EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Javier Llobet Rodríguez

Sumario. Introducción. I. El desistimiento voluntario en la ley costarricense. II. Fundamento de la no punición de la tentativa desistida. III. Naturaleza Jurídica del desistimiento voluntario. IV. Voluntariedad del desistimiento. V. El desistimiento en la tentativa inacabada y en la tentativa acabada. VI. Desistimiento del partícipe. VII. Límites del desistimiento. Jurisprudencia. Conclusiones.

INTRODUCCION

Uno de los temas más interesantes de la teoría del delito es el itercriminis. Dentro de este tres subtemas sobresalen por la polémica que se ha realizado alrededor de ellos: la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución; el desistimiento voluntario, y el delito imposible. En el año 1985, siendo estudiante del Posgrado en Ciencias Penales, junto con Francisco Dall "Anese, hice una investigación titulada "El intercriminis", la que fue publicada en 1988 por el Centro Universitario de Occidente de la Universidad de Costa Rica. En dicho trabajo, el tema del desistimiento no fue expuesto en forma lo suficientemente exhaustiva, por lo que a través de la presente investigación pretendo completarlo. He tenido en cuenta para ello que el desistimiento voluntario ha sido poco estudiado en nuestro país, y prueba de ello son las escasas resoluciones judiciales que se han referido a él. Recurrí no sólo a material bibliográfico, sino que también a la jurisprudencia que con respecto al desistimiento ha sentado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia costarricense.

I. El Desistimiento voluntario en la ley costarricense

Dice el art. 24 del Código Penal costarricense: "Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente. No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito; en tal caso se impondrá una medida de seguridad" (1) En dicha norma no se menciona expresamente al desistimiento. Sin embargo, éste se deduce através de una interpretación a contrario sensu de la referencia que se hace de la tentativa, ya que en ésta se indica que la no consumación debe producirse por causas ajenas al agente. Así si la no consumación del delito se debe a la voluntad de éste, habrá desistimiento (2), y por consiguiente la acción del sujeto no será punible.

II. Fundamento de la no punición de la tentativa desistida

Se han formulado una serie de teorías para explicar la impunidad de la acción dirigida a la realización de un delito que fue desistida voluntariamente.

La más antigua de las fundamentaciones dadas es la teoría del "puente de plata". indica ésta que debe estimularse el desistimiento, ofreciéndole al sujeto la impunidad si desiste de su tentativa e impide la producción del resultado (3). Se ha criticado a esta teoría, indicando que la promesa de no penalización generalmente no es la causa por la que el sujeto desiste, resultando que muchas veces ni siquiera conoce dicha promesa (4).

La teoría del premio o de la gracia, señala que la impunidad del desistimiento es un premio que se da al sujeto que ha desistido, el que ha borrado la mala impresión que su hecho ha causado en la comunidad. A lo que se añade que la culpabilidad propia de la tentativa se ve compensada hasta cierto punto por la actividad meritoria reflejada al desistir de la tentativa (5).

La teoría de la culpabilidad insignificante dice que el fundamento de la no punición de la tentativa desistida, es que en tal supuesto la culpabilidad del sujeto es insignificante (6).

La teoría del fin de la pena indica que el sujeto que se aparta voluntariamente de la comisión del delito, demuestra que su voluntad de cometer éste no era lo suficientemente enérgica, no siendo necesaria la imposición de una pena, atendiendo a los fines de prevención general y especial que tiene ésta (7).

Algunos, dentro de los que me ubico, pretenden la aceptación de varios argumentos. Así existirían razones de política criminal que tienden a facilitar y estimular el desistimiento. Además tendría cabida la idea de que el sujeto es menos culpable en la consideración global del hecho, haciendo innecesaria la pena (8).

III. Naturaleza jurídica del desistimiento voluntario

Discute la doctrina acerca de si el desistimiento voluntario constituye una causa personal de exclusión de la penalidad (excusa legal absolutoria), o una causa de atipicidad. La decisión al respecto tiene gran importancia para determinar si el desistimiento del autor beneficia a los partícipes. Esto por cuanto si fuera una causa personal de exclusión de la penalidad el desistimiento del autor no beneficiaria a los partícipes, siguiendo la teoría de la accesoriedad limitada hoy dominante (9). Lo anterior de acuerdo con la regla sobre la no comunicabilidad de las circunstancias personales que excluyen la penalidad, establecida en el art. 49 del Código Penal. Si se dijese que el desistimiento voluntario produce la atipicidad de la conducta, entonces los partícipes se beneficiarían del desistimiento del autor, ya que al no ser típica la acción de éste no podrían responder penalmente, de acuerdo con la accesoriedad limitada.

La posición mayoritaria es que el desistimiento voluntario es una causa personal de exclusión de la penalidad, y por consiguiente no beneficia a los partícipes si estos no han desistido (10).

Un sector importante de la doctrina, interpretando textos legales similares al nuestro, ha llegado a otra conclusión. Ha partido de una interpretación literal de la ley en cuanto indica en sus respectivos países (por ejemplo: España y Argentina) que la tentativa requiere para su configuración la ausencia de desistimiento, de lo que ha deducido que si hay desistimiento no existe tentativa, y por consiguiente la conducta es atípica (11).

