LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Juan Marcos Rivero Sánchez

 1. Planteamiento del problema.

1. Existe concurso ideal en aquellos casos en que un solo comportamiento (1) lesiona varias veces la misma disposición penal (concurso ideal homogéneo); o bien, cuando lesiona varias disposiciones jurídicas que no se excluyen entre sí (concurso ideal heterogéneo). Así lo establece expresamente la doctrina (2).

2. Según el articulo 21 del Código Penal: "Hay concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se violan diversas disposiciones legales que no se excluyen entre sí". Esta norma, alude tan sólo al concurso heterogéneo. No obstante, la existencia del concurso homogéneo debe ser afirmada en virtud de una aplicación analógica "in bonam partem" de los artículos 21 y 75 ibídem, ya que de lo contrario la alternativa sería regular el caso según las reglas del concurso real (artículos 22 y 76 ibídem), las que resultarían más gravosas para el delincuente (3). Por lo demás, la expresión "diversas disposiciones legales", no debe llamar a error. Si se toma en cuenta que toda norma protege un bien relevante para el derecho, resulta claro que, en última instancia, la lesión de un precepto entraña siempre la de un bien, y es esto último lo relevante para el Ordenamiento Jurídico (4).

3. No debe confundirse el concurso ideal, con el concurso aparente de normas, también llamado por un sector de la doctrina (5), concurso ideal impropio e incluso, concurso aparente de delitos (6). El concurso aparente se define como una hipótesis de unidad de acción (7), con unidad de lesión (8). Sucede que aquí la acción "parece" adecuarse a diversas disposiciones jurídicas y, a consecuencia de ello, genera la impresión de haber producido una pluralidad de lesiones de bienes jurídicamente relevantes (9). No obstante, esta apariencia puede disiparse a través de la aplicación de los principios de especialidad (10), consunción (11) y subsidiariedad (12).

4. Sin embargo, una vez que se ha desechado la posibilidad de una concurrencia aparente de normas y se ha comprobado que se está ante un caso de pluralidad de lesiones originadas en un único comportamiento, se presenta el problema de determinar la sanción aplicable, la que debe guardar correspondencia con el injusto y la culpabilidad del hecho punible (13). El artículo 75 del código de comentario, pretende dar solución a esta dificultad, y a tal efecto dispone: "Para el concurso ideal, el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún podrá aumentarla". Esta norma, en principio clara, presenta, no obstante, tres grandes interrogantes: a) ¿Qué se entiende por delito más grave?; b) ¿Qué significa aplicar la pena correspondiente al delito más grave?; c) ¿Qué significa aumentar la pena de dicho delito?

II. La individualización de la pena en el concurso Ideal de delitos.

5. Para dar solución adecuada a los anteriores interrogantes, conviene tener presente cuales son los sistemas para determinar la pena en caso de concursos. De acuerdo con el principio de la acumulación material o aritmética, las sanciones que corresponden a los diversos hechos, deben sumarse y aplicarse todas"... unas a continuación de otras" (14). Para la teoría de la absorción, las penas que se ligan a los diversos delitos resultan absorvidas por la mayor de ellas (15). Finalmente, para el sistema de cúmulo jurídico, debe aplicarse la pena de la violación jurídica más grave, con un aumento también se le denomina, sistema de la aspersión (16)

