Lic. Henry Issa El Khoury
Profesor de la Universidad de Casta Rica

SUMARIO

I. Planteo. II. Los hechos. III. La paradoja. IV. Tras las huellas del fiscal. V. La necesidad del dolo. VI. Conclusiones y reflexiones.

I. Planteo

En este comentario señalaremos algunos aspectos que destacan en dos resoluciones judiciales: la sentencia dictada por el Tribunal Superior Penal de Limón, número 163, de las once horas de 24 de agosto de 1987, y el fallo de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, número V-8-F, de las diez horas, cinco minutos del 8 de enero de 1988, ambas sobre una misma denuncia. La primera se inició por el delito de violación en grado de tentativa y culminó con una condenatoria por el delito de coacción. El fallo de la Sala Tercera, mencionado, examina la resolución anterior y condenó por los delitos de abusos deshonestos y extorsión.

Los fallos en mención presentan un alto grado de interés para el abogado, pues plantean al menos cuatro problemas fundamentales: tentativa y desistimiento voluntario (y, en consecuencia, la distinción entre tentativa de violación y abusos deshonestos); el problema del dolo, visto como querer el resultado, por parte del sujeto activo; la necesidad de la existencia de un sujeto activo que realice el tipo, para que haya condenatoria y, desde el ángulo procesal, los límites para un cambio de calificación en el debate.

En este estudio vamos a observar solamente dos problemas correlacionados: quién cumple el tipo penal, a raíz de las condenas, primero por el delito de coacción y luego por el de extorsión, aspecto que directamente toca con el problema de fondo: qué es el dolo.

II. Los Hechos

El asunto se origina cuando una mujer de nacionalidad norteamericana le pide a un hombre del lugar Cahuita- la guíe para buscar corales y en una playa solitaria él le insiste su deseo de hacer el amor; ella no acepta, forcejean y es cuando ella le ofrece dinero para que la deje y se busque otra mujer. Le ofrece primero mil colones que él no acepta; luego mil quinientos y él accede. Se devuelven juntos; en el camino él toma algunos objetos propiedad de ella para asegurarse el cumplimiento de la promesa del dinero. Al llegar a Cahuita ella le arrebata sus pertenencias y huye a poner la denuncia en la oficina de la Guardia Rural.

III. La paradoja

En la sentencia del Tribunal queda evidenciada una paradoja desconcertante: no se condena por el delito de abusos deshonestos y sí por de el coacción. Desconcierta el constatar que se trata de un tipo (el de coacción) que no calza, ni siquiera en apariencia, con el hecho que tiene por probado que no se continuaron los actos tendientes a violar a la víctima, a causa de la oferta del dinero. Esta clase de adecuación forzada constituye, en derecho penal, un claro acto de interpretación analógica de la ley (in malam partem).

A la par de eso, no se condena por el delito de abusos deshonestos, que por lo menos es un tipo más cercano a los hechos probados. Si bien la discusión sobre los límites entre actos preparatorios y actos de ejecución no es sencilla, pudo ser un tipo más a mano si se toma en cuenta que en el razonamiento sí se habló de un desistimiento voluntario, es decir, de una interrupción por decisión del sujeto activo, no en contra de su voluntad. Fácil era notar que de allí para atrás había actos que también estaban tipificados, aún cuando no fueran ejecutivos del delito de violación: es muy evidente cómo en la sección sobre delitos sexuales, también los actos preparatorios del delito de violación se encuentran tipificados como delitos independientes (abusos deshonestos y rapto propio e impropio en su caso).