Debe notarse, que a pesar de que nuestra ley menciona en el art. 24 del Código Penal que en la tentativa no debe haberse producido la consumación por causas independientes al agente, no debe concluirse que por ello el desistimiento es una causa de atipicidad. Lo anterior ya que desde que se realizan actos de ejecución del delito se penetra en el campo de lo prohibido, y no puede luego el desistimiento voluntario posterior borrar los actos llevados a cabo con anterioridad. (12) De lo contrario se caería en el sin sentido de que para la determinación de si el sujeto que lleva a cabo actos de ejecución realiza una conducta típica, deberíamos esperarnos a que se pueda saber si el delito se consuma o no, y en caso en que no ocurra la consumación, si ello se debió a la voluntad del agente o a factores externos a éste. Se añade a lo anterior que el hecho de que el desistimiento no se establezca en forma aparte de la norma que regula la tentativa, como ocurre en otras legislaciones como la alemana, sino que se regula en la misma que contiene el tipo de la tentativa, no es suficiente para considerar que se trata de un elemento del tipo de ésta, de modo que cuando opera el desistimiento la conducta del sujeto es atípica. Lo anterior ya que la ley en ocasiones establece dentro del artículo correspondiente a un delito determinado condiciones personales de exclusión de la penalidad, condiciones objetivas de punibilidad o bien condiciones de procedibilidad, sin que por ello deban considerarse elementos del tipo. (13)

IV. Voluntariedad del desistimiento

El desistimiento para que dé lugar a la no punición de la acción del que lo lleva a cabo, supone la voluntariedad. Generalmente se expresa que el desistimiento es voluntario, siguiendo la fórmula de Frank, cuando el sujeto se ha dicho "no quiero aunque puedo"; y que no es voluntario cuando ha expresado "no puedo aunque quisiera". (14) Esta posición, que sostengo, es conocida como teoría psicológica del desistimiento.

Dentro de ella algunos limitan los casos de desistimiento voluntario a cuando el sujeto se abstiene de proseguir ejecutando, aun cuando considere posible la consumación de acuerdo con su representación. (15) Así el desistimiento es voluntario si el sujeto abandona por temor a que testigos presenciales que no pueden evitar la consumación lo denuncien posteriormente. (16) Otros consideran que tampoco existe desistimiento voluntario cuando la consumación todavía es posible, pero el proseguir en la ejecución del delito puede producirle al sujeto consecuencias tan graves que racionalmente no podía haberlas aceptado. (17) Se cita como ejemplo el desistimiento de violación al ser reconocido por la víctima. (18) Esta última posición es la que debe ser aceptada, ya que existe imposibilidad de consumación no sólo en los casos en que la imposibilidad es física, sino también cuando es psíquica.

La teoría valorativa del desistimiento señala que a través de la fórmula Frank no queda claro cuándo es que el sujeto puede o no puede. Dice que deben seguirse criterios valorativos, "... fundados sobre la prevención general (sólo cuando el desistimiento implica borrar totalmente el mal ejemplo del comportamiento respecto de la sociedad) o de prevención especial, es decir cuando el sujeto se ha vuelto a someter a las reglas sociales". (19) Esta posición es propia de los que sostienen que el fundamento del desistimiento es que es innecesaria la pena atendiendo criterios de prevención general y especial.

El hecho de que el temor del sujeto fuese infundado, no hace que el desistimiento deje de ser involuntario (20). Tampoco el desistimiento es voluntario cuando la consumación del delito deja de tener sentido para el autor, debido a la insignificancia de lo que obtendría con ésta, con relación a lo que esperaba obtener, por ejemplo el botín hallado en la caja de caudales es insignificante (21).

No es necesario que el sujeto abandone definitivamente la resolución delictiva. Solamente bastará que no pretenda aprovecharse para la ejecución posterior, de los actos de ejecución realizados. (22) Por ejemplo no existiría desistimiento si el sujeto penetra en una casa que se encuentra sin ocupantes, y separa los objetos que desea sustraer, pero decide postergar dicha sustracción, para el día siguiente (pensando aprovechar lo ya hecho), debido a que le ha tomado mucho tiempo la selección de los objetos, y debe acudir a laborar; pero sí habría desistimiento si inmediatamente después de penetrar en la casa, decide que la sustracción de objetos la llevará mejor el día siguiente, ya que la selección de los objetos a sustraer, tardará mucho tiempo, y ese día no dispone de suficiente por cuanto pronto debe acudir a trabajar.

En la tentativa acabada la doctrina ha dicho que el desistimiento es posible antes de que el hecho sea descubierto por una tercera persona de quien se pueda esperar que evitará la consumación o que denunciará el hecho. (23) Por supuesto que el descubrimiento debe ser conocido por el agente para que el desistimiento no sea voluntario. (24) Sin embargo, debe tenerse en cuenta que "el descubrimiento no excluye el desistimiento cuando es necesario de acuerdo con el tipo en cuestión, como en los delitos en los que se emplea violencia o intimidación, ya que de lo contrario resultaría prácticamente imposible en estos delitos el desistimiento". (25) Por ejemplo el conocimiento por la víctima en estos delitos, de la identidad del autor, que no ha sido ocultada por éste.