6. La doctrina ha entendido que el sistema de la absorción se aviene al problema del concurso ideal. Ello resulta de la circunstancia de que, en realidad, hay aquí un único delito "...que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad" (17). En efecto, la teoría de los perfiles del hecho jurídico, enseña que un mismo fenómeno puede ser valorado desde diversos ángulos, por distintas normas jurídicas, sin que por ello se modifique, desde el punto de vista fenomenológico, su estructura (18). Desde esta perspectiva, se afirma que "...la pluralidad de encuadramientos no es en sí misma suficiente para considerar procedente la imposición de una pluralidad de penas; para esto es necesario que a cada figura corresponda una acción autónoma. Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones; así, cuando no hay más que una acción, no puede haber más de una imputación, aunque esa sola y misma acción caiga bajo más de una descripción legal" (19). Esta visión del concurso ideal, corresponde a la llamada teoría unitaria, que es hoy dominante en doctrina (20). En nuestro medio, no obstante, se ha sostenido que el Código Penal recoge la teoría plural, con arreglo a la cual se considera que el concurso ideal constituye una pluralidad de delitos (21). Se argumenta que el Código, en el Titulo II, Sección II, se refiere a un "concurso de delitos", y que en el artículo 75 habla de que el Juez aplicará la pena correspondiente al "delito más grave". De aquí se extrae la conclusión de que "...para nuestro legislador delito es, no la acción, sino la valoración jurídica de esa acción" (22). En realidad, lo propio es considerar que, de manera general, las imprecisiones del lenguaje legislativo no condicionan la labor de interpretación de las normas.

7. Conviene determinar ahora qué se entiende por delito más grave. Al respecto, debe tenerse presente que si el concurso ideal es un caso de una acción con dualidad o pluralidad de calificaciones (las que, se encuentran contenidas en los respectivos tipos), resulta claro que delito más grave, es aquel que tenga la calificación jurídica más grave.

8. Debe recordarse que el tipo penal está compuesto, como toda norma jurídica, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, que es siempre una pena o una medida de seguridad. En consecuencia, si el concurso ideal ha de regirse por la calificación más grave, debe determinarse si esa gravedad se especifica en función del supuesto o en relación con el efecto del tipo. En realidad, en el artículo 75 Cp. "Delito más grave es aquel que tiene una pena mayor (23). Se trata de aplicar la pena que en mayor medida incida en los bienes jurídicos del autor del hecho punible (24). Para ello, debe estarse, en primer lugar, a la naturaleza de la pena, según el orden establecido en el artículo 50 ibídem. Si son de la misma naturaleza, la gravedad se determina por el limite máximo más elevado de los tipos que concurran. Si los extremos mayores son iguales, la gravedad se determina en función del mínimo más elevado (25).

9.- Debe desentreñarse, por otra parte, el sentido de la expresión: "aplicar la pena correspondiente al delito más grave". En realidad, caben dos interpretaciones. En primer lugar, puede significar que la sanción se impone dentro del mínimo y máximo de la escala penal que corresponda al tipo más grave. En segundo término, puede entenderse que dicha escala se construye, en su límite máximo, con referencia a la pena mayor, y, en su límite mínimo, por el mínimo mayor de los tipos que concurran (principio de combinación). Se ha dicho que la circunstancia de que se aplique la pena correspondiente al delito más grave, no significa "...que el legislador dé a la pena del delito más grave una preminencia absoluta; ella indica simplemente que el limite superior de la pena es la fijada por el tipo penal que tenga pena mayor.." (26). "La pena de la violación menos grave, aunque en principio es absorbida, cumple la función de fijar el límite mínimo en aquellos casos en los que la ley establece pena mayor que tenga un mínimo menor que la pena que fue aplicada. Así, si uno de los tipos violados tiene pena de prisión de un mes a dos años y el otro de dos meses a un año, es el primero el más grave y de él se toma la pena. Pero el segundo fija el límite mínimo de la pena, que no puede ser menor de dos meses de prisión" (27). Esta última solución es la que se impone, pues al haber lesionado el delincuente varios tipos penales, no puede concebirse que cumpla una sanción menor que el mínimo más alto de las penas que concurren (28).

10. Cuando se trata del concurso ideal homogéneo, la determinación de la pena no presenta en realidad mayor problema. Aquí la sanción que se toma "...es aquella de la ley penal que fue violada varias veces, como si hubiera sido violada una vez solamente. A la hora de establecer la pena en concreto, el juez puede tomar en cuenta la pluralidad de resultados producidos por la acción (caso de bomba, que mata a varios) o bien de la conexión de medio a fin de una de las violaciones jurídicas con relación a la otra o a las otras" (29).

