercera. V-275- F de las 14,35 Hrs del 14 de setiembre de 1990.

30) LA PRESENTACIÓN TARDÍA DEL REQUERIMIENTO DE CITACIÓN A JUICIO.

"Aunque efectivamente se observa que el requerimiento de Citación a Juicio se presentó sobrepasando en algunos días el plazo de la información sumaria (incluida la prórroga ordinaria de diez días que autorizó el correspondiente juez de instrucción -ver folio 26 frente y requerimiento de citación ajuicio de folios. 29 y 30), lo cierto es que la prueba pericial que motivó la demora se solicitó y se evacuó dentro del plazo referido, de acuerdo con el artículo 408 del Código de Procedimientos Penales." Sala Tercera. V-280- F de las 8,45 Hrs del 21 de setiembre de 1990.

31) INNECESARIO NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA LOS MENORES QUE DECLARAN.

"En cuanto al requisito que se dice fue omitido al recibírsele declaración a la menor citada por parte de la Agencia Fiscal (no habérsele nombrado curador), debe indicarse que el Código Procesal Penal actual es posterior a la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia y no señala el cumplimiento de ese formalismo que ciertamente carecía -y carece- de trascendencia para otorgarle validez al testimonio de los menores." Sala Tercera. V-280- F de las 8,45 Hrs del 21 de setiembre de 1990.

32) LEGALIDAD DE LA PARTICIPACIÓN DEL AGENTE INCUBIERTO EN DELITOS RELACIONADOS CON DROGAS.

"...el que se hubiese actuado con agente incubierto, tampoco descarta la realización del delito (tráfico de drogas) pues como lo sostiene la doctrina mayoritaria al respecto y en otras oportunidades lo ha señalado esta Sala, la provocación policial para descubrir un acto que ya de por si es ilícito (como ocurre normalmente con los hechos relacionados con drogas y el peligro que suponen para la salud pública) no es ilegal sino más bien un medio de investigación idónea para la averiguación y constatación de tales delitos que de otro modo no podrían ser descubiertos. (Cfr. entre otros, el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVII, fascículo II, mayo-agosto de 1984. España Ps. 610 al final y 661). Sala Tercera. V-286- F de las 9,20 Hrs del 28 de setiembre de 1990.

33) INHIBICIÓN DE JUECES QUE ACTUARON COMO FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO PUBLICO.