No se requiere que el desistimiento esté fundado en motivos éticos valiosos, (26) por ejemplo remordimiento, arrepentimiento vergüenza, piedad, etc. (27) Por ejemplo no deja de ser voluntario el desistimiento en una tentativa de violación, si es como consecuencia de la promesa de la mujer de tener relaciones sexuales con posterioridad; (28) o bien a causa de la promesa de la víctima de pagar una cantidad de dinero.(29)

V. El desistimiento en la tentativa inacabada y en la tentativa acabada

Distingue la doctrina entre tentativa inacabada (o tentativa propiamente dicha) y tentativa acabada (o delito frustrado). Un sector de la doctrina, principalmente de la española, estima que la distinción debe llevarse a cabo atendiendo criterios objetivos. (30) Así hay tentativa inacabada cuando el sujeto llevó a cabo actos de ejecución, pero no todos aquellos que debieran ocasionar la consumación, no produciéndose así ésta. En la tentativa acabada, (31) el sujeto realizó todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado la consumación del delito, pero ésta no se produjo.

Otros, dentro de los cuales me encuentro, siguen un criterio subjetivo para diferenciar la tentativa inacabada de la tentativa acabada. (32) Indican estos que al respecto solamente con un criterio subjetivo puede realizarse dicha distinción, ya que la cuestión de si tiene todavía que realizar algo el autor depende solamente de su plan de ejecución del hecho. Existe tentativa inacabada -dicen- cuando el autor aún no hizo todo lo que según su plan era necesario para la consumación del delito. Hay tentativa acabada, si el autor según su plan realizó todos los actos necesarios para la consumación, y ésta no tuvo lugar.

La diferenciación entre tentativa inacabada y tentativa acabada en otros países, como por ejemplo en España, tiene importancia para la fijación de la pena, ya que se establece una pena menor para la tentativa inacabada. (33) La legislación costarricense no hace tal distinción en lo referente a la penalidad. Sin embargo, ello no hace que pierda importancia la diferenciación entre tentativa inacabada y tentativa acabada, ya que la actuación del agente para que pueda operar el desistimiento voluntario es distinta en cada una de las especies de tentativa citadas. En efecto, en la tentativa inacabada el desistimiento consiste en una actitud pasiva del sujeto, que voluntariamente no continúa con los actos de ejecución. Por el contrario, en la tentativa acabada, se necesita una actitud activa del agente, de manera que ejecute actos que tiendan a impedir la consumación del delito. (34) Por ejemplo: el sujeto luego de haber colocado una bomba en un edificio con el objetivo de matar a una persona que estará en el edificio a determinada hora, cambia de opinión en lo referente a la comisión del delito, y desactiva la bomba. Para explicar la distinción entre el desistimiento en la tentativa inacabada y en la tentativa acabada, se dice que el primero supone "detenerse", mientras en el segundo implica "echar marcha atrás".

Algunos casos han dado lugar a polémica acerca de si se está ante una tentativa inacabada o ante una tentativa acabada, por ejemplo cuando el sujeto desde el primer momento planea conseguir el resultado con varias acciones, pero antes de alcanzar la consumación desiste de la posterior ejecución del hecho; o cuando ha pensado realizar una sola acción que, en contra de lo esperado no produce el resultado, pero no sigue actuando hacia la consumación de éste, a pesar de que puede hacerlo. (35) Por ejemplo A después de disparar dos veces en contra de B, y no logrando herirlo, decide no continuar disparando, a pesar de que le quedan aun balas en su revólver. Si se dijese que se está ante una tentativa acabada ya no sería posible el desistimiento, puesto que se trataría de una de las situaciones en que es seguro que el resultado no se producirá. Si por contrario se sostuviese que se está ante una tentativa inacabada sí sería factible el desistimiento. La no admisión de la posibilidad de desistimiento llevaría al absurdo de tratar con mayor severidad al que disparó y se detuvo sin herir a la víctima; que al que disparó e hirió a ésta aunque no mortalmente, ya que en el primer caso no sería posible el desistimiento, mientras en el segundo si (36) Algunos han dicho que se está ante una tentativa inacabada siempre que el sujeto hubiese proyectado de antemano realizar varios disparos de ser necesario. (37) Se critica a esta posición indicando que privilegia al delincuente peligroso que desde el primer momento tiene en cuenta todas las posibilidades del transcurso del hecho, y se perjudica al delincuente irreflexivo. (38) Es necesario transcribir la solución dada por Jescheck, (39) a la que me adhiero. "La correcta solución de esta cuestión requiere la unión de criterios objetivos y subjetivos. Si el único medio disponible para realizar el hecho según la representación del autor ha sido ineficaz, la tentativa habrá fracasado y es imposible el desistimiento... Lo mismo debe valer si existe todavía otro medio de ejecución del hecho, pero no entra en el plan del autor el emplearlo (el marido rechaza la taza de café envenenado). En todos los demás casos en que vienen en consideración varias acciones para la consecución de la meta, deberá aceptarse siempre tentativa inacabada, cuando los nuevos actos parciales de los que el autor desiste, formen una unidad de acción con los anteriores que realizó sin éxito... Presupuesto de ello es la estrecha relación temporal de los actos parciales, el aumento sólo cuantitativo del contenido del injusto por la repetición de los actos de la tentativa y la persistencia de la situación motivadora unitaria". Razones de equidad hacen que deba acogerse esta posición.