11. El verdadero problema, no obstante, reside en determinar que significa aumentar la pena correspondiente al delito más grave. Tradicionalmente, se ha entendido que el artículo de comentario (75 Cp), le otorga al órgano juzgador la facultad, por lo demás discrecional, de elevar la sanción por encima del máximo de la escala penal de que se trate, con el único límite de que: "... no se puede aplicar al delincuente una pena mayor que aquella que le hubiera correspondido si hubiera realizado acciones independientes (concurso real)" (30). Esta tesis, seguida en general por nuestra jurisprudencia, no está exenta de toda crítica:

a) La solución resulta contraria al principio de legalidad. Con arreglo a éste, toda sanción que se imponga a una persona debe estar previamente determinada por una ley anterior a la comisión del delito. La exigencia de determinación, supone que el legislador establezca claramente. Los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juzgador habrá de aplicar la pena en concreto. El marco de la sanción es infranqueable, salvo en aquellos casos en los que la propia ley crea una escala penal paralela. Si la ley no prevé un marco penal alternativo, debe interpretarse que la posibilidad de aumentar la pena opera siempre dentro de los márgenes legales del tipo respectivo. La tesis que afirma que la facultad de agravación aludida, encontraría su límite en las reglas del concurso real de delitos, implica, en el fondo, una aplicación analógica "in malam partem" del artículo 76 (31). Si se interpreta que le corresponde al Juez -y no a la ley-, la fijación de los límites de la potestad de agravación, sin otro requisito que el de no superar la sanción que correspondería al caso de haberse realizado acciones independientes, se crearía, de hecho, un grado de inseguridad contrario a los valores del sistema. Se ha dicho que "... debe exigirse el máximo de determinación en la ley penal (nullum crimen sine lege certa). Los tipos penales deben estar redactados del modo más preciso posible, evitando emplear conceptos indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y conteniendo únicamente, marcos penales de extensión limitada" (32). No obstante, las normas deben interpretarse en el sentido en que resulten conformes con la Constitución Política. De aquí que deba arribarse a la conclusión de que el aumento de la pena que prevé el artículo 75, es dentro del máximo penal respectivo.

b) La pena que se agrava no es la "prevista" abstractamente dentro de los límites menor y mayor de la escala correspondiente, sino la que se haya impuesto al delito más grave, "en concreto", de conformidad con los criterios de determinación de la pena a que hace referencia el artículo 71 Cp. A esta conclusión se llega, si se toma en consideración el hecho de que el Código Penal distingue entre la "pena que corresponda al delito más grave" (Art 75), o a los "delitos cometidos" (Art 76), y la "pena prevista" para el hecho punible. Pena que corresponda el hecho punible y pena prevista para él, no son conceptos idénticos (33). La primera, es la que en concreto se le imponga al delincuente; es la pena particular, aplicada en el caso de que se trate. La segunda, es la sanción abstractamente establecida en el tipo (34). Así, "La pena prevista para el hurto simple (artículo 208 Cód. pen.) es prisión de un mes a tres años" (35). De lo anterior, se comprende que en el articulo 75 de repetida cita, nuestro ordenamiento no faculta para aumentar la pena máxima abstractamente entendida, sino tan sólo la que en concreto se haya impuesto, y dentro del marco legal respectivo. Este, por otra parte, permanece inalterado.

