Dr. José María Tijerino Pacheco
Fiscal General de la República
Profesor de Derecho Procesal Penal Universidad de Costa Rica

SUMARIO

I. Noción de autodefensa. II. Exclusión de la heterodefensa. III. Exclusión de la autodefensa.

I. Noción de autodefensa

Entendemos por autodefensa la que ejerce el imputado por sí mismo, en contraposición con la heterodefensa o defensa ejercida en pro del imputado por un tercero. La autodefensa puede coincidir con la defensa material, que puede definirse como todo deliberado comportamiento del imputado con miras a obtener una resolución favorable en el proceso (1), pero no cabe identificar una con otra, en tanto y en cuanto la segunda se contrapone al concepto de defensa técnica o letrada, ya que la autodefensa puede (y generalmente debe) ser técnica, como cuando el imputado es profesional en Derecho. De manera que si bien toda defensa material es siempre autodefensa (2), no toda manifestación de la autodensa es defensa material. La heterodefensa en nuestro sistema solo se admite en cuanto es técnica, de allí que no haya riesgo alguno de confusión si identificamos estas últimas y sí se vea como un contrasentido la heterodefensa que supuestamente ejercen quienes no son técnicos en Derecho, como por desgracia aún sucede en algunos rincones de nuestro país.

II. Exclusión de la heterodefensa

a) Normativa

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, suscrito en esta ciudad el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, y ratificada por el Gobierno de Costa Rica el 2 de marzo de 1970, establece entre las garantías procesales el "derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección..." (art. 8,2,d).

El más remoto antecedente de ese texto, en cuanto a la opción que plantea, parece ser el artículo 12 de la Declaración de Derechos de Massachusetts, de 1780, que habla del derecho del imputado "a que se le escuche suficientemente en su propia defensa a él o su abogado, cualquiera que sea la opción que prefiera..."(3).

No vuelve a ser enunciado en esa forma el derecho de defensa sino hasta en la última postguerra, en la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, en 1950, concretamente en el artículo 6to, 3,c), que es precisamente el que ha dado lugar a una polémica en Italia en la segunda mitad de la década de los setenta respecto a un pretendido derecho del imputado a rechazar la asistencia de un abogado defensor.

La opción indicada encuentra una limitación en el artículo 80 del Código de Procedimientos Penales de Costa Rica, que textualmente prescribe:

"El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogados o por el defensor público. Podrá también defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficiencia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso".

Fácilmente se advierte que si se saca de contexto la primera oración del párrafo único que constituye la norma en examen, aquélla establece el derecho para el imputado de ser defendido por letrados. Derecho, no obligación.

Sin embargo, la segunda parte del texto, al condicionar la defensa personal a la "eficiencia de la defensa" (para mencionar la única de las condiciones que por ahora nos interesa), convierte en obligatoria la defensa técnica, puesto que la unica forma de llevar a cabo una defensa eficaz (o "eficiente", en la terminología del Código) es contando con los conocimientos jurídicos necesarios.

b) La experiencia italiana

Oportuno es determinar ahora si en el ordenamiento jurídico costarricense se puede presentar una situación análoga a la que afloró en Italia en 1976, en los célebres procesos llevados a cabo contra algunos miembros de las "Brigadas Rojas", en Turín, y de los "Núcleos Armados Proletarios", en Nápoles.

Como se recordará, en el primero de esos procesos los imputados revocaron el nombramiento de sus defensores de confianza y rechazaron a los que nombró el tribunal en sustitución de aquéllos.

Los defensores de oficio, BAROSIO, CHIAVARIO, LOZZI y SINISCALCO, profesores de derecho procesal casi todos, sostuvieron que los imputados tenían derecho a rechazar la asistencia letrada, con fundamento en el artículo 6to, 3., c) de la Convención Europea, que dispone que todo acusado tiene el derecho de "Defenderse a sí mismo o tener la ayuda de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo, de ser asistido por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan" (4).