Debe tenerse en cuenta que en los casos en que el sujeto disparó hiriendo gravemente a la víctima no le bastará no continuar disparando, sino se requiere que realice un comportamiento activo tendiente a evitar la muerte de la víctima, por ejemplo tratando de curarla, o bien llevándola a un hospital.

No basta la voluntariedad del desistimiento, para que no sea punible el sujeto, sino se requiere que no se produzca la consumación del delito. Así en los casos en que a pesar del desistimiento se produce ésta, no dejará de ser punible el sujeto. (40) Debe reconocerse, sin embargo, que algunos estiman que los casos de "desistimiento malogrado", sea cuando a pesar de los esfuerzos del sujeto se produce la consumación del delito, deben ser tratados como supuestos de concurso real entre la tentativa de delito doloso y un delito culposo consumado. (41) En nuestro país tal solución llevaría al ilógico de castigar con más severidad el desistimiento malogrado que el mismo delito consumado.

Puede discutirse qué ocurriría en los casos de tentativa acabada en que el sujeto desiste voluntariamente, pero la no producción del resultado no es en definitiva consecuencia de dicho desistimiento. En tal supuesto debe admitirse que basta que el sujeto contraactúe, sin que sea necesario que haya una relación de causa a efecto entre tal desistimiento y la no consumación del delito. (42) Ello tiene importancia, siguiendo a Cury, (43) en varias situaciones: a) cuando el sujeto cree erradamente que ya hizo todo lo necesario para ocasionar el resultado típico, y por eso, despliega una actividad destinada a evitarlo, que en rigor es inútil; b) cuando se está ante una tentativa inidónea, en la que la contraactuación del sujeto no es la causa de la no consumación del delito; y c) cuando a los esfuerzos del autor se unen los de terceras personas que actúan independientemente, y la causalidad de la evitación es dudosa o bien debe atribuirse a estas últimas. Nuestra ley indica, a través de la interpretación a contrario sensu que hice, que la no consumación del delito debe deberse a causas dependientes de agente, para que éste no sea punible, por lo que podría sostenerse que sigue un criterio causal para la eficacia del desistimiento. Sin embargo, debe aplicarse analógicamente la ley a los casos en que el sujeto llevó a cabo un esfuerzo serio y voluntario de desistir aunque el resultado no se produjo por causas distintas al desistimiento. Dicha analogía no estaría prohibida, por tratarse de analogía in bonan parten (art. 20. del código Penal).

VI. Desistimiento del partícipe

Ya sea que se acepte que la naturaleza jurídica del desistimiento es el de una causa personal de exclusión de la penalidad o bien una causa de atipicidad, debe sostenerse que el autor no se ve beneficiado con el desistimiento del partícipe.

Siguiendo a Wessels, (44) existe desistimiento del partícipe que da lugar a su no castigo, en los siguientes casos:

"a) cuando (haciendo inofensiva su contribución al hecho o de otro modo) impide espontáneamente la consumación del hecho en cuya tentativa había participado, o b) cuando se empeña espontánea y seriamente en impedir la consumación, si el hecho (como por ejemplo, en una tentativa inidónea), no se consuma sin su intervención o se comete independientemente de su anterior contribución". (45)

VII. Límites del desistimiento

En principio el desistimiento produce la impunidad de la acción del sujeto que desistió. Sin embargo, existe un límite a la no punibilidad del desistimiento, éste es que se debe responder por parte del agente de aquellos actos de ejecución que por si solos constituyen un delito consumado. (46) Por ejemplo: si el agente con el fin de cometer un delito de robo, realiza fuerza sobre las cosas, pero antes de la consumación de dicho delito desiste voluntariamente, debe responder por los daños que hubiere causado (art. 228 del Código Penal); si el sujeto desiste voluntariamente de consumar la violación que pretendía, debe responder por los tocamientos libidinosos que hubiese realizado en su intento, por lo que debe ser condenado por abusos deshonestos. (47)

JURISPRUDENCIA

A) Sala Tercera, No. 45 F de 5 de junio de 1981

La Sala de Casación en la resolución No. 45-F de 5 de junio de 1981, recalificó los hechos tenidos por probados por el Tribunal Superior de Alajuela, variando la calificación de violación a abusos deshonestos.

La resolución recurrida tuvo por probado que el imputado salió a pasear con la ofendida a caballo en una finca; en un determinado momento se bajaron de los caballos y el imputado lanzó al suelo a la ofendida, la que opuso resistencia, empezando así un forcejeo. El imputado logró bajarle los pantalones y los calzones a la ofendida, prendas que quedaron entre sus tobillos y las rodillas. Poniéndola boca arriba trató de penetrarla carnalmente, quedando la ofendida semi-inconciente. Al tomar plena conciencia de lo que sucedía, la ofendida vio que entre los muslos tenía semen y también en la vagina. Debido a que el himen de la ofendida era anular dilatado no se consideró demostrada la penetración.

Casación dijo que si bien se tuvo por demostrado que el imputado intentaba penetrar el pene en la vagina de la ofendida, no se explica en la resolución recurrida la razón por la que no se consumó el coito. Bien pudo haber sido por causas ajenas a la voluntad del agente, como podría ser el haber sido sorprendido por terceras persona, o por impotencia temporal, etc., o bien porque voluntariamente el agente desistiera de la intención de violar a la ofendida. Si ocurriera esto, sólo podría atribuírsele los hechos consumados, en este caso el abuso deshonesto. Por ello al no plantearse esto en la sentencia -señaló la Sala- procede recalificar el hecho como abusos deshonestos, ya que no caben presunciones en la interpretación de la prueba, cuando resulten perjudiciales para el imputado.