c) Podría pensarse que la facultad de agravar la pena sólo tiene sentido en la medida en que se ejerza para sobrepasar el límite superior del marco penal. No obstante, ello olvida que si bien el Juez puede fijar la pena dentro de los limites por ley establecidos, ello no significa que la determinación de la sanción sea arbitraria (36). En cada caso concreto, "Fundamento de la determinación de la pena es la significación del delito para el Orden Jurídico violado (contenido del injusto), y la gravedad del reproche que se hace al reo por el hecho cometido (contenido de la culpabilidad). Sin embargo, dentro de un derecho penal de culpabilidad, la cúspide de los factores determinantes de la pena es, precisamente, el contenido de la culpabilidad, dado que sólo pueden tenerse en cuenta los efectos culpables del hecho (37). Hoy se acepta, de manera general, que la pena debe determinarse "...de tal modo que se garantice, tanto la función retributiva en relación con el contenido del injusto y de la culpabilidad, como que se haga posible por lo menos el cumplimiento de la función resocializadora del reo. Además de ésto, debe protegerse a la comunidad frente al delincuente peligroso... La defensa del Ordenamiento Jurídico exige, por último, que la pena. se determine de tal modo que pueda tener un efecto sociopedagógico en la comunidad (38) ". En algunos casos, los anteriores objetivos pueden equilibrarse en el momento de imposición de la sanción. No obstante, cuando ello no resulta posible "... el principio de culpabilidad constituye el punto de referencia y el límite superior de la determinación de la pena, porque representa el fundamento de toda pena pública... En ningún caso puede admitirse, ni por razones resocializadoras, ni de protección de la sociedad frente al delincuente peligroso, una pena mayor a lo que permita la culpabilidad" (39). En consecuencia, lo correcto es interpretar que en los casos de concurso ideal, debe imponerse la pena que corresponda al delito más grave, la que habrá de determinarse, en cada caso concreto, de conformidad con el contenido del injusto y de la culpabilidad. La agravación de esta sanción, sólo se justifica por el número de disposiciones violadas y dentro de los marcos del tipo penal (40).

d) Existe quizá una razón más profunda para arribar a las anteriores conclusiones, que tiene que ver con los llamados delitos calificados por el resultado. En general, éstos delitos se explican por la circunstancia de que el legislador, por razones de política criminal, consideró oportuno desplazar las reglas del concurso ideal, en aquellos casos en que pudieran resultar demasiado benignas en consideración al contenido del injusto (41). Pero, precisamente, ello sólo tiene sentido en un sistema que opte por sancionar las hipótesis de concurso ideal, de conformidad con la pena establecida para el delito más grave, aumentada, a lo sumo, hasta el máximo previsto en el respectivo tipo. Es claro: si el Juez pudiera elevar la sanción por encima de la respectiva escala penal, contaría con la posibilidad de imponer una pena mayor que la establecida, en tesis de principio, para cualquier delito calificado por el resultado, con lo que éstos carecerían de razón de ser, frente al mayor margen de punibilidad que representaría el concurso ideal. En síntesis, si nuestro legislador consideró necesario recurrir a la técnica de los delitos calificados por el resultado, es porque partió de la base de que la del concurso ideal, se establece la pena correspondiente al delito de mayor gravedad y se consideran las violaciones de los restantes tipos penales "...como circunstancias agravantes, dentro de la única escala penal que se aplica" (42).

III. Conclusión.

12.- La interpretación que la doctrina y jurisprudencia dominantes han hecho del articulo 75 del Código Penal Costarricense, resulta contraria al principio de legalidad. Debe entonces corregirse esa orientación, a fin de conciliar esa norma con los valores fundamentales amparados por la Carta Política de nuestro país. Como ya lo sentenció Reinhart Maurach -cuya observación también vale para el derecho costarricense-, "Unicamente dentro del marco penal del tipo más grave podrán los tipos idealmente concurrentes ser tomados en consideración para agravar la pena: principio de la facultativa asperación limitada" (43). Este es el sistema que recoge el articulo 75 del Cód. pen.

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Notas:

1. Comportamiento se entiende aquí, como comprensivo de la acción y de la omisión. El problema del concurso ideal, supone, necesariamente, la unidad del comportamiento. Así, Castillo, El concurso..., p. 57; Stratenwerth, Derecho Penal, p. 357; Sauer, Derecho Penal, p. 344; Zaffaroni, Tratado, T. IV, p. 554; Luis Jiménez de Asúa: La Ley..., p. 533y Maggiote, Vol. II, p. 157. Wessels, p. 233

2. Castillo Op. cit., p. 63.

3. ibid, p.58.

4. "...la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado". ibid, p. 27.