A grandes rasgos, sus argumentos fueron los siguientes: la ratio implícita del artículo 24, párrafo segundo, de la Constitución italiana, así como del artículo 6°, 3., c) de la Convención Europea, impone una consideración del derecho de defensa como posibilidad del contradictorio; parece, entonces, evidente que la defensa ejercida exclusivamente por el imputado deberá darse en los casos en que la presencia del defensor no garantice el contradictorio, como cuando el letrado llegue a estar en oposición con el imputado, sobre todo si esa oposición es insuperable y provocada por el mismo imputado.

Es evidente, agregan, que en tal caso solamente la mera autodefensa garantiza el contradictorio, que es en lo que consiste la defensa. El derecho de defensa, dicen, presenta modos diversos de desarrollo, entre ellos el rechazo de cualquier defensa; ésta atañe estrictamente a la parte y la introducción de la llamada defensa técnica es una actividad colateral con función colaboradora e integrativa. En la hipótesis de que el imputado rechace la defensa técnica, señalan, ésta no podría cumplir su función institucional, por lo que más bien devendría perjudicial para aquél.

Por otra parte, manifiestan, frecuentemente la conveniencia de excluir la autodefensa se ha querido fundar en la mayor libertad -y no únicamente en el mayor conocimiento-del defensor técnico; sin embargo, esa libertad viene a faltar clamorosamente en casos como el aquí examinado.

Debe agregarse a ello, puntualizan, que el choque que produce el rechazo consciente por el imputado de cualquier asistencia técnica, impide al defensor llevar a cabo aquella actividad colaboradora, que es el fundamento de la defensa técnica. Además, indican, el derecho del individuo a defenderse del modo que considere más conveniente es irreprimible, so pena de caer en un régimen autoritario; de manera que el conflicto entre los intereses del individuo y los de la sociedad debe resolverse a favor del primero.

Por otro lado, alegan, la imposición a toda costa de un defensor no tutela sino que más bien perjudica los intereses sociales que pretende proteger, ya que es evidente que la presencia impuesta de defensores rechazados por los imputados incide negativamente en la forma serena, objetiva e imparcial que conforma el debido proceso (5).

A estos argumentos íes hicieron frente tanto la magistratura como un sector mayoritario de la doctrina italiana resaltando, sobre todo, que la defensa técnica no impide la autodefensa sino que, al contrario, le sirve de apoyo (6); que del texto del artículo 6to,3.,c) de la Convención Europea no debe deducirse que al imputado se le ofrece una forma de defensa con exclusión de la otra, sino una garantía mínima de defensa que puede ser ampliada por cada ordenamiento estatal (7) y, con especial énfasis, que la defensa técnica no sólo es un derecho del imputado, del cual podría disponer libremente, sino también una condición indispensable para la regularidad del proceso (8), un canon objetivo e indefectible de regularidad de la jurisdicción (9), una garantía del correcto desarrollo del proceso (10).

Se seguía así la tradicional posición doctrinaria de la que son representantes autores como MANZINI, para quien el defensor "deve essere sempre e per ogni conseguenza di diritto una persona diversa dall' imputato, perché non si possono ammettere rinuncie a interessi che pur riguardando i privati, sono assunti dallo Stato come interesse pubblici e como garanzie di buona ammininistrazione della giustizia." (11); FOSCHINI, que ve en el defensor a quien "difende la parte non come individuo ma come appartenente alla colletivitá giuridicamente organizzata, il che vale quanto dire che difende, in un suo membro, la stessa coliettività sociale; ecco perche la sua è una funzione difensiva esplicata nel pubbiico interesse (difesa pubblica)." (12); BELLAVISTA, que considera que "il difensore è uno strumento indispensabile perché la macchina del processo funzioni." (13); LUMIA, para quien la defensa técnica "constituisce la migliore salvaguardia degli interesse pubblici inerenti all' accertamento de la verità, che sarebbe compromesso, se il processo fosse dominato dall' impulso repressivo del pubblico ministero," (14); y PISANI, que habla del derecho-deber de la asistencia técnica, porque importa para el imputado el derecho de no ser dejado solo y el deber de no quedarse solo (15).