En cambio, si se analiza el articulo 193 C.P., coacción, salta a la vista la imposibilidad de que los hechos investigados en el caso en comentario puedan encuadrar en el tipo legal que describe el numeral dicho. Entre los requisitos típicos para que una conducta humana pueda ser considerada delito de coacción se necesita que haya un sujeto activo que compela (a otro), por medio de amenazas, a hacer, no hacer o tolerar... Sin ir más al fondo del análisis, es decir, sin entrar a analizar el elemento representado por la frase "algo a lo que no está obligado", se puede observar claramente que en la realidad no existió un sujeto que cumpliera esa acción descrita. En otras palabras: el procesado de carne y hueso lo que hizo, según los hechos probados, fue tratar de violar a una mujer, no obligarla a que le diera dinero. Su intención, su voluntad, su deseo, su querer, su fin, al emprender la acción desistida, era tener relaciones sexuales con la mujer a la que servía de guía; ese fin es abandonado por el sujeto ante el ofrecimiento de una suma de dinero. Para hablar de coacción tendríamos que buscar unos hechos en donde. quede evidenciado que el sujeto activo obliga a la mujer a darle dinero o de lo contrario ella seria violada, asunto que no aparece en ningún folio del expediente. Es por eso que si se enfrentan, aun de la manera más simplista y simplificadora -como lo acabamos de hacer- la realidad y el tipo que contiene el art. 193 citado, queda claro el absurdo, pues parece estarse hablando de otros hechos y no de los que han sido tenidos por probados.

IV. Tras las huellas del fiscal

La Sala Tercera revoca la sentencia recién comentada, a raíz del recurso de casación interpuesto por la fiscalía y condena por el delito de abusos deshonestos (art. 161 C.P.)- ¡y por el de extorsión en grado de tentativa! (art. 214 C.P.) en concurso material.

El aspecto relacionado con la condena por el delito consumado de abusos deshonestos no ofrece problema alguno en cuanto a la configuración del tipo objetivo; el fallo resulta adecuado en sus consideraciones y de acuerdo con los hechos considerados como probados. Sin embargo, debe agregarse que el fallo no contempla ni discute la existencia de un dolo de abusos deshonestos, elemento que debería ser primordial para poder condenar por ese delito, de acuerdo con el articulo 30 del C.P.

Hemos dicho en líneas anteriores que la punición que hace el legislador de los abusos deshonestos no es sino la punición de los actos preparatorios de una consumación punible llamada violación. En este sentido, claramente se nota que si el sujeto activo se había planteado como fin de su acto el tener acceso carnal con quien le solicitó ser guía, dentro de esa finalidad podría estar contemplada la intención de "abusar deshonestamente" (1) de ella, como paso previo necesario. Es una especie de dolo indirecto, si se quiere, pero un dolo que debe ser constatable como lo exige la ley penal en Costa Rica y la Sala no lo hace.

El mismo problema del dolo vuelve a aparecer en la sentencia en comentario, en lo que se refiere a la condena por extorsión. Aquí tampoco las cosas son tan claras y más pareciera que el fallo se sumerge en el recurso de la fiscalía sin cuestionarse, ni un solo momento, que la vehemencia de ese puede responder a finalidades extrajudiciales. Así, resulta curioso cómo la Sala en ningún momento se cuestiona si puede darse o no la tipicidad de la conducta del sujeto activo o si una aparente tipicidad estará respaldada por el tipo subjetivo, esto es, por un dolo indispensable de extorsión, sino que sólo abunda sobre razones accesorias propuestas por la fiscalía en su afán de demostrar que no hubo coacción sino extorsión y no se menciona lo fundamental: si hay o no tipificidad (objetiva y subjetiva) en la conducta examinada. Esto es lo que llamamos caer en la trampa del recurso.

Dice la sentencia de la Sala, en comentario:

"Así pues, la acción ejecutiva del delito de extorsión (art. 214 C.P.) consiste en obligar a otro mediante intimidación a tomar una disposición patrimonial que sea perjudicial para él mismo o para un tercero. De acuerdo con el criterio de la recurrente, el ilícito de extorsión en el presente caso quedaría en grado de tentativa, al no recibir finalmente el imputado, el dinero ofrecido. Como puede observarse, el anterior reclamo se ajusta tanto al contenido de nuestro Código Penal como a la doctrina que informa respecto de los delitos que se vienen comentando: si a las amenazas (o intimidación, violencia física o moral, etc.) "se le suma una exigencia -tratar de que el amenazado haga, deje de hacer o tolerar algo- nos hallamos ante la figura de coacción. Si esa exigencia consiste en una disposición patrimonial ilegítima, se llega al delito de extorsión". (Eliminamos los subrayados del original).