"El artículo 29, en su inciso 1° del Código de Procedimientos Penales, impone al juez el deber de inhibirse de conocer en la causa cuando, hubiera intervenido corno funcionario del Ministerio Público". Es conveniente precisar, aunque no de manera absoluta, los alcances de la voz "intervenir" que representa para los funcionarios del Ministerio Público su desempeño en el respectivo proceso. Es evidente que no es respecto de cualquier intervención de esos personeros en que la causal entra en función, sino que su intervención debió serlo de una forma efectiva, capaz de considerarse como un real despliegue de procederes que incidan sobre el fondo del asunto. Del autor Ricardo Levene (h) ,acerca del punto en estudio, se lee en su obra "Códigos Procesales Argentinos. Concordardos y Anotados", Editora Platense, Argentina, 1974, lo siguiente: "Su intervención como funcionario del Ministerio Público, defensor, mandatario, denunciante o querellante, puede haber sido accidental, pero debe haber sido efectiva. No bastará entonces, la simple notificación de una providencia de mero trámite." (Página 102). "El pedido de cierre del sumario es causal suficiente que posibilita la excusación del agente fiscal posteriormente ascendido a juez en la misma causa. Cám. nac. crim. y correc., sala IV, 16-2~8, Rev. Der. Pen., 1968, V. 1 p. 127.". "Si el fiscal de Cámara se expidió sobre el fondo de la cuestión aconsejando la absolución del procesado, declarada la nulidad de actuaciones por el tribunal a partir de a requisitoria fiscal, y vueltos los autos a su dictamen a los efectos del artículo 461 del código procesal criminal, corresponde hacer lugar a su excusación. Cam. la. Tucumán, 10-8-67. La Ley, v. 129, p. 1039." (Página 199). Por su parte los doctores C. Vazquez Iruzubieta y R.A. Castro, acerca de la causal en cuestión, comentan: "Si el juez hubiere intervenido anteriormente y en el mismo proceso como funcionario del Ministerio Público. Pero esta norma debe bien interpretarse. No se trata de la mera "aparicion en el proceso como representante del Ministerio Público. Es necesario que haya "intervenido" en el proceso tomando conocimiento de él. Puede darse el caso de que sin participar en ningún acto, haya tomado intervención directa; e inversamente, puede ocurrir que "aparezca" en el proceso sin haber tomado efectiva intervención, como cuando sólo se ha notificado de una providencia de mero trámite o ha dictaminado acerca de la competencia." (Procedimiento Penal Mixto. Tomo I. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1968, pág. 173). Corresponde determinar ahora, el grado o trascendencia de la intervención de la licenciada ... en su único escrito. Tal como lo reclama el impugnante, efectivamente la expresada Juez Superior, en funciones de Fiscal del Ministerio Público, pidió la confirmatoria del procesamiento, externando su opinión concreta en cuanto a que "esta acreditado que el carro era propiedad del imputado y que al sacarlo después del accidente lo hacen del lado del chofer, lo que evidencia que era él su conductor.(sic) (Ver folio 97) Resultando ser este último extremo una cuestión que incide, evidentemente, sobre el fondo del asunto, que fue objeto de defensa y sobre el cual se refiere expresamente la sentencia, no puede menos que concluirse en que efectivamente la opinión vertida inhibía a la Juez para desempeñarse como tal en este caso concreto. En el recurso de casación en estudio, incluso en los motivos tercero, cuarto y consiguiente, al no inhibirse la Juez del conocimiento de la causa, se incurrió en una nulidad de carácter absoluto, pues afectó la integración y competencia del Tribunal de mérito, en cuanto a ella se contrae, así como el principio incuestionable de la imparcialidad del juez inherente a su no participación en forma alguna del proceso, capaz de incluirse dentro de la causal (que no su capacidad o idoneidad personal), con violación -se reitera- de las normas invocadas en el recurso. Cabe observar que, no era el caso de interponer oportunamente la recusación, pues la causal que obligaba a la Juez Superior a inhibirse impedía que fuera habilitada (artículo 30 del Código de Procedimientos Penales). Ello aparte de que no podía en este caso forzarse u obligarse a la parte interesada a tener conocimiento de que la persona que tuvo intervención como Fiscal también estaba figurando como integrante del Tribunal de mérito." Sala Tercera. V-3 11- F de las 10 Hrs del 19 de octubre de 1990.

34) MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PARA RESOLVER SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.

"La casación penal no necesariamente debe mantener la calificación legal de la sentencia del Tribunal de instancia, aefecto de examinar el problema de la prescripción, no obstante la cita de doctrina que se hace. En efecto, la Sala de casación no puede alterar los hechos descritos en la sentencia al momento de examinar si la acción penal prescribió, porque el aspecto fáctico lo delimita y lo fija el Tribunal de mérito de la causa, en virtud de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, salvo cuando estuviere conociendo de una sentencia de sobreseimiento dictada durante la instrucción o en las fases preliminares de la etapa de juicio. Sin embargo, lo anterior no significa que la casación no pueda incursionar lo relativo a la calificación legal de los hechos, con el fin de establecer si la acción penal está prescrita, indenendientemente de que ello favorezca o no al imputado. En el evento de que el Tribunal de juicio tuviere por cierta una calificación legal de gravedad, cuando debió ser una calificación atenuada, la Sala puede examinar ese aspecto para pronunciarse sobre la precripción. A la inversa, como ocurre en el presente caso, aún cuando el Tribunal dejuicio estimó que los hechos tipificaron sólo en el delito previsto en el artículo 241 del Código Penal, pese haberse acusado otros más graves, la Sala estima su deber indicar que en realidad estamos en presencia de una típica administración fraudulenta, realizada por medio de diferentes actuaciones indebidas, porque el imputado tenía a su cargo la administración y el cuidado de los bienes de la Cooperativa, y perjudicó a sus titulares (los soc