Posición doctrinaria que también ha sido sostenida en España por autores como GOMEZ ORBANEJA, para quien "el interés público exige a la vez que el castigo del efectivamente culpable, la tutela del inocente (incluso en contra de su deseo o de su interés privado de ser condenado) y aun la del mismo responsable (para que no sea castigado más allá de su efectiva responsabilidad)", (16) y VIADA LOPEZ-PUIGCERVER, que considera la defensa como una obligación porque "La persona no puede disponer de su libertad ni a la sociedad le es indiferente que se imponga una pena a un inocente, entre otras razones porque ello supone la impunidad del verdadero culpable". (17).

Consideramos que el ordenamiento jurídico costarricense no difiere sustancialmente del italiano en el punto que nos ocupa: la Constitución Política de Costa Rica consagra el derecho de defensa al declarar: "A nadie se hará sufrir pena sino (...) previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa.." (art. 39). Igual que la italiana, sólo se refiere a la defensa en su carácter de derecho subjetivo.

Por otro lado, el artículo 8.2.d. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es muy semejante al artículo 6to, 3., c) de la Convención Europea, y del artículo 80 del Código de Procedimientos Penales de Costa Rica se deduce la obligatoriedad de la defensa técnica, como sucede con los artículos 125 y 128 del Codice di Procedura Penale de 1930.

Así las cosas, la experiencia extraída de la polémica italiana, que tuvo en vilo a la opinión pública al trascender de los ámbitos forense y académico a los medios de comunicación colectiva, no debe ser desaprovechada por un país con un ordenamiento procesal penal tan semejante al de Italia, como es el caso del costarricense.

Hasta ahora nadie ha cuestionado en Costa Rica la legitimidad de la defensa técnica obligatoria, pero es innegable que, dada la semejanza de la situación de las distintas formas de defensa con la que se presenta en Italia, existen las mismas condiciones que en el país peninsular dieron pie la objeción referida.

Nosotros seguimos el criterio de la indispensabilidad del defensor porque la experiencia en el foro nos revela que ni el imputado con más ilustración puede asumir la totalidad de su propia defensa, y porque estamos también convencidos de que a la sociedad no puede serle indiferente la forma en que se reprimen los delitos.

El menos hábil de los defensores a la par de cualquier imputado ofrece mayores probabilidades de defensa que ese imputado solo, aunque éste sea el más versado de los hombres.

Este convencimiento de la necesidad de la defensa letrada no nos lleva, sin embargo, a identificar ese tipo de defensa con la defensa como un todo. FOSCHINI (18) advertía vehementemente sobre el peligro que encierra para el derecho de defensa, cuyo titular es el imputado, la tendencia a absorber y, en consecuencia, a anular la función defensiva de aquél por la del defensor.

Inquietud recogida recientemente por DENTI (19), que considera que la intervención del defensor no viola el derecho de defensa del imputado únicamente si se mantiene dentro de los límites de la asistencia y no llega a constituirse en representación (salvo en las escasas situaciones taxativamente establecidas en la ley, se entiende), y en España por SERRA (20), para quien la intervención personal del imputado en ejercicio de su defensa debe ampliarse en el ordenamiento español para evitar que se reduzca el papel de aquél al de "simple marioneta"; GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI (21) y MORENO CATENA (22), que manifiesta su preocupación por el peligro de que la obligatoriedad de la defensa pueda resultar contraria a la misma defensa.

c) Evaluación de la capacidad autodefensiva

La Corte Suprema de los Estados Unidos, país en el que, probablemente por su individualismo, se ha dado tan poca importancia a la defensa técnica que en 1963 aún se discutíá silos indigentes tenían derecho a ella (23), ha resuelto en el caso Faretta v. California, -US.- 45L. Ed. 2 d. 562,95s. Ct. 2525(1975) "that the Sixth Amendement guarantees the right of self- representation to a state criminal defendant who voluntarily and intelligently waives the right to assistance of counsel and who insists on conducting his own defense".(24).

