Licda. María Gerarda Arias Marín
Procuradora

La ley no debe ser más que el medio para que el hombre alcance su realización, en la forma más humana posible, es decir: conforme su propia naturaleza. Por ello, y como fuerte columna que debe garantizar la conservación de la humanidad en todas las normas que integran el Ordenamiento Jurídico, la Constitución debe ser la medida de todas las leyes como el hombre es la medida de todas las cosas.

Si se observa el contenido del Título VI del Código Penal, resulta evidente la existencia de hipótesis que trascienden los límites impuestos y enseñados por la Constitución. Se establecen relaciones normativas claramente deshumanizantes; algunas de ellas constituyen el objeto de esta crítica.

I- Ideas fundamentales para el análisis

El examen de estas relaciones exige la consideración de una idea esencial común: el equilibrio racional que debe existir entre la libertad del individuo y la libertad de quienes con él coexisten; equilibrio cuya precisión, dentro del marco de la Justicia, encuentra su punto más álgido cuando concurren, cuales elementos esenciales a valorar: el daño como consecuencia de un delito y la especificación de la defensa social frente a ese daño. Es ineludible, entonces el análisis de esta situación con la necesaria y particular referencia a la concepción teórica de las medidas de seguridad, para luego singular el análisis de cada una de las relaciones que afirmamos como evidencias constitucionales.

A.- El hombre: libre por su misma naturaleza

El hombre es por definición libre. Esta especial condición no fue creada por ningún sistema político, ni puede ser susceptible de constituirse en objeto de creación de orden alguno, es decir, no existe entidad colectiva o individual alguna que pueda atribuirse su autoría. Si, en cambio, la libertad puede y debe encontrar en cada sistema político su garantía y los instrumentos jurídicos, políticos y económicos idóneos para su promoción.

Es precisamente la libertad lo que justifica y explica el concepto vivo del Estado de Derecho y lo que provee de contenido a la Constitución sobre la cual se asienta y se fortalece. El Estado de Derecho nace por la Libertad, no la crea pero encuentra su crédito como tal en la medida que sí logre crear espacios para su ejercicio, espacios que presenten una conformación que alcance una aproximación óptima a la realización absoluta de este derecho fundamental, en sociedad.

B.- Justificación excepcional de la restricción de la libertad.

No obstante lo afirmado, y dado que el hombre "convive", coexiste estableciendo relaciones de naturaleza interindividual y social, y que cada individuo es un ente que encarna la libertad, se hace indispensable considerar la libertad de todos y cada uno de los individuos. De esta manera, y sin lesionar la substancia de la libertad, se presenta la necesidad de equilibrar los ámbitos vitales de cada uno, se justifica así el límite de su ejercicio con el fin de que todos tengan acceso a él.

Consecuentemente con lo expuesto, toda restricción del ejercicio de la libertad debe encontrarse absolutamente justificada, tanto en su naturaleza como en su extensión, todo limite debe ser proporcionado y debe constituirse en la única forma posible para remediar o prevenir el daño de bienes jurídicos, tanto en su consideración social como en la apreciación particular. Es por ello que la reacción social frente al acto hostil de un individuo, que se manifiesta en la restricción de derechos del agresor, debe encontrarse debidamente fundamentada y rodeada de tutelas que la integren dándole el carácter de un sistema garantizador que se explica como instrumento para asegurar ámbitos de ejercicio de la libertad y no para negarlos.

C.- La sanción penal. Fuente constitucional

La libertad es un derecho que, siendo matriz de todos los otros, aparece a la vez como un fenómeno de carácter permanentemente complejo, manteniendo dentro de sí integrados a todos los demás. Ahora bien, dentro de esos derechos, ciertamente fundamentales, destaca la libertad de tránsito, cuya privación en forma absoluta (mediante la prisión) suele ser el contenido normal de la sanción penal.