B) Sala Tercera, No. 8-F de 10:05 del 8 de enero de 1988.

La Sala de Casación en esta resolución dijo: "La representante del Ministerio Público acude a esta vía alegando como primer motivo de su impugnación por el fondo, la inobservancia por parte del tribunal de mérito del articulo 161 en relación con el inciso 3o. del 156, ambos del Código Penal. El fundamento de su reclamo lo hace consistir en que el citado tribunal estimó "... que no se configura el delito de Abuso Deshonesto porque lo que existió fueron actos preparatorios de una violación..." y que si bien este último ilícito no se configuró ante el desistimiento del imputado, éste ya había llevado a cabo actos ejecutivos que integran por sí solos el delito de abuso deshonesto. Conforme al hecho probado A del fallo, se obtiene que la proposición del imputado hacia la ofendida para que tuvieran relaciones sexuales "llegó hasta las vías de hecho cuando... tumbó a la ofendida sobre la playa, cayendo encima de la misma, procediendo a tocarla por todo el cuerpo siempre bajo la insistencia que quería hacer el amor con ella...", lo que acredita la existencia del abuso deshonesto que se reprocha, pues aunque en tal situación no es dable jurídicamente atribuir la tentativa del delito propuesto por el agente (violación), sí lo es el ilícito que con sus actos se hubiere consumado. En este aspecto la doctrina se ha pronunciado en forma reiterada"... se requieren para que exista tentativa de violación: a) actos que importen un comienzo de ejecución del delito; b) intención de consumarlo mediante el acceso carnal..., y c) interrupción de la ejecución por causas ajenas a la voluntad del autor... Cuando alguno de estos elementos esté en duda, el acto no deja de ser abuso deshonesto..." ... (López Bolado, Jorge Daniel y otros. Violación, Estupro, Abuso Deshonesto, edit. Temis, s. f. e., ps. 63-64). En el mismo sentido se afirma que "se el autor de tentativa de violación desistió voluntariamente, la impunidad de ese hecho no excluye la condena por los actos cometidos durante el proceso ejecutivo del delito incompleto y que, a su vez, sean constitutivos de otro delito. Esto, porque el desistimiento voluntario del hecho más grave excluye la punición de la tentativa, pero deja subsistente la responsabilidad por todas las infracciones progresivas que se han consumado hasta el momento del desistimiento,; y, por otra parte en el caso, el dolo de violación abarca sin esfuerzo alguno el correspondiente a la figura del abuso deshonesto, ya que éste se configura no sólo mediante la comisión de actos de lascivia perpetrados sobre el cuerpo de la víctima sin el propósito de llegar al acceso carnal, sino, también por actos preparatorios de la cópula, y además, por actos ejecutivos de violación cuando el agente ha desistido voluntariamente de consumarla"... (López Bolado y otros, op. cit, pp. 205 y 206)"

En el caso a que se refiere la sentencia el imputado decidió no continuar en su intento de penetrar carnalmente a la ofendida, debido a que esta le ofreció a cambio la entrega de una cantidad de dinero que guardaba en el hotel en que estaba hospedada. (48)

C) Sala Tercera, No. 221 F de 9:15 del 19-8-88

La Sala Tercera en esta resolución indicó: "La doctrina ha distinguido entre tentativa acabada y tentativa inacabada. En esta última el sujeto interrumpe la acción ejecutiva, sin acabarla, por causas ajenas a su voluntad, y por ello no se produce el resultado lesivo. En la primera, llamada también delito frustrado, el sujeto realiza toda la acción ejecutiva del delito, completando su actuar, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad, y por ello no se produce el resultado lesivo. En nuestro ordenamiento la distinción entre tentativa acabada tiene importancia, entre otras cosas, para determinar si en un caso concreto hubo desistimiento. Excluyendo los delitos de omisión, en la tentativa inacabada el desistimiento consiste en una actividad pasiva del sujeto, en el sentido de que voluntariamente no continúa con la ejecución del delito, no produciéndose por ello el resultado. En la tentativa acabada se requiere, para que exista desistimiento, una conducta activa del sujeto, de manera que realice actos tendientes a interrumpir la cadena causal ya puesta en movimiento por él, y además, que efectivamente logre que el delito no se consume, por lo que a tal actitud se le ha denominado arrepentimiento activo eficaz o bien receso activo. En realidad tanto en el desistimiento en sentido estricto como en el arrepentimiento activo debe desprenderse una clara voluntariedad del autor de no querer, por iniciativa propia, que el resultado se produzca, y además, tal actitud debe ser idónea para impedir que el resultado se produzca... En el caso de autos el Tribunal señaló en el fallo que el imputado le disparó varias veces al ofendido, y cuando lo hacía se acercó. R.U.U. en un vehículo para auxiliar al ofendido, situación por la que el encartado dejó de disparar y se dio a la fuga. Si la conducta del imputado la calificáramos como una tentativa acabada, no podemos afirmar que hubo arrepentimiento activo por cuanto no realizó ningún acto posterior para interrumpir la producción del resultado. Si la calificamos como tentativa inacabada, no podemos afirmar que el simple hecho de no continuar disparando pueda constituir desistimiento, pues evidentemente -de acuerdo con el fallo dejó de disparar por la presencia de un tercero que en ese momento se aproximaba a auxiliar a la víctima, faltando el necesario elemento de la voluntariedad. Precisamente en ese elemento (la voluntariedad) se encuentra la distinción entre el desistimiento y el arrepentimiento activo con la tentativa, pues ésta última se produce, de conformidad con el articulo 24 ibídem, cuando por causas ajenas a la voluntad del autor no se produce el resultado entre otros requisitos". Debe tenerse presente que en el presente caso el sujeto pasivo había resultado herido como consecuencia de los disparos hechos por el agente.