Ello plantea una nueva cuestión: ¿Cómo valorar, no ya la voluntariedad de la decisión (aspecto harto difícil y delicado), sino su prudencia, su inteligencia? Semejante a ella es la determinación que debe hacer el juez costarricense, conforme con la segunda parte del artículo 80 CPP, de la posibilidad de que la exclusión del defensor no afecte la eficacia de la defensa.

Nuestro criterio es que esa valoración debe ser hecha sin poner a prueba en el proceso mismo la capacidad defensiva del imputado. De lo contrario resultaría éste expuesto a cometer errores de consecuencias quizás irreparables.

Pero, ¿con qué elementos de juicio cuenta el órgano jurisdiccional o el Ministerio Público (en la información sumaria) para evaluar los conocimientos jurídicos de quien se manifiesta dispuesto a ejercer su propia defensa?.

Realmente no dispone de ninguno que no sea la demostración de que el peticionario ha cursado estudios de Derecho. Mas, ¿en qué grado?, ¿cuántos cursos de la carrera de abogacía capacitan a un individuo para ejercer de defensor? Es difícil precisar al respecto; es discutible incluso que la conclusión de la parte teórica de los estudios universitarios baste para obtener dicha capacitación.

Por ello, nuestra opinión es que la capacidad autodefensiva piena sólo debe ser reconocida a los graduados en la carrera de Derecho y, a lo sumo, a aquellos que hayan aprobado la totalidad de los cursos de esa carrera.

Otro aspecto por considerar en tema de autodefensa en el ordenamiento costarricense es la segunda condición establecida por el artículo 80 CPP para que aquélla sea procedente: que no obste a la normal sustanciación del proceso.

NUÑEZ (25) se remite a una disposición del Código de Procedimiento Civil y Comercial argentino para señalar cuándo y cómo se obstaculiza la marcha regular del proceso: si el imputado "persistiere en presentar escritos impertinentes...". Nos parece que debe entenderse que el profesor sudamericano señala ese caso sólo amodode ejemplo, pues es obvioque noesel único medio de entorpecer el desarrollo del proceso al cual podría echar mano el imputado so pretexto de ejercer la autodefensa en forma plena.

La experiencia italiana a la que nos hemos referido presenta el ejemplo de una evidente intención de poner obstáculos a la buena marcha del proceso (en este caso dentro de la estrategia revolucionaria definida por los extremistas de las "Brigadas Rojas" como "ataque al corazón del Estado") negándose los imputados a recibir asistencia técnica y a ejercer cualquier acto de verdadera defensa, con la consecuencia inevitable de la ruptura del equilibrio procesal entre órgano de la acusación y acusados.

Opinamos que un imputado contra el cual se haya dispuesto la prisión preventiva no está en condiciones de desarrollar ágilmente toda la actividad de defensa, para la cual se requiere absoluta libertad de movimientos.

El órgano jurisdiccional podría verse ante la disyuntiva de ver entorpecida la marcha del proceso y debilitada la medida cautelar de la prisión, por las constantes autorizaciones que tendría que otorgar al imputado para que lleve a cabo la búsqueda de pruebas de descargo, o de poner obstáculos a la actividad defensiva de éste.

III. Exclusión de la autodefensa

La ley prevé situaciones en las cuales resulta excluido el ejercicio de la autodefensa, atendiendo en algunas ocasiones a la voluntad del imputado y en otras a circunstancias que obligan a prescindir de ella (26). De allí la distinción entre exclusión voluntaria y exclusión forzosa, que veremos a continuación.

a) Exclusión voluntaria

Dos casos claros de exciusión voluntaria de la autodefensa contempía el código costarricense: el del imputado que decide hacerse representar por un defensor con poder especial en las causas seguidas por delitos no sancionados con pena privativa de libertad (art. 86 CPP), y el del imputado que, después del interrogatorio de identificación, desea alejarse de la sala de debates (art. 362 CPP).