El establecimiento legislativo de la sanción penal, precisamente por los derechos que afecta y la extensión de esa restricción, exige un presupuesto lógico: la autorización constitucional, la cual, en nuestro ordenamiento, se concluye del análisis de la Carta Magna; específicamente, de un conjunto de imperativos que la autorizan y la restringen mediante el establecimiento de condiciones que garantizan, de ese modo, que en menoscabo de la libertad no va a ser más que el necesario, proporcional al daño cometido por el agresor. De no ser así, de trascenderse esos límites, la reacción social se convertiría, a la vez, en agresión contra el individuo (objeto de la represión) y, es claro que ello no podría justificarse porque la violencia nunca puede justificar la violencia.

Dentro de los imperativos que de modo expreso o tácito condicionan el ejercicio del castigo penal, son fundamentales, los artículos 39 y 40 de la Constitución Política, cuando se ordena: en el artículo 39:

"A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concebida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad...."

y en el 40:

"Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por violencia será nula."

De la forma política de nuestro Estado, de las normas constitucionales que lo definen y, particularmente de los imperativos contenidos en los artículos parcialmente transcritos, se concluye entre otras cosas, que el castigo penal autorizado constitucionalmente en nuestro derecho positivo debe presentar ciertas características, entre ellas:

a) Debe fundamentarse sobre el principio de la culpabilidad, se autoriza así el derecho penal de acto y no el derecho penal de autor.

b) Congruente con lo anterior, no debe ser cruel ni degradante.

c) Debe ser por un término legal previa y judicialmente declarado.

Ch)- Breve concepto de las medidas de seguridad post-delictuales

Las medidas de seguridad post-delictuales constituyen una forma de sanción penal, que se diferencia de la pena sólo en cuanto al discurso de ésta se haga a partir de la culpabilidad, fundamentada sobre un concepto de la sanción penal absolutamente retribucionista, y el de las medidas de seguridad, en cambio y paralelamente, se realice partiendo de la peligrosidad, desarrollada sobre un concepto de sanción penal absolutamente prevencionista (que implica, a la vez, la afirmación y aceptación del concepto determinista del hombre.)

Coherentemente con su fundamento, las medidas de seguridad se conceptúan doctrinaria y legislativamente como sanciones que se aplican en consideración de la personalidad del autor del hecho. Se señalan en relación con ellas dos presupuestos: la comisión de un delito y la existencia de peligrosidad en el autor.

La exigencia de la previa comisión de un delito, sin embargo, en algunas hipótesis se considera cumplida con la constatación de un hecho que, dentro del marco del mismo ordenamiento jurídico no puede considerarse como tal, por no tratarse de una acción típica, antijurídica y culpable.

La peligrosidad, argüida como fundamento de las medidas de seguridad, se explica como una condición del sujeto autor del ilícito, que se establece mediante un "juicio de peligrosidad" que no es más que una prognosis sobre la futura comisión de delitos, un juicio de probabilidad respecto a cuya suficiencia porcentual para la calificación de "peligroso" la ley nunca dispone.

Consecuentemente las medidas de seguridad se aplican sin considerar el límite de la culpabilidad y, por su misma naturaleza, aparecen como sanciones de carácter indeterminado.

II.- Las violaciones

A.- Con los artículos 98 inciso, 40 y 41.

Es evidente que nuestro sistema, en el tanto que responde políticamente al concepto de Estado de Derecho, sólo admite el Derecho Penal de acto. Ello se hace aún más patente cuando se considera el complejo y rico contenido del artículo 39 de la Constitución Política.

Mas, esta conceptualización del Derecho Penal, dentro de nuestro derecho positivo, evidentemente no excluye la estimación de la pena como instrumento resocializador (la concepción retribucionista pura de la pena es una posición que contemporáneamente ya resulta insostenible).