Nótese cómo, si el juzgador se hubiera distanciado un tanto del recurso, habría caído en la cuenta de que esa misma cita que utiliza para aceptar la tesis de la fiscalía, le habría servido para desecharla, puesto que claramente no se señala en ningún hecho probado la exigencia del sujeto sino solo su simple aceptación y, por tanto, su acto de desistimiento.

Y agregamos otro párrafo, también del considerando II, para confirmar nuestra anterior aseveración: Dice el fallo: "En la coacción lo que se castiga es el modo antisocial de exigir; la prepotencia en el método de requerimiento; es decir la ilicitud de la exigencia y no propiamente la licitud o ilicitud de lo exigido. En la extorsión, en cambio, se persigue una disposición patrimonial ilícita, es decir, se ataca a la propiedad pero atacando primero a la libertad. Así pues, en el delito de extorsión propiamente dicho el medio por el cual se obtiene una disposición patrimonial ilícita es la intimidación. Esta puede ser lisa y llana... La intimidación se concreta por medio de la amenaza. La intimidación en realidad es el resultado de ésta".

Obviamente, lo que quiere decir el juzgador es simplemente que, a diferencia de la coacción, en donde solo se protege un bien jurídico, la extorsión protege dos: libertad de determinación y patrimonio o propiedad. Sin embargo, ¿qué sentido tienen estas valoraciones para un encuadramiento propiamente dicho, en el caso concreto, si la duda no está en la afectación del bien jurídico, sino en la tipicidad de la conducta? Lo transcrito tiene sentido si de lo que se trata es de desvirtuar una condena por coacción para convertirla en una por extorsión y es por eso que reiteramos la crítica de que no se tomó distancia ante el planteamiento de la fiscalía.

Señalamos como superfluos tales razonamientos, en el tanto -repetimos- no se trataba de saber si se violó o no el bien jurídico tutelado, sino si se encuadró o no en el tipo legal, la conducta del encartado.

Por otra parte, cuando el juzgador habla del "modo antisocial de exigir", nos parece que se refiere al modelo general que opera en todos los delitos. Es decir, todos los delitos, para que sean tales, presuponen un "modo antisocial de exigir". En otras palabras: esto es precisamente lo que el legislador analiza cuando va a tipificar tal o cual conducta: el hecho de que llevar a término esa acción es una manera de violar las normas sociales elementales. Lo que tiene que analizar el juez es otra cosa, pues la actuación no apegada a la norma existe desde que se da la tipicidad y la antijuricidad de la conducta. El juez debe, más bien, analizar si hay conducta típica, es decir, si la conducta humana real encaja cien por ciento en la descrita, tanto desde el punto de vista objetivo (los elementos de la realidad y los del tipo son idénticos) como también, desde el punto de vista subjetivo (que haya voluntad de esa conducta, que el sujeto inicie su acción para realizar ese resultado allí descrito).

Por eso aseveramos que no hay posibilidad de observar como actos ejecutivos idóneos para concretar el delito de extorsión los siguientes: a) aceptar dejar de violar, por dinero y, b) tomar objetos de la presunta víctima de ese delito para asegurarse el dinero ofrecido.

El artículo 214 C.P., que describe la extorsión, exige una motivación del sujeto activo, que es el afán de procurarse un lucro injusto. Lo anterior quiere decir que, de acuerdo con cualquier teoría racional sobre el dolo, el sujeto debe iniciar una acción con el fin de lograr un lucro injusto. Para ello debe obligar a la víctima a tomar una disposición patrimonial perjudicial. Pero en el caso en examen, el sujeto activo inicia su acción para violar y desiste de violar por dinero.