En el primero de ellos estaríamos ante una renuncia total de la autodefensa, mientras que en el segundo la renuncia sería parcial (27).

Un tercer caso vendría a ser el contemplado confusamente por el articulo 444 CPP: el del querellado que, habiendo comparecido en fecha y hora fijadas para el debate, decide no participar en él; si es que aceptamos la interpretación que en ese sentido hace NUÑEZ (28) del artículo 463 del código cordobés de 1970 (homólogo del artículo 144 CPP). En este caso, aunque en forma tácita, el querellado estaría renunciando a toda defensa material en la audiencia.

b) Exclusión forzosa

El caso más evidente de exclusión forzosa de la autodefensa es el del imputado que es expulsado de la sala de debates en virtud del ejercicio del poder de disciplina del presidente del tribunal (art. 365 CPP) o del luez en el tribunal unipersonal o monocrático.

Otro caso es el que resulta de la situación prevista en el procedimiento por faltas y contravenciones en "lugares lejanos", cuando el imputado no se declara cuí-pable en el mismo acto de comparecer ante el delegado de la Guardia de Asistencia Rural y posteriormente no comparece al luicio oral convocado por el alcalde. Ante esta situación la ley faculta al alcalde a "fallar conforme el mérito de las pruebas que consten en autos.".

Si tomamos en consideración que en la práctica cotidiana se impide al imputado hacer cualquier alegato de defensa antes del debate, podemos comprender que la exclusión, no ya de de la autodefensa, de toda defensa, es total.

No obstante, la levedad de las sanciones en esta clase de procesos y la necesidad de cumplir con el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, obliga a la resolución del caso aun sin oir al imputado, que debe cargar con las consecuencias de su rebeldía. Tratándose de delitos ello no sería razonable.

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NOTAS:

(1) El concepto que tenemos de "defensa material" excluye todo lo que no sea deliberado comportamiento del imputado con miras a obtener una resolución favorable a sus intereses en el proceso. Disentimos as¡ del criterio de BELING (Derecho Procesal Penal, trad. de FENNECH, Barcelona, Labor, 1943, p. 111) y PRIETO-CASTRO (Derecho procesal penal, con GUTIERREZ DE cABIEDES, 3ra ed., Madrid, Tecnos, 1987, Ps. 131-132, y "La defensa", en Temas de derecho actual y su práctica, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1979, p 122), quienes incluyen en ella cierta actividad de los órganos encargados de la represión penal.

(2) Porque sólo puede ser ejercida por el imputado mismo.

(3) Cit. por ARTOLA, Los derechos del hombre, Madrid, Alianza, 1986, p. 97.

(4) Cit. por ARTOLA, Los derechos del hombre, cit., p. 193.

(5) "Incostituzionalita degli art. 125 e 128 C.P.P.", memorial presentado por los defensores de oficio ante la Corte de Assises de Turín, en Appendice 1 de M. VV. II problema dell autodifesa nel processo penale, a cargo de GREVI, 6ta ed., Bologna, Zanichelli, 1982, PS. 170-176.