Mediante las hipótesis contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, el legislador "tipificó"; "clases de individuos autores de delito", y ordenó una sanción con fundamento en la comprobación de esos tipos de personalidad. Se establecieron así, relaciones no entre actos y sanciones sino entre personalidades de autores y sanciones. Se reprocha legalmente no la comisión del acto sino la posesión de una determinada personalidad, respecto a la cual el legislador ya pronosticó genéricamente aparentemente la "posibilidad" (concepto utilizado en el artículo 97 del mismo código para definir la peligrosidad) de comisión de delitos. Se trata ciertamente de una relación que se extraña a las condiciones que presenta la autorización constitucional del castigo penal. Es evidente que la naturaleza que esta forma de imputación manifiesta transgrede, por sí sola los límites señalados en la Constitución, entre ellos, los consagrados en sus artículos 39 y 49, pues sanciona por la personalidad y no por el acto, prescinde de la culpabilidad como medida de la sanción, dando origen con ello a una indeterminación de la sanción y conceptúa al hombre como un ser incapaz de libre arbitrio cuyo destino, que el sistema presuntamente desea variar, es el de ser delincuente.

B. Con el artículo 98 inciso 1).

De conformidad con la norma contenida en este artículo debe aplicarse obligatoriamente una medida de seguridad al autor que "...haya sido declarado inimputable o tuviera disminuida su imputabilidad."

Es de fácil comprobación que nuestro ordenamiento conceptúa el delito como acción típica, antijurídica y culpable y que, consecuentemente, una lesión de un bien jurídico cometida por un inimputable no constituye delito; no se constituye así el supuesto material constitucional que autoriza la privación de libertad, sea ésta entendida como contenido de la pena o, bien, como contenido de la medida de seguridad post-delictual.

Extrañamente, el autor con "imputabilidad disminuida" fue considerado por el Legislador como un ente con algo de libre arbitrio y, a la vez, como un objeto que no dispone de ese libre arbitrio. De esta manera, se produjo y se estableció legalmente un concepto de la persona como un sujeto-objeto-sujeto que participa sólo parcialmente de la condición humana.

En ambos casos se trata de la aplicación de la medida de seguridad: "obligatoriamente", es decir, por el sólo hecho de ser inimputable o ser sujeto de imputabilidad disminuida, sin consideración alguna de la gravedad de la lesión del bien jurídico producida.

Claramente se está ante la Violación de los artículos 39 y 40 de la Constitución Política, en el tanto que se admite el castigo penal de individuos que no han cometido delito; que se hace además sin establecer proporción alguna entre la lesión producida y la medida aplicable; que no se exige para la aplicación de la sanción elemento alguno más que la inimputabilidad o la disminución de la imputabilidad (condición absolutamente subjetiva) y la comisión de una lesión jurídica de cualquier magnitud, y que, evidentemente, por todas estas razones, se constituye en una sanción penal degradante.

C.- Con los artículos 100 y 102 inciso d) en cuanto a la duración.

Se establecen en estos artículos generosos ámbitos de duración para la aplicación del castigo penal, en perjuicio de la libertad del individuo.

De conformidad con el artículo 100:

"Las medidas curativas de seguridad son de duración indeterminada; las de intervención no podrán exceder de 25 años y las de vigilancia no serán superiores a 10 años;..."

y, según el artículo 102 inciso d):

"Las medidas de seguridad se aplicarán así:

...d) Cuando el Juez lo considere oportuno, podrá imponer al sujeto que cumplió una pena o una medida de seguridad, la prohibición de residir en determinado lugar, por todo el tiempo que estime conveniente;..."

Pareciera que el Legislador distinguió dos categorías, según la autorización legal de la aplicación de las medidas en el tiempo: la de las medidas de duración absolutamente indeterminada y la duración relativamente indeterminada, para estas últimas se establecen límites máximos. Sin embargo, la relatividad de la indeterminación de las medidas de internación es sólo aparente, según se podrá apreciar más adelante.

En todo caso, tanto con la duración absolutamente indeterminada como con la relativamente indeterminada, se viola el principio de culpabilidad, en cuanto a la duración de la sanción penal se hace depender de las transformaciones de la personalidad del autor, de acuerdo a los pronósticos de probabilidad de comisión futura de delitos, e igualmente se viola el principio de la proporción derivada del anterior. Se establece así, también, la posibilidad de sufrir una pena cruel y degradante en el tanto en que se somete el autor a una incertidumbre y se le trata no como persona sino como "cosa peligrosa" (Zaffaroni) a quien se niega la posibilidad de libre arbitrio que es precisamente la característica fundamental del hombre, que da sentido a la libertad.