Lo anterior nos dice claramente que dentro de los hechos tenidos como probados y en el marco del tipo de extorsión, el sujeto activo no cumplió el tipo. Mejor aún: el encartado no fue nunca sujeto activo del tipo del 214 CP. , pues no inició los actos preparatorios de violación para obtener el dinero de la víctima.

El afán de procurarse un lucro injusto, necesariamente tiene que estar "intencionalmente" conectado con la acción del sujeto, señalada por el verbo típico. En este caso, esa acción se refiere a obligar a tomar una disposición patrimonial perjudicial para la víctima o para un tercero. Pero si se examinan los hechos probados lo único que podría quedar claro es, quizá, una intención de violar: un dolo de acceder carnalmente a la víctima, dolo que en su "iter' podría contener la intención de abusos deshonestos, pero jamás la extorsión, pues el sujeto no inició actos preparatorios de violación con el afán de lograr que la víctima le ofreciera dinero (al menos eso no aparece como hecho probado). Si alguien tuvo la idea del dinero fue la propia víctima, no el autor. Del autor únicamente podemos predicar que desistió de violar por dinero y no que comenzó a violar para extorsionar.

Quizá lo que haya permitido tal dosis de confusión teórica en este encuadramiento, además de un manejo tan particular del dolo, que después analizaremos, es la valoración de los elementos de medio que exige el tipo: con amenazas graves o con intimidación. Pero debe notarse que todos esos elementos responden a la voluntad del autor, por lo que tenemos que volver a la pregunta inicial: ¿él amenazó con violar si no le daban el dinero o desistió de violar para que se lo dieran? Y en la respuesta reside la verdadera adecuación.

V. La necesidad del dolo

Nosotros concluimos en este comentario que tanto en las condenas por coacción y por extorsión, como en la tesis de la fiscalía, no fue considerado el dolo como elemento necesario para la condena, como lo exige el artículo 30 C.P. Por ello se ve el forzamiento de toda una autoría para afirmar una conducta que no es lo que en los tres documentos se dice que es. La tesis del Ministerio Público, seguida al pie de la letra por la Sala, pone a consumar la acción de obligar a tomar una disposición patrimonial a quien, por sus fines, estaba realizando actos para otra acción distinta.

Por eso sostenemos que si se hubiera partido de un concepto de dolo avalorado (como el que narra el articulo 31 del Código Penal: "...quien quiere la realización del hecho tipificado..."), la resolución comentada habría sido otra. Partiendo de una sana consideración del articulo 31 citado, debió analizarse, precisamente, cuál era el fin, el resultado, que se quería con los actos preparatorios realizados: hacer el amor u obligar a la víctima a ofrecer o darle dinero. Sin embargo, al parecer se partió de un dolo con valor, de un "dolus malus" e indeterminado (y con un valor moral) -como se desprende de los párrafos que más adelante transcribimos, pues se conectó la intención (dolo) de un resultado (violación) con otro resultado que, de acuerdo con lo probado en autos, no estaba en la mente del actor al realizar los actos preparatorios de la violación.

No se puede separar la voluntad del resultado en sí al juzgar un hecho delictuoso, pues aun en el caso de la culpa, se deberá exigir que el otro resultado, el no buscado y típico, se conecte con el acto intencional mediante la culpa, es decir, la falta al debido deber de cuidado en la realización del acto.

Así las cosas, el asunto en estudio debió verse por donde se inició: quien tiene deseo de hacer el amor y cambia ese deseo por ganarse mil quinientos colones, tiene sólo esa finalidad. No puede sostenerse que con esa aceptación se esté violando la libertad y la propiedad de la víctima, pues suponer lo anterior es caer en la definición de dolo como mala intención indeterminada, aspecto que parece desprenderse del siguiente párrafo del considerando segundo de la sentencia en comentario y ajeno a lo que prescribe el articulo 31 C.P.:

"En el caso presente, no hay duda de que la víctima, al ofrecer dinero a su agresor actuó en atención a un interés legítimo para evitar un mal (amenaza de violación) que se le presentaba como posible e inmediato, dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos. De esa situación se aprovechó el sentenciado, dependiendo el mal de su voluntad... por lo que el eventual perjuicio patrimonial en detrimento de la víctima viene a determinar el delito de extorsión". (El subrayado es nuestro).