Esta es la única resolución de la Sala en la que se ha hecho la distinción entre la tentativa inacabada y la tentativa acabada, y sobre cómo es que debe llevarse a cabo el desistimiento en cada uno de esos supuestos. Es importante señalar, aunque la Sala no lo dice expresamente, que se sigue un criterio objetivo para la distinción entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Con respecto al caso resuelto, la Sala obvió pronunciarse acerca de qué tipo de tentativa es el que se había dado.

CONCLUSIONES

La naturaleza jurídica del desistimiento es la de una causa personal de exclusión de la penalidad, por lo que el desistimiento del autor no favorece a los partícipes. No es voluntario el desistimiento cuando el sujeto estima que no es posible la consumación, o cuando la prosecusión de la ejecución podría acarrearle al sujeto consecuencias tan graves que difícilmente podrían haberlas aceptado. La distinción entre tentativa acabada e inacabada tiene relevancia para efectos de determinar si en un caso concreto ha existido desistimiento. Ambos tipos de tentativa deben diferenciarse de acuerdo con un criterio subjetivo. La Sala de Casación costarricense, en la resolución No. 221 F de 9:15 del 19-8-88 siguió un criterio objetivo al respecto. El desistimiento voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos constituyen otro delito consumado. Así lo ha entendido Casación en las resoluciones Nos. 45 F 5-6-81 y 8 F de 10:05 del 8-1-88

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ZAFFARONI, EUGENIO. Manual de Derecho Penal, México, 857 p.

ZAFFARONI, EUGENIO. Tratado de Derecho Penal, Argentina, Ediar, T. IV.

ZAFFARONI, EUGENIO. Teoría del delito, Argentina, Ediar, 1973.

Notas:

1. El Código Penal argentino en su art. 42 dice: "El que con fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución. pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44". el art. 43 del mismo código señala: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito". el art. 3o. del Código Penal español indica: .... Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento". Señala también dicho código que hay tentativa en sentido estricto "cuando el culpable da principio a la ejecución del delito por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento".

2. Así: DALL "ANESE y LLOBET, p. 16; PADILLA. Exposición de motivos del Código Penal.

3. Así: GOMEZ BENITEZ, pp. 256-257.

4. Así: JESCHECK, T. II, p. 737; BACIGALUPO, Manual..., p. 174.

5. Así: JESCHECK, T. II, p. 738; WESSELS, p. 183; ZAFFARONI, T. IV, p. 483.

6. Así: WELZEL, p. 271.

7. Así: GOMEZ BENITEZ, p. 267; DE TOLEDO y UBIETO y HUERTAS TOCILDO, pp. 188-189.

8. Así: BACIGALUPO. Manual..., p.174; BACIGALUPO. Lineamientos..., p. 105.

9. Debe recordarse que cuando opera una causa personal de exclusión de la penalidad, el sujeto realiza una acción típica, antijurídica y culpable. pero no será punible, no beneficiándose los partícipes en lo relativo a la punición. De acuerdo a la teoría de la accesoriedad limitada para que los participes puedan ser responsables penalmente se requiere que el autor haya realizado una acción que reúna al menos los atributos de típica y antijurídica.

10. Así: CAVALLERO, p. 31; WESSELS, p. 183; ZAFFARONI. Manual... p. 651 ; ZAFFARONI. Teoría..., p. 694; SOLER, T. II, p. 236; WELZEL, p. 271; JIMENEZ DE ASUA, p. 484; BACIGALUPO; Manual..., p. 277; DALL "ANESE y LLOBET, p. 16; MUNOZ CONDE, p. 191; NUÑEZ, p. 272; MAGGIORE, T. II, p. 85; MAURACH, T. II, p. 203; BREGLIA Y GAUNA, p. 141; RANIERI, T. II, P. 70; BETTIOL, p. 488; RODRIGUEZ RAMOS, p. 238.

11. Así: MIR PUIG. Adiciones..., p. 750; FONTAN BALESTRA, T. II. pp. 401-402; PAVON VANCONCELOS, pp. 105-106; BUSTOS RAMIREZ. pp. 315-316; ARROYO DE LAS HERAS, p. 705; CORDOBA RODA. Notas..., T. II p. 200; CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO. T. I, p. 126, REYES ALFONSO p. 175.