(6) Así, CORTE DE ASSISES DE TURIN, "ordinanza" del 9 de junio de 1976, en M. VV. II problema dell'autodifesa..., cit., p. 163; SCAPARONE, Estensione e limiti dell'autodifesa dell' imputato, ibídem, p. 136; DENTI, "La difesa como diritto e come garanzia", ibídem, p. 56. La importancia de la defensa técnica como garantía del contradictorio no era, por otra parte, ajena a la doctrina italiana; GREVI ("Introduzione. Rifiuto del difensore e inviolabilitá della difesa". en M. VV., II problema dell' autodifesa..., cit., ps. 9-13) hace una reseña del pensamiento de los autores italianos de finales del siglo pasado y principios del actual, en los que se manifiesta amplio consenso a este respecto, en contra de la posición minoritaria de algunos autores de la Escuela Positiva que, como GAROFALO y BUCCELLATI, se inclinaban por la tesis de la defensa facultativa. Más recientemente, en 1956, BELLAVISTA insistía en que la misma naturaleza dialéctica del processo "vuoleduello ad armi ugual e non sarebbero eguale le armi di un accusatore giurisperito e un accusato digiuno di diritto." (Lezioni di diriritto processuale penale, 3 ed., Milano, Giuffré, 1972 [la ed., 1956], p. 187); PISANI, a su vez, recordaba en 1961 que la asistencia de letrado no incide solamente en el aspecto técnico de la defensa, sino también en el psicológico, que no es de menor importancia que el primero para lograr la eficacia de aquélla ("Aspetti e limiti dell' autodifesa dell' imputato", Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1961, p. 289); en contra, CAVALLARI, "II diritto dell'imputato al rifiuto della difesa tecnica", Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1977, p. 849.

(7) Así, GREVI, "Introduzione...", cit., p. 7; PISAPIA, "Processo senza difensori?", en AA. VV., II problema dell' autodifesa..., cit., p. 126.

(8) GREVI, "Introduzione...", cit., p. 25.

(9) GIARDA, "La difesa tecnica dell' imputato: diritto inviolabile e canone oggetivo di regolaritá della giurisdizione", en M., II problema dell' autodifesa...,cit., p.69.

(10) DENTI, "La difesa come diritto e come garanzia", cit., p. 48.

(11) MANZINI, Trattato di diritto processuale penale italiano, 4a ed., II, Torino, UTET, 1952, Ps. 477-478.

(12) FOSCHINI, "L' autodifesa dell' imputato", Rivista penale, 1955, p. 790; asimismo en L' imputato. Studi, Milano, Giuftré, 1956, p. 28, y en Sistema del diritto processuale penale, 1, Milano, Giuftré, 1956, p. 234.

(13) BELLAVISTA, "La difesa nella istruzione penale", Rivista penale, 1955, p. 785.

(14) LUMIA, "Considerazioni sulla figura del difensore nel processo penale", Giustizia penale, 1958, III, p. 405.

(15) PISANI, "Aspetti e limiti dell' autodifesa...", cit., p. 289.

(16) GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1, Barcelona, Bosch, 1947, p. 109.

(17) VIADA LOPEZ-PUIGCERVER. "La ausencia del acusado en el proceso penal", Revista de derecho procesal, Madrid, 1962, No. 3, p. 577, a la luz del ordenamiento español (LECRIM, art. 118);en cuanto al italiano, cfr. CARULLI, La difesa dell' imputato, 3ª reedición, Napoli, Jovene, 1985, p. 94.

(18) FOSCHINI, "L' autodifesa dell' imputato", cit., p, 790.

(19) DENTI, "La difesa come diritto e come garanzia", cit., p. 56.

(20) SERRA, El imputado", en Estudios de derecho procesal. Barcelona, Ariel, 1969, p. 696.

(21) GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI, "Aspectos del derecho de defensa en el proceso penal", en Revista de derecho procesal iberoamericana, 1973, No. 4, p. 773.

(22) MORENO CATENA, La defensa en el proceso penal, Madrid, Civitas, 1982, p. 15.

(23) Vid. KAMISAR, LA FAVE, ISRAEL, Modern criminal procedure, St. Paul, Minn, West Publishing, 1974, PS. 49-50.

(24) RUSH, Dictionary ot criminal justice, Boston, Holbrook 1977, p. 145.

(25) NUÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, Buenos Aires, Lerner, 1978, p. 97.

(26) Así, FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, I, Milano, Giuffré, 1956, p. 245.

(27) En cuanto al segundo de los casos, en relaci6n con el código italiano, así, FOSCHINI, Sistema..., 1, cit., p. 246.

(28) NUÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, cit., p. 422.