Nos resistimos a aceptar que la anuencia del sentenciado configure el delito en su aspecto subjetivo, pues el dolo no es una voluntad mala que precede cualquier finalidad que se proponga el sujeto. Al dolo debe enmarcárselo dentro del espacio de la ley, de cada ley concreta -tipo- de que se trate en ese momento y por tanto de cada acción concreta -personalmente relevante- de un hombre particular. Su acción. No su forma de vida, no sus antecedentes, por más inmediatos que sean. En este caso, pareciera que la condena por extorsión o por coacción provienen, no de los hechos sino de la finalidad de violar, desistida, y de los abusos deshonestos consumados, pues en el considerando II, cuando se exponen los puntos del recurso, se explica que la extorsión se da "...cuando el imputado desiste de su propósito de tener relaciones con la ofendida ante el ofrecimiento de dinero por parte de esta, aunque finalmente no logró el pago".

Para averiguar sobre el dolo de extorsión habría que preguntarse: ¿él pidió el dinero?, ¿él tenía voluntad de tener relaciones sexuales o de ganar o de coartar la libertad?. Muy clara y manifiesta es la declaración de la ofendida -la que se toma como cierta- en señalar lo que el sujeto activo siempre quiso: hacer el amor con ella. Y muy claro queda que fue ella quien le ofreció dinero para que él no le hiciera el amor a la fuerza, para que no la violara. Y con este razonamiento nos damos cuenta de que, salvo abusos deshonestos, no hay sujeto activo que calce dentro de otro tipo que no sea el de abusos deshonestos, si se prueba el dolo.

Es por eso que, en nuestro criterio, estas resoluciones reflejan una concepción del dolo que no tiene cabida en nuestro derecho, de acuerdo con el artículo 31 CP, que define el dolo como querer o aceptar como posible la realización del hecho. En ambos casos es un sujeto que busca el resultado, ya sea moviendo para ello la causalidad o si al representarse el resultado -teniendo él un dominio de la causalidad- no la varia y por ello acepta el eventual resultado.

VI. Conclusiones y reflexiones

Muchos aspectos del análisis han quedado por fuera en este comentario, pues nuestro único interés es centrar la atención en aspectos relacionados con el encuadramiento y la realidad y con la necesidad de tomar en cuenta el dolo a la hora de detectar el encuadramiento. A veces, en la función jurisdiccional, olvidamos que el juzgador no realiza el encuadramiento, lo detecta y para lograr magistralmente y sin violación de los principios generales del derecho penal esa labor es necesario tener presente que el legislador describe conductas humanas realizables y por tanto, con intención, con querer.

Dos conclusiones fundamentales nos sugieren las resoluciones comentadas: La primera se resume en la siguiente frase: el concepto de dolo y su ubicación en la teoría del delito sí tiene consecuencias reales, pues afecta los resultados de las resoluciones judiciales. Es decir, un concepto jurídico penal va más allá de la mera lucubración. Nótese cómo en el caso en comentario si se hubiera partido, en ambas resoluciones, de un concepto de dolo de tipo, no habría podido concluirse, ni en la coacción, ni en la extorsión, como formas típicas de la conducta del sujeto encartado.