5. Zaffaroni, Op. cit., p. 556.

6. Castillo, Op. cit., p. 26.

7. Así, Zaffaroni, Op. cit., p. 559.

El punto, no obstante, se discute en doctrina. En contra de la tesis sostenida en el presente artículo. ver Jescheck. T. II, p. 1035

8. "...el fenómeno llamado concurso aparente de delitos, ocurre cuando aparentemente hay varias lesiones jurídicas, pero en realidad hay sólo una Así, Castillo, Op. cit., p. 28.

9. Ver, Stratenwerth, Op. cit., N⁰ 1174, p. 343.

10. "...significa que una acción debe subsumirse en aquel de los tipos penales, que más exactamente se adapta a ella". Castillo, Op. cit., p. 37. Hay especialidad "...cuando una disposición penal,. que es la del tipo que se aplica, contiene en sí todos los elementos de la disposición penal del tipo general, más uno o más especializantes". Ibid, p. 37.

11. La relación de consunción ..... puede tener lugar entre dos tipos, en que uno encierra al otro porque consume el contenido material de su prohibición". Así Zaffaroni, Op. cit., p. 561. En general, se trata de los llamados hechos posteriores impunes y de los "hechos típicos acompañantes".

12. "Subsidiariedad significa que un precepto penal sólo ha de encontrar aplicación de forma auxiliar, para el caso de que no intervenga ya otro precepto penal". Jescheck, T. II, p. 1036.

13. Sobre la medición concreta de la pena, ver, Sauer, Op. cit. pp. 367 y ss.

14. Soler, T. II, p. 310. Se distingue también, un sistema de acumulación limitada, el que a veces se confunde con la acumulación jurídica; así, por ejemplo: Reyes E. Alfonso, p. 233. En cambio define propiamente el sistema de la acumulación limitada. Zaffaroni, T. V, p. 391.

15. Ibid, p. 311; Muñoz Conde, p. 223; Puig Penañ, II, p. 288.

16. Castillo, 68; Zaffaroni, TV., p. 392.

17. Zaffaroni, T. IV, p. 554; Zaffaroni, T. V, p. 390.

18. Pérez Vargas (Víctor), p. 158.

19. Soler, T. II, p. 291.

20. Zaffaroni, T. IV., p. 554.

21. Castillo, p. 66.

22. Ibid, p. 67.

23. ibid, p. 104.

24. Zaffaroni, T. V, p.

25. Castillo, p. 70.

26. Ibid, p. 69.

27. Ibid, p. 70.

28. "Esta función preclusiva de la ley más favorable en cuanto al mínimo de la pena tiene su razón de ser en el hecho de que el delincuente no debe ser favorecido porque con su acción u omisión no solamente lesionó una, sino varias leyes penales". Así, Castillo, p. 70. Ver, además, Bacigalupo. Principios, II, p. 212; Bacigalupo, Manual, p. 250.

29. Castillo, p. 69.

30. Ibid, p. 71.

31. Sobre los límites de la analogía, ver Jescheck, T. 1, p. 180, para quién está prohibida la analogía como medio de agravación de las penas.

32. Jescheck, T. PP. 182-183.

33. Castillo, p.104.

34. Ibid.

35. Ibid

36. Jescheck,T. II, p. 1191.

37. Ibid, p. 1208y 1209.

38. Ibid, p.1197.

39. Ibid.

40. En síntesis, el Juez no puede imponer la pena máxima a cualquier caso que se le ocurra. No obstante el articulo 75 autoriza al juzgador para aplicar el máximo autorizado por el tipo penal a un caso que, aisladamente considerado, se haría acreedor a una pena menor, sólo que en consideración a las normas violadas, se agrava su tratamiento. En España, el sistema es el de la Absorción, con Agravación Fija de la Pena. Aquí, se impone la Pena correspondiente al delito más grave, en su grado máximo: Rodríguez Devesa, p. 6, P.G., p. 793. Así, en este sistema la agravación es dentro del marco penal (Hasta su extremo mayor).

41. Gómez Benites, p. 217. Ver también, Zaffaroni, T. II, p. 427.

42. Jouer, T. II, p. 311.

43. Maurach. T. II, p 455.