12. Así: ZAFFARONI. Manual..., p. 651; ZAFFARONI. Teoría..., p. 694.

13. Así: DETOLEDO y UBIETO y HUERTA TOLCIDO, p. 190.

14. Así: BACIGALUPO. MANUAL..., p. 176; BACIGALUPO. Lineamientos..., p. 106; PAVON VANCONCELOS, p. 102; CAVALLERO, p. 31; MANIGOT, T. I p 130. SOLER, T. II, p. 233; DALL "ANESE y LLOBET, p. 15.

15. Así: CURY, p. 124.

16. Así: CURY p. 124.

17. Así: JESCHECK, T. p. 743; WESSELS, p. 186; ANTOLISEI, p. 363.

18. Así: JESCHECK, T. II p. 743.

19. BUSTOS RAMIREZ, p. 316.

20. Así: CURY, pp. 126-127; SOLER, T. II, p. 235; ZAFFARONI. Teoría..., p. 697; ZAFFARONI. T. IV, p. 490.

21. Así: BACIGALUPO. Manual..., p. 176; JESCHECK, T. II, p. 742, CURY, p. 126. En contra: ZAFFARONI. Manual..., p 643.

22. Así: MAURACH, T. II, p. 206; MEZGER, p. 293; ZAFFARONI, T. IV, p. 495; CURY, p. 128; En contra: WELZEL, p. 273; NUÑEZ, p. 276.

23. Así: BACIGALUPO. Lineamientos..., p. 106; BACIGALUPO; Manual..., p. 177; JESCHECK, T. II, p. 745; MEZGER, p. 294; MAURACH, T. II. p. 208; WELZEL. p.274.

24. Así: BACIGALUPO. Manual..., p. 177. En contra: WELZEL, p. 274.

25. JESCHECK, T. II, p. 745.

26. Así: BACIGALUPO. Manual..., p. 176; WESSELS, p. 186; JESCHECK, T. II, p. 742; CURY, p. 125; MEZGER, p. 292; JIMENEZ DE ASUA, p. 484; CUELLO CALON, T. I, V. II, p. 629; ZAFFARONI. Teoría..., p. 697.

27. Sin embargo, señala MUÑOZ CONDE (p. 192), que los motivos interesados, se deben valorar diferenciadamente, teniendo presente la finalidad preventiva, general y especial, y una consideración moral o política extraña al derecho penal. Debe tenerse presente que dicho autor sigue la teoría del fin de la pena en lo concerniente al fundamento de la tentativa.

28. Así: JESCHECK, T. II, p. 742; MAURACH, T. II, p. 206; WELZEL, p. 274.

29. Véase: Sala 3a. No. 8 F de 10:05 del 8-1-88.

30. Así: RODRIGUEZ DEVESA, pp. 729-730; JIMENEZ DE ASUA, pp. 484-485; CORDOBA RODA. Notas..., p. 202; BREGLIA Y GUANA. p. 150: CUELLO CALON, T. I, V. II, p. 624; CAVALLERO, pp. 30-31; ARROYO DE LAS HERAS, p. 707; COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, pp. 607-608; QUINTERO OLIVARES, pp. 234-235. En otra investigación seguí un criterio objetivo, véase: DALL "ANESE Y LLOBET, pp. 11-13. La doctrina española generalmente indica que su legislación, a diferencia de la alemana, sigue un criterio objetivo.

31. Generalmente la doctrina que se basa en la distinción objetiva prefiere la denominación de "delito frustrado" en vez de "tentativa acabada"; y la de "tentativa propiamente dicha" en lugar de la de "tentativa inacabada" se dice son propias de los que siguen un criterio subjetivo. Así: RODRIGUEZ DEVESA. p. 729, dice: "No debe confundirse la frustración con la tentativa acabada ya que esta última según la doctrina alemana se hace depender de la opinión del autor del delito y no de los actos realizados".

32. Así: JESCHECK, T. II, pp. 739-742; BACIGALUPO. Lineamientos..., pp. 105-106; STRATENWERTH, p. 221; MEZGER, p. 221; WESSELS, p. 184; MAURACH, T. II, p. 202. Debe tenerse en cuenta que la doctrina alemana comúnmente no identifica la tentativa acabada con el delito frustrado. Esto sería un tipo de tentativa acabada en el cual ya no sería posible el desistimiento. Véase: MEZGER, p. 292; p. 184.

33. La atenuación obligatoria de la pena para los delitos tentados, y la diferenciación entre la pena para la tentativa inacabada y la acabada, es propugnada por aquellos que indican en lo referente al contenido de la antijuridicidad que lo preponderante es el desvalor del resultado. Los que sostienen que lo fundamental es el desvalor del acto indican que no debe diferenciarse la penalidad de la tentativa inacabada y la acabada. Sobre la discusión acerca de la preponderancia del desvalor del resultado o del acto véase: LLOBET RODRIGUEZ, JAVIER. La teoría..., pp. 110,114 y 118; HUERTAS TOCILDO. El contenido..., 147 p.; NOVOA MONREAL, pp. 102-107; MIR PUIG. Función..., pp. 66-67). Nuestra legislación establece una atenuación facultativa de la pena para los casos en que el delito quedó en estado de tentativa. Por ello podemos situarla en un plano intermedio. Debe tenerse en cuenta tanto el desvalor del acto como el del resultado.