La segunda conclusión se desprende de la anterior y es el aspecto que al inicio de este aparte mencionamos: la necesidad de reflexionar -en tanto juzgadores- cómo llevar a cabo la labor de detectar la adecuación típica, partiendo de la realidad de los hechos tenidos como probados, pues lo demás está fuera de lo real en el expediente. Esto lleva a la pregunta de cómo debe observar un juez la realidad, en el caso que estudia para fallar. La respuesta es difícil; sin embargo, hay una guía: el principio de legalidad criminal, el cual no sólo da responsabilidades al legislador, sino al juez. En ese sentido, el juez no tiene otra salida que enmarcarse dentro del limite de observación que le deja el tipo; este se convierte en una especie de marco visual para observar los hechos probados y, a la vez, los hechos probados son el límite para buscar el tipo más adecuado. Ir más allá de esto es aplicar la analogía, mediante interpretación extensiva de la norma. En tal caso el juez está haciendo algo más que labor judicial: está legislando.

Con base en las anteriores conclusiones y comentarios, queremos hacer una reflexión general:

Las posiciones ante el dolo, tanto de doctrinarios como de juzgadores; tanto las pocas que de manera consciente existen, como de las muchas que sin saber lo son sostenidas como válidas por una mayoría, reveían una posición ante el delito, ante el derecho penal y ante el derecho como un todo, en este último caso cuando se le relacione para distinguirlo, con la moral. En otras palabras: si se concibe el derecho como un sistema normativo totalmente independiente de la moral, no porque no haya pautas que se traslapen, que existan en uno y otro ordenamiento, sino simplemente porque son órdenes diferentes con significación social distinta, habrá que concebir una noción de delito que respete esa separación... Y esa separación no se debe observar sólo en las tipificaciones, pues hay muchas de ellas que se traslapan con las normas de orden moral, sino en el delito como realidad social y judicial: los jueces juzgan delitos, porque juzgan mediante tipos; no juzgan moral. El juicio moral no puede ser un juicio judicial, sino social; no puede ser un juicio particular, de pensamiento personal, de moral individual, sino de creencias sociales. De ahí que mal haría el juez, con la buena intención de hacer bien un acto de moral, si considera en su fallo algo más que razones jurídicas o sostiene conceptos no dichos que implican valoraciones morales.

Llamamos conceptos con valoraciones morales, aquellas posiciones que para definir los elementos del delito olvidan los datos de realidad que aportan al derecho penal las disciplinas criminológicas y de política criminal. El concepto de acción, el concepto de dolo, el de culpa, el de culpabilidad -entendiendo por concepto contenido y no mera definición- entre otros, son posibles de ser llenados de idealismo o de datos de la realidad.

En este caso en comentario, antes de los razonamientos de orden jurídico, muy bien hechos, y las citas de autores, había que sentarse en la realidad de los hechos probados. El punto de partida de cualquier acto procesal que siga las reglas que prescribe la razón es la realidad; el delito es un acto real, lo teórico es la interpretación, la acotación, el discurso que se establece sobre ese acto real.

No importa cuál concepto de delito o de acción se use, en tanto que es indistinto en donde se coloquen el dolo y la culpa. El nombre teórico poco importa. Interesa que en el proceso se vean antes que nada los hechos probados, para después poder acudir a un tipo. Si primero se busca un tipo y después se traen los hechos, se corre el riesgo de acomodar los hechos al tipo. De ahí que un concepto de dolo desprovisto de moral y –no importa en donde esté- que preceda al juicio de reprochabilidad, es indispensable para una sana resolución.

Cuando el juez cree que tiene que condenar en aras de la virtud, ocurre el irrespeto a los limites del tipo y queda de nuevo ausente el gran olvidado de siempre: el dolo. Pero no un dolo con valor moral, sino con valoraciones jurídicas; un dolo visto como querer el resultado típico y no como un querer inmoral, como el evidenciador de una mala intención que tanto se acerca al dolo civil y a la moral.

NOTA:

(1) Los conceptos utilizados por el legislador en el artículo 161, abuso y deshonesto, no pueden ser más indeterminados. Responden a una especie de recato inconcebible en el nivel legislativo, en donde pareciera que da miedo llamar a las cosas por su nombre. Es necesario variar este término por el de tocamientos sexuales o de orden sexual.