Ch.- Con los artículos 102 inciso d) y 98 inciso 4).

1- Con el contenido del artículo 102 inciso d), se autoriza la sanción, mediante la restricción de la libertad de tránsito, para un individuo que ha llegado ya al fin del cumplimiento del castigo penal, es decir, para un individuo que puede estar en cualquiera de estas dos hipótesis:

a) Ha cumplido un castigo penal impuesto en forma proporcional a su culpabilidad (una pena).

b) Se encuentra en una situación límite, de culminación de la ejecución de una medida de seguridad, que precisamente, si termina es porque ya no existe la peligrosidad que presuntamente justificó su aplicación. Es la situación en la que finaliza la aplicación legal de un castigo penal que tiene como objeto de incidencia el mismo de la pena, pero que causa una lesión más grave, y que por lo demás se fundamenta sobre el mismo fin y ofrece igual carácter represivo que aquélla.

Se trata en ambos casos de la autorización legal (no constitucional) de la sujeción del infractor al sistema represivo, con fundamento en la conveniencia, concepto ambiguo y por lo mismo diversamente instrumentalizable, que racionalmente no puede constituirse en fundamento de castigo penal alguno.

2- La hipótesis prevista en el inciso 4) del artículo 98 del Código Penal presupone la consideración de un individuo para una readaptación ha fallado el sistema y para cuya constitución en sujeto-objeto del sistema represivo bastó legalmente la comisión de un delito, por el cual (al momento de la valoración para la aplicación de la medida) ya ha recibido además la parte proporcional del mal que le corresponde sufrir por la lesión que él produjo.

Se trata en realidad, esencialmente, no solo de la imputación de la sanción penal a un tipo de personalidad que se presupone peligrosa (en el tanto en que sobre él no ha operado en el sentido teóricamente esperado la acción readaptadora del sistema) sino, además, de una imputación que se fundamenta en la presunción escondida de que la ausencia de efectos provechosos para el sistema tiene como causa el individuo mismo y no la ineficiencia del sistema readaptador.

Se trata, igualmente, de una prolongación de la sanción penal que se inició como pena y se alarga (al momento de la valoración) como medida de seguridad, que implica reconocer que el individuo que fue tratado como hombre libre al momento de ser juzgado y condenado se ha transformado dentro del mismo sistema en "cosa peligrosa" incapaz de ejercer el libre arbitrio.

Es claro que, fundamentalmente. estas hipótesis dejan abierta la posibilidad de la pena perpetua y degradante expresamente prohibida en la Constitución.

Nunca la represión irracional ha sido un buen remedio para resolver el problema de la delincuencia, no es con el trato denigrante del hombre que se puede conservar la dignidad del hombre.

"...no debe olvidarse que el fin no justifica los medios. La lucha contra el delito no autoriza el empleo de cualquier medio para combatirlo. Y menos cuando se repara en el carácter relativo que el concepto de delito tiene..., a consecuencia del cual quedan fuera de él conductas antisociales más nocivas que el delito mismo..." (Rodríguez Devesa, José María. Derecho Penal español. Quinta edición. Madrid, 1976. Parte General, p. 823, 824).

III.- Consideraciones finales

Las relaciones normativas cuestionadas en este análisis, sin resultar "numerus clausus" constituyen un claro síntoma de que, en nuestro derecho positivo, el "Presupuesto del Castigo Penal" (relación entre supuestos y consecuencias jurídico-penales), trasciende la medida constitucional y de que, por la misma razón, es preciso valorar nuevamente, y con profundidad, sus correspondencias formales, sin perder la perspectiva de la especial condición humana, al fin y al cabo lo único que, en verdad, en algún sentido podría justificar el castigo penal racional.