34. "En la tentativa acabada la mera renuncia al plan del hecho no resulta suficiente porque el autor ya ha creado todos los presupuestos que aparecen como necesarios para la producción del resultado. Por lo tanto, tendrá que actuar, y por cierto voluntariamente, mediante acciones adecuadas para impedir el resultado. A tales efectos, naturalmente, se le permite contar con la ayuda de terceros como el médico o el bombero, sólo el impedir la consumación es lo que se requiere. Si el autor no consigue evitar la producción del resultado, su hecho será punible en toda la extensión legal" (STRATENWERTH. p. 225). En algunos países, como por ejemplo en Italia, el desistimiento en la tentativa acabada no da lugar a la impunidad del sujeto, sino que simplemente supone una atenuación de la pena (véase; RANIERI, T. II, p. 73; MAGGIORE, T. II, p. 87).

35. JESCHECK, T. II, pp. 740-741.

36. CURY, p.87.

37. Así; WESSELS, p. 185;

38. Así: JESCHECK, T. II, p.741.

39. JESCHECK, T. II, p. 741. En igual sentido; BACIGALUPO. Manual..., PP. 175-176.

40. Así; MEZGER, p. 293; MAURACH, T. II p. 210; ESTRADA VELEZ, p. 264. Algunos han dicho que ello puede suponer una supervivencia del '"versari in re illicita" (Véase: CURY, p. 132). en general, la doctrina opina lo contrario, basándose en que el desistimiento voluntario no tiene relación con la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, puesto que se trata de una causa personal de exclusión de la penalidad. Señala ZAFFARONI (T. IV, P. 497), que cuando ha sobrevenido una desviación del curso causal esencial, a consecuencia de la cual es que se produce el resultado que el sujeto trató de evitar a través de su desistimiento, no deja de tener eficacia liberadora de responsabilidad éste.

41. Así: MUÑOZ CONDE, pp 192-193. Es importante lo que indica STRATENWERTH, p. 221, en el sentido que el criterio subjetivo en lo relativo a la distinción entre tentativa acabada e inacabada, conduce a problemas en los casos de error: "El autor ya puede haber producido todas las condiciones previas para la consumación del resultado sin saberlo; haber dado a la víctima, por ejemplo, una dosis de veneno mortal creyendo todavía que la víctima sobrevivirá si no continúa con el hecho. La concepción representada ocasionalmente, según la cual el autor habría desistido de la tentativa también en este caso y se beneficiaria con la impunidad, quedando quizá un resto de responsabilidad por la producción culposa del resultado..., se contradice, por su lado, con la circunstancia de que ya nada queda en tentativa, sino que el delito se consuma; por lo tanto, la desviación del nexo causal resulta irrelevante... Por otra parte, sería contradictorio no mantener a favor del autor del esfuerzo inútil para evitar el resultado en los casos de tentativa acabada..., pero proceder de otra manera en la tentativa inacabada. Por consiguiente, en estos casos el desistimiento no puede liberar de pena" (Consúltese además: DE TOLEDO y UBIETO y HUERTA TOCILDO, p. 194).

42. Así: CURY, p. 132; JESCHECK, T. II, p. 744; MAURACH, T. II, P. 210-211. En el mismo sentido dice STRATENWERTH, p. 225: "Si hay otras razones que impiden la producción del resultado, distintas de las acciones llevadas a cabo por el autor que quiere desistir, el esfuerzo serio y voluntario por impedir la consumación tiene efecto excluyente de la punibilidad... En realidad, sería una injusta exageración de la idea del premio, sobre la base de la teoría subjetiva de la tentativa, sancionar al autor solamente porque el resultado no se puede producir o ha dejado de poderse producir...Únicarnente se requeriría que el autor no supiese que el resultado de todos modos no se produciría. Serán considerados "serios los esfuerzos cuando el autor, desde su punto de vista, haya emprendido aquellos pasos necesarios para impedir el resultado".

43. CURY, pp. 132-133.

44. WESSELS, pp 188-189.

45. Debe tenerse en cuenta que la legislación alemana regula expresamente lo relativo al desistimiento del partícipe, y en ello es que se basa WESSELS en su comentario. Sin embargo, la regla establecida en dicha legislación es aplicable por vía de interpretación a la nuestra. Sobre el desistimiento del partícipe consúltese: ZAFFARONI. Teoría..., p. 700; ZAFFARONI. Tratado..., pp. 498-500; JESCHECK, T. II, p. 749; MAURACH, T. II, p. 203.

46. Así: DALL "ANESE y LLOBET, p. 16; MEZGER, p. 259; DE TOLEDO Y UBIETO y HUERTAS TOCILDO, p. 193; MAGGIORE, T. II, p 86; WESSELS, p. 187; MAURACH, T. II, p. 221; SOLER, T. II, p. 236; MANIGOT, T. I, p. 130; ZAFFARONI, T. IV, p. 501; ODERIGO, p. 59; TERAN, T. I, p. 121; ANTOLISEI, p. 364; Sala Tercera, No. 45 F de 5 de junio de 1981; y No.8 F de 10:O5 del 8 de enero de 1988.

47. En la Revista No. 4 de Jurisprudencia Crítica, el profesor Henry Issa hace un comentario a esta sentencia, aunque no referido al desistimiento voluntario del delito de violación, sino a si el hecho de que el agente aceptara la promesa de dinero a cambio de la no consumación, implica la omisión de algún otro delito (v, g. coacción, extorsión), o se trata de un hecho impune.